JURISPRUDENCE UE : Au terme d'un raisonnement contestable, le Tribunal de l'Union accorde réparation d'un préjudice subi à raison de la durée excessive d'une procédure, mais en limite le montant en évoquant la nécessité de faire respecter les règles de concurrence de l’Union
 

Le 10 janvier 2017, le Tribunal de l'Union européenne a rendu dans l'affaire T-577/14 (Gascogne Sack Deutschland et Gascogne/Union européenne) une décision intéressante à bien des égards, même si elle risque de désespérer un peu plus les entreprises ayant eu à subir les conséquences de la durée excessive de procédures engagées spécialement devant le Tribunal de l'Union.

Certes, aux termes du présent arrêt, l’Union européenne est condamnée à verser des dommages-intérêts aux requérantes à raison de la durée excessive de la procédure devant le Tribunal de l’UE. Toutefois, les sommes allouées en réparation s'avèrent pour le moins limitées : un peu plus de 50 000 euros... Mais surtout, ce qui dérange à la lecture du présent arrêt, c'est l'affirmation réitérée par le Tribunal aux points 161 à 164 : compte tenu de la nécessité de faire respecter les règles de concurrence du droit de l’Union, le juge de l’Union ne saurait permettre, au seul motif de la méconnaissance d’un délai raisonnable de jugement, à la partie requérante de remettre en question le bien-fondé ou le montant d’une amende alors que l’ensemble des moyens dirigés contre les constatations opérées au sujet du montant de cette amende et des comportements qu’elle sanctionne ont été rejetés. Il s’ensuit que le non-respect d’un délai raisonnable de jugement, dans le cadre de l’examen d’un recours juridictionnel introduit contre une décision de la Commission infligeant une amende à une entreprise pour violation des règles de concurrence du droit de l’Union, ne saurait conduire à l’annulation, totale ou partielle, de l’amende infligée par cette décision. Or, compte tenu de son niveau, l’octroi de la réparation demandée par les requérantes à titre de réparation du préjudice immatériel qu’elles ont subi aboutirait, dans les faits, à remettre en cause le montant de l’amende infligée aux requérantes par la Commission bien qu’il ne soit pas été établi que la méconnaissance du délai raisonnable de jugement dans les affaires T‑72/06 et T‑79/06 a exercé une influence sur le montant de cette amende.

Si l'on comprend bien ce que veut dire le Tribunal, c'est que le montant de la réparation qui peut être octroyée à une entreprise pour réparer le préjudice qu'elle a subi du fait de la constatation de la durée excessive de la procédure ne saurait représenter un montant significatif par rapport au montant de l'amende infligées de sorte que cette réparation ne puisse venir annihiler en tout ou partie la sanction pécuniaire et, partant, son caractère dissuasif.

On avouera qu'une telle affirmation, qui n'est pas complètement nouvelle, mais énoncée sous la forme d'une règle générale à laquelle il ne saurait être dérogé au nom de la règle de l'effet dissuasif des amendes prononcées pour violation des règles de concurrence ne laisse pas de choquer s'agissant, au cas d'espèce, d'un litige concernant une faute non contractuelle commise par une institution de l'Union et la réparation du dommage causé par cette faute. Parce que l'on est en présence d'une action en responsabilité non contractuelle, on ne comprend pas que le principe  énoncé à l’article 340, deuxième alinéa, TFUE, en vertu duquel l’Union doit réparer, conformément aux principes généraux communs aux droits des États membres, les dommages causés par ses institutions ou par ses agents dans l’exercice de leurs fonctions, puisse trouver, et ce, de façon générale, une limite tenant à la mise en œuvre de la politique de concurrence. Parce que les deux fautes — la violation des règles de concurrence, d'une part, et la violation du délai raisonnable sont sans lien aucun, qu'elles sont à l'origine de deux procédures distinctes, on ne voit que l'une pourrait, par principe et de manière générale, avoir une incidence sur la solution de l'autre action. En somme, il est pour le moins surprenant que l'invocation des turpitudes des requérantes soient utilisées par l'Union pour minimiser l'impact de ses propres turpitudes. Imaginons que, pour une raison ou une autre, la seule durée excessive d'une procédure devant la Commission, devant le Tribunal ou devant la Cour, voire devant deux ou trois de ces institutions, conduise une entreprise à la cessation des paiements, sinon à sa liquidation pure et simple (par exemple, en raison du retrait du seul repreneur susceptible d'acquérir l'entreprise du fait de l'incertitude de la procédure), l'impact du comportement de l'Union, par hypothèse élément déterminant de la déconfiture de l'entreprise, pourra-t-il être minimisé au seul motif qu'il convient de ne surtout pas affaiblir la politique de concurrence et le caractère dissuasif de la sanction prononcée contre l'entreprise qui a violé les règles de concurrence. Là comme ailleurs, la réparation du préjudice devrait être totale : tout le préjudice, rien que le préjudice !

Au cas d'espèce, aux termes de ce raisonnement, le Tribunal de l'Union, constatant l'existence préjudice immatériel (état d’incertitude dans lequel les deux sociétés se sont retrouvées) a alloué à chacune des requérantes une indemnité de 5 000 euros, estimant que cette indemnité constitue une réparation adéquate du préjudice qu’elles ont subi en raison de l’état d’incertitude prolongé dans lequel elles se sont respectivement trouvées au cours de la procédure dans les affaires T‑72/06 et T‑79/06 (pt. 165).

Dans la présente affaire, les sociétés Gascogne Sack Deutschland et Gascogne, qui s'étaient vues infliger par la Commission, à la faveur d'une décision adoptée le 30 novembre 2005, des amendes pour un montant de 13,2 millions d’euros pour leur participation à une entente portant sur des sacs industriels, ont saisi le 23 février 2006 le Tribunal de l’Union européenne afin que ce dernier annule ladite décision. Après 5 ans et 9 mois de procédure, le Tribunal a rejeté ces recours par deux arrêts du 16 novembre 2011 dans l’affaire T-72/06 et dans l'affaire T-79/06. Saisie de pourvois, la Cour de justice a, par arrêts du 26 novembre 2013 dans l’affaire C-40/12 et dans l’affaire C-58/12, confirmé les arrêts du Tribunal et, partant, les  amendes infligées aux deux sociétés.

Au cas d'espèce, l'action en réparation des requérantes était intentée contre l'Union européenne et non contre le Tribunal, laquelle Union européenne était représentée par la Cour de justice de l’Union européenne, et non par le Tribunal de l'Union qui n'est pas considéré comme l'une des institutions de l'Union. Dans un premier temps, les requérantes avaient introduit leur recours en indemnité auprès de la Cour de justice. La Grande Chambre de la Cour a décliné sa compétence et renvoyé les requérantes à introduire des recours en indemnité visant à réparer les préjudices éventuels causés par la durée excessive de la procédure devant le Tribunal de l'Union autrement formé puisqu'aussi bien le reproche de durée excessive de la procédure était adressé au seul Tribunal, à l'exclusion donc de toute mise en cause pour ce motif de la Commission ou de la Cour de justice de l'Union.

Sur quoi, les sociétés Gascogne Sack Deutschland et Gascogne demandaient au Tribunal de condamner l’Union européenne au paiement de 3,5 millions d’euros de dommages-intérêts pour le préjudice matériel et 500 000 euros pour le préjudice immatériel qu’elles prétendent avoir subis en raison de la durée excessive de la procédure devant le Tribunal.

Le Tribunal rappelle tout d’abord que la responsabilité non contractuelle de l’Union peut être mise en cause lorsque trois conditions cumulatives sont remplies, à savoir 1) l’illégalité du comportement reproché à l’institution concernée, 2) la réalité du dommage et 3) l’existence d’un lien de causalité entre ce comportement et le préjudice invoqué (pt. 52).

S’agissant de la constatation d'une faute tenant à l'illégalité du comportement reproché à la Cour de justice de l’Union européenne en tant qu’institution de l’Union), le Tribunal considère que le droit de voir juger une affaire dans un délai raisonnable, consacré dans la Charte des droits fondamentaux de l’UE, a été violé en raison de la durée excessive de la procédure dans les affaires T-72/06 et T-79/06. En effet, la durée de la procédure s’est élevée à près de cinq ans et neuf mois et ne peut être justifiée par aucune des circonstances propres à ces affaires (pt. 61).

En particulier, le Tribunal relève que les recours qui concernent l’application du droit de la concurrence par la Commission présentent un degré de complexité supérieur à d’autres types d’affaires, compte tenu, notamment, de la longueur de la décision attaquée, du volume du dossier et de la nécessité d’effectuer une appréciation détaillée de faits nombreux et complexes, souvent étendus dans le temps et dans l’espace (pt. 66). Dès lors, une durée de 15 mois entre la fin de la phase écrite de la procédure et l’ouverture de la phase orale de la procédure constitue en principe une durée appropriée pour traiter les affaires qui concernent l’application du droit de la concurrence, telles que les affaires T‑72/06 et T‑79/06 (pt. 67). Toutefois, il est nécessaire de tenir compte de la circonstance que plusieurs recours avaient été introduits contre la décision de la Commission et que le traitement parallèle d’affaires connexes peut justifier un allongement, d’une durée d’un mois par affaire connexe supplémentaire, de la période comprise entre la fin de la phase écrite de la procédure et l’ouverture de la phase orale de celle-ci (pt. 70). Au cas d'espèce, le traitement parallèle de 12 recours dirigés contre la même décision de la Commission a justifié un allongement de la procédure de 11 mois dans les affaires T-72/06 et T-79/06 (pt. 72). De sorte qu'au final une durée de 26 mois (15 mois plus 11 mois) entre la fin de la phase écrite de la procédure et l’ouverture de la phase orale de la procédure était appropriée pour traiter chacune des affaires T‑72/06 et T‑79/06 (pt. 73). Et rien dans le dossier, ni la complexité factuelle, juridique et procédurale de l'affaire, ni le comportement des parties, ne pouvait justifier de retenir une durée plus longue (pts. 74-75).  Or, la durée d’environ 3 ans et 10 mois, soit 46 mois, qui a séparé ces deux phases dans les affaires T-72/06 et T-79/06 laisse apparaître une période d’inactivité injustifiée de 20 mois dans chacune de ces affaires (pt. 76).

S’agissant à présent de la constatation d'un dommage, le Tribunal relève que Gascogne a subi un préjudice matériel réel et certain qui résulte du fait que, au cours de la période d’inactivité injustifiée du Tribunal, elle a subi des pertes en raison des frais qu’elle a dû payer au titre de la garantie bancaire constituée au profit de la Commission (pt. 114). Par ailleurs, le Tribunal constate à cet égard l'existence d’un lien de causalité entre le comportement illégal et le préjudice invoqué : si la procédure dans les affaires T‑72/06 et T‑79/06 n’avait pas dépassé le délai raisonnable de jugement, Gascogne n’aurait pas dû s’acquitter de frais de garantie bancaire au cours de la période qui correspond à ce dépassement (pts. 115-116). Et le comportement des requérantes ne sauraient en l'espèce venir atténuer la responsabilité de l'Union. En premier lieu, au moment où les requérantes ont introduit leurs recours dans les affaires T‑72/06 et T‑79/06, le 23 février 2006, et au moment où Gascogne a constitué une garantie bancaire, en mars 2006, la violation du délai raisonnable de jugement était imprévisible (pt. 119). En second lieu, le lien entre le dépassement du délai raisonnable de jugement dans les affaires T‑72/06 et T‑79/06 et le paiement de frais de garantie bancaire au cours de la période qui correspond à ce dépassement ne peut donc, contrairement à ce que prétend la Cour de justice de l’Union européenne, avoir été rompu par le choix initial de Gascogne de ne pas payer immédiatement l’amende infligée par la décision de la Commission et de constituer une garantie bancaire (pt. 121). Quant à la durée retenue pendant laquelle Gascogne a dû payer des frais au titre de la garantie bancaire, elle se limite à 5 mois et non aux 20 mois d'inactivité. En effet, le Tribunal relève que la violation du délai raisonnable de jugement dans les affaires T‑72/06 et T‑79/06 a pris fin avec le prononcé des arrêts du 16 novembre 2011 confirmant la décision de la Commission (pt. 130) et comme les requérantes ont fixé le point de départ de leur préjudice au 30 mai 2011 et que le Tribunal, qui ne peut statuer ultra petita est tenu par la façon dont le litige a été déterminé et circonscrit par les parties, il ne pouvait tenir compte de la période d’inactivité précédant le 30 mai 2011 (pts. 132-139).

En revanche, le Tribunal ne reconnaît pas les autres préjudices matériels invoqués par Gascogne Sack Deutschland et Gascogne. En premier lieu, il estime que la durée excessive de la procédure devant le Tribunal n'a pas été à l'origine d'une perte de chance de trouver un investisseur plus tôt. Lorsque le groupe a connu des difficultés financières à partir de 2011, sur les cinq investisseurs qui ont montré des marques d’intérêt, seuls deux investisseurs potentiels qui ont évoqué l’amende infligée par la décision de la Commission. Toutefois, il ne ressort pas du dossier, a estimé le Tribunal, que ces investisseurs avaient fait de la dissipation de l’incertitude afférente à une possible augmentation du montant de l’amende une condition d’un éventuel investissement. Il s’ensuit que les requérantes ne démontrent pas que Gascogne a perdu une chance sérieuse de trouver un investisseur plus tôt et que cette perte de chance constituait un préjudice qui revêtait pour Gascogne un caractère réel et certain (pt. 93).

Le Tribunal ne reconnaît pas non plus les pertes subies en raison du paiement d’intérêts sur le montant de l’amende et en raison du paiement de frais de garantie bancaire. Du fait qu'elles ont décidé de ne pas payer immédiatement l’amende qui leur avait été infligée par la Commission, les requérantes soutenait que, en contrepartie, elles ont dû, d’une part, accepter de payer, à compter du 15 mars 2006, des intérêts au taux de 3,56 % sur le montant de cette amende et, d’autre part, constituer une garantie bancaire. Ce à quoi le Tribunal réplique que les requérantes, comme elles n’ont pas acquitté le montant de l’amende, ni les intérêts de retard, ont ainsi, au cours de la procédure dans lesdites affaires, eu la jouissance de la somme qui correspondait au montant de cette amende majorée des intérêts de retard et qu'elles ne démontrent pas que, au cours de la période qui correspond au dépassement du délai raisonnable de jugement dans les affaires T‑72/06 et T‑79/06, le montant des intérêts de retard, ultérieurement payés à la Commission, a été supérieur à l’avantage dont elles ont pu bénéficier en raison de la jouissance de la somme, égale au montant de l’amende majorée des intérêts de retard. Bref, elles ne démontrent pas que le produit des placements correspondant au montant de l'amende qu'elles ont choisi de ne pas acquitté était inférieur au montant des intérêts de retard ultérieurement payés à la Commission.

Par ailleurs, le Tribunal décide que l’indemnité de 47 064,33 euros accordée à Gascogne devra être réévaluée par des intérêts compensatoires, à compter du 4 août 2014 et jusqu’au prononcé de l’arrêt d’aujourd’hui, au taux d’inflation annuel constaté, pour la période concernée, par Eurostat en France (État membre dans lequel Gascogne est établie). De même, tant l’indemnité de 47 064,33 euros que les indemnités de 5 000 euros versées à chacune des deux sociétés devront être majorées d’intérêts moratoires, à compter du prononcé de l’arrêt d’aujourd’hui jusqu’au paiement complet des indemnités, au taux fixé par la Banque centrale européenne pour ses opérations principales de refinancement, majoré de deux points de pourcentage.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse du Tribunal.
 

JURISPRUDENCE UE : La Cour de justice confirme que la fourchette d'amendes proposée par la Commission dans le cadre d'une transaction ne saurait faire naître une confiance légitime quant au montant de la sanction finalement infligé lorsque l'entreprise renonce à la transaction

Le 12 janvier 2017, la Cour de justice de l'Union a rendu son arrêt dans l'affaire C-411/15 (Timab Industries, Cie financière et de participations Roullier (CFPR) contre Commission européenne)). Elle y rejette l'intégralité des moyens soulevés par les requérantes et y confirme ce faisant l’amende de 60 millions d’euros infligée au groupe Roullier pour sa participation à l’entente sur les phosphates. À cette occasion, la Cour adresse un message aux entreprises, qui, entrées en voie de transaction, y renonce finalement après avoir vu le jeu de la Commission : la fourchette d'amende proposée par la Commission dans le cadre de la transaction ne saurait faire naître une confiance légitime quant au montant de l'amende finalement infligé, dès lors que la Commission est tenue de prendre en considération les éléments nouveaux éventuellement portés à sa connaissance lors de la procédure ordinaire.

Pour l'essentiel, le recours portait sur la portée du pouvoir de pleine juridiction reconnu au Tribunal et sur le respect des principes de protection de la confiance légitime et de l’égalité de traitement, dans le contexte spécifique d’une situation de transaction hybride, où une procédure de transaction et une procédure ordinaire se sont déroulées en parallèle.

On se souvient que deux sociétés du groupe français Roullier, requérantes dans la présente affaire, étaient entrées en négociation avec la Commission dans le cadre de la nouvelle procédure de transaction, suffisamment en tous cas pour que la Commission dévoile son jeu : elle leur avait proposé une amende solidaire comprise entre 41 et 44 millions d’euros. Alors que toutes les autres parties à l'entente sont allés au terme de la procédure de transaction, nos irréductibles Gaulois, jugeant sans doute le tarif proposé trop élevé et estimant qu'ils avaient intérêt à se défendre plutôt qu'à négocier, ont décidé d'abandonner, en cours de procédure, la discussion en vue de la transaction. Mal leur en a pris, puisqu'aussi bien la Commission, reprenant son examen, cette fois dans le cadre de la procédure ordinaire, leur a infligé une amende de 60 millions, de 25 % supérieure au montant de l'amende probable que la Commission avait fixée lors des discussions sur la transaction. Là où, visiblement, les requérantes n'avaient envisagée tout au plus qu'une majoration de l'ordre de 10 % correspondant au prix de la transaction perdu à la suite de la renonciation à poursuivre la procédure de transaction. C'était sans compter sur les aléas tenant à la réouverture d'une procédure ordinaire.

Ainsi, étant donné que les requérantes ont renoncé à présenter une proposition de transaction et, ensuite, ont contesté, dans leur réponse à la communication des griefs, leur participation à l’infraction unique avant 1993, la Commission n’a finalement pas retenu la première période — de 1978 à 1993 — en tant que période de leur participation à l’infraction, puisqu'elle ne disposait plus d'éléments permettant d'incriminer les requérantes pendant cette période. La Commission a considéré qu’il n’était plus possible de récompenser l’auto-incrimination portant sur la période allant de 1978 à 1993, période désormais abandonnée. Et si, mécaniquement, le montant de base de l'amende, calculé dans les mêmes conditions, a été abaissé à 63 millions d'euros lors de la procédure ordinaire qui a conduit à la condamnation des requérantes, compte tenu de la plus courte durée infractionnelle retenue, les requérantes, qui ont renoncé, en même temps qu'au bénéfice de la transaction, à collaborer avec la Commission à propos de leur participation à l'entente pendant la première période — de 1978 à 1993 — ont perdu du même coup la possibilité de faire valoir les réductions de 35 % au titre de circonstances atténuantes, mais également celle de 17 % au titre de la communication sur la coopération et, bien évidemment celle de 10 % prévue par la communication sur la transaction. De sorte qu'au final, la Commission ne leur a accorder qu'une réduction de 5 % au titre de la coopération au vu des éléments fournis par les requérantes pour la période postérieure à 1993, réduction à faire valoir sur le montant de base de 63 millions d'euros, d'où une amende infligée de près de 60 millions d'euros. D'où une amende d’un montant plus élevé que celui proposé lors de la procédure de transaction soit infligée aux requérantes par la décision du 20 juillet 2010.

Le 20 mai 2015, le Tribunal de l'Union européenne avait, dans un arrêt rendu dans l'affaire T-456/10 (Timab Industries et CFPR contre Commission), rejeté l'intégralité du recours introduit par les requérantes.

Dans leur pourvoi, ces dernières font principalement valoir d'une part que, en confirmant la décision litigieuse, le Tribunal aurait méconnu l’étendue de son pouvoir de pleine juridiction et entaché son arrêt de contradictions de motifs dans ce cadre. D'autre part, à la faveur du quatrième moyen, elles font grief au Tribunal d’avoir violé les principes de confiance légitime et d’égalité de traitement. Enfin, par ce même moyen, Timab e.a. reprochent au Tribunal d’avoir commis des erreurs de droit dans l’application de la procédure de transaction.

Mais au préalable, la Cour commence par écarter le premier moyen, tiré d’une méconnaissance des règles en matière de charge de la preuve et d’une violation des droits de la défense. En substance, les requérantes reprochait au Tribunal d'avoir entériné un renversement de la charge de la preuve lors de la procédure de transaction concernant la démonstration de l'implication des requérantes dans l’infraction unique et continue entre 1978 et 1993. Sur quoi la Cour, constatant que, en entérinant une simple croyance de la Commission, le Tribunal a fait peser sur les requérantes la charge, qui ne leur incombait pas, de prouver qu’elles n’avaient pas rejoint le cartel avant l’année 1993, en déduit néanmoins que ce premier moyen ne saurait entraîner l’annulation de l’arrêt attaqué, voire de la décision litigieuse (pt. 64). En effet, relève-t-il, dans le cadre de la procédure ordinanire, les requérantes ont été sanctionnées pour avoir participé à une infraction unique et continue pour la période allant de l’année 1993 à l’année 2004. Or, le grief invoqué par les requérantes devant le Tribunal visait à démontrer que la Commission aurait dû, au regard des éléments de preuve à sa disposition, conclure à l’absence de leur participation à l’entente avant l’année 1993. Ainsi, ledit grief ne pouvait, en tout état de cause, avoir une quelconque influence sur le litige au principal étant donné qu’il porte sur une période pour laquelle les requérantes n’ont pas été sanctionnées. Partant, le Tribunal aurait dû écarter ce grief comme étant inopérant. Et la Cour de de procéder à une substitution de ces motifs (pts. 65-66).

Par ailleurs, les requérantes reprochaient au Tribunal d'avoir considéré comme des « aveux » les déclarations formulées dans leur demande de clémence et dans le cadre de la procédure de transaction, violant du même coup leurs droits de la défense dans la mesure où il aurait méconnu leur droit de ne pas s’auto-incriminer. Sur ce point, la Cour, rappelant qu'une violation du droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination suppose que l’entreprise concernée ait été effectivement contrainte à fournir des informations ou des éléments susceptibles de prouver l’infraction, constate que les déclarations faites par les requérantes, dans le cadre de la procédure de transaction, au titre de la communication de la clémence, revêtaient un caractère purement volontaire de leur part et que le Tribunal a relevé qu’il ne résultait aucunement du dossier déposé devant lui que la Commission a tenté d’influencer les choix des requérantes, de sorte que le Tribunal n’a pas méconnu les droits de la défense des requérantes (pts. 86-88).

Les requérantes soutenaient encore que, en confirmant la décision litigieuse et en n’opérant pas ainsi une vérification suffisante de tous les éléments de l’amende leur ayant été infligée par la décision litigieuse, le Tribunal avait méconnu l’étendue de son pouvoir de pleine juridiction et entaché, dans ce contexte, son arrêt de contradictions de motifs.

Rappelant que la question n’était pas tant de savoir s’il était justifié d’infliger une amende plus élevée pour une infraction d’une durée plus courte, mais bien plutôt de s'assurer que la Commission avait correctement motivé le calcul de l’amende imposée par la décision litigieuse et avait bien pris en compte, à cette fin, tous les éléments qui étaient en sa possession lorsqu’elle a rendu sa décision (pt. 107), la Cour de justice conclut que le Tribunal n’a pas méconnu l’étendue de son pouvoir de pleine juridiction  (pt. 107). Notamment, elle relève que le Tribunal a non seulement veillé à répondre à tous les arguments par lesquels les requérantes avaient reproché à la Commission d’avoir appliqué à une entreprise qui s’était retirée de la procédure de transaction une amende plus élevée que le maximum de la fourchette envisagée lors des discussions aux fins de la transaction, et ce pour une durée d’infraction considérablement réduite, mais s'est également attaché à procéder à un contrôle approfondi à la fois de la légalité de la décision litigieuse et du caractère approprié du montant de l’amende retenu dans celle-ci, d'une part en vérifiant le bien-fondé de l’analyse effectuée par la Commission au regard de l’ensemble des circonstances qui étaient présentes lors de l’adoption de la décision litigieuse et, notamment en considération de l’étendue de la coopération des requérantes après son retrait de la procédure de transaction, donc au cours de la procédure ordinaire, et, d'autre part, en procédant à la vérification systématique des éléments retenus par la Commission pour calculer le montant de l’amende infligée dans la décision litigieuse (pts. 109-111).

S'agissant du respect des principes de protection de la confiance légitime et de l’égalité de traitement invoqué dans le quatrième moyen, les requérantes soutenaient qu'elles ne pouvaient raisonnablement anticiper le fait que, en décidant de se retirer de la procédure de transaction, les réductions pour coopération qui leur seraient accordées passeraient de 52 %, dans le cadre de la procédure de transaction, à 5 % dans la décision litigieuse.

Sur quoi, la Cour commence par rappeler que la procédure de transaction est une procédure administrative alternative à la procédure ordinaire, distincte de celle-ci et présentant certaines particularités, telles que, notamment, une communication d’une fourchette d’amendes probables ; que si l’entreprise ne présente pas de proposition de transaction, la procédure conduisant à la décision finale est régie par des dispositions générales du règlement n° 773/2004, au lieu de celles régissant la procédure de transaction, et que, dans le cadre de cette procédure ordinaire, la Commission est uniquement liée par la communication des griefs, qui ne fixe pas de fourchette d’amendes, et est tenue de prendre en considération les éléments nouveaux portés à sa connaissance lors de cette même procédure. Or, ajoute-t-il, les requérantes se sont retirées de la procédure de transaction et c’est seulement après ce retrait qu’elles ont fait valoir, dans le cadre de la procédure ordinaire, des éléments tendant à la réduction de la durée de leur participation à l’infraction reprochée (pts. 136-137). Dès lors, les requérantes ne pouvaient se prévaloir d’aucune confiance légitime dans le maintien des estimations qui lui avaient été transmises par la Commission au cours de la procédure de transaction, sous la forme de fourchettes d’amendes probables ayant été fixées en fonction des éléments pris en considération à ce stade de la procédure, à savoir pour une période de participation à l’infraction allant de l’année 1978 à l’année 2004. La Cour précise par ailleurs que, lorsque les requérantes se sont retirées de la procédure de transaction, elles disposaient de tous les éléments leur permettant de prévoir qu’une contestation de leur participation à l’entente pour la période antérieure à l’année 1993 aurait nécessairement un impact sur les réductions pouvant leur être accordées tant dans le cadre de la communication sur la clémence qu’au titre du point 29 des lignes directrices de 2006. Ainsi, aucune méconnaissance du principe de protection de la confiance légitime ne saurait être reprochée au Tribunal (pt. 139).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour, ainsi qu'à celle du communiqué de presse de la Commission.

JURISPRUDENCE UE : Le Tribunal de l'Union confirme le défaut d’intérêt de l’Union européenne à poursuivre l’enquête sur les pratiques mises en œuvre par les instances du football et la société Panini sur le marché des objets à collectionner liés à la Coupe du monde et à l’Euro
 

Le 11 janvier 2017, le Tribunal de l'Union européenne a rendu un arrêt dans l'affaire T-699/14 (Topps Europe Ltd contre Commission européenne).
 
Dans cette affaire, la requérante, Topps Europe Ltd, qui est une entreprise qui commercialise des objets à collectionner en Europe, concurrente de la société Panini, avait déposé une plainte auprès de la Commission européenne pour violation des articles 101 et 102 TFUE par Panini SpA, la Fédération internationale de football association (FIFA), l’Union des associations européennes de football (UEFA) et un certain nombre d’instances dirigeantes du football et d’associations de joueurs, concernant l’octroi de licences et l’acquisition de plusieurs droits de propriété intellectuelle (DPI) aux fins de la production d’autocollants et de cartes à collectionner relatifs à des tournois de football nationaux et internationaux.

Dans sa plainte, la requérante a avancé que les parties visées avaient violé l’article 101 TFUE : premièrement, en concluant des accords exclusifs de longue durée avec Panini, entraînant le verrouillage total du marché pour les objets à collectionner liés aux tournois de la Coupe du monde et de l’Euro ; deuxièmement, en regroupant des licences à la fois pour les autocollants et les cartes à collectionner ; troisièmement, en n’organisant pas de procédures d’appel d’offres ouvertes, transparentes, équitables et non discriminatoires pour l’octroi des licences et, quatrièmement, sur le marché en aval, par l’imposition, par Panini, d’un large éventail d’obligations d’achat exclusif à ses distributeurs et partenaires tout au long de la chaîne de distribution.

La requérante a également avancé que les parties visées avaient violé l’article 102 TFUE : premièrement, en ayant constamment opéré une discrimination à son égard et en faveur de Panini, en refusant toute forme d’offre de sa part ou en la traitant de façon différente et inéquitable lorsqu’elle était autorisée à faire une offre ; deuxièmement, en refusant de lui accorder les licences de DPI en question ; et, troisièmement, en ce qui concerne Panini, en pratiquant des prix excessifs pour ses collections footballistiques ainsi qu’en imposant des clauses d’exclusivité à ses distributeurs et aux points de vente en aval.

Au terme de l'examen de cette plainte, la Commission a adopté le 15 juillet 2014 la décision attaquée par laquelle elle a rejeté la plainte déposée par la requérante pour défaut d’intérêt de l’Union européenne à poursuivre l’enquête. Dans la décision attaquée, la Commission a considéré, en substance, qu’il serait disproportionné de poursuivre l’enquête, ce qui impliquerait d’effectuer des analyses factuelles et économiques complexes, en raison des ressources considérables qu’il faudrait y consacrer et de la faible probabilité de pouvoir établir l’existence d’une infraction sur la base des informations disponibles et de celles fournies par la requérante.

S’agissant des allégations concernant l’article 101 TFUE, premièrement, la Commission a estimé que la durée des contrats de licence ne semblait pas prima facie déraisonnablement longue, ni être de nature à exclure les concurrents de Panini du marché. Deuxièmement, elle a estimé que l’octroi conjoint des licences sur les DPI relatifs aux autocollants et aux cartes à collectionner ne semblait pas être anticoncurrentiel. Troisièmement, elle a considéré que les allégations de la requérante relatives à l’absence de procédures d’appel d’offres ouvertes, transparentes, équitables et non discriminatoires ne semblaient pas suffisamment étayées. Enfin, quatrièmement, s’agissant des allégations d’obligations d’achat exclusif imposées par Panini, la Commission a considéré que les explications fournies par Panini semblaient plausibles et qu’il existait suffisamment de concurrence sur le marché en aval.

S’agissant des allégations concernant l’article 102 TFUE, premièrement, la Commission a estimé qu’il semblait improbable que le marché pertinent en aval soit restreint aux objets à collectionner relatifs à la Coupe du monde et à l’Euro. Deuxièmement, elle a estimé qu’il ne semblait pas indispensable de détenir l’ensemble des DPI pour produire des objets à collectionner relatifs à ces deux tournois et que les allégations de la requérante quant à l’existence d’une position dominante des parties visées semblaient être fondées sur une définition trop étroite des marchés pertinents. Troisièmement, la Commission a considéré que les allégations d’abus de la requérante ne semblaient pas suffisamment établies, notamment au regard de l’historique des communications entre la requérante et les parties visées, de l’existence de collections non officielles et de l’absence de preuve que l’émergence d’un nouveau produit aurait été empêchée. Enfin, quatrièmement, elle a considéré que les allégations de la requérante quant au caractère excessif des prix pratiqués par Panini et à l’étendue des obligations d’achat exclusif prétendument imposées par Panini ne semblaient pas établies.

À la faveur de son recours, la requérante soulevait deux moyens.

Le premier moyen était tiré d’une violation de ses droits procéduraux, en ce que la Commission aurait refusé de lui accorder l’accès à des documents sur lesquels elle aurait fondé son appréciation provisoire et son appréciation provisoire supplémentaire en vertu de l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 773/2004.

Sur ce point, le Tribunal relève d'abord que la Commission a donné accès à un certain nombre de documents sur lesquels elle a déclaré avoir fondé ses conclusions. Puis il s'attache à examiner si, comme le soutient la Commission, les documents transmis, conjointement avec les informations fournies par la requérante, étayent suffisamment les conclusions de la Commission d'un défaut d’intérêt de l’Union européenne à poursuivre l’enquête, de sorte qu’il puisse être conclu que la Commission avait fondé ces conclusions uniquement sur ces documents, ou si, comme le soutient la requérante, l’appréciation provisoire et l’appréciation provisoire supplémentaire sont également en partie fondées sur certains documents auxquels la requérante n’a pas eu accès, en violation de ses droits procéduraux. Qu'il s'agisse des conclusions relatives à la durée des accords, des conclusions relatives à l’organisation des appels d’offres ou qu'il s'agisse des conclusions sur la valeur probante des présentations réalisées par des banques d’investissement, le Tribunal parvient à la conclusion que la Commission a fort bien pu fonder ses conclusions uniquement sur les documents communiqués à la requérante.

Le second moyen est tiré d’une erreur manifeste d’appréciation des faits et d’une violation de l’obligation de motivation, en ce que la Commission aurait rejeté la plainte pour défaut d’intérêt de l’Union au motif qu’il était peu probable que la poursuite de l’enquête permette d’établir l’existence d’infractions aux articles 101 et 102 TFUE et que la poursuite de l’enquête serait donc disproportionnée.

À cet égard, le Tribunal commence par rappeler que la Commission peut rejeter une plainte pour défaut d’intérêt de l’Union suffisant à poursuivre l’examen de l’affaire aux seuls motifs qu’il n’existe qu’une probabilité limitée d’établir une violation des articles 101 et 102 TFUE et que l’étendue des mesures d’investigation nécessaires est disproportionnée (pts. 70-71).
 
Pour le reste, le Tribunal ne décèle aucune violation de l’obligation de motivation en ce qui concerne la définition des marchés pertinents. Il rappelle à cet égard que la Commission n'est pas tenue pour délimiter le ou les marchés pertinents de procéder à un test SSNIP (pt. 82). Au terme de son analyse, le Tribunal estime que la requérante n’a pas établi que la Commission aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en concluant qu’il était probable que les marchés pertinents ne se limitaient pas aux seuls objets à collectionner relatifs à la Coupe du monde et à l’Euro, ni aux DPI indispensables pour produire de tels objets à collectionner.

S'agissant de la durée des accords exclusifs de licence conclus avec Panini en contravention de l’article 101 TFUE, le Tribunal estime que la Commission a pu conclure non seulement que la durée des accords ne semblait pas de prime abord déraisonnablement longue, mais qu’elle ne semblait pas non plus mener à l’éviction des concurrents de Panini de manière anticoncurrentielle, dès lors que cette conclusion peut s’appuyer sur de nombreux éléments démontrant que le marché n'était pas, contrairement à ce que soutenait la requérante, verrouillé : la présence de nombreux concurrents de Panini et de la requérante sur le marché pertinent qui n’est vraisemblablement pas limité aux seuls objets à collectionner relatifs à la Coupe du monde et à l’Euro pour les raisons exposées aux points 79 à 95 ci-dessus ; la participation de concurrents de Panini, dont la requérante, à des appels d’offres organisés par des parties visées pour les DPI relatifs à la Coupe du monde et à l’Euro (notamment ceux organisés par l’UEFA et le DFB) ; l’acquisition par Topps des DPI relatifs à la Coupe du monde et à l’Euro auprès de la fédération anglaise de football et l’acquisition par Topps d’autres DPI auprès de certaines parties visées [notamment les droits relatifs à la Bundesliga (championnat d’Allemagne de football), ceux relatifs aux joueurs de la Série A italienne ou encore, récemment et à titre surabondant, ceux relatifs à la Champions’ League et à l’Europa League organisées par l’UEFA] (pts. 103-104).

Le Tribunal parvient à la même conclusion à propos des violations alléguées de l’article 101 TFUE sur les marchés en aval. Rappelant que la Commission n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en adoptant une délimitation large du marché pertinent, le Tribunal relève d'abord que l'exclusivité imposée par Panini à ses détaillant était limitée aux seuls objets à collectionner « relatifs à la Coupe du monde », rien n’indiquant qu’une telle obligation d’exclusivité s’étendrait à d’autres collections relatives au football ou, a fortiori, à d’autres thèmes. De sorte que la Commission pouvait conclure à l’absence de toute obligation généralisée d’exclusivité imposée par Panini en aval de la chaîne de distribution ainsi qu’à l’absence de toute éviction des concurrents de Panini sur le marché en aval (pts. 121-125).

Quant aux allégations d'abus de position dominante de Panini et des diverses instances du football, le Tribunal retient que les arguments de la requérante reposent sur la prémisse selon laquelle le marché pertinent se limiterait aux seuls objets à collectionner relatifs à la Coupe du monde et à l’Euro, alors qu’il était peu probable que le marché pertinent puisse se définir aussi restrictivement et alors même que le marché aval défini comme ne se limitant vraisemblablement pas aux seuls objets à collectionner relatifs à la Coupe du monde et à l’Euro se caractérise par la présence de très nombreux concurrents (pts. 130-131). Le Tribunal approuve également la Commission d'avoir considéré que qu’il était peu probable que les parties visées (FIFA, l’UEFA et associations nationales) disposent d’une position dominante sur le marché en amont. Quant aux éventuelles pratiques abusives, le Tribunal approuve la Commission d'avoir tiré du constat que de nombreux concurrents sont actifs sur le marché aval l’absence probable de tout effet d’éviction. Notamment, la requérante n’a pas démontré en quoi l’octroi des DPI à Panini aurait empêché le développement de ces prétendus nouveaux produits. De sorte que le refus de lui octroyer les DPI pour commercialiser des objets à collectionner relatifs à la Coupe du monde et à l’Euro n'était pas abusif (pts. 144-148).

JURISPRUDENCE : La Chambre commerciale de la Cour de cassation confirme le rôle pris par la société Reckitt Benckiser dans la mise en œuvre d'une stratégie destinée à entraver l’entrée des génériques du Subutex par le biais du dénigrement des génériques et de remises fidélisantes

À la faveur d'un arrêt rendu le 11 janvier 2017, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rejeté l'ensemble des moyens soulevés dans le pourvoi introduits par les sociétés Reckitt Benckiser Plc et Reckitt Benckiser Healthcare (UK) Ltd en annulation de l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris le 26 mars 2015, confirmant ce faisant le rôle pris par les demanderesses, l'inventeur et le détenteur des droits sur le Subutex®, dans la mise en œuvre d'une stratégie destinée à entraver l’entrée des génériques par le biais du dénigrement des génériques et de remises fidélisantes.

La présente affaire ne concerne donc que la participation des demanderesses à l'entente sur la stratégie commerciale conclue avec le distributeur exclusif de ses produits en France, le laboratoire Schering-Plough, pour laquelle Reckitt Benckiser avait été sanctionné à hauteur de 318 000 euros, aux termes de la décision n° 13-D-21 du 18 décembre 2013.

On se souvient que dans le cadre de plusieurs échanges remontant à 2001 sur le risque d’arrivée de génériques sur le marché, et préalablement à une réunion programmée le 20 octobre 2005, un responsable de la société Schering Plough, avait par courrier électronique du 30 septembre 2005, adressé un document intitulé « plan d’optimisation des performances », à un responsable de la société Reckitt Benckiser, lequel l’avait renvoyé avec des modifications au président directeur général de la société Schering-Plough par un courrier électronique comportant un message détaillé sur le plan à mettre en œuvre avant l’entrée sur le marché des génériques. L’Autorité avait estimé que les deux sociétés avaient, par cet échange de correspondances, conclu un accord visant, d’une part, à « retarder/Décourager l’entrée des génériques », d’autre part, à « minimiser la pénétration des génériques » par la « vente aux pharmacies » et par des « programmes de fidélisation des clients ». Elle a considéré que cet accord s’était poursuivi au moins jusqu’à une réunion du 9 décembre 2005 comme attesté, d’une part, par un document « PowerPoint » de Schering Plough présenté au cours de celle-ci, reprenant en les structurant les actions précédemment énoncées, évoquant les techniques commerciales qui devraient être offertes aux pharmaciens afin de saturer leurs linéaires et ainsi minimiser la pénétration des génériques, d’autre part, par le compte rendu établi à son issue le 11 décembre 2005, fixant un « plan pour optimiser les performances du Subutex à travers la force de vente de SP » dans l’hypothèse d’un lancement d’un générique, et expliquant que la réunion avait permis d’atteindre ses objectifs qui étaient d’« obtenir l’alignement sur le plan d’optimisation français et s’assurer que les actions clés sont prises par SP et RB pour exécuter le plan ».

Cet arrêt se prononce sur plusieurs questions intéressantes (acte interruptif de la prescription en cas de connexité des pratiques, possibilité pour l’Autorité de réduire le champ du grief sans porter atteinte aux droits de la défense, objet anticoncurrentiel des pratiques…).

Dans son pourvoi, Reckitt Benckiser faisait d'abord valoir que les actes d'instruction accomplis contre la société Schering-Plough n'avaient interrompu la prescription qu'à l'égard de Schering-Plough et que pour ce qui la concernait la prescription était acquise. Sur quoi, la Cour de cassation, rappelant qu'un acte tendant à la recherche, la constatation ou la sanction de pratiques anticoncurrentielles, même s'il ne concerne que certaines des entreprises incriminées ou une partie seulement des faits commis pendant la période visée par la saisine, interrompt la prescription à l'égard de toutes les entreprises concernées et pour l'ensemble des faits dénoncés dès lors que ceux-ci présentent entre eux un lien de connexité ; que l'arrêt relève que les pratiques d'abus de position dominante dénoncées par la société Arrow dans sa plainte et les faits d'entente reprochés aux sociétés Reckitt et sanctionnés par l'Autorité, lesquels auraient consisté dans la conclusion d'un accord avec la société Schering-Plough ayant pour objet la mise en œuvre, par cette dernière, des pratiques d'abus de position dominante, poursuivaient un objet commun, celui d'entraver l'accès de la société Arrow au marché de la BHD ; qu'ayant ainsi caractérisé le lien de connexité existant entre ces pratiques, c'est à juste titre que la cour d'appel a retenu que la prescription concernant la pratique d'entente reprochée aux sociétés Reckitt avait été interrompue par les actes d'instruction ou de poursuite relatifs aux pratiques d'abus de position dominante et qu'elle n'était dès lors pas acquise à la date de notification des griefs ni à celle de la décision.

Par ailleurs, les demanderesses dénonçaient le fait que la Cour d'appel de Paris avait considéré que l'Autorité pouvait valablement retenir à l'encontre des sociétés Reckitt un grief différent de celui qui lui avait été notifié. Sur ce point, la Cour de cassation, rappelant que la réduction du champ du grief s'appuie sur les éléments de fait contenus dans la notification de griefs ainsi que dans le rapport du rapporteur, et tient compte des objections et explications apportées par les sociétés Reckitt dans le cadre de leur défense et que les sociétés Reckitt ne précisent pas quels éléments de fait elles auraient invoqués, ni quels moyens de droit elles auraient soutenus pour défendre leurs droits, sans pouvoir le faire, estime que c'est sans méconnaître les conséquences légales de ses constatations, que la cour d'appel a rejeté le grief pris d'une violation des droits de la défense invoqué par les sociétés Reckitt.

Reckitt Benckiser reprochait encore à la Cour d'appel de Paris d'avoir fait l'économie de la démonstration de l'accord de volontés entre les demanderesses et leur distributeur exclusif. Sur ce point, la Cour de cassation estime que la Cour d'appel a démontré à suffisance que ces sociétés se sont entendues pour mettre en place une stratégie destinée à entraver l'entrée des génériques du “Subutex” ou encore à en réduire le développement sur le marché et, qu'ensemble, elles ont convenu des actions permettant de mettre en œuvre cette stratégie, parmi lesquelles la tenue d'un discours dénigrant les génériques qui entreraient sur le marché et la mise en œuvre de remises fidélisantes afin de saturer les linéaires des pharmaciens et entraver l'entrée des génériques et que ni le fait que le contrat de licence conclu entre les parties, qui prévoyait qu'elles se rencontreraient une fois par an pour se mettre d'accord sur les stratégies de vente, ait été licite, ni celui que les comportements, objet de l'accord, aient été exécutés unilatéralement par la société Schering-Plough, n'avaient d'incidence sur la caractérisation de cet accord.

Enfin, les demanderesses contestaient la qualification d'infraction par objet retenu par la Cour d'appel de Paris. À cet égard, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, après avoir rappelé les constatations opérées par la Cour de Paris quant à l'objectif des pratiques et à leur nocivité, retient qu'en faisant ressortir que les sociétés Reckitt et Schering-Plough, actives sur le marché du médicament princeps, s'étaient entendues pour mettre en œuvre des pratiques faussant le libre jeu de la concurrence, la Cour d'appel, qui a pris en compte le contenu de l'accord, les objectifs qu'il visait à atteindre et les éléments du contexte économique et juridique dans lesquels il s'insérait, a pu retenir que l'accord conclu entre les sociétés Reckitt et Schering-Plough avait un objet anticoncurrentiel, peu important que la société Reckitt n'ait pas procédé elle-même à la pratique de dénigrement.

INFOS : Dans le cadre de l’ouverture à la concurrence de la filière de traitement des emballages ménagers, l'Autorité invite les pouvoirs publics à basculer la filière d'un modèle « financier » à un modèle « opérationnel », mieux adapté à la concurrence entre éco-organismes

Le 10 janvier 2017, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne l'avis n° 16-A-27 du 27 décembre 2016 concernant l’ouverture de la filière de traitement des emballages ménagers à plusieurs éco-organismes.

Depuis la création de la filière du traitement des déchets ménagers en 1992, Eco-Emballages a, en pratique, été le seul éco-organisme agréé par l’État. Or, il s'avère qu'à l'issue de la période d'agrément courant jusqu'au 31 décembre 2016, un, voire deux nouveaux opérateurs souhaitent être agréés par l’État comme éco-organisme. Devant cette nouvelle donne, les pouvoirs publics ont décidé de retarder le renouvellement de l’agrément à la période 2018-2022, avec un agrément transitoire d’un an pour l’année 2017.

C'est dans ce contexte que le le ministre de l’économie et des finances a sollicité l’avis de l’Autorité de la concurrence au sujet des modalités de la coexistence d’éco-organismes, agréés sur le fondement de l’article L. 541-10 du code de l’environnement. Le Gouvernement s’interroge sur les moyens de préserver le bon fonctionnement de la filière tout en garantissant aux nouveaux entrants une entrée sur le marché dans des conditions normales de concurrence. La probable arrivée de nouveaux entrants pour la prochaine période d’agrément soulève notamment la question de l’équilibre financier de la filière dans son ensemble. Elle pose aussi la question des différentes barrières potentielles qui seraient susceptibles d’empêcher ou de freiner l’entrée de nouveaux acteurs dans la filière.

En France, le producteur est tenu de prendre en charge le traitement des déchets générés par les produits qu’il met sur le marché. Toutefois, il a la possibilité de transférer cette responsabilité à un éco-organisme en lui versant des contributions financières à hauteur de sa production induite de déchets. Ces contributions sont ensuite transférées aux collectivités territoriales, sous forme de soutiens financiers, pour leur permettre d’assurer leur obligation légale de collecter, trier et traiter les déchets ménagers. En France, la filière du traitement des déchets ménagers est dite « financière », l’éco-organisme n’étant qu’un échelon de redistribution des sommes reçues, par opposition aux filières de type « opérationnel » retenues notamment en Allemagne dans lesquelles les éco-organismes agissent comme opérateurs industriels et prennent en charge le tri et le traitement des déchets.

Dans une filière financière, la concurrence en prix est quasiment inexistante, dans la mesure où le niveau des contributions financières des metteurs en marché fixé par l’éco-organisme (« le barème amont ») est déterminé en fonction des dépenses que l’éco-organisme devra supporter pour couvrir les besoins de financement des collectivités (« le barème aval ») et où une éventuelle différenciation des éco-organismes concurrents qui pourrait intervenir, lors de la détermination de leur barème amont, sur la répartition poids/volume, sur la contribution par matériau et sur le système de bonus/malus est, en pratique, vouée à l'échec (pts. 82-89), dès lors que le cahier des charges est construit sur un principe général d’équilibre entre le montant des contributions et celui des soutiens, les écarts étant corrigés par les provisions pour charges futures que les éco-organismes doivent constituer.

Dans ces conditions, l’Autorité estime que la concurrence pourrait jouer non pas sur les prix mais sur la qualité de service (pts. 73-78), à condition que ces espaces de concurrence ne soient pas encore réduits par des obligations disproportionnées de coordination entre éco-organismes au nom de la non-discrimination entre collectivités (pt. 94).

L’Autorité a relevé, à titre principal, que le mode d’organisation actuel de type « financier » tend naturellement vers le monopole, seule configuration dans laquelle l’équilibre des recettes et des dépenses est automatiquement assuré. Elle considère qu’un mécanisme d’équilibrage financier entre organismes est indispensable au fonctionnement d’un système de redistribution dans lequel cohabiteraient plusieurs éco-organismes. Toutefois, un dispositif d’équilibrage financier passant par la conclusion de contrats entre éco-organismes présente trop de risques en termes de coordination et ne paraît pas souhaitable (pt. 98). C'est pourquoi l’Autorité recommande, après examen de la faisabilité juridique, de permettre un contrôle de ces provisions par un organe de contrôle neutre qui sera chargé de l’équilibre financier général du dispositif (pts. 99-101).

Par ailleurs, l’Autorité considère que les provisions pour charges futures actuelles pourraient donner un avantage financier à l’opérateur historique qui les détient et alourdir le coût d’entrée des nouveaux concurrents. Par conséquent, elle recommande, sous réserve de la faisabilité juridique de la mesure, de conférer un pouvoir de contrôle de ces provisions pour charges futures à l’organe qui sera chargé du respect de l’équilibre financier du dispositif (pt. 137). Enfin, elle recommande que les données quantitatives sur le marché détenues par Eco-Emballages soient également disponibles via l’ADEME, a fortiori quand ces données ont une origine publique (pt. 138).

Enfin, l’Autorité, sans minimiser les progrès accomplis par la filière des emballages ménagers depuis sa création en 1992, dresse le constat d’une certaine inefficience en termes de coûts ou de capacités de production, que l’arrivée de nouveaux concurrents ne pourra sans doute pas corriger dans un système de type « financier » au regard de la faiblesse des incitations à une concurrence en prix entre éco-organismes qui ont pour tâche principale de redistribuer aux collectivités les contributions des entreprises. S'inspirant des conclusions du Rapport public annuel 2016 de la Cour des comptes, l’Autorité recommande donc, à titre complémentaire et au-delà de la saisine du ministre, que la période d’agrément 2018-2022 soit utilisée comme transition pour préparer un basculement d’une filière « financière » vers une filière « opérationnelle » comme cela a déjà été fait, en France, pour la filière des déchets électriques et électroniques, sans difficultés apparentes de fonctionnement. Ce basculement permettrait d’adapter le système français à la cohabitation de plusieurs éco-organismes en concurrence (pt. 139).

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS :  L'Autorité de la concurrence met en ligne 22 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 10 décisions simplifiées

Ces derniers jours, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne 22 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 10 décisions simplifiées.
 
Parmi ces décisions figure la décision n° 16-DCC-155 du 14 octobre 2016 à la faveur de laquelle l'Autorité de la concurrence autorise, sous réserve d'engagements la prise de contrôle exclusif par le groupe Casino de la société Geimex, propriétaire des marques Leader Price et Franprix pour l’international et titulaire d'une licence exclusive d’exploitation de ces marques dans les départements et régions d’outremer, dans lesquels Geimex n’exploite pas directement ces marques mais en concède l’utilisation à des tiers.

Si les groupes Casino et Geimex sont tous deux présents dans le secteur de la distribution au détail à dominante alimentaire dans la zone Antilles-Guyane, ils ne contrôlent toutefois aucun magasin sur ce territoire et opèrent uniquement en qualité de « master franchiseur » pour certaines marques du groupe Casino (notamment Leader Price et Franprix) dont ils concèdent le droit d'exploitation à des sociétés tierces. L'opération notifiée pose ainsi la question de la prise en compte de ces sociétés dans les activités de Geimex d’une part et de Casino d’autre part, aux fins de l’évaluation de leurs parts de marché, préalable nécessaire à l’examen des effets de l’opération. Aux termes de l'analyse du degré d’autonomie commerciale qu’octroient les contrats de franchise conclus, il apparaît qu'un certain nombre de magasins franchisés doivent être intégrés dans le périmètre d’activités des deux groupes franchiseurs. Au surplus, au stade de l'analyse concurrentielle, il apparaît que la groupe Casino détiendra de fortes parts de marché dans les trois zones de chalandises situées à la Guadeloupe, de sorte que l'opération est susceptible de porter atteinte à la concurrence dans ces zones.

L’opération présente la particularité de porter sur la prise de contrôle exclusif d’une entreprise dont l’activité consiste non dans l’exploitation de magasins, mais dans l’octroi de licences de marque et de franchises, n’entraînant de chevauchements horizontaux d’activité qu’en raison de l’insuffisante autonomie commerciale de ses partenaires commerciaux, exploitants de magasins alimentaires. Par conséquent, l’adoption de mesures structurelles de cessions n’étant pas envisageable, les parties ont proposé des remèdes comportementaux consistant à restaurer l'autonomie commerciale de ces partenaires commerciaux. Il s'est agi de supprimer l’obligation de ne vendre que des produits de marque Leader Price. De même, le Groupe Casino s’est engagé à supprimer l’obligation d’approvisionnement exclusif pour les produits à marque nationale, produits frais, produits locaux et produits sans marque. La partie notifiante a également pris l’engagement de circonscrire la recommandation tarifaire figurant dans les contrats de licence aux seuls produits portant la marque Leader Price. Enfin, pour une période de [...] ans à partir de la date de la présente décision, le Groupe Casino s’est engagé à ne pas apporter aux contrats de modification qui priverait les licenciés de leur autonomie commerciale, ni à conclure avec les licenciés de nouveaux contrats qui les priveraient de leur autonomie commerciale.

Les mesures de modifications contractuelles proposées suppriment tout chevauchement d’activités entre les parties. En outre, l’engagement de la partie notifiante de ne pas apporter aux contrats de modification qui priverait les licenciés de leur autonomie commerciale, ni à conclure avec les licenciés de nouveaux contrats qui les priveraient de leur autonomie commerciale, pour une période de [...] ans, est de nature à garantir l’effectivité de l’engagement.

En conséquence, l’Autorité considère que les engagements proposés par la partie notifiante sont suffisants pour éliminer les atteintes à la concurrence résultant de l’opération.

On verra également l'intéressante décision n° 16-DCC-187 du 2 décembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif de Minerva Athena par Naxicap Partners, qui concerne les marchés des services de renseignements aux entreprises en France. Altares, filiale de Minerva Athena, et Ellisphère, filiale de BPCE sont simultanément présents sur ces marchés.
La présente opération intervient dans un contexte où le cadre juridique applicable en matière de données publiques a récemment évolué dans le sens d’une mise à disposition gratuite plus large de ces données. Le premier test de marché réalisé à l’occasion de la présente opération a confirmé la pertinence d’une délimitation d’un marché amont correspondant à la fourniture de données juridiques et économiques relatives aux entreprises par des opérateurs publics ou privés. Par ailleurs, l'Autorité a résolu d’analyser le marché de la fourniture de renseignements aux entreprises à la fois au niveau global, et en le segmentant par type de prestations, chacune d’elle correspondant à un besoin différent de l’entreprise cliente (marketing, recouvrement, solvabilité).

Les parties sont simultanément actives sur le marché global des services de renseignements aux entreprises ainsi que sur les segments de l’analyse du risque-crédit, du développement commercial et de la conformité. En outre, l’opération peut entraîner des effets verticaux dans la mesure où les parties commercialisent leurs services auprès d’établissements bancaires tels que BPCE. Elles sont également présentes en tant que clientes sur les marchés amont.

S'agissant en premier lieu des effets de l'opération sur les marchés amont de la fourniture de données juridiques et économiques relatives aux entreprises par des opérateurs publics ou privés, l'Autorité écarte en premier lieu tout risque de renforcement d’une puissance d’achat qui placerait les fournisseurs en situation de dépendance économique. Tout d'abord, les achats réalisés par les parties représentent une part minoritaire dans le chiffre d’affaires de plusieurs fournisseurs. Ensuite, les fournisseurs des parties offrent également des services directement aux clients de ces dernières, et la renommée d’acteurs tels que l’INSEE ou Infogreffe est tout aussi forte, voire plus importante, que celle d’acteurs tels que les parties. En outre, les parts de marché des parties sur les marchés aval, importantes, ne sont pas prépondérantes. Par ailleurs, le marché des services de renseignements est caractérisé par la présence d’un grand nombre de distributeurs ([60-70] % du marché), lesquels représentent un débouché alternatif pour les fournisseurs. Enfin, les fournisseurs sont en mesure de proposer directement leurs produits aux entreprises.

Le risque que les parties soient en mesure, à l’issue de l’opération, de bénéficier de conditions préférentielles de la part des fournisseurs, en particulier de remises au volume, est également écarté, notamment en raison des évolutions du marché, comme la mise à disposition gratuite d’un certain nombre de données par les fournisseurs, qui engendrera une baisse des coûts d’acquisition des données pour tous les acteurs du marché.

Quant aux effets de l'opération sur les marchés intermédiaires de la fourniture de renseignements eux entreprises, l'Autorité observe que la position de la nouvelle entité restera inférieure à 25 % sur les marchés concernés à l’exception du marché global du renseignement et sur le segment du risque-crédit, où le nouvel ensemble jouira de positions importantes, respectivement [30-40] % et [40-50] %. Toutefois, plusieurs éléments permettent de nuancer le pouvoir de marché que les parties seraient en mesure de tirer de cette position. En premier lieu, le fait que que le marché des services de renseignements, ainsi que ses différents segments, se caractérisent par des barrières à l’entrée relativement faibles, ce que va encore renforcer l'accès gratuit à un certain nombre de données, dont les données extraites des Kbis des sociétés. En deuxième lieu, les clients des parties et de leurs concurrents disposent d’un pouvoir de négociation important. En troisième lieu, et ainsi que cela a été évoqué précédemment, le marché se caractérise par la présence d’un nombre relativement important d’acteurs. Enfin, si les opérateurs amont tels qu’Infogreffe, l’INPI, l’INSEE ou les journaux d’annonces légales n’offrent pas des services parfaitement substituables à ceux des parties, il apparaît que les clients de la nouvelle entité s’approvisionnent parfois directement auprès de ces acteurs. Par conséquent, en raison de l’affaiblissement des barrières à l’entrée depuis l’entrée en vigueur de la législation relative à l’accès aux données, du contrepouvoir de la demande, de l’existence d’alternatives crédibles sur les marchés concernés et de l’absence d’incitation des parties à augmenter leurs prix, l’opération envisagée n’apparaît pas de nature à emporter des risques d’atteinte à la concurrence par le biais d’effets horizontaux sur le marché des services de renseignements, ni sur le segment du risque-crédit.

Quant aux effets verticaux, le risque de verrouillage des intrants qui consisterait, pour la nouvelle entité, à refuser de vendre des renseignements à d’autres clients, et notamment à des établissements bancaires et de crédit concurrents, à l’issue de l’opération, comme le risque de verrouillage de la clientèle, qui consisterait, pour la nouvelle entité, à n’acheter des services de renseignements qu’auprès de ses filiales, sont tous deux écartés.

Les autres décisions n'appellent pas, nous semble-t-il, de commentaires spécifiques :
 
— Décision n° 16-DCC-184 du 28 novembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif par la société Caravelle de la société SAS Santoline ;

— Décision n° 16-DCC-198 du 5 décembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Mont Blanc Materne par la société Fromageries Bel ;

— Décision n° 16-DCC-200 du 6 décembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif de France Cars par Avis Budget Group ;

— Décision n° 16-DCC-201 du 6 décembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Papyrus France Holding par le groupe Inapa ;

— Décision n° 16-DCC-202 du 12 décembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Intelcia Group par la société Altice International ;

— Décision n° 16-DCC-206 du 8 décembre 2016 relative à l’affiliation de la Mutuelle UMC à la Société de Groupe d’Assurance Mutuelle Klésia Assurances ;

— Décision n° 16-DCC-209 du 13 décembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Allian’s Car, GDS Automobiles, Behra Morangis Atomobiles, Behra Orléans Nord SA et Behra Orléans Sud SA par Groupe Parot ;

— Décision n° 16-DCC-210 du 9 décembre 2016 relative à la prise de contrôle conjoint d’un fonds de commerce exploité par la société ATAC par la société Worksea et ITM Entreprises ;

— Décision n° 16-DCC-215 du 13 décembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Clarke Energy par le groupe Kohler ;

— Décision n°16-DCC-217 du 16 décembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés GGL Sud et Société de Distribution des Automobiles du Limousin par la société Holding Midi Auto.
 

 
Les 10 décisions simplifiées :
 
— Décision n° 16-DCC-205 du 9 décembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif par le Groupe Dubreuil de la société Financière Huray ;

— Décision n° 16-DCC-207 du 8 décembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Groupe Culligan par le groupe Advent International Corporation ;

— Décision n° 16-DCC-213 du 14 décembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif de la société OCF Investissements par la société Saphir ;

— Décision n° 16-DCC-214 du 23 décembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés JFM et MERI 80 par Monsieur Doire ;

— Décision n° 16-DCC-216 du 21 décembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Socarest par la société Espace 3000 Mulhouse ;

— Décision n° 16-DCC-218 du 20 décembre 2016 relative à la prise de contrôle conjoint de la société VPPC Investissement par ITM Entreprises et la société Stenivest ;

— Décision n° 16-DCC-220 du 20 décembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif de la société SPAA par la société Jean Lain Nippon ;

— Décision n° 16-DCC-221 du 20 décembre 2016 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Juraysse par les consorts Pillard aux côtés de la société ITM Entreprises ;

— Décision n° 16-DCC-225 du 20 décembre 2016 relative à la prise de contrôle conjoint d’un fonds de commerce de détail à dominante alimentaire par le groupe Carrefour et la famille Sarfati ;
 
— Décision n° 16-DCC-226 du 22 décembre 2016 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Lagune par la société ITM Entreprises et la société Safrenny.

INFOS OUVRAGE : Parution de la 7ème édition  du « Droit de la concurrence interne et européen » de Marie Malaurie-Vignal

La 7ème édition de « Droit de la concurrence interne et européen », l'ouvrage de Marie Malaurie-Vignal, vient de sortir aux éditions Dalloz-Sirey,.

Vous trouverez une brève présentation de l'ouvrage sur le site internet de l'éditeur.

Assises du droit et de la compétitivité

Paris - vendredi 27 janvier 2017

Bonjour,

Le Club des juristes organise, le 27 janvier 2017, les Assises du droit et de la compétitivité, manifestation exceptionnelle durant laquelle se tiendra, notamment, un atelier sur le thème du droit de la concurrence et de l’économie collaborative (atelier dans lequel interviennent, par exemple, l’ancienne vice-présidente de l’Autorité de la concurrence ainsi que l’actuel président du Haut Comité de la place financière de Paris).

Le programme complet de la manifestation, que les modalités d'inscription figurent sur le site internet dédié.
 
Bien cordialement,
 
Clément Favre Rochex
Le Club des juristes
www.leclubdesjuristes.com