INFOS PROJET DE LOI SAPIN II : L'Assemblée nationale adopte définitivement le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique

Le 8 novembre 2016, l'Assemblée nationale a définitivement adopté le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. Lors de la lecture définitive du texte, 308 députés ont voté pour, 171 députés ont voté contre et 39 députés se sont abstenus.

S'agissant des diverses mesures concernant les relations industrie/commerce, le texte voté par l'Assemblée nationale le 29 septembre 2016 lors de la nouvelle lecture qui a suivi l'échec de la Commission mixte paritaire est précisément celui qui a été définitivement adopté le 8 novembre. De fait, le Sénat avait adopté le 3 novembre 2016 ces dispositions sans la moindre modification. Dès lors, comme l’Assemblée nationale était tenue de statuer, lors de la lecture définitive, sur la rédaction qu’elle a adoptée au cours de la nouvelle lecture, sauf à adopter des amendements votés en séance par le Sénat lors de sa nouvelle lecture et comme, sur les diverses mesures concernant les relations industrie/commerce, aucun amendement n'a été voté en séance par le Sénat, le projet de loi ne pouvait plus, sur cet aspect du texte, évolué.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : La Cour de justice confirme, à défaut de lien d’affectation contraignant entre les mesures fiscales et l'aide, la compatibilité du régime d’aide espagnol en faveur de la télévision publique espagnole financée, en partie, au moyen d’une taxe sur les opérateurs de télévision payante établis en Espagne

Le 10 novembre 2016, la Cour de justice de l'Union européenne a rendu son arrêt dans l'affaire C-449/14 (DTS Distribuidora de Televisión Digital contre Commission).

Par son pourvoi, DTS Distribuidora de Televisión Digital SA demandait l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l'Union du 11 juillet 2014 dans l'affaire T-533/10 (DTS Distribuidora de Televisión Digital contre Commission) par lequel celui-ci avait rejeté son recours tendant à l’annulation de la décision de la Commission du 20 juillet 2010 à la faveur de laquelle celle-ci avait déclaré compatible avec le marché intérieur le régime d’aide espagnol en faveur de la RTVE, l’organisme public de radiodiffusion et de télédiffusion espagnol financé, en partie, au moyen d’une taxe sur les opérateurs de télévision de télévision payante établis en Espagne.

Au cœur de la présente affaire se posait la question de savoir s'il existe un lien d’affectation entre les taxes que supportent ces opérateurs de télévision payante, tels que les requérantes DTS et Telefónica, et l’aide versée à la RTVE permettant de conclure que ces mesures fiscales font partie intégrante de l'aide et, partant, constituent le mode de financement d’une aide d’État et doivent, dès lors, être notifiées à la Commission européenne. Cet examen nécessitait de démontrer l’existence d’un « lien d’affectation contraignant » entre ces mesures fiscale et le régime d’aide en cause, en ce sens que le produit de la taxe est nécessairement affecté au financement de l’aide et influence directement l’importance de celle-ci et, par voie de conséquence, l’appréciation de la compatibilité de cette aide avec le marché intérieur (pt. 68).

Au cas d'espèce, la Commission, constatant l’absence d'un tel lien d’affectation contraignant entre les mesures fiscales et l’aide en cause, avait, dans la décision litigieuse, considéré que lesdites taxes ne faisaient pas partie intégrante de l’aide versée à la RTVE et, par conséquent, ne devaient pas être intégrées dans l’examen de sa compatibilité avec le marché intérieur. Ainsi, sur la base de ces considérations, la Commission avait déclaré l’aide en cause compatible avec le marché intérieur, conformément à l’article 106, paragraphe 2, TFUE.

Dans son pourvoi, DTS reproche au Tribunal d’avoir confirmé l’analyse de la Commission quant au fait qu’elle n’était pas tenue d’examiner la compatibilité avec le traité FUE de la taxe parafiscale de 1,5 % prélevée, en vertu de la loi n° 8/2009, sur les recettes brutes d’exploitation des opérateurs de télévision payante, faisant valoir qu'elle se trouvait avec la RTVE dans une situation de concurrence directe sur le marché de l’acquisition de contenus audiovisuels.

DTS contestait d'abord les conclusions du Tribunal selon lesquelles la Commission était en droit de considérer les trois mesures fiscales introduites ou modifiées par la loi n° 8/2009 comme ne faisant pas partie intégrante du régime d’aide dont bénéficie la RTVE. Elle faisait valoir à cet égard que la taxe à laquelle elle était assujettie constituait une taxe asymétrique instituée en vue d’un financement direct de la RTVE.

Aux termes du présent arrêt, la Cour rappelle en premier lieu sa jurisprudence constante en vertu de laquelle les taxes n’entrent pas dans le champ d’application des dispositions du traité en matière d’aides d’État, à moins qu’elles constituent le mode de financement d’une mesure d’aide, de sorte qu’elles font partie intégrante de cette mesure (pt. 65) et en second lieu que pour qu’une taxe puisse être considérée comme faisant partie intégrante d’une mesure d’aide, il doit exister un lien d’affectation contraignant entre la taxe et l’aide en vertu de la réglementation nationale pertinente (pt. 68).

Observant à cet égard que le Tribunal a constaté que le montant de l’aide attribuée à la RTVE ne dépend pas directement des recettes issues des mesures fiscales en cause, dès lors que ce montant est fixé en fonction des coûts nets relatifs à l’accomplissement de la mission de service public confiée à la RTVE (pt. 69). En pratique, lorsque les recettes fiscales dont dispose la RTVE excèdent les coûts de l’accomplissement de la mission de service public exercée par cette dernière, l’excédent doit être réattribué, selon le cas, à un fonds de réserve ou au trésor public, ces mêmes recettes faisant, en outre, l’objet d’une limite absolue, de telle sorte que tout excédent est également réattribué au budget général de l’État. D’autre part, lorsque lesdites recettes sont insuffisantes pour couvrir ces coûts, l’État espagnol est tenu de combler la différence (pt. 70). Dans ces conditions, bien qu’il soit constant que le financement de l’aide attribuée à la RTVE est assuré par les mesures fiscales en cause, le Tribunal, contrairement à ce que font valoir DTS et les sociétés Telefónica, a néanmoins pu conclure, sans commettre d’erreur de droit que ces mesures fiscales ne font pas partie intégrante de ladite aide (pt. 71). En effet, le produit de la taxe en cause n’exerçant aucune influence directe sur le quantum de l’aide accordée à la RTVE, ni l’octroi ni le montant de celle-ci n’étant fonction de ce produit et ce dernier n’étant pas nécessairement affecté au financement de cette aide, en ce qu’une partie dudit produit peut être réattribuée à d’autres fins, il ne peut pas être considéré qu’il existe un lien d’affectation contraignant entre ces mesures fiscales et l’aide en cause (pt. 72). Peu importe à cet égard que les mesures fiscales en cause ont été introduites afin de compenser la suppression des recettes commerciales dont bénéficiait auparavant la RTVE (pt. 73).

Par ailleurs, la Cour de justice écarte l'argument de la requérante selon lequel la taxe à laquelle elle était assujettie constituait une taxe asymétrique instituée en vue d’un financement direct de la RTVE. Elle estime que la taxe sur les opérateurs de télévision payante dont DTS est redevable n’est pas comparable à la taxe asymétrique en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Laboratoires Boiron. En effet, l’éventuelle inapplicabilité des mesures fiscales en cause en raison de leur éventuelle incompatibilité avec le droit de l’Union n’aurait pas comme conséquence directe la remise en cause de l’aide, puisque l’État espagnol est tenu, en tout état de cause, de combler l’écart entre les sources financières dont dispose la RTVE et l’ensemble des coûts de celle-ci pour l’accomplissement de ses obligations de service public (pt. 77).

DTS faisait aussi valoir que, comme la taxe sur les opérateurs de télévision payante était destinée à financer un régime d’aide en faveur de la RTVE, l’obligation d’acquitter cette taxe lui infligeait un désavantage concurrentiel supplémentaire sur les marchés sur lesquels elle exerce ses activités en concurrence avec la RTVE, puisqu'aussi bien cette dernière touche en tout ou partie le produit de la taxe mais n'y contribue pas. La Cour, qui admet l'existence d'un double désavantage concurrentiel du chef des des opérateurs de télévision payante (pt. 79), considère cependant que cette seule circonstance ne saurait suffire à démontrer qu’une telle taxe fait partie intégrante de l’aide (pt. 80). Elle rappelle à cet égard que la question de savoir si une taxe fait partie intégrante d’une aide financée par une taxe dépend non pas de l’existence d’un rapport de concurrence entre le débiteur de cette taxe et le bénéficiaire de l’aide, mais uniquement de l’existence d’un lien d’affectation contraignant entre ladite taxe et l’aide concernée en vertu de la réglementation nationale pertinente (pt. 81).

Au final, la Cour de justice de l'Union rejette le pourvoi de DTS et confirme ainsi l’arrêt du Tribunal, estimant que ce dernier n’a commis aucune erreur de droit lorsqu’il a considéré que la taxe sur les opérateurs de télévision payante ne faisait pas partie du régime d’aides en faveur de la RTVE (pt. 84).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

JURISPRUDENCE : Dans l'affaire des farines, la Chambre commerciale de la Cour de cassation revient sur la réformation opérée par la Cour de Paris à propos du verrouillage du marché français par l'entente entre les meuniers

Le 8 novembre 2016, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu son arrêt dans l'affaire des farines.

Elle y prononce la cassation partielle de l'arrêt rendu le 20 novembre 2014 par la Cour d'appel de Paris, et ce, pour deux motifs distincts.

On se souvient que l'Autorité de la concurrence avait sanctionné, à la faveur d'une décision n° 12-D-09 rendue le 13 mars 2012, à hauteur de 242,6 millions d'euros, trois ententes dans le secteur de la farine en sachets. L'affaire avait débuté en mars 2008 à la suite d'une demande de clémence introduite un meunier allemand, non seulement auprès de l'autorité de concurrence française mais également auprès de l'autorité de concurrence allemande. Il y dénonçait une entente entre meuniers allemands et français visant à limiter les importations de farine entre la France et l'Allemagne. Les perquisitions réalisées en France et en Allemagne, par l'intermédiaire du Bundeskartellamt, ont permis de corroborer les preuves de l'entente franco-allemande. Plus largement, le Conseil de la concurrence s'était alors saisi d'office, à la suite de cette dénonciation, de la situation de la concurrence sur le secteur de la farine, ce qui lui avait permis de mettre au jour deux autres ententes entre meuniers français visant à fixer le prix, à limiter la production et à répartir la clientèle de la farine en sachet vendue d'une part à la grande et moyenne distribution et, d'autre part, aux enseignes du hard discount en France.

Si au terme son arrêt du 20 novembre 2014, la Cour d'appel de Paris avait confirmé en tous points, y compris sur la durée et sur le caractère continu de l'infraction, le premier volet de cette affaire, c'est-à-dire la sanction du cartel franco-allemand, elle était en revanche parvenue à la conclusion que l’Autorité de la concurrence n'avait pas établi que les meuniers français avaient noué au travers des sociétés communes France Farine et Bach Mühle une entente ayant un objet anticoncurrentiel contrevenant aux dispositions des articles 101, paragraphe 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce. De sorte que les griefs d’entente n° 2 et 3 ne pouvaient être retenus à l’encontre des requérantes et que ces dernières devaient être mises hors de cause et la décision réformée. Par suite, la condamnation des sept meuniers pour un montant global de 146,9 millions d'euros était tombé intégralement.

Tout à la fois, les entreprises sanctionnées pour leur participation au cartel franco-allemand (grief n° 1) et l'Autorité de la concurrence, mécontente des conclusions de la Cour d'appel sur les griefs d’entente n° 2 et 3 ont donc introduit des pourvois contre l'arrêt de la Cour d'appel de Paris. Si la Chambre commerciale de la Cour de cassation ne fait droit qu'à la demande de deux des entreprises sanctionnées pour leur participation au cartel franco-allemand (grief n° 1), elle accueille en revanche les deux moyens du pourvoi introduit par le président de l'Autorité.

S'agissant en premier lieu du grief n° 1 relatif cartel franco-allemand, deux entreprises donc faisaient valoir que la preuve de leur participation à l’infraction complexe et continue, alors même qu'elles n'avaient qu'à une seule réunion collusoire, ne pouvaient découler de la seule absence de distanciation publique de l'entente.

Sur quoi, la Chambre commerciale de la Cour de cassation retient que, si la preuve d'une distanciation publique peut permettre de renverser la présomption du caractère illicite de la participation d'une entreprise à une réunion anticoncurrentielle, l'absence d'une telle distanciation ne peut, dans le cas d'une entente se poursuivant dans le temps et se caractérisant par une succession de réunions collusoires, être le seul élément retenu pour établir qu'une entreprise a continué de participer à l'infraction, lorsque cette entreprise a cessé, pendant une période significative, de participer à ces réunions. Pour la prise en compte de l'absence de distanciation par rapport à une entente dont l'objet est anticoncurrentiel, il convient donc de distinguer la situation dans laquelle l'infraction est continue. Dans l'hypothèse où, comme au cas d'espèce, le caractère continue de l'infraction tient pour partie de la succession dans le temps de réunions à visée anticoncurrentielle, la participation — en connaissance de cause — à l'une seulement de ses réunions ne peut tenir lieu de preuve d'une participation à une infraction complexe et continue, même en l'absence de distanciation publique par rapport à l'entente. Pour démontrer la participation des deux entreprises à l'infraction complexe et continue, il eût fallu apporter d'autres éléments que la seule absence de distanciation publique, laquelle, nous semble-t-il, ne peut en pareil cas servir qu'à démontrer une participation ponctuelle à l'infraction.

Pour le reste, et s'agissant toujours des moyens concernant le grief n° 1 relatif cartel franco-allemand, on relèvera d'abord, à propos de la preuve de la durée de l’infraction complexe et continue, que la Chambre commerciale de la Cour de cassation retient que, lorsqu’une infraction s'étendant sur plusieurs années, le fait que les manifestations de l'entente interviennent à des périodes différentes, pouvant être séparées par des laps de temps plus ou moins long demeure sans incidence sur l'existence de cette entente, pour autant que les différentes actions qui font partie de cette infraction poursuivent une seule finalité et s'inscrivent dans le cadre d'une infraction unique et continue. Dès lors, relevant l'existence de pressions exercées sur une entreprise entre octobre 2006 et juin 2007 et sur des documents corroborant l'existence du maintien d'une surveillance de l'entente jusqu'au jour des opérations de visite et saisies, le 17 juin 2008, la Cour d'appel a pu retenir que la persistance de l'objectif commun anticoncurrentiel poursuivi par les meuniers français et allemands, après la dernière réunion collusoire, était établie et que l'entente, initiée le 14 mai 2002, avait duré, de manière continue, jusqu'au 17 juin 2008, peu important l'absence d'actes matériels l'établissant entre les mois de septembre 2004 et octobre 2006.

On relèvera ensuite, à propos du calcul des sanctions, la contestation des entreprises concernant la prise en compte pour l'assiette de l'amende de valeur des ventes réalisées non seulement en France, mais également en Allemagne, les entreprises faisant valoir à cet égard que l'Autorité de la concurrence n'est territorialement compétente pour connaître de pratiques anticoncurrentielles qu'à la condition qu'elles affectent le territoire national. Sur ce point, la Chambre commerciale de la Cour de cassation approuve l'Autorité et à sa suite la Cour d'appel de Paris d'avoir retenu que l'entente visait à empêcher les meuniers allemands d'exporter de la farine en sachets vers la France et les meuniers français d'en exporter vers l'Allemagne, pour en déduire que l'assiette de la sanction devait comprendre à la fois la valeur des ventes réalisées en France et celle des ventes intervenues en Allemagne, les seules ventes effectuées en France ne reflétant pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif des entreprises impliquées. Sur l'appréciation du dommage à l’économie, la Chambre commerciale de la Cour de cassation relève que l'analyse ayant conduit l'Autorité et la Cour de Paris à considérer que l'importance du dommage à l'économie était significative, relevait de l’appréciation souveraine de la Cour d’appel. Enfin, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, renvoyant à la décision du Conseil constitutionnel n° 2015-489 du 14 octobre 2015, rappelle que les dispositions L. 464-2, l, alinéa 4, du code du commerce sont conformes aux principes de nécessité et de proportionnalité des peines. Le plafond de la sanction pécuniaire doit donc être déterminé par référence au chiffre d'affaires mondial hors taxe le plus élevé figurant dans les comptes de l'entreprise consolidante, réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre, quand bien même la société mère qui consolide les comptes au moment de la décision de sanction aurait pris le contrôle du groupe postérieurement à la cessation des pratiques sanctionnées.

S'agissant en second lieu des griefs d’entente n° 2 et 3, la Chambre commerciale de la Cour de cassation accueille donc les deux moyens de cassation développé par le président de l’Autorité de la concurrence à l’appui de son pourvoi. Elle reproche d'abord à la Cour d'appel de Paris d'avoir dédouané deux entreprises alors même que celles-ci n'avaient pas exercé de recours contre la décision de l'Autorité, de sorte que la Cour d'appel a excédé les limites de sa saisine et violé l'article 4 du code de procédure civile, ensemble les articles L. 464-8 et R. 464-10 du code de commerce. Bref, la Cour d’appel ne peut se prononcer qu’à l’égard des entreprises qui l’ont saisie d’un recours, de sorte que, en l'absence de tel recours, la décision de l’Autorité devient définitive à leur égard.

Mais surtout, la Chambre commerciale de la Cour de cassation fait droit au second moyen de l'Autorité. La Cour d’appel de paris ne pouvait pas, sans priver sa décision de base légale (contradiction dans la motivations), affirmer qu'il n'était pas établi que les entreprises sanctionnées avaient noué autour des sociétés France farine et Bach Mühle une entente ayant un objet anticoncurrentiel, en se contentant de retenir que ces entreprises, qui n'avaient pas la capacité de proposer une offre crédible aux acheteurs, se sont trouvées placées dans la nécessité de présenter des offres groupées, quel que soit le lieu de livraison géographique, dans le cadre de structures de commercialisation commune, en soi licites, afin de mettre en œuvre puis de poursuivre une coopération leur permettant de répondre, selon le cas, à la demande nationale et aux exigences des centrales d'achat de la grande distribution puis des entreprises du hard discount. En se déterminant ainsi, estime la Chambre commerciale de la Cour de cassation, alors qu'elle avait constaté que les modalités d'organisation et de fonctionnement des sociétés Bach Mühle et France farine permettaient aux meuniers, actionnaires de ces sociétés, de pratiquer un prix unique pour la vente de farine en sachets à destination de la grande distribution et du hard discount et de se répartir les clients et volumes de livraison en fonction de zones géographiques pré-attribuées à chacun des meuniers, la Cour d'appel, qui n'a pas vérifié si la création et le mode de fonctionnement de ces structures de commercialisation commune n'excédaient pas ce qui était strictement nécessaire à la pénétration et au maintien des entreprises sur ces marchés, a privé sa décision de base légale. Par suite, la Cour de cassation renvoie l'affaire à la Cour d'appel de Paris, autrement composée, afin d'opérer cette vérification du caractère strictement nécessaire de l'atteinte à la concurrence, laquelle, en raison des caractéristiques propres de l'atteinte — mise en œuvre d'un prix unique et répartition de clientèles et de volume, devrait être conduite dans la cadre de l’examen de l’objet anticoncurrentiel des pratiques (au titre de l'analyse du contexte économique et juridique).

Enfin, sur les questions de procédures, on relèvera que l'ensemble des moyens soulevés a été rejeté. Il en va notamment ainsi de la question de la langue utilisée dans certaines pièces du dossier et dans la procédure, en l'occurrence la notification des griefs en langue française aux entreprises allemandes. Sur ce point, la Cour estime que les entreprises allemandes ont bénéficié d'un délai supplémentaire de 15 jours pour procéder, si nécessaire, à la traduction des griefs notifiés, que la présente procédure, qui ne relève pas de la matière pénale, s'adresse à des personnes morales qui, en principe disposent des moyens nécessaires pour assurer leur défense. Elle ajoute qu'une appréciation concrète, au cas par cas, a été conduite et qu'elle a révélé que l'entreprise allemande qui soutenait la violation de ses droit de la défense avait abondamment répondu aux griefs à elle notifiés, attestant d'une bonne compréhension de la langue de la procédure, le français. Par ailleurs, la Cour estime que le versement de pièces par le Bundeskartellamt dans le dossier d'instruction français ne portait pas atteinte au droit de la défense de la requérante. Dès lors, elles peuvent être versées au dossier et portées à la connaissance des parties postérieurement à la notification des griefs, d'autant qu'elles ne révélaient aucune nouvelle pratique ni ne modifiaient le champ ou la portée des griefs notifiés et que les parties ont bénéficié d'un délai suffisant pour présenter leurs observations à leur sujet.

JURISPRUDENCE — REFUS D’AGRÉMENT ET DISTRIBUTION SELECTIVE QUALITATIVE : La Chambre 5-4 admet la licéité d’un refus d’agrément au regard de l’interdiction des ententes comme de l’abus de droit [Commentaire de Muriel Chagny]

L’arrêt rendu, le 19 octobre 2016, par la Cour d’appel de Paris saisie par un commerçant ayant vainement sollicité son intégration dans un réseau de distribution sélective qualitative mis en place par un fabricant de produits d’horlogerie de prestige, retiendra à coup sûr l’attention. Cela est d’autant plus vrai que le recours à ce mode de distribution semble s’être développé dans la période récente, parfois (souvent ?) comme un moyen de faire échec à la commercialisation en ligne des produits. En outre, la même formation a rendu, les 25 mai et 29 juin 2016, deux arrêts retentissants dans lesquels l’organisateur d’un réseau de distribution sélective, ayant initié une action en concurrence déloyale, échouait cependant à établir la licéité du réseau et succombait par conséquent dans l’ensemble de ses prétentions.

Aussi s’intéressera-t-on tout particulièrement à l’argumentation principale développée par le commerçant ayant essuyé le refus d’agrément et qui critiquait celui-ci sur le fondement de l’interdiction des ententes. Sa mise à l’écart par la Cour d’appel s’effectue en trois temps.

L’arrêt commence par rappeler que la distribution sélective produit nécessairement un effet restrictif de la concurrence à l’intérieur de la marque en entravant l’accès au marché des revendeurs non membres du réseau. Puis, il énonce, en des termes identiques aux arrêts précédents, les conditions cumulatives auxquelles la licéité d’un système de distribution sélective qualitative est subordonnée : d’une part, le recours à la distribution sélective doit être légitime eu égard à la nature du produit concerné afin d'en préserver la qualité et d'en assurer l'usage ; d’autre part, la sélection des revendeurs doit être effectuée à partir de critères objectifs de caractère qualitatif, fixés de manière uniforme et appliqués de façon non discriminatoire ; enfin, les critères définis ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire.

S’agissant, ensuite, de savoir si l’accord de distribution sélective peut bénéficier, comme le faisait valoir le fabricant, du règlement d’exemption par catégorie applicable aux restrictions verticales, la Cour d’appel examine la délimitation du marché pertinent, non sans en avoir au préalable donné une définition des plus classiques reposant sur la substituabilité. Sans surprise au regard des enjeux attachés à la définition du marché, le commerçant proposait une délimitation resserrée tant sur le plan sectoriel que géographique et qui est écartée par la Cour. La juridiction estime non démontrée l’existence d’un marché de la distribution des montres de la marque, suffisamment identifiable pour être distinct du marché des montres de luxe et/ou de prestige en général. Pareillement, d’un point de vue géographique, à défaut pour le demandeur à l’action d’établir qu’il serait limité au marché parisien, c’est le marché national des montres de luxe ou de prestige qui est retenu.

À ce stade, et faute pour le promoteur du réseau d’établir que sa part de marché est inférieure à 30 %, ce dernier ne justifie pas que son accord, quoiqu’exempt de restrictions caractérisées visés à l’article 4 du règlement d’exemption, est couvert par celui-ci.

Il n’en résulte pas pour autant que l’accord de distribution sélective contrevient à l’interdiction des ententes, ce qu’il appartient au commerçant n’ayant pas été agréé de prouver. Or ce dernier n’est pas en mesure, estime la Cour, d’administrer la preuve que l’une des conditions cumulatives de licéité d’un tel réseau, précédemment rappelées, fait défaut. Il ne parvient pas davantage à démontrer, compte tenu notamment du nombre d’entreprises présentes sur le marché de l'horlogerie de luxe et de prestige, que le refus d’agrément au réseau procède d'une entente entre le fabricant et ses distributeurs de nature à affecter le fonctionnement concurrentiel de ce marché.

Dans un deuxième temps, l’argumentation présentée, à titre subsidiaire, consistant à soutenir que le refus d’agrément est constitutif d’une discrimination fautive, sous la forme d’un abus de droit, conduit la Cour d’appel de Paris à réaffirmer, comme elle l’avait fait dans le passé (Paris,  ch. 5-4, 14 décembre 2011, SARL CHADEP c/ British Airways et Compagnie Emirates, RG n° 09/20639), que l’abrogation d’une disposition interdisant per se une pratique restrictive de concurrence a pour conséquence que la pratique litigieuse n’est plus « en soi, une faute civile », tout en  admettant la possibilité de sanctionner un tel comportement, soit en tant que pratique anticoncurrentielle, soit au titre de l’abus de droit. Il reste qu’en l’occurrence, le demandeur échoue dans la démonstration d’un tel abus de droit.

Pour finir, l’arrêt fait justice de façon lapidaire de la dernière prétention relative au refus, par le fabricant, de communiquer ses conditions générales de vente, en contravention avec l’obligation prescrite par l’article L. 441-6 du code de commerce. Elle qualifie le moyen d’« inopérant », au motif que le revendeur auquel l’agrément a été refusé ne peut être considéré comme un acheteur au sens de ce texte.

Faudrait-il déduire du rapprochement de cet arrêt avec ceux rendus, par la même Chambre, avant l’été, qu’il vaut mieux, en termes de stratégie judiciaire, commercialiser des produits en faisant fi du réseau de distribution sélective que de demander son agrément à l’organisateur du réseau ? Si les différences existant dans les contrats respectivement concernés ont directement influencé la solution des litiges, la question ne manque pas de pertinence et d’autres affaires à venir pourraient apporter des éléments de réponse complémentaires.

Muriel Chagny,
Professeur de droit à l’Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines (Paris-Saclay)
Directeur du master de droit de la concurrence et des contrats

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : Amende record de 80 millions d’euros pour la mise en œuvre par Altice d'une pratique de Gun jumping

L’Autorité de la concurrence a donc frappé fort — très fort — sur le groupe Altice pour la mise en œuvre d'une pratique de Gun jumping, en l'occurrence la réalisation, avant autorisation, de deux opérations de concentration dans le secteur des communications électroniques, notifiées en 2014, à savoir d'une part la prise de contrôle du groupe SFR et d'autre part la prise de contrôle exclusif du groupe OTL (Virgin Mobile). Alors que les autorisations de procéder auxdits rapprochement n'ont été accordées respectivement que le 30 octobre 2014 et le 27 novembre 2014, le groupe Altice aurait exercé une influence déterminante sur ses cibles et aurait accédé à de nombreuses informations stratégiques, alors que, jusqu'à ce que les parties à la concentration aient obtenu le feu vert de l’Autorité de la concurrence, elles doivent continuer à se comporter comme des concurrents et s’abstenir d’agir comme une entité unique déjà constituée.

On s'en tiendra là s'agissant de la description des faits dans la mesure où l'on ne dispose pour l'heure que du communiqué de presse de l'Autorité. La décision n° 16-D- 24 du 8 novembre 2016 relative à la situation du Groupe Altice au regard du II de l’article L. 430-8 ne sera elle-même disponible que dans quelques semaines lorsqu'elle aura été nettoyée de ces secrets d'affaires. En effet, s'agissant des suites contentieuses d'une opération de concentration, sanctionnées sur le fondement du II de l’article L. 430-8 du code de commerce, la décision doit, semble-t-il, comme toute décision d'autorisation faire l'objet d'une suppression des secrets d'affaires. Pour rappel, le montant maximum encouru pour une pratique de Gun jumping s'élève, pour les personnes morales, à 5 % de leur chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant, de celui qu'a réalisé en France durant la même période la partie acquise.

Au regard du montant de l'amende infligée — de loin, la plus lourde jamais prononcée pour une pratique de Gun jumping, on pourrait s'attendre à une longue et âpre bataille judiciaire, et ce, devant le Conseil d'État, compétent pour connaître d'un éventuel recours contre la présente décision prise sur le fondement du II de l’article L. 430-8 du code de commerce. Or cette perspective n'est pas certaine. On retiendra à cet égard qu'Altice et SFR Group ont décidé de ne pas contester la réalité des pratiques en cause ni leur qualification juridique, que cette non-contestation des griefs a été prise en compte dans le calcul de la sanction. Dans son communiqué de presse, le groupe Altice indique qu'il a accepté l'offre de transaction proposée par l'Autorité de la concurrence. Dans ce même communiqué de presse, le groupe Altice n'évoque à aucun moment la perspective d'un tel recours.

Concurrence et innovation à l’ère du numérique

Paris - 9 décembre 2016

Bonjour,

La section Droit des affaires de la Société de législation comparée (SLC), en partenariat avec l’Institut Jacques Delors et avec la Fondation pour le Droit continental organise le 9 décembre 2016, en salle d’Assemblée générale du Conseil d’État, un colloque sur le thème « Concurrence et innovation à l’ère du numérique ».

Le programme de la manifestation est disponible ICI.

L'inscription au colloque est obligatoire, et doit être faite avant le 7 décembre 2016, dans la limite des places disponibles auprès de la Société de législation comparée.
Par courriel : caroline.lafeuille@legiscompare.com ou par télécopie : 01 44 39 86 28.

La participation à ce colloque est sans frais.

Colloque validé au titre de la formation continue des avocats.

Caroline Lafeuille
Secrétaire général adjoint
Société de législation comparée