JURISPRUDENCE UE : Invitant la Cour de justice de l'Union à accueillir 5 des 6 moyens du pourvoi d'Intel contre l'arrêt du Tribunal et à lui renvoyer l'affaire, l'avocat général Wahl suggère à la Cour d'exiger que l'atteinte que des rabais d'exclusivité sont susceptibles de porter à la concurrence soit appréciée, comme pour les rabais fidélisant, en considération de l’ensemble des circonstances de l’affaire, afin de s'assurer que ces rabais ont produit, selon toute probabilité, un effet d’éviction de la concurrence

C'est peu de dire que les conclusions de l'avocat général Nils Wahl dans l'affaire C-413/14 (Intel contre Commission européenne) étaient attendues. Au-delà même du fait que l'affaire concerne la plus forte amende jamais imposée par la Commission à une seule entreprise — 1,060 milliard d'euros —, le pourvoi à la faveur duquel Intel demande à la Cour d’annuler l’arrêt du 12 juin 2014 par lequel le Tribunal a rejeté son recours tendant à l’annulation de la décision de la Commission du 13 mai 2009, soulève un certain nombre de questions de principe importantes. Le présent pourvoi offre avant tout à la Cour l’occasion de préciser sa jurisprudence relative à l’abus de position dominante au sens de l’article 102 TFUE et de définir un standard de la preuve de l'existence d'une restriction de concurrence en présence de rabais qualifié par le Tribunal dans la présente affaire de « rabais d’exclusivité ». En pratique, ces « rabais d’exclusivité » relèvent-ils d'un régime juridique différent des simples remises fidélisantes ? Sont par nature anticoncurrentiels ? ou doit-on apprécier l'atteinte qu'ils portent à la concurrence en considération de l’ensemble des circonstances de l’affaire.

Par ailleurs, le présent pourvoi offre à la Cour la possibilité de préciser l’application de la notion d’« infraction unique et continue » dans le contexte de l’application de l’article 102 TFUE, mais aussi le pouvoir d’appréciation dont la Commission européenne dispose lors de l’enregistrement des entretiens qu’elle mène au cours de ses enquêtes et encore la portée de sa compétence ratione loci pour enquêter sur des infractions trouvant leur origine dans des pays tiers.

D'aucuns, et notamment les économistes, avaient fondé quelques espoirs que le Tribunal adopte une approche plus économique fondée sur les effets concrets des pratiques de rabais conditionnels. Ils en avaient été pour leur frais. Les présentes conclusions devraient, au moins un temps, leur redonner du baume au cœur. L'avocat général Wahl y adopte résolument une approche en faveur de la prise en compte des effets concrets des pratiques de rabais sanctionnées.

On se souvient qu'Intel a été sanctionné pour avoir abusé de sa position dominante sur le marché mondial des processeurs x86 entre octobre 2002 et décembre 2007, en mettant en œuvre une stratégie destinée à exclure du marché son seul concurrent sérieux, Advanced Micro Devices (AMD). Cette stratégie consistait, pour le leader du marché, à accorder des rabais aux quatre principaux fabricants d’ordinateurs (Dell, Lenovo, HP et NEC), sous réserve qu’ils achètent auprès de lui la totalité ou la quasi-totalité de leurs processeurs x86. De même, Intel a accordé des paiements à un distributeur Media-Saturn à condition que cette dernière vende exclusivement des ordinateurs équipés de processeurs x86 d’Intel. Selon la Commission, ces rabais et paiements ont assuré la fidélité des quatre fabricants précités et de Media-Saturn et ont ainsi sensiblement réduit la capacité des concurrents d’Intel à se livrer à une concurrence fondée sur les mérites de leurs processeurs x86. Le comportement anticoncurrentiel d’Intel a ainsi contribué à réduire le choix offert aux consommateurs ainsi que les incitations à l’innovation (pt. 28).

Dans son pourvoi, la requérante invoque six moyens. Par son premier moyen, elle allègue que la qualification juridique de « rabais d’exclusivité » donnée par le Tribunal aux rabais en cause est erronée en droit. Le deuxième moyen est pris d’une erreur de droit viciant le constat d’une infraction au titre des années 2006 et 2007 ainsi que l’évaluation de la part de marché couverte par le comportement en cause. Par son troisième moyen, la requérante dénonce une erreur de droit entachant la qualification de « rabais d’exclusivité » donnée à certaines pratiques de rabais appliquées uniquement à une minorité des achats d’un client. Le quatrième moyen est pris d’une erreur de procédure tenant à une interprétation erronée des dispositions combinées de l’article 19 du règlement n° 1/2003 et de l’article 3 du règlement n° 773/2004 à propos de l’absence d’obligation d’enregistrer un entretien. Le cinquième moyen est tiré de la violation de l’article 102 TFUE et vise à contester la compétence ratione loci de la Commission pour appliquer cette disposition aux pratiques de la requérante convenues en Chine avec Lenovo en 2006 et en 2007. Le sixième et dernier moyen concerne le montant de l’amende, dont le calcul procéderait d’une erreur de droit résultant de l’application rétroactive des lignes directrices de 2006.

S'agissant du premier moyen, l’avocat général Wahl relève que le Tribunal, ayant qualifié les rabais accordés aux quatre OEM (Original Equipment Manufacturers) de rabais d’exclusivité, a tiré la conclusion de cette qualification qu'il n'était pas nécessaire d’examiner leur capacité anticoncurrentielle et donc d’apprécier « l’ensemble des circonstances » aux fins de vérifier si le comportement en cause était susceptible de restreindre la concurrence (pts. 46-47).

Rappelant qu'il résulte de la série de précédents jurisprudentiels issus de l’arrêt fondateur, Hoffmann-La Roche, une présomption d’illégalité des rabais subordonnés à la condition que le client s’approvisionne pour la totalité ou une partie importante de ses besoins auprès de l’entreprise en position dominante (pt. 61), l’avocat général Wahl relève que, même si elle n’a pas fait état de la nécessité d’apprécier l’ensemble des circonstances pour déterminer si un abus de position dominante avait été établi à suffisance de droit (pt. 64), la Cour a, en pratique, invariablement tenu compte de « l’ensemble des circonstances de l’espèce » afin de vérifier si le comportement litigieux représente bien un abus de position dominante (pts. 66-69). Pour l'avocat général, la présomption d’abus n'autorise pas à omettre de prendre en considération les circonstances d’une affaire déterminée (pt. 70). L’analyse du « contexte » – ou l’appréciation de « l’ensemble des circonstances » vise uniquement, mais fondamentalement, à établir qu’il a été démontré à suffisance de droit qu’une entreprise a fait un usage abusif de sa position dominante. À défaut, serait frapper d’une interdiction indifférenciée un comportement pouvant être parfaitement insusceptible de restreindre la concurrence. Une telle interdiction générale risquerait également d’englober et de sanctionner un comportement favorable à la concurrence (pt. 78).

Pour l'avocat général, il n’existe que deux catégories de rabais : les rabais présumés légaux, comme les rabais liés au volume des achats, et les rabais présumés illégaux à l'instar des rabais fidélisant et des rabais d'exclusivité. Dès lors, aux fins de l’application de l’article 102 TFUE,  ces derniers rabais constituent, selon lui, le proche équivalent d’une restriction de concurrence par objet au sens de l’article 101 TFUE. Il en est ainsi parce que les rabais de fidélité sont présumés illégaux au même titre que les restrictions de concurrence par objet. Or, l'article 101 subordonne lui aussi la démonstration qu’un certain comportement constitue une restriction par objet à l’examen préalable de son contexte juridique et économique, de façon à exclure toute autre explication plausible du comportement incriminé, dont le contexte spécifique n’est, en d’autres termes, jamais ignoré (pts. 81-82). Le but de l’examen de l’ensemble des circonstances vise à s’assurer qu’un abus de position dominante a bien été établi à suffisance de droit et que les rabais sont donc bien susceptibles d’entraîner un effet d’éviction de la concurrence (pt. 83). Or, le Tribunal a créé une « supercatégorie » de rabais n’appelant pas une appréciation de l’ensemble des circonstances aux fins du constat que le comportement incriminé constitue un abus de position dominante contraire à l’article 102 TFUE. Élément plus important encore, le Tribunal pose in abstracto la prémisse de la nature abusive de ces rabais sur le seul fondement de leur forme (pt. 84). Dès lors, aucun argument d’efficience ni aucune autre considération ne peuvent permettre à une entreprise de justifier l’application de « rabais d’exclusivité » lorsque leur interdiction porte sur leur forme plutôt que sur leurs effets, car la forme demeure la même, quels que soient les effets (pt. 88). Pour l'avocat général, il n’existe aucune raison objective de soumettre les « rabais d’exclusivité » à un traitement plus sévère que celui appliqué aux rabais fidélisant (pt. 93). Du reste, relève-t-il un peu plus loin,  les rabais de fidélité, les pratiques de compression des marges, de même que les prix prédateurs, partagent la caractéristique commune de « pratiques d’exclusion fondées sur les prix » (pt. 102).

Au final, l’avocat général Wahl estime que les « rabais d’exclusivité » ne doivent pas être regardés comme constituant une catégorie de rabais autonome et unique n’appelant pas l’appréciation de l’ensemble des circonstances aux fins de la qualification du comportement incriminé d’abus de position dominante et, par conséquent, que le Tribunal a commis une erreur de droit en retenant que les « rabais d’exclusivité » peuvent être qualifiés d’« abusifs » sans analyse de leur capacité anticoncurrentielle en fonction des circonstances de l’espèce (pt. 106).

Après ce constat de son point de vue erroné, le Tribunal a néanmoins entrepris, à titre surabondant, l’examen détaillé de la capacité éventuelle à restreindre la concurrence des rabais et des paiements offerts par la requérante. En d’autres termes, il a apprécié « l’ensemble des circonstances ». De sorte que le constat d’une erreur de droit effectué n'est de nature à entraîner l’annulation de l’arrêt attaqué que dans la mesure où l’examen auquel le Tribunal a procédé à titre surabondant révèlerait une erreur de droit (pt. 107).

Sur ce point, l’avocat général considère que le Tribunal a commis une erreur de droit dans son examen surabondant de la capacité anticoncurrentielle, du fait qu’il a omis d’établir, sur la base de l’ensemble des circonstances, que les rabais et les paiements offerts par Intel avaient produit selon toute vraisemblance un effet d’éviction de la concurrence (pt. 173). Ainsi, les circonstances retenues dans le cadre de cet examen — qu'il s'agisse de la part du marché couverte par les rabais en cause (pts. 137-146), de la durée de la pratique de rabais (pts. 147-157), du succès commercial d'AMD et de la baisse des prix observé (pts. 158-160) — ne peuvent confirmer l’existence d’un effet sur la concurrence. Cet examen démontre au mieux la possibilité théorique d’un effet d’éviction de la concurrence découlant du comportement incriminé, sans que cet effet ait cependant été confirmé en tant que tel. En principe, l’appréciation de toutes les circonstances doit à tout le moins prendre en considération le taux de couverture du marché par le comportement incriminé et la durée de celui-ci. Il peut être en outre nécessaire d’intégrer d’autres éléments susceptibles de varier d’un cas à l’autre. C’est précisément parce que le test du concurrent aussi efficace (AEC) a été effectué par la Commission dans la décision contestée qu’il ne peut en être fait abstraction en l’espèce lors de la vérification du point de savoir si le comportement incriminé est susceptible de produire un effet d’éviction de la concurrence. Comme un effet d’exclusion est exigé, le test AEC ne peut être ignoré. Comme le Tribunal l’a relevé, ce test sert à identifier un comportement rendant économiquement impossible pour un concurrent aussi efficace l’obtention de la part disputable de la demande d’un client. En d’autres termes, le test peut contribuer à révéler un comportement produisant, selon toute probabilité, un effet anticoncurrentiel. En revanche, lorsque le test démontre qu’un concurrent aussi efficace est en mesure de couvrir ses coûts, la probabilité d’un effet anticoncurrentiel diminue fortement. C’est pourquoi le test AEC présente une utilité particulière en vue d’appréhender un comportement ayant un effet d’éviction de la concurrence (pt. 165).

Pour l'avocat général Wahl, l’appréciation des circonstances pertinentes devrait, dans son ensemble, permettre d’établir, avec le degré de probabilité requis, que l’entreprise en cause a exploité de façon abusive sa position dominante en violation de l’article 102 TFUE. À défaut d’une telle confirmation, en raison, par exemple, d’un faible taux de couverture du marché en cause, d’une brève durée des pratiques incriminées ou d’un résultat positif d’un test AEC, une évaluation plus approfondie des effets réels ou potentiels sur la concurrence est nécessaire aux fins de constater un abus (pt. 172).

L’avocat général propose également à la cour d'accueillir le deuxième moyen du pourvoi tiré de ce que la part de marché concernée par son comportement ne lui permettait pas en tout état de cause de restreindre la concurrence pendant les années 2006 et 2007, au cours desquelles l’infraction ne concernait que deux OEM. En effet, rappelle-t-il, le Tribunal a jugé suffisant d’apprécier globalement la moyenne de la part de marché verrouillée au cours de la période allant de l’année 2002 à l’année 2007. Il a donc estimé sans importance le fait que la couverture du marché ait été substantiellement inférieure en 2006 et en 2007. Pour ce faire, il a considéré qu’en présence d’une infraction unique et continue sous la forme d’une stratégie globale de verrouillage, une appréciation globale de la moyenne de la part du marché liée suffisait à démontrer que le comportement en cause était susceptible de produire un effet d’éviction de la concurrence (pt. 178).

S'appuyant sur la facilité procédurale que constitue la qualification d’« infraction unique et continue », le Tribunal a abandonné le critère de « la couverture de marché suffisante » pour lui substituer celui de l’infraction unique et continue (pt. 189) et a omis de vérifier si le comportement d’Intel était susceptible de restreindre la concurrence durant toute la période concernée (pt. 190). Si le Tribunal n’avait pas omis de procéder à cette vérification, il aurait était contraint de conclure qu’une partie verrouillée du marché aussi réduite n’était pas concluante pour établir la capacité anticoncurrentielle du comportement incriminé (pt. 191). Selon l’avocat général, pour que plusieurs manifestations d’un comportement puissent constituer un acte unique d’infraction unique et continu, chaque manifestation doit, en elle-même, constituer une infraction tout au long de la période considérée (pt. 193).

L'avocat général invite également la Cour à accueillir le troisième grief moyen du pourvoi tiré d'une qualification erronée de « rabais d’exclusivité » donnée à certains rabais concernant des produits représentant une part minoritaire de l’ensemble des achats de CPU des deux OEM, puisqu'aussi bien ils ne concernaient que les CPU x86 destinés aux ordinateurs de bureau commercialisés par HP à destination des entreprises. Fort de ce constat, l'avocat général Wahl estime que l’exigence concernant la « totalité ou une partie importante » ne peut être satisfaite dans de telles circonstances (pt. 211). Il conclut que la qualification attribuée par le Tribunal aux rabais offerts par la requérante aux deux OEM est entachée d’une erreur de droit (pt. 213).

Pour ce qui est du quatrième moyen tiré de la violation des droits de la défense de la requérante, l’avocat général rappelle que le droit de l’Union impose à la Commission d’enregistrer les entretiens afin de permettre aux entreprises soupçonnées d’infractions aux règles de concurrence de l’Union d’organiser leur défense et aux juridictions de l’Union de vérifier si la Commission a exercé ses pouvoirs d’enquête dans le plein respect du cadre réglementaire (pt. 241). Considérant que toute réunion organisée avec une tierce personne dans le but spécifique de recueillir des renseignements de fond destinés à l’instruction d’une affaire relève nécessairement du champ d’application de l’article 19 du règlement n° 1/2003 et rappelant que l’article 3 du règlement n° 773/2004 prescrit l’enregistrement des renseignements collectés lors d’entretiens portant sur l’objet de l’enquête (pt. 232), l’avocat général estime que c’est à tort que le Tribunal a jugé que la Commission n’a pas enfreint le droit de l’Union en s’abstenant d’organiser et d’enregistrer des entretiens conformément à la réglementation applicable (pt. 242). Il estime également que cette irrégularité procédurale ne pouvait pas être surmontée par la note interne fournie a posteriori par la Commission, dès lors qu’elle ne retranscrivait pas la substance de l’entretien mené avec le dirigeant de Dell, mais seulement un bref résumé des sujets abordés au cours de l’entretien litigieux.

S’agissant du cinquième grief et de la question de savoir si la Commission était compétente en droit international pour engager une procédure à l’encontre d’Intel du fait de son comportement anticoncurrentiel, l’avocat général n’est pas convaincu que le prétendu abus d’Intel puisse être considéré comme ayant été mis en œuvre dans l’EEE au sens de l’arrêt Pâte de bois : aucun élément du comportement en cause ne pouvait, à mes yeux, être considéré comme ayant été mis en œuvre, réalisé ou concrétisé dans le marché intérieur (pt. 313). Invitant la Cour à adopter, conformément à la solution suggérée par plusieurs avocats généraux, la thèse des effets aux fins de l’application des articles 101 et 102 TFUE (pt. 296), mais l'appelant à la plus grande prudence dans la mise en œuvre de ce critère d’attribution de compétence, l’avocat général estime que le cadre juridique appliqué par le Tribunal n’encourt pas la censure (pt. 306). En revanche, il considère que, dans la mise en œuvre du test, le Tribunal a omis de répondre à la question fondamentale de savoir si les accords Lenovo avaient la capacité de produire dans l’EEE un quelconque effet anticoncurrentiel immédiat, substantiel et prévisible (pt. 326). Ainsi, le Tribunal aurait dû vérifier si ces accords réduisaient immédiatement ou directement la capacité des rivaux d’Intel à concurrencer ses CPU X86 dans le marché intérieur et non rechercher si ces accords avaient une incidence sur les choix commerciaux du client, Lenovo. Il s’agit là d’une propriété sans doute inhérente à tout accord commercial. Et que, ce faisant, le Tribunal a commis une erreur de droit.

En revanche, pour ce qui concerne la détermination de l’amende, l’avocat général propose à la Cour d'écarter les arguments présentés par la requérante pour contester la proportionnalité de l’amende comme étant irrecevables (pt. 337). Ainsi, le fait qu’il se soit agi à l’époque d’une amende record ne suffit pas à la rendre disproportionnée (pt. 335). Il en va de même selon lui des arguments contestant l’application rétroactive des lignes directrices de 2006 à des comportements en partie antérieurs à l’adoption de ces lignes, rejetés comme dénués de fondement. À cet égard, l’avocat général rappelle que c’est la législation de l’Union, et non les lignes directrices, qui définit les limites du pouvoir d’appréciation dont dispose la Commission pour infliger une amende en cas de violation des règles de concurrence. Dès lors que l’amende infligée reste dans les limites de cette législation, Intel ne saurait se fonder sur le principe de non-rétroactivité pour contester l’amende infligée (pt. 342).

Invitant donc la Cour à accueillir les cinq premiers moyens du pourvoi, l’avocat général conclut à l’annulation de l’arrêt du Tribunal. Toutefois, il considère que l’affaire doit être renvoyée au Tribunal afin que celui-ci examine l’ensemble des circonstances de l’affaire et, le cas échéant, les effets réels ou potentiels de la conduite d’Intel sur la concurrence dans le marché intérieur. Cela nécessite une appréciation des faits que le Tribunal est le mieux placé pour entreprendre (pt. 346).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

JURISPRUDENCE : La Chambre commerciale de la Cour de cassation confirme que l'utilisation de différences objectives entre un princeps et ses génériques n'empêche pas la mise en œuvre d'une stratégie de dénigrement et conforte la politique de sanction de l'Autorité en validant notamment la prise en compte de la durée des effets d'une pratique

Le 18 octobre 2016, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu un arrêt abondamment motivé à propos de l'affaire du dénigrement des génériques du Plavix®. Elle y rejette en tous points le pourvoi introduit par les sociétés Sanofi et Sanofi-Aventis contre l'arrêt rendu le 18 décembre 2014 par la Cour d'appel de Paris.

On se souvient qu'à la faveur de cet arrêt, la Cour de paris avait rejeté dans son intégralité le recours formé contre la décision n° 13-D-11 du 14 mai 2013 par laquelle l'Autorité de la concurrence, saisie par la société Teva Santé (3ème fabricant de médicaments génériques en France), avait sanctionné Sanofi-Aventis à hauteur de 40,6 millions d'euros pour avoir mis en place une stratégie de dénigrement à l'encontre des génériques de Plavix®, 4ème médicament le plus vendu au monde, utilisés pour soigner des pathologies cardio-vasculaires très graves, présentant un fort risque de récidive, dont le brevet avait expiré en juillet 2008 et qui s'était trouvée confrontée à la concurrence de nombreux génériques — 18 — à partir du mois d'octobre 2009, vendus presque deux fois moins cher que le princeps.

Ainsi, grâce à une communication globale et structurée, Sanofi-Aventis France avait délivré, du début du mois de septembre 2009 jusqu’à la fin du mois de janvier 2010, soit pendant cinq mois, un discours trompeur de nature à instiller un doute dans l’esprit des professionnels de la santé sur l’efficacité et l’innocuité des génériques concurrents de Plavix® et à discréditer ces derniers au bénéfice de son princeps et de son propre générique, le Clopidogrel Winthrop®. En pratique, le discours véhiculé par les visiteurs médicaux et les délégués pharmaceutiques de Sanofi-Aventis tendaient pour l'essentiel à mettre en exergue les différences de sels et d’indication des génériques concurrents de Plavix®, pourtant liées uniquement à des questions de propriété intellectuelle, et non à des propriétés chimiques ou médicales particulières, afin de laisser accroire que les sels des génériques auraient des propriétés sensiblement différentes de celles du sel utilisé pour Plavix® et Clopidogrel Winthrop® et que cette situation aurait ou pourrait avoir des conséquences pour la santé des patients, dont les professionnels de la santé seraient bien avisés de tenir compte dans leur comportement à l’égard de ces derniers. Et ce, alors même que l’Afssaps, appliquant la réglementation européenne et française, avait indiqué que les sels des médicaments génériques ne présentaient pas « de propriétés sensiblement différentes au regard de la sécurité ou de l’efficacité » et, partant, que les différences de sels et d’indication des génériques concurrents de Plavix®, n’avaient aucune incidence sur la bioéquivalence et la substituabilité de ces médicaments, et ce pour la totalité des pathologies traitées par Plavix®, dont le SCA.

L'autorité de la concurrence avait retenue que cette pratique de dénigrement a été mise en œuvre par une entreprise en position dominante, du fait du monopole dont elle disposait au titre du brevet protégeant le Plavix® jusqu'en 2008, mais également après l'entrée sur le marché français du clopidogrel (Plavix® et ses génériques) commercialisé en ville malgré celles de 18 génériques concurrents. De fait, entre le mois de janvier 2010 et le mois d’août 2011, la part de marché en volume cumulée de Plavix® et de Clopidogrel Winthrop® sur le marché français du clopidogrel en ville était demeurée constamment supérieure à 50 %, autour de 60 % en volume et 70 % en valeur. À cela s'ajoutait le constat d'une asymétrie et d'une atomisation très forte de la concurrence, la part de marché détenue par Sanofi-Aventis après l’entrée des génériques sur le marché concerné est demeurée substantielle, puisque près de cinq fois supérieures à celle de son premier concurrent.

Dans son arrêt, la Cour d'appel de Paris avait confirmé, en premier lieu, l'existence du position dominante du chef de Sanofi-Aventis. Par ailleurs, elle avait confirmé la mise en place d'une stratégie globale et structurée destinée à dénigrer les génériques concurrents. Ce faisant, elle avait approuvé l'Autorité d'avoir considéré que, compte tenu de la forte rigidité au changement des médecins prescripteurs et des pharmaciens, ainsi que de l'aversion au risque des professionnels de santé, la diffusion d'une information négative, voire l'instillation d'un doute sur les qualités intrinsèques d'un médicament, peut suffire à le discréditer immédiatement auprès des professionnels de la santé. Sur les sanctions, la Cour d'appel de Paris avait surtout confirmé la prise en compte de la période pendant laquelle la pratique en cause continue d'engendrer des effets délétères sur la concurrence, même si la période de commission de l'infraction est plus courte. Ainsi, alors que la pratique avait duré cinq mois, l'Autorité n'était pas tenu de retenir un coefficient de 5/12eme à la valeur des ventes et qu'elle était en droit d'appliquer un coefficient de 1, justifié par le fait que les effets dénigrants de la pratique se sont fait ressentir pendant une année. Pour le reste, la Cour d'appel avait approuvé l'augmentation de 50 % du montant de base de l'amende au titre de l'appartenance à un groupe puissant, laquelle était justifiée par la proportion de la valeur des ventes retenue comme assiette, qui représente au cas d'espèce 0,6 % du chiffre d'affaires consolidé.

Dans leur pourvoi, les requérantes soulevaient deux moyens.

Aux termes du premier moyen, Sanofi soutenait en substance qu'il ne pouvait y avoir de dénigrement dès lors que la Cour d'appel avait elle-même constaté que les arguments développés par le laboratoire commercialisant le princeps et l'auto-générique dans sa communication auprès des médecins et des pharmaciens reposaient sur des différences objectives dans la composition du princeps et de l'auto-générique, d'une part, et des génériques concurrents, d'autre part. En outre, elles estimaient que les effets délétères de la pratique de dénigrement n'avaient pas été démontré à suffisance.

Sur quoi la Chambre commerciale de la Cour de cassation répond, aux termes d'une motivation inhabituellement abondante et tout à la fois convaincante, d'abord, après un rappel circonstancié des constatations et appréciations opérées par la Cour d'appel de Paris, fondées sur des indices précis et concordants, que cette dernière, qui n'a pas méconnu le droit du laboratoire de communiquer sur le principe actif et les indications thérapeutiques de son produit mais en a rappelé les limites, a caractérisé une pratique de dénigrement.

Quant à la démonstration des effets de la pratique de dénigrement des génériques concurrents, la Chambre commerciale de la Cour de cassation retient que la Cour d'appel a pu, après avoir constaté la faible connaissance des professionnels de santé en matière de pharmacologie et de réglementation des spécialités génériques, leur aversion au risque, et souligné que, dans un tel contexte, la diffusion d'une information négative, voire l'instillation d'un doute sur les qualités intrinsèques d'un médicament, peut le discréditer immédiatement auprès de ces professionnels, retenir que l'effet trompeur et dissuasif de la communication de la société Sanofi-Aventis résultait d'un faisceau d'indices précis et concordants établissant les craintes qu'elle a suscitées, qui se sont traduites par un grand nombre de mentions « non-substituable » apposées sur les ordonnances dans plusieurs régions, par une substitution prioritairement effectuée au moyen de l'auto-générique par les pharmaciens, et par la diffusion de circulaires d'information spécifiques au sein des groupements de pharmaciens pour répondre aux interrogations et vives inquiétudes d'un grand nombre d'entre eux. Dès lors, c'est sans inverser la charge de la preuve, que la Cour d'appel de Paris a pu déduire, sans être tenue d'établir qu'un nombre significatif de professionnels de la santé s'était effectivement déterminé en fonction des informations communiquées par la société Sanofi-Aventis, que la pratique de dénigrement mise en œuvre pendant cinq mois contre des génériques concurrents du Plavix et de l'auto-générique, par une société en position dominante, avait eu pour effet de limiter l'entrée de ses concurrents sur le marché français du clopidogrel commercialisé en ville.

Aux termes du second moyen portant, quant à lui, sur le calcul de la sanction, Sanofi soutenait d'abord que la Cour d'appel avait violé l'article 1134 du code civil en estimant que l'Autorité de la concurrence n'était pas liée par le communiqué de procédure du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires. Elle soutenait encore que la Cour d'appel ne pouvait prendre en compte de l'intégralité de la valeur des ventes en France du Plavix et de l'auto-générique et qu'elle aurait dû déduire la part attribuée à la société BMS, dont la collusion avec Sanofi avait été écartée. Elle soutenait aussi que la Cour d'appel avait violé l'article L. 464-2 du code de commerce en retenant un coefficient multiplicateur correspondant à un an pour une infraction qui n'avait en réalité duré que 5 mois. Enfin, les requérantes contestaient la majoration de la sanction pécuniaire appliquée au titre de la puissance économique de la société Sanofi-Aventis et du groupe auquel elle appartenait.

Si la Chambre commerciale de la Cour de cassation relève que c'est à tort que la Cour d'appel a retenu qu'il lui revenait seulement d'apprécier si l'Autorité de la concurrence avait déterminé les sanctions pécuniaires infligées aux requérantes conformément aux dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce, dès lors qu'elle devait également s'assurer que l'Autorité avait bien respecté le communiqué de sanction qu'elle avait publié et qui s'imposait à elle, elle parvient à la conclusion que la cassation de l'arrêt n'était pas encourue dès lors que ses motifs établissaient que l'Autorité avait respecté les termes de son communiqué, en précisant les raisons d'intérêt général et la situation particulière des entreprises en cause qui l'ont conduite à en aménager l'application.

Pour le reste, la Chambre commerciale de la Cour de cassation valide la pratique de l'Autorité consistant à calculer la durée prise en compte pour l'application du coefficient multiplicateur, non pas sur la seule  période de commission de l'infraction aux règles de concurrence, mais également sur la période pendant laquelle l'infraction fait sentir ses effets. Cette approbation est importante dans la mesure où l'impact d'une infraction n'est pas toujours corrélé à sa durée. Il en va particulièrement ainsi du dénigrement qui, quoique s'étalant sur une courte période peut avoir des effets délétères durables pour la concurrence jusqu'à l'éviction du marché de concurrents.

Enfin, la Chambre commerciale de la Cour de cassation confirme, dès lors qu'elle a estimé que l'appartenance au groupe a joué un rôle dans la mise en œuvre des pratiques, que la Cour d'appel de Paris a justifié la majoration appliquée au titre de la puissance économique de la société Sanofi-Aventis et du groupe auquel elle appartient.

JURISPRUDENCE CONCENTRATIONS : En l'absence d'urgence et de doutes sérieux quant à sa légalité, le juge des référés du Conseil d'État rejette la demande de suspension de la décision par laquelle l’Autorité a autorisé, sous réserve d'engagements, la prise de contrôle exclusif de la société Agri-Négoce par la société Axéréal Participations

Le 17 octobre 2016, le juge des référés du Conseil d'État a rendu une ordonnance aux termes de laquelle il rejette la demande introduite par les sociétés Soufflet agriculture et Sobra visant à la suspension de la décision n° 16-DCC-147 du 21 septembre 2016 par laquelle l’Autorité de la concurrence a autorisé la prise de contrôle exclusif de la société Agri-Négoce par la société Axéréal Participations, sous réserve du respect d'engagements visant à remédier aux effets de cette opération sur le marché de la collecte de grains dans le département de Loir-et-Cher.

Dans sa décision, l'Autorité a considéré que l'opération faisait disparaître le principal concurrent d’Axéréal dans cinq zones dans lesquelles l’opération a pour effet d'éliminer les alternatives constituées par les cinq silos d’Agri-Négoce repris par Axéréa, et plus généralement dans le département du Loir-et-Cher. La quasi-totalité des répondants au test de marché estiment qu’Agri-Négoce exerce une forte pression concurrentielle sur Axéréal avant l’opération. Par conséquent, en l’absence d’alternatives crédibles constituées par la présence de silos concurrents à proximité des silos d’Agri-Négoce repris, la suppression de la pression concurrentielle qui prévalait entre les parties risque de conférer à la nouvelle entité un pouvoir de marché de nature à lui permettre de baisser le prix des grains payé aux agriculteurs en vue d’augmenter ses marges, d'autant que la nouvelle entité concentrera 85 % des silos présents sur le département et que les silos concurrents sont très éloignés des silos cibles situés dans les cinq zones problématiques identifiées.

Afin de remédier aux risques d’atteinte à la concurrence identifiés, les parties ont proposé la cession de six silos qu'elles détiennent dans les zones identifiées. Elles ont également pris des engagements alternatifs subsidiaires portant sur deux de ces six silos. Un mandataire indépendant a été chargé du suivi de ces engagements. Axéréal Participations s’est également engagée à ne pas réacquérir les silos cédés, ni acquérir sur ceux-ci une influence directe ou indirecte, pour une période de [...] ans. L'Autorité de la concurrence a considéré que les remèdes étaient de nature à maintenir une pression concurrentielle dans ces zones, dans leur zone de chevauchement et par conséquent sur l’ensemble du département du Loir-et-Cher.

Sur quoi le groupe Soufflet, concurrent de la nouvelle entité, a introduit un référé devant le Conseil d'État, soutenant que la condition d'urgence est remplie, dès lors que l'exécution de la décision contestée porte une atteinte grave et immédiate au maintien d'une concurrence effective sur le marché de la collecte des grains dans le département de Loir-et-Cher sans que les engagements pris par l'acquéreur soient suffisants pour y remédier et qu'il existe un doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée. En substance, les engagements souscrits par la société Axéréal participations ne sauraient maintenir une concurrence suffisante sur le marché de la collecte des grains dans le département de Loir-et-Cher, dès lors qu'ils font subsister une part de marché de la nouvelle entité supérieure à 65 % dans cinq zones de collecte locales, qu'aucun des silos proposés à la cession n'est relié à un embranchement ferroviaire en fonctionnement et exploitable, que trois silos parmi les six proposés à la cession ne sont pas viables et, enfin, que l'opération de concentration obligerait les agriculteurs à adhérer à une coopérative agricole du fait de la disparition, sur les zones en cause, du seul opérateur important proposant ses services sous la forme du négoce non coopératif.

Observant d'emblée que la prise de contrôle exclusif de la société Agri-Négoce par la société Axéréal participations a été réalisée le 30 septembre 2016, postérieurement à l'introduction de la requête et qu'il n'y a, dès lors, plus lieu de statuer sur les conclusions principales des sociétés Soufflet Agriculture et Sobra tendant à la suspension de l'exécution de la décision autorisant l'opération de concentration litigieuse, qui sont devenues sans objet.

En revanche, le juge des référés du Conseil d'État statue sur les conclusions subsidiaires tendant à la suspension de la décision contestée en tant qu'elle précise les engagements au respect desquels est subordonnée l'autorisation donnée par l'Autorité de la concurrence à l'opération litigieuse.

En premier lieu, le juge des référés observe que, si la cession de ces silos laissait malgré tout subsister une part de marché supérieure à 65 % dans la zone de Talcy, il apparaît que la société Axéréal participations y dispose déjà d'une part de marché supérieure à 65 %. Par suite, dans la mesure où il ne saurait être fait grief aux engagements pris de ne pas accroître le degré de concurrence préexistant à l'opération de concentration, le moyen tiré de ce que ces engagements laisseraient subsister des parts de marché trop importantes pour la société Axéréal participations n'est, en l'état de l'instruction, de nature ni à caractériser l'urgence à suspendre l'exécution de la décision contestée, ni à faire naître un doute sérieux sur l'existence d'une erreur d'appréciation commise par l'Autorité de la concurrence.

En deuxième lieu, le juge note que la détention d'un silo disposant d'un embranchement ferroviaire, si elle peut conférer un avantage concurrentiel sur le marché de la commercialisation des grains, n'est susceptible de procurer sur le marché de la collecte des grains, seul en cause dans la présente affaire, que des avantages très indirects et difficiles à mesurer. En outre, il relève à propos de la vétusté prétendue des silos proposés à la cession qui les rendrait non viables, que plusieurs concurrents ont manifesté leur intérêt pour le rachat de ces silos, ce qui constitue une circonstance déterminante pour apprécier le caractère suffisant des engagements au respect desquels l'autorisation de concentration est subordonnée.

En troisième et dernier lieu, s'agissant du fait que l'opération priverait, dans les zones en cause, les agriculteurs de la possibilité de continuer de vendre leurs grains dans le cadre du négoce non coopératif, le juge des référés du Conseil d'État estime que cette circonstance, au demeurant non établie, est sans incidence sur l'appréciation du caractère suffisant des engagements pris pour maintenir une concurrence suffisante sur le marché de la collecte des grains dans le département de Loir-et­ Cher. Par suite, ce moyen n'est, en l'état de l'instruction, de nature ni à caractériser l'urgence à suspendre l'exécution de la décision contestée, ni à établir l'existence d'un doute sérieux quant à la légalité de celle-ci.

INFOS : L'Autorité de la concurrence obtient l'extension d'un dispositif permettant de limiter le montant des émoluments des notaires en cas de donations ou de legs aux personnes privées poursuivant des objectifs d’intérêt général

Le 18 octobre 2016, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne un avis n° 16-A-16 du 16 septembre 2016 relatif à un projet de décret modifiant certaines dispositions du titre IV bis du livre IV de la partie réglementaire du code de commerce relatives à la fixation des tarifs réglementés des notaires dans le cas des donations ou des legs aux personnes publiques mentionnées aux articles L. 1121-1 à L. 1121-6 du code général de la propriété des personnes publiques portant sur des biens destinés au domaine public mobilier et immobilier ou destinés à financer l'acquisition de tels biens, mais aussi aux personnes privées exonérées de droits de mutation en application des articles 794 et 795 du code général des impôts.

L'Autorité a attendu la publication au JORF du 15 octobre du décret n° 2016-1369 du 12 octobre 2016 modifiant le titre IV bis du livre IV de la partie réglementaire du code de commerce

Le présent avis de l’Autorité porte sur les modifications apportées à la méthode de détermination des émoluments des notaires par les dispositions du projet de décret.

Le décret n° 2016-230 du 26 février 2016 a refondé les principes de fixation des tarifs réglementés de certaines professions du droit, notamment des notaires, en posant le principe d’une fixité des émoluments. En substance, par rapport aux dispositions du décret de 1978, le décret du 26 février 2016 a prévu la possibilité pour le notaire d’accorder une remise qui ne dépend plus du montant des émoluments, mais de l’assiette sur laquelle ils sont calculés. Ainsi, une remise standard de 10 % maximum est « applicable à la part d'émolument calculée sur les tranches d'assiette supérieures ou égales à 150 000 € ». Par exemple, dans le cas d’une donation entre vifs acceptée, les règles antérieurement applicables permettaient au client d’obtenir une remise, librement négociée avec son notaire, lorsque la donation dépassait 7,7 millions d’euros. Avec les nouvelles règles tarifaires, la remise peut s’appliquer à partir d’un montant de donation beaucoup moins élevé, à savoir 150 000 euros. Toutefois, le montant de la remise est également plus faible. Finalement, la réduction de l’assiette de calcul de la remise, combinée au plafonnement de cette dernière, a ainsi pu rendre plus difficile l’acceptation de donations et legs de montants importants par les personnes publiques.

L’article 1er du projet de décret soumis à l’examen de l’Autorité concerne donc la fixation de certains tarifs des notaires régis par le titre IV bis du livre IV du code de commerce : ceux des donations et legs réalisés au profit de l’État, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics, dont la finalité est intimement liée à l’intérêt général. Il prévoit la possibilité de minorer les émoluments versés au notaire dans le cadre de certains legs et donations. Le dispositif vise, en abaissant les émoluments des notaires, à faciliter lesdits donations et legs.

Au terme du présent avis, l’Autorité de la concurrence se montre globalement favorable aux mesures envisagées par le projet de décret, qui constituent une réponse adaptée aux difficultés rencontrées par certaines personnes remplissant une mission d’intérêt général pour accepter des donations et legs en raison du montant des émoluments perçus par le notaire. Elle considère que cette mesure se justifie par des raisons d’intérêt général et n’est pas de nature à compromettre la péréquation tarifaire prévue par le législateur.

Toutefois, partant du constat que les personnes publiques n’ont pas le monopole de l’intérêt général, l’Autorité estime qu’il serait justifié d’étendre la liste des bénéficiaires du dispositif aux personnes morales de droit privé poursuivant des objectifs analogues d’intérêt général, et qui bénéficient à ce titre d’une exonération des droits de mutation à titre gratuit.

Autre proposition formulée au gouvernement dans le cadre du présent avis, l'Autorité suggère, à propos des modalités tarifaires envisagées par le projet de décret, qu’un aménagement technique soit opéré au stade de l’arrêté, pour maintenir l’alignement actuel des émoluments des donations, selon qu’elles interviennent en une (donation acceptée) ou deux étapes (donation non-acceptée suivie d’une acceptation de la donation). Il s'agit de s’assurer que pour les donations donnant lieu, successivement, à un acte de donation non-acceptée puis à un acte d’acceptation de la donation, la minoration s’applique à la somme des émoluments perçus par le notaire.

D'ores et déjà, la première proposition de l'Autorité a été mise en œuvre par le Gouvernement puisqu'aussi bien les dispositions du décret n° 2016-1369 du 12 octobre 2016 s'étendent aux donations ou aux legs aux personnes privées exonérées de droits de mutation en application des articles 794 et 795 du code général des impôts.

L’intermodalité des transports
Paris - 8 décembre 2016

Madame, Monsieur,

La prochaine séance du séminaire Philippe Nasse aura lieu le jeudi 8 décembre 2016 de 10h à 12h30 et sera consacrée au thème de « L’intermodalité des transports ».

Ces dernières années, le secteur des transports a vu émerger et s’imposer de nouveaux modes et de nouvelles offres commerciales : covoiturage, autocar, low-cost aérien et ferroviaire. Parallèlement, les consommateurs ont accru leur demande d’intermodalité, c’est-à-dire d’une meilleure articulation entre les divers modes de transport, notamment du fait des optimisations permises par le numérique.

L’intégration des acteurs du secteur, tant horizontalement (développement d’opérateurs multimodaux) que verticalement (gestion intégrée des infrastructures et des services) vise à y apporter une réponse, susceptible de procurer des avantages aux consommateurs (meilleure coordination des horaires de modes complémentaires, harmonisation de la billettique, avantages tarifaires sous forme de billets combinés par exemple).

Dans le même temps, cette intégration présente des risques de distorsions de concurrence, notamment : risque lié à l’exploitation par un opérateur d’une situation de monopole historique sur l’un des marchés (par exemple en proposant une offre intermodale non réplicable par des opérateurs présents sur un seul segment) ; risque lié à l’exploitation d’infrastructures essentielles importantes pour l’intermodalité (gares de voyageurs, aéroports, informations horaires, etc.) par des opérateurs présents sur plusieurs marchés.

Ces problématiques, déjà abordées par l’Autorité de la concurrence, sont au cœur de la compétence du nouveau régulateur multimodal des transports, l’Arafer, chargé de veiller à l’exercice d’une concurrence équilibrée entre les modes ferroviaire et routier.

Interviendront :

Anne Yvrande-Billon, économiste, Vice-Présidente de l’Arafer

Lorraine Donnedieu de Vabres-Tranié, avocate, Associée Gérante - Jeantet Associés

Le débat sera animé par Emmanuel Combe, Vice-Président de l’Autorité de la concurrence.

Cette séance se tiendra au Ministère de l’économie et des finances (139, rue de Bercy – 75012 Paris), dans la salle de conférence du CASC (plan d’accès en pièce jointe).

Le séminaire Philippe Nasse est co-organisé par la Direction générale du Trésor et l’Autorité de la concurrence.

Merci de confirmer votre présence au séminaire Philippe Nasse par MÉL. Compte tenu de la capacité limitée de la salle, les organisateurs donneront priorité aux premières réponses.

Le secrétariat du séminaire Philippe Nasse