Le 26 octobre 2016, la Cour de justice de l'Union a rendu son arrêt dans l'affaire C-211/15 (Orange).

Elle y rejette dans son intégralité le pourvoi formé par Orange contre l’arrêt rendu le 26 février 2015 dans l’affaire T-385/12 (Orange / Commission), à la faveur duquel le Tribunal de l'Union avait confirmé en tous points la décision de la Commission du 20 décembre 2011, qui avait déclaré compatible avec le marché intérieur l’aide que constituait la contribution employeur à caractère libératoire à verser par France Télécom sous réserve que cette contribution soit calculée et prélevée de manière à ne plus favoriser l'opérateur historique français par rapport aux autres entreprises du secteur des télécommunications relevant du droit commun des prestations sociales.

Ce faisant, la Cour rejette les arguments d'Orange contestant l'existence d'un avantage induit par la mesure litigieuse au profit de l'opérateur historique et dans une moindre mesure les arguments contestant le constat dressé par le Tribunal, à la suite de la Commission, du caractère sélectif de la mesure. En substance, le Tribunal a eu raison d'approuver le choix opéré par la Commission du régime antérieur à la mesure litigieuse comme point de référence pour juger de l'existence d'un avantage en faveur de France Télécom, devenu Orange. Par suite, en aucun cas le régime de droit commun auquel sont soumis les concurrents de l'opérateur historique ne saurait être considéré comme le régime normal auquel il conviendrait de comparer la mesure litigieuse pour déterminer si elle comportait ou non un avantage en faveur de FT.

Petit rappel. À l'occasion de la transformation de France Télécom en société anonyme, concomitante avec l’ouverture à la concurrence des marchés des télécommunications, la loi de 1996 avait modifié la contrepartie qu'une loi de 1990 imposait à France Télécom de verser au Trésor public pour la liquidation et le service des pensions de ses fonctionnaires effectués par l’État. En substance, avant 1996, France Télécom était tenue de versé à l'État une contribution complémentaire, dite « employeur », fixée sur la base de la différence entre le montant total des pensions versées par l’État français à l'ensemble des fonctionnaires de France Télécom et la part acquittée par les fonctionnaires actifs sur leurs traitements. Bref, France Télécom devait assumer la totalité des coûts de pension de son personnel fonctionnaire retraité (y compris les anciens fonctionnaires du ministère des Postes et Télécommunications), déduction faite de la retenue pratiquée sur le traitement de son personnel fonctionnaire actif (pts. 18-20). À partir de 1996, France Télécom fut soumise à une « contribution employeur à caractère libératoire » remplaçant la contribution employeur précédente. Cette nouvelle contribution était fondée sur un « taux d’équité concurrentielle » lui-même fondé sur une égalisation du niveau des cotisations sociales et fiscales obligatoires, assises sur les salaires, entre France Télécom et les autres entreprises du secteur des télécommunications relevant du droit commun des prestations sociales, pour ceux des risques qui sont communs aux salariés de droit privé et aux fonctionnaires de l’État et excluant les risques non communs aux salariés de droit privé et aux fonctionnaires de l’État (notamment le chômage et les créances des salariés en cas de redressement judiciaire ou de liquidation de l’entreprise). De sorte que France Télécom se trouvait dispensée de contribuer pour les risques liés au chômage et aux procédures collectives de l’entreprise. Par ailleurs, France Télécom avait versé une contribution forfaitaire exceptionnelle de 37,5 milliards de francs (5,7 milliards d’euros) pour faire face à la charge des futures retraites.

Estimant que la mesure litigieuse octroyait un avantage économique à France Télécom, en ce qu’elle imposait une charge nouvelle et lourde pour l’État concernant la liquidation et le service des pensions allouées aux fonctionnaires de France Télécom, en réduisant la contrepartie que France Télécom avait versée auparavant, la Commission avait constaté, aux termes de sa décision du 20 décembre 2011, que la mesure litigieuse constituait une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE. Relevant par ailleurs que la contrepartie financière versée par France Télécom à l’État n’égalait pas l'ensemble des charges sociales grevant le budget des concurrents de France Télécom, la Commission avait considéré que la mesure litigieuse ne respectait pas le principe de proportionnalité, en ce qu’elle ne permettait pas une égalisation des conditions de concurrence. En conséquence, elle n'avait déclaré l'aide compatible avec le marché intérieur que sous réserve que la contribution employeur à caractère libératoire à verser par FT soit calculée et prélevée de manière à égaliser les niveaux de l’ensemble des charges sociales et fiscales obligatoires, assises sur les salaires, entre elle et les autres entreprises du secteur des télécommunications relevant du droit commun des prestations sociales, en prenant aussi en compte les risques non communs aux salariés de droit privé et aux fonctionnaires employés par France Télécom (chômage et créances des salariés en cas de redressement judiciaire ou de liquidation de l’entreprise), enjoignant donc à la République française de modifier en ce sens la loi de 1996.

Au soutien de son pourvoi, la partie requérante invoque plusieurs moyens, dont le premier moyen est principalement traité par la Cour.

En premier lieu, le Tribunal aurait commis des erreurs de droit lorsqu’il a constaté que les critères permettant de retenir la qualification d’aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE étaient réunis. Le Tribunal aurait, d’une part, commis une erreur de droit lorsqu’il a considéré qu’Orange avait bénéficié d’un avantage, alors même que la mesure visait à supprimer le désavantage structurel qui aurait résulté du maintien du dispositif prévu par la loi de 1990 et à permettre l’émergence d’une concurrence pleine et entière dans le contexte de la libéralisation totale des marchés des télécommunications. En deuxième lieu, le Tribunal aurait commis une erreur de droit lorsqu’il a considéré qu’il n’était pas nécessaire en l’espèce, pour confirmer le caractère sélectif de la mesure litigieuse, de vérifier si elle était de nature à introduire des différenciations entre opérateurs se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable alors même que, dans les circonstances de l’espèce, aucune autre entreprise ne pouvait être inclue dans le cadre de référence retenu par la Commission. En troisième et dernier lieu, le Tribunal aurait violé son obligation de motivation et commis une erreur de droit en ne procédant à aucune analyse des arguments avancés par la requérante pour considérer que la mesure n’était pas susceptible de fausser ou de menacer de fausser la concurrence au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE.

Sur tous ces points, la Cour approuve l'approche du Tribunal.

Observant qu'il ressort de l’arrêt Enirisorse que ne saurait être considérée comme un avantage au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE une réglementation nationale qui n’offre un avantage ni aux actionnaires d’une société ni à ladite société même, en ce qu’elle se borne à éviter que le budget de cette société soit grevé par une charge qui, dans une situation normale, n’aurait pas existé, cette réglementation se limitant ainsi à encadrer une faculté exceptionnelle sans viser à alléger une charge que cette même société aurait normalement dû supporter (pt. 27), la Cour retient que le Tribunal a constaté, par son appréciation souveraine des faits, que le régime de retraite des fonctionnaires de France Télécom était juridiquement distinct et clairement séparé du régime applicable aux salariés de droit privé et donc aux salariés des concurrents de France Télécom et que la loi de 1990 n’avait pas introduit un régime dérogatoire, les cotisations concernant les pensions des fonctionnaires n’étant pas soumises auparavant au régime commun des contributions de retraite (pt. 33). Il en a déduit que ce dernier régime n’était pas le régime normalement applicable aux fonctionnaires de France Télécom, de sorte que la loi de 1996 n’avait pas écarté une charge anormale grevant le budget de cette entreprise ni opéré un retour au régime normal (pt. 29). Dans de telles conditions, c’est sans commettre d’erreur de droit que le Tribunal a jugé qu’« il n’était pas possible de conclure, comme l’a fait la requérante, que la mesure litigieuse visait à éviter que France Télécom soit soumise à une charge qui, dans une situation normale, n’aurait pas dû grever son budget au sens de l’arrêt Enirisorse (pt. 30).


Sur l'argument de FT en faveur de la reconnaissance d'une compensation d’un désavantage structurel, la Cour, rappelant que le seul cas de figure reconnu par la jurisprudence de la Cour dans lequel la constatation de l’octroi d’un avantage économique n’emporte pas la qualification de la mesure en cause d’« aide d’État » au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE est celui d’une intervention étatique représentant la contrepartie des prestations effectuées par les entreprises chargées d’un service d’intérêt économique général pour exécuter des obligations de service public, selon les critères établis par l’arrêt du 24 juillet 2003, Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg (pt. 44), estime que c’est à bon droit que le Tribunal a considéré qu’Orange ne pouvait tirer d’argument valable de la jurisprudence de la Cour aux fins d’établir que la compensation d’un désavantage structurel permettrait d’écarter la qualification d’« aide d’État » (pt. 45).

La Cour considère par ailleurs que le Tribunal a également correctement jugé que l’avantage économique conféré à France Télécom était sélectif, dans la mesure où la loi de 1996 ne concernait qu’une seule entreprise. De fait, la comparaison du bénéficiaire avec d’autres opérateurs se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable au regard de l’objectif poursuivi par la mesure n'a d'utilité que dans le cadre de l’appréciation du caractère sélectif de mesures d’application potentiellement générale et ne serait donc pas pertinent lorsqu’il s’agit, comme en l’espèce, d’apprécier le caractère sélectif d’une mesure ad hoc, qui ne concerne qu’une seule entreprise et qui vise à modifier certaines contraintes concurrentielles qui lui sont spécifiques (pt. 53).

La Cour relève en outre que le Tribunal a pu, sans commettre d’erreur de droit, entériner l’appréciation de la Commission selon laquelle l’avantage économique constaté par cette dernière était susceptible de fausser la concurrence (pt. 68). Observant que la Commission est tenue non pas d’établir l’existence d’une incidence réelle des aides sur les échanges entre les États membres et une distorsion effective de la concurrence, mais seulement d’examiner si ces aides sont susceptibles d’affecter ces échanges et de fausser la concurrence (pt. 64), la Cour rappelle qu’il est suffisant à cet égard que la loi de 1996 a permis et permet à Orange de disposer de ressources financières accrues pour opérer sur les marchés où elle est active, que les marchés de services de télécommunications sur lesquels opérait et opère Orange dans l’ensemble du territoire en France et dans d’autres États membres ont été graduellement ouverts à la concurrence et que ces deux éléments lui ont permis de se développer plus aisément sur des marchés d’autres États membres nouvellement ouverts à la concurrence (pt. 67). De fait, la circonstance qu’un secteur économique a fait l’objet d’une libéralisation au niveau de l’Union est de nature à caractériser une incidence réelle ou potentielle des aides sur la concurrence, ainsi que leur effet sur les échanges entre États membres (pt. 65). Quant à la condition de la distorsion de la concurrence, il convient de souligner que les aides qui visent à libérer une entreprise des coûts qu’elle aurait normalement dû supporter dans le cadre de sa gestion courante ou de ses activités normales faussent en principe les conditions de concurrence (pt. 66).

Enfin, la Cour déclare que le Tribunal n’a dénaturé ni la décision de la Commission ni la loi de 1996 en concluant que que la contribution employeur à caractère libératoire était conçue afin d’« égaliser les niveaux de charges sociales et fiscales obligatoires assises sur les salaires » entre France Télécom et ses concurrents, tandis que les mêmes dispositions ne prévoyaient rien au regard de la finalité de la contribution forfaitaire exceptionnelle, de sorte que cette dernière ne visait pas à égaliser les contributions de France Télécom et les charges sociales versées par ses concurrents (pts. 73-77).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

Le 26 octobre 2016, la Cour de justice de l'Union a rendu son arrêt dans l'affaire C-590/14 (Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) e.a.).

Rappelant que la prolongation de la durée de validité d’une aide d’État existante, fût-ce par une juridiction nationale statuant en référé, doit être considérée comme la modification de cette aide et donc comme une aide nouvelle, la Cour de justice de l'Union censure le Tribunal pour une qualification erronée d'aide existante dans l'affaire du tarif préférentiel de l'électricité accordé à un électro-intensif grec.

On se souvient que le 8 octobre 2014, le tribunal de l'Union européenne était venu, à la faveur d'un arrêt rendu dans l'affaire T-542/11 (Alouminion AE contre Commission), annuler la décision adoptée le 13 juillet 2011 aux termes de laquelle la Commission avait décidé que la République hellénique avait illégalement octroyé à la requérante une aide d’État d’un montant de 17,4 millions d’euros par l’application du tarif préférentiel pour la fourniture d'électricité de janvier 2007 à mars 2008, en violation de l’article 108, paragraphe 3, TFUE, et, jugeant au surplus ladite aide incompatible avec le marché intérieur, avait enjoint à la République hellénique de la récupérer auprès de la requérante.

La requérante, producteur d'aluminium en Grèce, est un industriel électro-intensif, qui obtenu dès 1960, donc bien avant l'adhésion de la Grèce à la Communauté européenne, un tarif préférentiel par contrat reconductible auprès l'opérateur historique grec. En février 2004, ce dernier a avisé la requérante de la résiliation de son contrat et a cessé, à compter de la fin du mois de mars 2006, de lui appliquer le tarif préférentiel. La requérante a contesté la résiliation devant les juridictions nationales compétentes. Le Tribunal de grande instance d'Athènes, statuant en référé, a suspendu les effets de la résiliation, estimant que la résiliation n’était pas valide. Ordonnance de référé que l'opérateur historique a contesté auprès d'une autre juridiction qui lui a donné gain de cause au terme d'une seconde ordonnance. En conséquence, entre la résiliation et la première ordonnance et après l'adoption de la seconde ordonnance, le tarif normal avait été appliqué. En revanche, entre la première et la seconde ordonnance, c'est le tarif préférentiel initial qui avait continué de s'appliquer.

La Commission, forte de la jurisprudence en vertu de laquelle la prolongation d’une aide existante constitue une nouvelle aide qui doit être notifiée, avait conclut à l'illégalité de la mesure d'aide et par suite à sa récupération. Dans le recours qu'elle a introduit devant le Tribunal, la requérante estimait que la décision attaquée était entachée d’une erreur manifeste d’appréciation.

Du fait de la première ordonnance de référé, qui a maintenu le tarif préférentiel pendant 14 mois, se trouvait-on en présence d'une aide nouvelle notifiable ou d'une aide existante ?

Aux termes de son arrêt du 8 octobre 2014, le Tribunal a considéré que l'on ne se trouvait pas en présence d'une aide nouvelle. Estimant que c'est seulement dans l’hypothèse où la modification affecte le régime initial dans sa substance même que ce régime se trouve transformé en un régime d’aides nouveau, le Tribunal a considéré que la première ordonnance de référé qui avait maintenu, provisoirement, le tarif préférentiel durant la période en cause, n’avait eu ni pour objet ni pour effet de modifier la substance de l’aide existante. Partant, selon le Tribunal, le juge des référés, plutôt que d’octroyer une nouvelle aide, comme l’avait retenu la Commission, s’est contenté de trancher au provisoire le litige dont il était saisi, portant sur le point de savoir si le contrat à l’origine du tarif préférentiel avait cessé de produire ses effets. Il en a déduit que la suspension de la résiliation du contrat à la suite de la première ordonnance de référé ne s’appréciait pas en un nouvel avantage distinct de l’aide existante. De sorte qu'elle ne saurait être regardée comme l’institution ou la modification d’une aide, au sens de l’article 108, paragraphe 3, TFUE. Admettre le contraire contraindrait, en fait et en droit, la juridiction nationale statuant en référé sur un litige portant sur un contrat, comme en l’espèce, à notifier à la Commission et à soumettre à son contrôle préventif non seulement les aides nouvelles ou les modifications d’aides proprement dites accordées à une entreprise bénéficiaire d’une aide existante, mais toutes les mesures qui affectent l’interprétation et l’exécution dudit contrat qui peuvent avoir des incidences sur le fonctionnement du marché intérieur, sur le jeu de la concurrence ou simplement sur la durée effective, pendant une période déterminée, d’aides qui demeurent existantes dans leur principe et alors que la Commission n’a pris aucune décision d’autorisation ou d’incompatibilité.

Dans son arrêt rendu ce 26 octobre 2016, la Cour annule l’arrêt du Tribunal et lui renvoie l’affaire pour qu’il procède à un nouvel examen, dès lors que la censure est encourue au terme de l'examen de l’un des moyens avancés par les parties.

En premier lieu, la Cour, une fois rappelée la différence entre une aide nouvelle et une aide existante (pt. 45) mais aussi ce qu'est une aide nouvelle (pts. 46-47) et surtout le principe selon lequel la prolongation de la durée de validité d’une aide existante doit être considérée comme une modification d’une aide existante et constitue, dès lors une aide nouvelle, relève que le Tribunal a interprété de manière erronée la jurisprudence de la Cour (pt. 56) et a commis une erreur de droit en jugeant que la première ordonnance rendue par le juge grec ne saurait être regardée comme l’institution ou la modification d’une aide existante (pt. 60). À cet égard, la Cour relève que le contrat de 1960 devait prendre fin le 31 mars 2006, sauf s’il était prolongé conformément à ses dispositions. Or, au mois de février 2004, DEI a avisé AtE de son intention de résilier ce contrat et a cessé, à compter du 1er avril 2006, de lui appliquer le tarif préférentiel. Cependant, la première ordonnance de référé a suspendu, à titre provisoire, les effets de cette résiliation de telle sorte que, durant la période en cause, AtE et, par la suite, Alouminion ont continué à bénéficier du tarif préférentiel (pt. 58). Dès lors, contrairement à ce que le Tribunal a jugé aux points 55 à 57 de l’arrêt attaqué, en rétablissant l’application du tarif préférentiel durant la période en cause, la première ordonnance de référé a eu pour effet de modifier les limites temporelles d’application dudit tarif, telles que convenues dans le contrat de 1960, et donc les limites temporelles du régime d’aide tel qu’approuvé par la Commission dans sa décision du 23 janvier 1992. La première ordonnance de référé doit, par conséquent, être considérée comme constituant une modification d’une aide existante (pt. 59).

Par ailleurs, la Cour estime que les points 67 et 68 de l’arrêt attaqué sont entachés d’une erreur de droit. Au point 67, le Tribunal a considéré, que, dans la présente affaire, la première ordonnance de référé n’avait pas eu pour objet de modifier le cadre juridique du tarif préférentiel par rapport à celui approuvé par la Commission. Au point 68, il en a conclu que la base juridique de l’aide en cause était non pas la première ordonnance de référé, mais le contrat de 1960 et le droit national pertinent, tel qu’interprété, à titre provisoire, par la première ordonnance de référé. Or, estime la Cour, il ressort clairement des faits tels que constatés par le Tribunal que, en l’espèce, la prolongation de l’application du tarif préférentiel n’a pas découlé automatiquement du contrat de 1960, mais a résulté de la première ordonnance de référé. En effet, dans la mesure où en prolongeant l’application du tarif préférentiel pendant la période en cause, la première ordonnance de référé a eu pour effet de modifier les limites temporelles du contrat de 1960 et donc les limites temporelles du tarif préférentiel telles que décrites au point 4 du présent arrêt, la base juridique de l’aide durant la période en cause était la première ordonnance de référé (pts. 77-82).

En second lieu, la Cour rappelle que, dans le cadre des rôles complémentaires et distincts que sont appelées à jouer la Commission et les juridictions nationales dans la mise en œuvre du contrôle des aides d'État, ces dernières veillent à la sauvegarde, jusqu’à la décision finale de la Commission, des droits des justiciables en cas de violation de l’obligation de notification préalable à la Commission prévue à l’article 108, paragraphe 3, TFUE (pt. 97) et sont soumises à une obligation de coopération loyale avec les institutions de l’Union (pt. 105). Dès lors commet une erreur de droit le Tribunal qui juge, au motif qu’elle statue en référé, qu'une juridiction nationale saisie d’un litige portant sur un contrat n’est pas tenue de notifier à la Commission, conformément à l’article 108, paragraphe 3, TFUE, « toutes les mesures qui affectent l’interprétation et l’exécution dudit contrat qui peuvent avoir des incidences sur le fonctionnement du marché intérieur, sur le jeu de la concurrence ou simplement sur la durée effective, pendant une période déterminée, d’aides qui demeurent existantes » (pt. 107). En effet, reconnaître aux juridictions nationales statuant en référé la possibilité de se soustraire aux obligations leur incombant dans le cadre du contrôle des aides étatiques instauré par les articles 107 et 108 TFUE conduirait ces juridictions à méconnaître les limites de leurs propres compétences, visant à assurer le respect du droit de l’Union relatif aux aides d’État, ainsi qu’à violer l’obligation de coopération loyale avec les institutions de l’Union et porterait, dès lors, incontestablement atteinte à l’effet utile desdits articles (pt. 108).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

Le 21 octobre 2016, le Conseil d'État a rendu deux décisions en matière de contrôle des concentrations, dans les affaires n° 394117 et n° 395847. Les deux décisions font suite à deux requêtes introduites par l'Association des entreprises de biologie médicale (AEBM). Celle-ci demandait au Conseil d'État d'annuler pour excès de pouvoir en premier lieu la décision n° 15-DCC-135 de l'Autorité de la concurrence du 7 octobre 2015 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Bio-Alfras (groupe Biomnis) par la société Eurofins, et en second lieu la décision n° 15-DCC-93 de l'Autorité de la concurrence du 13 juillet 2015 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Bio-Access par la société Eurofins.

Dans les deux affaires, la requérante contestait l'analyse concurrentielle opérée par l'Autorité et la motivation des décisions attaquées. Sur ce point, le Conseil d'État rejette les requêtes en considérant que l'Autorité de la concurrence n'a commis ni erreur de droit, ni erreur d'appréciation dans la délimitation du marché pertinent et en estimant que les opérations de concentration à l'initiative de la société Eurofins n'étaient pas susceptibles de porter atteinte à la concurrence sur le marché des analyses de biologie médicale spécialisées.

Mais le plus intéressant dans ces affaires est sans doute le fait que le Conseil d'État rejette l'argument avancé par l'Association des entreprises de biologie médicale (AEBM) selon lequel en autorisant lesdites opérations de concentrations, l'Autorité de la concurrence a forcément méconnu les dispositions de l'article L. 6223-5 du code de la santé publique, lesquelles ont pour objet d'interdire la participation de certaines catégories d'opérateurs, à l'instar d'une compagnie d'assurance, au capital social de sociétés exploitant des laboratoires de biologie médicale privés. Bref, revenait-il à l'Autorité de la concurrence de s'assurer qu'aucun des opérateurs visés par le texte ne détenait directement ou indirectement une fraction du capital social de l'acquéreur ? Sur ce point, le Conseil d'État répond d'une part, qu'il n'appartenait pas à l'Autorité de la concurrence de prendre en compte, pour prendre se deux décisions, les dispositions de l'article L. 6223-5 du code de la santé publique, qui n'ont pas d'autre objet que d'interdire la participation de certaines catégories d'opérateurs au capital social de sociétés exploitant des laboratoires de biologie médicale privés. D'autre part, l'autorisation délivrée par l'Autorité de la concurrence ne saurait être regardée, contrairement à ce que soutient l'AEBM, comme ayant nécessairement et par elle-même pour effet de conduire à une méconnaissance de l'article L. 6223-5 du code de la santé publique. Et le Conseil d'État d'écarter le moyen tiré de ce que l'Autorité de la concurrence aurait commis une erreur de droit en méconnaissant les dispositions de l'article L. 6223-5 du code de la santé publique.

Comme dans le cas des décisions autorisant la prise de contrôle d'entreprises en difficulté, on se trouve en présence de deux corpus de règles différentes, ayant des finalités propres et qui peuvent dans certaines circonstances se heurter sinon conduire à des décisions contradictoires ou difficilement compatibles (par exemple si l'Autorité n'autorise une prise de contrôle validée par le Tribunal de commerce que sous réserve d'engagements). En pareil cas, et c'est ce qui semble ressortir des deux décisions du Conseil d'État, les deux législations sont indépendantes et la loi n'organise aucune hiérarchie entre les deux corpus de règles, de sorte que l'autorité administrative indépendante chargée de mettre en œuvre l'un d'eux n'est pas tenu de prendre en compte les prescriptions de l'autre corpus de règles et que l'application du corpus de règles qu'il est chargé de mettre en œuvre ne saurait en aucun cas conduire à une méconnaissance de l'autre corpus de règles.

Pour rappel, à la faveur de la décision n° 15-DCC-135 du 7 octobre 2015, l'Autorité de la concurrence a autorisé la prise de contrôle exclusif de la société Bio Alfras (groupe Biomnis) par la société Eurofins, laquelle détient des laboratoires d’analyses médicales dont l’activité consiste en la prestation de services d’examens de biologie médicale de routine alors que Biomnis exerçait essentiellement une activité d’analyse de biologie médicale spécialisée. Elles exerçaient également une activité accessoire d’analyses biologiques de médecine légale, en particulier d’empreintes génétiques. Les parties à l’opération étaient également toutes deux actives sur le marché de l’approvisionnement en équipements, réactifs et consommables de biologie sur lequel elles intervenaient en tant qu’acheteurs. En fait, la seule difficulté de l'opération en termes de concurrence tenait aux effets verticaux de l’opération. En effet, l’activité des laboratoires de biologie médicale spécialisée, tels que Biomnis, correspondait à des actes de biologie rare que les laboratoires de biologie médicale doivent leur confier en sous-traitance. Dans la mesure où les parties exerçaient une activité de laboratoire de biologie médicale, l’opération renforçait l’intégration verticale du nouvel ensemble. En l’espèce, Biomnis disposait d’une part de marché estimée à [50-60] % sur le marché des analyses de biologie médicale spécialisées, son principal concurrent occupant [40- 50] % dudit marché. Dès lors, une stratégie de verrouillage par laquelle Biomnis restreindrait l’accès au marché des examens de biologie médicale spécialisés des concurrents d’Eurofins qui sous-traitent ce type de prestations aurait pu restreindre la concurrence. Toutefois, une telle stratégie était peu vraisemblable au cas d’espèce, dans la mesure où la seule demande de Eurofins en examens de biologie médicale spécialisés était très largement insuffisante pour inciter Biomnis à lui réserver ses services au détriment de ses concurrents.

Pas de communiqué de presse de l'Autorité de la concurrence pour accompagner la mise en ligne, le 24 octobre 2016, de la décision n° 16-D-22 du 20 octobre 2016 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de contrats d’assurance vie sur Internet ! Et pour cause ! Cette décision ne fait pas particulièrement honneur à l'institution qui l'a adoptée, et singulièrement aux services d'instruction de l'Autorité.

Au-delà même de l'issue peu glorieuse de cette affaire — le prononcé de l'irrecevabilité de la saisine introduite en février 2007 par le ministre de l’économie pour cause de prescription des faits —, la présente affaire jette une lumière particulièrement crue sur le mécanisme de séparation des fonctions de poursuite et de jugement au sein de l'Autorité de la concurrence et vient illustrer une nouvelle fois, à la suite du précédent raté de l'affaire de la vente événementielle en ligne, avalisé par la décision n° 14-D-18 du 28 novembre 2014, puis par l'arrêt du 12 mai 2016 de la Cour d'appel de Paris, les limites du fonctionnement actuel de la séparation des fonctions de poursuite et de jugement au sein de l'Autorité et les effets pervers induits par ce mécanisme.

Qu'on en juge plutôt ! Dans la présente affaire, le ministre de l’économie a saisi le Conseil de la concurrence en février 2007 de pratiques mises en œuvre par le groupement d’intérêt économique AFER et par la société AXA France dans le secteur de la distribution de contrats d’assurance vie sur Internet. En substance, le ministre faisait valoir que les deux établissements financiers auraient mis en place un système de police des prix au sein de leur réseau de distribution de produits d’assurance-vie afin de discipliner les sociétés de courtage en ligne qui proposaient des frais réduits, pratiques susceptibles d'être analysées comme des prix imposés.

Les services d’instruction ont établi une première proposition de non-lieu le 1er août 2008.

Par décision n° 09-S-01 en date du 28 janvier 2009, le Conseil de la concurrence a renvoyé le dossier à l’instruction, invitant les services d'instruction d'une part à préciser l’interprétation et la portée de l’article R. 511-3 du code des assurances, et d'autre part à revoir leur copie sur la qualification des courtiers en tant que distributeurs indépendants, et non plus comme de purs agents des assureurs.

Au terme du complément d’instruction ainsi ordonné, les services d’instruction ont maintenu leurs conclusions initiales tendant à qualifier la relation entre les courtiers et les compagnies d’assurance de relation d’agence au sens du droit de la concurrence et, tirant les conséquences de l’absence d’autonomie économique des courtiers par rapport aux compagnies d’assurance, ils ont considéré que les pratiques échappaient aux dispositions des articles 101, § 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce et, partant, ont proposé une nouvelle fois un non-lieu à poursuivre la procédure.

Par décision n° 11-S-01 en date du 9 mai 2011, l’Autorité de la concurrence a une nouvelle fois renvoyé le dossier à l’instruction estimant que la requalification de la relation entre les courtiers et les compagnies d’assurances en relation d’agence au sens du droit de la concurrence n’était pas suffisamment étayée.

Et comme le constate laconiquement la décision sous commentaire (pt. 14), aucun acte d’instruction n’a été diligenté à la suite de cette décision de renvoi à l’instruction.

Ainsi, les services d'instruction de l'Autorité n'ont procédé en cinq ans à aucun acte tendant à la recherche, la constatation ou la sanction des faits considérés, depuis le second renvoi à l'instruction ordonné par le collège de l'Autorité, laissant sciemment s'écouler le délai de prescription !

Non contente de résister, par son inertie, aux demandes expresses de poursuite de l'instruction formulées par le collège — au moins pour ce qui concerne le second renvoi à l'instruction — et ce, alors qu'une question de principe pourtant essentielle était posée, dont la réponse avait vocation à s'appliquer bien au-delà du cas d'espèce et même du secteur concerné, les services d'instruction se sont mués, dans les faits, en privant le collège de l'Autorité de toute possibilité de trancher un point de droit et de répondre à une question posée par la saisine, en formation de jugement, introduisant une regrettable confusion des genres. Bref, dans la présente affaire, les services d'instruction de l'Autorité, utilisant jusqu'à l'outrance les possibilités offertes par le mécanisme de séparation des fonctions de poursuite et de jugement, ont décidé que la question ne méritait pas d'être traitée et, au final, que la question ne serait pas posée !

À cet égard, il nous semble qu'il importe peu que les pratiques dénoncées par la saisine ne se soient pas poursuivies après le second renvoi à l'instruction. En effet, si elles ont effectivement cessé, les pratiques dénoncées par la saisine consistant pour les compagnies d’assurance à imposer aux courtiers indépendants un taux de commission fixe lors de la souscription de contrats d’assurance-vie, lesquelles pratiques étaient, semble-t-il, répandues à l'époque des faits, ont bel et bien existé. En outre, ces pratiques posaient clairement une question de principe concernant la qualification de la relation entre les courtiers — mandataires des souscripteurs de contrats d'assurance-vie — et les compagnies d’assurances. Les courtiers doivent-ils être considérés comme des entreprises indépendantes ou, au contraire, comme de simples agents des compagnies d’assurance au regard des critères posés par la Commission européenne dans ses lignes directrices sur les restrictions verticales ? Telles était la question — restée sans réponse — posée à deux reprises par la formation de jugement.


Tout à son empressement d'écarter la confusion entre l’instruction et le jugement au sein du Conseil de la concurrence, à la suite de l'arrêt de la Cour de cassation du 5 octobre 1999 (Cass. com., 5 oct. 1999, Campenon Bernard, Bull. IV, n° 158) jugeant contraires aux exigences de l’article 6, § 1, CEDH la participation du rapporteur au délibéré, serait-ce sans voix délibérative, dès lors que celui-ci avait procédé aux investigations utiles pour l’instruction des faits dont le Conseil est saisi, de même que celle du rapporteur général, l’instruction étant accomplie sous son contrôle, le législateur n'a eu de cesse dès 2001 d'assurer une séparation organique des fonctions de poursuite et de jugement. Il s'est agi de garantir les principes d’indépendance et d’impartialité indissociables de l’exercice de pouvoirs de sanction par une autorité administrative indépendante, entendus comme la garantie pour le saisissant comme pour la mise en cause que la partie n'est pas joué d'avance et qu'un véritable débat pourra s'instaurer lors de la procédure au cours de laquelle l’ensemble des arguments seront effectivement examinés.

Cependant, focaliser sur la séparation des fonctions de poursuite et de jugement, le législateur a omis de prévoir de façon expresse quelques dispositions instaurant, à la marge et en tant que de besoin, une forme de hiérarchie entre les deux fonctions. De fait, la séparation des fonctions n'implique pas l'absence de collaboration entre les organes. Or, cette hiérarchie, certes toute en filigrane, existe bel et bien. Elle découle, nous semble-t-il de la lettre et de l'esprit même de l’article L. 461-1 du code de commerce qui dispose ainsi : « Les attributions confiées à l’Autorité de la concurrence sont exercées par un collège ». Il ne dit pas que les attributions confiées à l’Autorité sont partagées entre le collège et le rapporteur général. Il dit qu'elles sont exercées par le seul collège. Il devrait pouvoir être déduit de cette disposition que, pour pouvoir exercer les attributions qui lui ont été confiés, le collège de l'Autorité doit être en mesure, dans le respect du principe de séparation des fonctions de poursuite et de jugement, de solliciter les services d'instruction et que ces derniers sont tenus de déférer, avec diligence, aux demandes formulées par le collège, de sorte qu'il est inconcevable qu'une décision de renvoi d'une affaire à l'instruction ne soit pas effectivement instruite et puisse, comme en l'espèce, aboutir au constat irrémédiable de la prescription des faits.

Le 24 octobre 2016, l'Autorité de la concurrence a rendu une décision n° 16-D-23 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des actes prothétiques ou de pose d’implants par les chirurgiens-dentistes. Elle y conclut, sur le fondement de l’article L. 462-8 du code de commerce, au rejet de la saisine introduite par la Confédération nationale des syndicats dentaires, estimant que les faits invoqués dans le cadre de la saisine de la CNSD ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants pour étayer l’existence de pratiques qui auraient eu pour objet ou pour effet d’entraver le libre jeu de la concurrence.

En substance, la Confédération nationale des syndicats dentaires, syndicat national majoritaire de la profession, dénonçait des pratiques de dénigrement mises en œuvre par Santéclair, via une entente avec les chirurgiens-dentistes affiliés à son réseau de soins, dans le but de capter la patientèle des chirurgiens-dentistes non affiliés.

Selon la CNSD, l’accord de volontés entre Santéclair et les chirurgiens-dentistes affiliés serait matérialisé par la convention de partenariat liant la première aux professionnels de santé adhérant à son réseau de soins. Toutefois, l’Autorité relève que la saisissante n’apporte aucun élément probant permettant de suspecter l’existence d’un quelconque objet ou effet anticoncurrentiel de cet accord, qui ne contient pas de disposition tendant à dénigrer les chirurgiens-dentistes non affiliés ni même à valoriser la qualité de membre affilié.

Au cœur de cette affaire se trouve le service « Analyse de devis conseil » proposé sur son site Internet par Santéclair, dans le cadre duquel les assurés lui soumettent les devis de soins reçus des chirurgiens- dentistes. Toutefois, indique l'Autorité, par le biais de ce service, Santéclair apprécie – non pas, ainsi que l’allègue la CNSD, « l’adéquation des soins aux besoins du patient assuré » – mais l’adéquation des dépenses de santé aux besoins du patient, en lui proposant, le cas échéant, des solutions pour diminuer son reste à charge. Ensuite, elle relève que Santéclair effectue une analyse des devis communiqués par les patients assurés au regard des prix « habituellement constatés » dans leur région et que, lorsque le patient communique un devis d’un praticien dont les honoraires correspondent à ceux habituellement constatés dans la région, Santéclair en informe le patient et ne l’oriente pas vers un autre praticien. En outre, observe-t-elle, les services de Santéclair ne communiquent aux patients assurés les coordonnées des chirurgiens-dentistes affilés au réseau de soins que s’ils en font la demande. De sorte que l'Autorité déduit de ce qui précède que les allégations de la CNSD sur le caractère anticoncurrentiel du service « Analyse de devis conseil » de Santéclair ne sont pas étayées d’éléments suffisamment probants.

L'Autorité parvient aux mêmes conclusions à propos de la communication de Santéclair, qu'il s'agisse du communiqué de presse de l’Observatoire citoyen des restes à charge en santé, de la communication sur les réseaux sociaux ou encore de la publicité commerciale de Santéclair. En premier lieu, cette communication ne comporte pas de cible identifiée. En particulier, elle ne cible pas spécifiquement les chirurgiens- dentistes non affiliés à Santéclair. Par ailleurs, elle y développe un discours objectif et transparent, sans chercher à tromper le lecteur sur l’origine et la valeur des données exploitées.

Enfin, l'Autorité constate que la CNSD n’apporte aucun élément probant laissant suspecter l’existence d’effets anticoncurrentiels des pratiques de Santéclair dans le cadre de son réseau de soins.

Le 25 octobre 2016, la Commission a rendu public une étude menée conjointement par les cabinets Cuatrecasas, Gonçalves Pereira et RBB Economics sur l'évaluation économique de la répercussion du surcoût dans les affaires donnant lieu à des actions privées en réparation du dommages causées par des pratiques anticoncurrentielles.

Cette étude a pour but de fournir aux juges et autres praticiens qui ne sont pas des experts économiques, des conseils pratiques sur le recueil et l'évaluation de données économiques concernant la répercussion du surcoût dans le contexte des infractions au droit de la concurrence. S'appuyant sur la théorie économique et les méthodes quantitatives pertinentes, ainsi que la pratique et les règles juridiques pertinentes, elle établit un cadre facilitant l'évaluation de la plausibilité des revendications, la quantification des effets de la répercussion des surcoûts, et, en conséquence, permettant d'évaluer l'ampleur totale de la préjudice subi par un demandeur.

La directive européenne 2014/104 établit que toute personne qui a subi un préjudice causé par une infraction au droit de la concurrence peut réclamer une indemnisation intégrale de ce préjudice. Cela inclut la possibilité de réclamations indirectes, qui se posent lorsque ceux qui ne sont pas directement concernés par une telle violation (notamment, les acheteurs indirects) sont néanmoins lésés à la suite de changements dans le comportement des entreprises directement touchées (les acheteurs directs) ainsi que, potentiellement, dans celui d'autres entreprises intermédiaires.

Trois éléments distincts composent le dommage recouvrable potentiellement subi par le demandeur.

Premièrement, il y a l'augmentation des coûts du demandeur ( « la surcharge ») qui peut être provoquée par l'infraction : en termes juridiques, un préjudice réel ou une perte directe (damnum emergens). Le préjudice peut découler directement ou être causé par la répercussion de l'« amont » par un acheteur direct ou indirect qui fournit le demandeur.

Deuxièmement, l'impact négatif de la surcharge sur le demandeur peut être réduite si ce dernier répercute en tout ou partie cette surcharge sur ses propres clients, au moyen d'une augmentation de prix. C'est l'effet « passing-on ». Alors que cette répercussion « à l'aval » réduit le préjudice réel subi par le demandeur en question, les dommages causés sont répercutés plus loin en aval. En effet, l'effet de répercussion à un niveau de la chaîne d'approvisionnement implique une surcharge de la même ampleur au niveau suivant en aval ; ce sont les deux faces d'une même médaille. Dans les litiges, la répercussion peut donc servir d'« épée », lorsqu'un acheteur indirect soutient qu'une surcharge a causé un préjudice du fait de la répercussion provoqué à l'amont. Elle peut également être utilisée comme un « bouclier », lorsque le défendeur soutient que la répercussion à l'aval par un demandeur a réduit le préjudice réel que ce dernier a subi.

Troisièmement, dans la mesure où un demandeur subit une perte de volumes de ventes en raison de la répercussion, il perdra les marges bénéficiaires associées à ces ventes. Cet « effet volume » constitue le gain manqué (lucrum cessans) en termes juridiques et fait partie du calcul global des dommages. Chaque fois qu'une entreprise augmente ses prix, elle subira presque toujours une telle perte de volumes de vente. C'est l'ampleur de cette perte prospective, laquelle dépend de la sensibilité (ou l'élasticité) de la demande d'une entreprise à des hausses de prix, qui tempère l'ampleur de répercussion en premier lieu.

La présente étude fournit un aperçu du cadre juridique établi par la directive européenne 2014/104 et de la jurisprudence de la Cour de justice. Mais la présente étude a surtout pour ambition d'expliquer en quoi l'analyse économique peut aider le juge à comprendre les mécanismes à l’œuvre dans les phénomènes de répercussion des surcoûts, les incitations à augmenter les prix ou à ne pas le faire et les effets sur le volume des ventes associés. Elle vise également à montrer que l'analyse économique peut aider le juge à établir la cohérence et le caractère plausible ou non des revendications portant sur répercussion des surcoûts et, au final, à quantifier l'impact de la répercussion des surcoûts tout au long de la chaîne d'approvisionnement.

L'étude se penche également sur le rôle du juge dans l'évaluation des données économiques de la répercussion des surcoûts. À cet égard, elle examine un certain nombre de moyens pour les tribunaux de gérer efficacement l'accès des parties à la documentation et l'information détenue par les autres parties au litige ou d'autres entreprises extérieures au litige, dans le respect des principes de proportionnalité et de sauvegarde des secrets d'affaires. Elles envisage aussi le recours à des experts économiques. Enfin, pour aider les juridictions nationales dans l'évaluation des données économiques concernant la quantification des effets de répercussion des surcoûts et de volume, la présente étude propose une liste de 39 points clés à vérifier, organisée autour d'une série de questions pertinentes, afin d'aider les tribunaux à comprendre et à évaluer les données économiques invoqués par les parties au litige.