JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : La Cour de justice de l'Union confirme son interprétation extensive de la condition de la sélectivité des aides d’État reposant sur la seule constatation du caractère discriminatoire de la mesure dérogeant au régime fiscal commun, et, ce faisant, le caractère sélectif du régime espagnol de déduction des prises de participation dans des sociétés étrangères

La Commission européenne a de quoi pavoiser ! Et elle ne s'en prive pas...
 
Par arrêt rendu le 21 décembre 2016 dans les affaires jointes C-20/15 et C-21/15 (Commission européenne contre World Duty Free Group e.a.), la Cour de justice de l'Union est venue confirmer l'approche disons extensive de la condition de sélectivité retenue par la Commission aux termes d'une décision du 12 janvier 2011, à la faveur de laquelle elle avait considéré que le régime fiscal espagnol permettant l’amortissement fiscal de la survaleur financière en cas de prise de participations étrangères était incompatible avec le marché intérieur, lorsqu’il s’applique à des prises de participations dans des entreprises établies en dehors de l’Union et avait ordonné au Royaume d’Espagne de procéder à la récupération des aides accordées.
 
Deux entreprises avaient demandé l'annulation de ladite décision, non seulement en ce qu'elle constate l’existence de l’aide, mais également en ce qu'elle prévoit la récupération de celle-ci.
 
Par deux arrêts rendus dans les affaires T-219/10 (Autogrill España contre Commission européenne) et T-399/11 (Banco Santander et Santusa Holding contre Commission européenne), le Tribunal de l'Union européenne avait annulé les deux décisions de la Commission, estimant que celles-ci n’avaient pas établi le caractère sélectif du régime espagnol. En substance, le Tribunal reprochait à la Commission de n'avoir pas identifié une catégorie d’entreprises seules favorisées par la mesure en cause. Selon lui, pour que le condition de sélectivité nécessaire à la reconnaissance de l’existence d’une aide d’État soit remplie, il n'est pas suffisant, lorsque la mesure litigieuse constitue une dérogation au régime fiscal commun ou « normal » potentiellement accessible à toutes les entreprises, de comparer, au regard de l’objectif poursuivi par le régime commun ou « normal », la situation juridique et factuelle d’entreprises pouvant bénéficier de la mesure avec celle d’entreprises ne pouvant en bénéficier. Il faut en outre que la mesure vise une catégorie particulière d’entreprises ou de productions, et non comme au cas d'espèce une simple catégorie d’opérations économiques : à l’égard d’une mesure a priori accessible à toute entreprise, pour que la condition de sélectivité d’une mesure nationale aux fins de la reconnaissance d’une aide d’État soit remplie, une catégorie particulière d’entreprises, qui sont les seules favorisées par la mesure en cause et qui peuvent être distinguées du fait de propriétés spécifiques, communes et propres, doit dans tous les cas être identifiée.
 
La Commission a alors saisi la Cour de justice de l'Union afin de faire annuler les arrêts du Tribunal, invoquant une erreur de droit commise par le Tribunal dans l’interprétation de la condition de la sélectivité.
 
La Cour de justice fait droit aux demandes de la Commission, annule les deux arrêts du Tribunal et, constatant que l'affaire n'est pas en état d'être jugée, lui renvoie les deux affaires pour qu'il statut à nouveau.
 
La Cour juge que, lors de l’application de la condition de la sélectivité – une des quatre conditions cumulative qui doit être satisfaite afin de pouvoir qualifier une mesure d’« aide d’État » au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE –, le Tribunal a commis une erreur de droit en annulant les décisions litigieuses de la Commission au motif que la mesure litigieuse ne visait aucune catégorie particulière d’entreprises ou de productions, que son application était indépendante de la nature de l’activité des entreprises et qu’elle était accessible, a priori ou potentiellement, à toutes les entreprises désireuses de prendre des participations d’au moins 5 % dans des sociétés étrangères et détenant ces participations de manière ininterrompue pendant au moins un an, laquelle mesure devait être regardée non pas comme une mesure sélective, mais comme une mesure générale (pt. 69).
 
Pour parvenir à cette conclusion, la Cour rappelle que le le paramètre pertinent pour établir la sélectivité de la mesure en cause consiste à vérifier si celle-ci introduit entre des opérateurs se trouvant, au regard de l’objectif poursuivi par le régime fiscal général concerné, dans une situation factuelle et juridique comparable une différenciation non justifiée par la nature et l’économie de ce régime (pt. 60). S’agissant d’une mesure nationale conférant un avantage fiscal de portée générale, telle que la mesure litigieuse, cette condition est remplie lorsque la Commission parvient à démontrer que cette mesure déroge au régime fiscal commun ou « normal » applicable dans l’État membre concerné, introduisant ainsi, par ses effets concrets, un traitement différencié entre opérateurs, alors que les opérateurs qui bénéficient de l’avantage fiscal et ceux qui en sont exclus se trouvent, au regard de l’objectif poursuivi par ledit régime fiscal de cet État membre, dans une situation factuelle et juridique comparable (pt. 67). Or, relève la Cour, la Commission s’est fondée, dans les décisions litigieuses, aux fins d’établir le caractère sélectif de la mesure litigieuse, sur l’inégalité de traitement entre les entreprises résidentes que comportait cette mesure. En effet, en application de celle-ci, seules les entreprises résidentes qui acquerraient des participations d’au moins 5 % dans des sociétés étrangères pouvaient, sous certaines conditions, bénéficier de l’avantage fiscal en cause, alors que les entreprises résidentes effectuant une telle prise de participation dans des entreprises imposables en Espagne ne pouvaient, en dépit du fait qu'elles se trouvaient dans une situation comparable au regard de l’objectif poursuivi par le régime fiscal commun espagnol, obtenir cet avantage (pt. 67).
 
Contrairement à ce qu’a jugé le Tribunal, il ne découle pas de la jurisprudence que, afin de démontrer la sélectivité d’une mesure nationale, la Commission est dans chaque cas tenue d’identifier une catégorie particulière d’entreprises qui soit la seule à bénéficier de la mesure. Une telle exigence supplémentaire d’identification d’une catégorie particulière d’entreprises, qui s’ajouterait à la méthode d’analyse applicable à la sélectivité en matière fiscale découlant de la jurisprudence constante de la Cour, laquelle consiste essentiellement à rechercher si l’exclusion de certains opérateurs du bénéfice d’un avantage fiscal découlant d’une mesure dérogeant à un régime commun fiscal constitue un traitement discriminatoire à leur égard, ne saurait être déduite de la jurisprudence de la Cour (pt. 71). Il suffit, pour établir la sélectivité d’une mesure dérogatoire à un régime fiscal commun, qu’il soit démontré que celle-ci bénéficie à certains opérateurs et non à d’autres, alors que l’ensemble de ces opérateurs se trouve dans une situation objectivement comparable au regard de l’objectif poursuivi par le régime fiscal commun (pt. 76). À cet égard, peu importe que le nombre d’entreprises pouvant prétendre au bénéfice d’une mesure nationale soit très significatif, ou que ces entreprises appartiennent à des secteurs d’activité divers (pt. 80). De même qu'il importe peu que la mesure en cause vise une opération économique, plus particulièrement une « opération purement financière », qui n’est pas assortie d’un montant minimal d’investissement et qui est indépendante de la nature de l’activité des entreprises bénéficiaires (pt. 81). Bref, le constat opéré par le Tribunal selon lequel les conditions d'attribution de la mesure n'étaient pas strictes et les avantages offerts à de nombreuses entreprises ne permet pas d'en déduire l'absence de caractère sélectif de la mesure.
 
Il en découle au final qu’une condition d’application ou d’obtention d’une aide fiscale peut fonder le caractère sélectif de cette aide, si cette condition conduit à opérer une différenciation entre des entreprises se trouvant pourtant, au regard de l’objectif poursuivi par le régime fiscal en cause, dans une situation factuelle et juridique comparable, et si, partant, elle révèle une discrimination à l’égard des entreprises qui en sont exclues (pt. 86). Par conséquent, la Cour considère que le Tribunal a commis une erreur de droit, en annulant partiellement les décisions litigieuses au motif que la Commission n’aurait pas déterminé une catégorie donnée d’entreprises favorisées par la mesure fiscale en cause, sans vérifier si la Commission, dans l’application de la méthode d’examen rappelée pour examiner la condition tenant à la sélectivité de la mesure litigieuse, avait effectivement analysé et établi le caractère discriminatoire de cette mesure (pt. 93).
 
Pour le reste, la Cour de justice a également fait droit aux demandes de la Commission concernant l’application de la jurisprudence relative aux aides à l’exportation. Elle estime en effet que le Tribunal, en  introduisant une distinction artificielle entre les aides à l’exportation et les aides à l’exportation de capitaux, a appliqué de manière erronée une jurisprudence constante de l'UE concernant les aides à l'exportation. Compte tenu des principes consacrés par cette jurisprudence constante de la Cour, qui s’appliquent pleinement aux aides fiscales à l’exportation, une mesure telle la mesure litigieuse visant à favoriser les exportations peut être considérée comme étant sélective si elle bénéficie aux entreprises réalisant des opérations transfrontalières, en particulier des opérations d’investissement, au détriment d’autres entreprises qui, se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable, au regard de l’objectif poursuivi par le régime fiscal concerné, effectuent des opérations de même nature sur le territoire national (pt. 119).
 
Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour, ainsi qu'à celle du communiqué de presse triomphant de la Commission.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Rappelant que la récupération d'une aide implique la restitution de l’avantage procuré par celle-ci à son bénéficiaire et non pas la restitution de l’éventuel bénéfice économique, la Cour de justice de l'Union écarte toute prise en compte de la répercussion de l’avantage par le bénéficaire sur ses propres clients et, annule les arrêts du Tribunal, confirme la décision de la Commission ordonnant la récupération d’un montant égal à la différence entre le taux normal et le taux réduit de la taxe sur les vols au départ des aéroports irlandais

À la faveur d'un arrêt rendu le 21 décembre 2016 dans les affaires jointes C-164/15 et C-165/15 (Commission européenne contre Aer Lingus et Ryanair), la Cour de justice de l'Union, rappelant que la récupération d'une aide implique la restitution de l’avantage procuré par celle-ci à son bénéficiaire et non pas la restitution de l’éventuel bénéfice économique réalisé par celui-ci du fait de l’exploitation de cet avantage (pt. 92), parvient à la conclusion que le Tribunal a commis une erreur de droit en annulant partiellement la décision de la Commission par laquelle celle-ci a ordonné la récupération d’un montant égal à la différence entre le taux supérieur et le taux inférieur de la taxe sur le transport aérien (TTA) imposée par l’Irlande aux compagnies aériennes, soit la somme de 8 euros par passager auprès desdites compagnies aériennes bénéficiaires de cette aide d’État illégale (pt. 106).
 
On se souvient qu'à la faveur de deux arrêts rendus le 5 février 2015, dans les affaires T-473/12 (Aer Lingus contre Commission européenne) et T-500/12 (Ryanair contre Commission européenne), le Tribunal de l'Union européenne était venu partiellement annuler la décision de la Commission du 25 juillet 2012 qui avait ordonné à l’Irlande de récupérer auprès des compagnies aériennes bénéficiaires la somme de 8 euros par passager.
 
En effet, en 2009, l’Irlande avait instauré une taxe sur les vols au départ des aéroports irlandais. Cette taxe avait été fixée à 2 € pour les destinations situées à moins de 300 km de Dublin et à 10 € pour les destinations plus lointaines. La Commission avait alors estimé que le tarif réduit favorisait les vols intérieurs et à destination des régions les plus proches du Royaume-Uni, conférant ainsi aux compagnies concernées un avantage économique par rapport à leurs concurrents et faussant la concurrence sur le marché intérieur. Estimant que l’application d’un taux plus bas pour les vols de courte distance entre le 30 mars 2009 et le 1er mars 2011 constituait une aide d’État incompatible avec le marché intérieur, la Commission avait alors ordonné la récupération de cette aide auprès des bénéficiaires en précisant que le montant de l’aide correspondait à la différence entre le taux réduit de la TTA (2 euros) et le taux standard de 10 euros prélevé sur chaque passager, soit 8 euros.
 
Parmi les compagnies qui en avaient bénéficié, Ryanair et Aer Lingus ont toutes deux introduit un recours en annulation contre cette décision.
 
En substance, les requérantes soutenaient qu'elles ne pouvaient avoir reçu une aide égale à 8 euros par passager dans la mesure où elles avaient, en grande partie, répercutée l'avantage perçu auprès de leurs passagers, de sorte qu'en exigeant la récupération de huit euros par passager, la Commission exigerait des compagnies aériennes bénéficiaires de la mesure un remboursement supérieur à ce qu’elles ont effectivement reçu. Au terme de ces deux arrêts, le Tribunal avait donc fait droit aux arguments des requérantes en insistant sur le fait que la récupération d'une aide incompatible vise à assurer que le bénéficiaire perde l’avantage dont il avait bénéficié sur le marché par rapport à ses concurrents, ni plus ni moins, et à rétablir la situation antérieure à l’octroi de l’aide. Il avait annulé en conséquence la partie de la décision de la Commission concernant la récupération de l’aide auprès des bénéficiaires pour un montant fixé à 8 euros par passager. Afin de pouvoir quantifier avec précision l’avantage dont ont réellement bénéficié les compagnies aériennes qui se sont acquittées de la TTA au taux réduit, la Commission aurait dû déterminer, avait estimé le Tribunal, dans quelle mesure les compagnies avaient effectivement répercuté auprès de leurs passagers le bénéfice économique résultant de l’application de la TTA au taux réduit. Elle aurait dû aussi se limiter à ordonner la récupération des montants correspondant effectivement à cet avantage. Dans le cas où ces montants n’auraient pas pu être déterminés avec exactitude, la Commission aurait pu confier ces tâches aux autorités nationales en fournissant les indications nécessaires à cet effet.
 
L'arrêt du Tribunal a fait l'objet d'un pourvoi principal de la Commission et de pourvois incidents d’Aer Lingus et de Ryanair.
 
La Commission, soutenue par l’Irlande, demandait principalement à la Cour d’annuler le point 1 du dispositif concernant la légalité de l’ordre de récupération des aides, soulevant un moyen unique, pris de la violation par le Tribunal de l’article 108, paragraphe 3, TFUE et de l’article 14 du règlement n° 659/1999. Les pourvois incidents visaient en revanche le point 2 du dispositif par lequel le Tribunal a rejeté les moyens d’annulation d’Aer Lingus et de Ryanair contestant la qualification d’aide d’État donnée au taux réduit appliqué dans le cadre de la TTA.
 
S'agissant en premier lieu du pourvoi principal introduit par la Commission, celle-ci reprochait au Tribunal une erreur de droit et une violation de l’article 108, paragraphe 3, TFUE et de l’article 14 du règlement n° 659/1999, dans la mesure où, en jugeant qu’elle aurait dû tenir compte de la mesure dans laquelle les compagnies aériennes bénéficiaires avaient répercuté sur les passagers l’avantage résultant de l’application de la TTA au taux réduit, il a défini un nouveau critère économique pour déterminer les montants à restituer d’une aide d’État, telle que celle en cause en l’espèce.
 
À cet égard, la Cour commence par approuver la Commission d'avoir considéré qu'aux fins d’établir le caractère sélectif de la TTA, elle devait identifier un « système de référence » et déterminer si ladite mesure constituait une dérogation à ce système. Ayant constaté que le taux réduit de la TTA n’était appliqué, pour l’essentiel, qu’à des destinations nationales et qu’à environ 10 % à 15 % de l’ensemble des vols soumis à la TTA, la Commission a conclu que le taux supérieur de la TTA devait être considéré comme le taux normal du système de référence, alors que le taux réduit constituait une exception (pt. 42).
 
Quant à la prise en compte d'une éventuelle répercussion de l’avantage par le bénéficaire sur ses propres clients, la Cour rappelle que l'objectif de la restitution est que le bénéficiaire perde l’avantage dont il avait bénéficié sur le marché par rapport à ses concurrents et que la situation antérieure au versement de l’aide soit rétablie (pt. 90). Dès lors, la récupération d’une aide illégale ne peut dépendre d’éléments hypothétiques, tels que les choix, souvent multiples, qui auraient pu être faits par les opérateurs intéressés, d’autant plus que les choix effectivement opérés avec le bénéfice de l’aide peuvent s’avérer irréversibles (pt. 91). Et la Cour d'insister sur le fait que la récupération de l’aide implique la restitution de l’avantage que les compagnies aériennes ont pu tirer de l’application du taux réduit et non la restitution du bénéfice économique que ces sociétés ont pu éventuellement réaliser par l’exploitation de cet avantage (pt. 92 et pt. 100). Il n’y avait donc pas lieu d’examiner si, et dans quelle mesure, ces compagnies ont effectivement utilisé l’avantage économique résultant de l’application du taux réduit. L’avantage, tel qu’identifié par la Commission dans la décision litigieuse, ne consistait pas dans le fait que les compagnies aériennes soumis à ce taux ont pu « offrir des prix plus compétitifs », mais dans le fait que ces mêmes compagnies devaient s’acquitter d’un montant de TTA inférieur à celui qu’elles auraient dû payer si leurs vols étaient soumis au taux supérieur de la TTA. La question de savoir si cet avantage leur a permis de proposer de prix de billets plus compétitifs, ou si elles ont exploité cet avantage d’une autre manière, concerne l’évaluation de l’éventuel bénéfice qu’elles ont pu réaliser par l’exploitation de l’avantage accordé, une telle évaluation étant sans pertinence pour la récupération de l’aide (pt. 102).
 
Dans ces conditions, constate la Cour, la restitution de l’avantage procuré par la mesure d’aide, tel qu’identifié par la décision litigieuse, nécessitait la récupération par les autorités fiscales irlandaises, auprès des bénéficiaires du taux réduit de la TTA, de la différence entre le montant de la TTA qui, en l’absence de l’aide illégale, aurait dû être payé pour chacun des vols en question, à savoir celui de la TTA au taux supérieur, et le montant de la TTA effectivement payé, à savoir celui calculé sur la base du taux réduit de la TTA (pt. 95). Ainsi, la différence entre les taux réduit et normal de la taxe irlandaise sur le transport aérien constitue une aide illégale qui doit être récupérée quel que soit le bénéfice que les compagnies aériennes ont effectivement tiré de l’aide. Ainsi, la restitution de cet avantage nécessitait, tout comme la Commission l’a indiqué dans sa décision, la récupération par l’Irlande d’une somme de 8 euros par passager pour chacun des vols concernés.
 
Par ailleurs, la Cour relève que rien n’empêchait les bénéficiaires de l’aide d’augmenter le prix de leurs billets soumis au taux réduit de 8 euros afin de réaliser des bénéfices économiques correspondant à la différence entre les taux réduit et standard (pt. 104). À cet égard, la Cour réfute l’argument d’Aer Lingus et de Ryanair selon lequel, puisqu’elles n’étaient pas effectivement en mesure de récupérer auprès de leurs propres clients le montant de 8 euros, leur obligation de restituer cette somme équivaudrait à l’imposition d’une charge financière additionnelle ou d’une sanction à caractère discriminatoire (pt. 112), ni même une nouvelle taxe, imposée rétroactivement (pt. 114). Ainsi, le Tribunal a entaché son arrêt d’une erreur de droit dans la mesure où il a reproché à la Commission d’avoir fixé le montant de l’aide à récupérer à 8 euros par passager.
 
Dans ces conditions, la Cour annule la partie de l’arrêt du Tribunal entachée de cette erreur et rejette, dans leur intégralité, les recours introduits par Aer Lingus et Ryanair contre la décision de la Commission.
 
Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : La Cour de justice de l'Union dit pour droit que la garantie, identique à celle prévue pour les dépôts d’épargne et les assurances-vie, émis par l’État belge au profit de 800 000 associés des trois sociétés coopératives financières du groupe ARCO, lui permettant de contribuer en tant qu’actionnaire principal à la recapitalisation de la banque Dexia, constitue une aide d’État qui, faute d’avoir été notifiée à la Commission en temps utile, doit être qualifiée d’aide illégale

Le 21 décembre 2016, la Cour de justice de l'Union a rendu son arrêt dans l'affaire C-76/15 (Paul Vervloet e.a.) qui fait suite à une demande de décision préjudicielle formée par la Cour constitutionnelle de Belgique.

Dans le contexte de la recapitalisation de la banque franco-belge Dexia qui traversait de sérieuses turbulences à la suite de la crise économique et financière mondiale qui a éclaté en 2008, l’État belge a émis, en novembre 2011, une garantie identique à celle prévue pour les dépôts d’épargne et les assurances-vie, et ce, dans la limite d’un plafond légalement fixé à 100 000 euros par investisseur, au bénéfice de 800 000 associés des trois sociétés coopératives financières du groupe ARCO (Arcopar, Arcofin et Arcoplus), lesquelles figuraient parmi les actionnaires principaux de Dexia. Cette garantie a permis au groupe ARCO de conserver ses investisseurs privés et de contribuer à la recapitalisation de la banque Dexia. L’État belge n’a notifié ce régime de garantie à la Commission européenne que le 7 novembre 2011, jour auquel les sociétés coopératives financières ARCO ont été admises par arrêté royal dans le système belge de garantie des dépôts.

Cette garantie a soulevé des objections juridiques à deux égards.

En premier lieu, la Commission y avait vu une aide d’État illégale parce que la garantie litigieuse avait été mise à exécution avant que la Commission ne se prononce sur sa compatibilité et l'avait déclarée incompatible avec le marché intérieur à la faveur d'une décision du 3 juillet 2014. La Commission avait enjoint au Royaume de Belgique de récupérer les avantages qui y étaient liés et à s’abstenir de tout payement au titre de la garantie ARCO. Le Tribunal de l’Union européenne a été saisi de deux recours en annulation toujours pendants.

D’autre part, un ensemble d’investisseurs privés et institutionnels qui s’estimaient lésés pour avoir investi non pas dans des parts de sociétés coopératives du groupe ARCO mais directement ou par le truchement de sociétés holding dans des actions de Dexia ou d’autres sociétés de capitaux, avaient dénoncé la garantie ARCO dès lors qu’ils ne bénéficiaient pas d’une garantie de cette nature. Les recours qu’ils ont engagés contre l’État belge ont abouti, à la suite d'une saisine du Conseil d'État, devant la Cour constitutionnelle belge, à laquelle il est demandé de se prononcer sur le point de savoir si le régime de garantie litigieux est conforme aux principes d’égalité de traitement et de non-discrimination.

Préalablement à son examen de constitutionnalité de l’article 36/24 de la loi sur la Banque nationale, la Cour constitutionnelle demande à la Cour de justice si l’État belge a adopté le régime de garantie en cause au mépris du droit de l’Union, à savoir d’une part des textes sur la protection des dépôts et d’autre part de la réglementation des aides d’État.

S'agissant des questions portant sur le contrôle des aides d'État, qui nous intéresse ici plus particulièrement, la juridiction de renvoi souhaitait savoir si un régime de garantie comme celui en cause heurte les exigences que le droit de l’Union pose dans la réglementation des aides d’État. Plus précisément, la Cour constitutionnelle souhaitait savoir en substance si ce régime de garantie était une aide d’État nouvelle au sens de l’article 108, paragraphe 3, TFUE, qui devait être notifiée à la Commission sans pouvoir être mise à exécution avant son autorisation par la Commission. Il va sans dire que la réponse aux demandes préjudicielles posées sera non seulement lourde de conséquences pour la procédure devant la juridiction nationale mais anticipera en quelque sorte aussi l’issue de la procédure de première instance actuellement pendante devant le Tribunal de l’Union.

Ce qui était controversé en l’espèce c’était, d’une part, le caractère sélectif de l’avantage que le régime de garantie belge représente pour les sociétés ARCO (troisième condition de la notion d’aide d’État) et, d’autre part, son aptitude à affecter les échanges entre États membres et à fausser la concurrence sur le marché intérieur (deuxième et quatrième conditions de la notion d’aide d’État).

En premier lieu, la Cour de justice estime que les sociétés coopératives ARCO étaient bien le seul véritable bénéficiaire de la mesure (pt. 91). À cet égard, le fait que les particuliers détenteurs de parts des sociétés coopératives financières ARCO aient pu retirer des avantages du régime de garantie en cause en ce que le remboursement de leur capital leur a été garanti à hauteur de 100 000 euros, de même que la banque Dexia au sauvetage de laquelle le régime de garantie était censé contribuer, n’exclut en rien qu’ARCO doive lui-même être considéré comme bénéficiaire de ce régime (pt. 95). Il ne fait aucun doute qu’en tant qu’entreprise active dans le secteur financier, ARCO soit favorisée, à tout le moins indirectement, par le régime belge de garantie. Ce n’est en effet qu’à la faveur de ce régime de garantie que le groupe ARCO a été préservé d’un retrait imminent de ses investisseurs privés des trois sociétés coopératives financières ARCO et a été en mesure dans le même temps de contribuer en tant qu’actionnaire principal à la recapitalisation de la banque Dexia prévue à l’époque (pt. 94).

S'agissant de la sélectivité de l’avantage, la Cour estime que la Commission a retenu à juste titre que les sociétés coopératives du groupe ARCO ont obtenu un avantage sélectif au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE en bénéficiant du régime de garantie en cause. Les sociétés coopératives agréées actives dans le secteur financier, telles que les sociétés du groupe ARCO, sont, au regard de l’objectif poursuivi par le régime de garantie des dépôts et consistant, ainsi qu’il ressort du premier considérant de la directive 94/19, à apporter une garantie aux épargnants en cas d’indisponibilité des dépôts confiés aux établissements de crédit et à renforcer la stabilité du système bancaire, dans une situation factuelle et juridique comparable, malgré certaines particularités découlant de la forme juridique desdites sociétés, à celle d’autres opérateurs économiques, qu’il s’agisse de sociétés coopératives ou non, qui offrent à la vente leurs parts sous la forme d’actions, en mettant à la disposition du public une forme de placement de capitaux qui ne relève pas du régime de garantie des dépôts (pt. 100). Par conséquent, l’extension du régime de garantie prévu par le droit belge aux parts de sociétés coopératives agréées actives dans le secteur financier a pour effet de conférer un avantage économique à ces sociétés par rapport à d’autres opérateurs économiques se trouvant, au regard de l’objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable à celle desdites sociétés coopératives et, partant, présente un caractère sélectif (pt. 101).

Quant au point de savoir si le régime de garantie en cause faussait la concurrence et affectait les échanges entre États membres, la Cour estime que la Commission a pu considérer que, grâce au régime de garantie en cause au principal, le groupe ARCO a pu préserver sa part de marché pendant une période plus longue et n’a pas subi de sorties de capitaux, sauf ultérieurement et à un niveau plus faible que ce qui aurait été le cas s’il n’avait pas bénéficié de ce régime, et que, par conséquent, les autres acteurs, qui devaient affronter la concurrence en s’appuyant sur leurs seuls mérites et ne pouvaient compter sur ledit régime de garantie, n’ont pas pu bénéficier des capitaux qui auraient été disponibles pour l’investissement (pt. 103). Quant à l'affectation des échanges entre États membres, elle estime qu’ils ont été affectés par la mesure nationale en cause (pt. 108).

Pour le reste, la Cour relève que, sans qu’il soit nécessaire de déterminer si l’aide d’État constatée par la décision du 3 juillet 2014 a été mise à exécution dès sa première annonce par un communiqué de presse du gouvernement belge, le 10 octobre 2008, ou seulement par l’arrêté royal du 7 novembre 2011 ou bien à l’une des dates que la juridiction de renvoi évoque entre ces deux dates, force est de constater que, dans la mesure où les bénéficiaires du régime de garantie en cause au principal ont acquis le droit d’adhérer audit régime au plus tard en vertu de l’arrêté royal du 7 novembre 2011, la notification de ce régime à cette dernière date est, en tout état de cause, intervenue lorsque celui-ci ne se trouvait déjà plus à un stade de « projet », au sens de l’article 108, paragraphe 3, TFUE. Par conséquent le principe du contrôle préventif de la Commission a été méconnu. Il s’ensuit que la Commission a pu, en tout état de cause, conclure à bon droit que le régime de garantie en cause au principal avait été « illégalement [mis] à exécution par [le Royaume de] Belgique, en violation de l’article 108, paragraphe 3, [TFUE] » (pts. 126-127).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : La Cour de justice de l'Union confirme l'annulation de la décision de la Commission ouvrant une procédure formelle d’examen à l'encontre du règlement sur les redevances aéroportuaires applicable à l’aéroport de Lübeck, en raison du défaut de démonstration du caractère sélectif de la mesure

Le 21 décembre 2016, la Cour de justice de l'Union a rendu un arrêt dans l'affaire C‑524/14 (Commission européenne contre Hansestadt Lübeck) aux termes duquel la Cour confirme l'annulation prononcée par le tribunal de la décision de la Commission ouvrant une procédure formelle d’examen à l'encontre du règlement sur les redevances aéroportuaires applicable à l’aéroport de Lübeck, en raison du défaut de démonstration du caractère sélectif de la mesure.
 
À la faveur d'un arrêt rendu le 9 septembre 2014, le Tribunal de l'Union était venu, dans une affaire T-461/12 (Hansestadt Lübeck contre Commission européenne), annulé la décision de la Commission du 22 février 2012, au terme de laquelle celle-ci avait ouvert la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, § 2, TFUE, à l’égard de diverses mesures relatives à l’aéroport de Lübeck. L'annulation était encourue dans la mesure où la Commission avait estimé que le règlement sur les redevances aéroportuaires applicable à l’aéroport de Lübeck adopté en 2006 pourrait contenir une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE et que, si tel était le cas, la République fédérale d’Allemagne n’aurait pas respecté l’interdiction édictée à l’article 108, paragraphe 3, TFUE. En définitive, avait estimé le Tribunal, la démonstration du caractère sélectif de la mesure étatique faisait défaut.
 
En substance, la Commission a estimé que les avantages en cause était accordés uniquement aux compagnies aériennes utilisant l’aéroport de Lübeck et que, partant, ils étaient sélectifs au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE. Ce à quoi la requérante objectait que les compagnies aériennes implantées dans d’autres aéroports n'étaient pas dans une situation analogue, en fait et en droit, à celle des compagnies aériennes se trouvant à l’aéroport de Lübeck et que la Commission n’avait pas soutenu que le règlement de 2006 octroyait à certains utilisateurs de l’aéroport de Lübeck, par rapport à d’autres utilisateurs dudit aéroport, des avantages d’une manière non usuelle sur le marché.
 
Sur quoi, le Tribunal avait relevé que, afin d’évaluer le caractère éventuellement sélectif à l’égard de certaines entreprises d’un barème tarifaire établi par une entité publique pour l’utilisation d’un bien ou d’un service spécifique dans un secteur donné, il convenait, notamment, de se référer à l’ensemble des entreprises utilisant, ou pouvant utiliser, ce bien ou ce service déterminé et d’examiner si seulement certaines d’entre elles bénéficient, ou sont en mesure de bénéficier, d’un éventuel avantage. La situation des entreprises qui ne veulent pas, ou ne peuvent pas, utiliser le bien ou le service en cause n’est ainsi pas directement pertinente pour apprécier l’existence d’un avantage. En d’autres termes, le caractère sélectif d’une mesure consistant en un barème tarifaire établi par une entité publique pour l’utilisation d’un bien ou d’un service mis à disposition par cette entité ne peut être évalué qu’au regard des clients, actuels ou potentiels, de ladite entité et du bien ou du service spécifique en cause et non au regard, notamment, des clients d’autres entreprises du secteur mettant à disposition des biens et des services similaires (pt. 53). Il résulte de ce qui précède, avait conclu le Tribunal, d’une part, que la seule circonstance que le règlement de 2006 ne s’applique qu’aux compagnies aériennes utilisant l’aéroport de Lübeck n’est pas un critère pertinent pour considérer que celui-ci possède un caractère sélectif, et d’autre part, que, eu égard au fait que le service spécifique en cause est l’utilisation, contre le paiement de redevances prévues par le règlement de 2006, de l’aéroport de Lübeck et qu’il n’est pas contesté que toutes les compagnies aériennes peuvent bénéficier des dispositions tarifaires dudit règlement, c’'était à tort, au regard de la motivation figurant dans la décision attaquée, que la Commission avait considéré que le règlement de 2006 était sélectif.
 
La Commission européenne a introduit un pourvoi aux termes duquel elle demandait à la Cour d'annuler l'arrêt du Tribunal.
 
En premier lieu, la Cour confirme que Flughafen Lübeck était investie, en sa qualité d’exploitant de l’aéroport de Lübeck, d’une compétence propre en matière de fixation des redevances aéroportuaires applicables à cet aéroport et n’agissait pas seulement comme un prolongement de l’État en exerçant des compétences dévolues uniquement à ce dernier, de sorte que le Tribunal a pu, au vu du droit national applicable, considéré que FL avait, au-delà du pouvoir de proposer à l’autorité de tutelle le règlement fixant les redevances aéroportuaires applicables à l’aéroport de Lübeck, une compétence propre pour adopter ce règlement et, partant, jugé que FL était individuellement concernée par la décision litigieuse (pts. 18-19).
 
S'agissant à présent du caractère sélectif du règlement de 2006, la Cour rappelle que, s’il ne saurait être exclu qu’une mesure par laquelle une entreprise publique établit les conditions d’utilisation de ses biens ou de ses services, bien que d’application générale à l’ensemble des entreprises utilisant ces biens ou ces services, présente un caractère sélectif, il y a lieu, pour déterminer si tel est le cas, de s’attacher non pas à la nature de cette mesure, mais à ses effets en recherchant si l’avantage qu’elle est supposée procurer ne profite en réalité qu’à certaines de ces entreprises par rapport aux autres, alors même que, au regard de l’objectif poursuivi par le régime concerné, l’ensemble desdites entreprises se trouvent dans une situation factuelle et juridique comparable (pt. 49). Il s’ensuit que n’est pas fondée l’argumentation principale de la Commission selon laquelle une mesure établissant les conditions auxquelles une entreprise publique propose ses propres biens ou ses services constituerait toujours une mesure sélective (pt. 50). Dès lors, en estimant implicitement que le règlement de 2006 n’était pas discriminatoire et en constatant qu’il n’était pas contesté que toutes les compagnies aériennes utilisant ou étant susceptibles d’utiliser l’aéroport de Lübeck pouvaient bénéficier des dispositions tarifaires de ce règlement, le Tribunal a tenu compte des effets de celui-ci (pt. 57).
 
À cet égard, le fait que, en l’occurrence, l’aéroport de Lübeck soit en concurrence directe avec celui de Hambourg ou avec d’autres aéroports allemands et que seules les compagnies aériennes utilisant l’aéroport de Lübeck profitent des avantages éventuellement conférés par le règlement de 2006 ne suffit pas à démontrer le caractère sélectif de ce règlement. Pour avoir un tel caractère, il devrait être établi que, dans le cadre du régime juridique dont relèveraient tous ces aéroports, ledit règlement avantage les compagnies aériennes utilisant l’aéroport de Lübeck au détriment des compagnies utilisant les autres aéroports se trouvant, au regard de l’objectif poursuivi par ce régime, dans une situation factuelle et juridique comparable (pt. 59).
 
Estimant que le cadre de référence pertinent pour examiner si le règlement de 2006 avait pour effet de favoriser certaines compagnies aériennes par rapport à d’autres se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable était celui du régime applicable au seul aéroport de Lübeck, la Cour estime que c’est sans commettre d’erreur de droit que le Tribunal, ayant ainsi circonscrit le régime juridique pertinent en l’espèce, a considéré que les compagnies aériennes desservant les autres aéroports allemands ne se trouvaient pas dans une situation comparable à celle des compagnies aériennes utilisant l’aéroport de Lübeck (pts. 62-63). Aussi, ayant relevé que le règlement de 2006 s’appliquait de manière non discriminatoire à l’ensemble des compagnies aériennes utilisant ou étant susceptibles d’utiliser l’aéroport de Lübeck, c’est à bon droit que le Tribunal a jugé, au regard de la motivation de la décision litigieuse, que la Commission avait considéré à tort que ce règlement présentait un caractère sélectif (pt. 64).

JURISPRUDENCE UE : L'avocat général Nils Wahl invite la Cour de justice de l'Union à tirer toutes les conséquences de la constatation qu'une société mère et ses filiales constituent une entité unique et, partant, à annuler l’arrêt du Tribunal dans l'affaire Akzo Nobel

Le 21 décembre 2016, l'avocat général Nils Wahl a présenté ses conclusions dans l'affaire C-516/15 (Akzo Nobel NV e.a. contre Commission européenne). Il y suggère à la Cour d'annuler non seulement l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 15 juillet 2015 rendu dans l'affaire T‑47/10 (Akzo Nobel e.a./Commission), mais également la décision de la Commission du 11 novembre 2009 (cartel des stabilisants thermiques), dans la mesure où, s’agissant de la période antérieure au 28 juin 1993, elle inflige une amende à Akzo Nobel NV en raison du comportement infractionnel d’Akzo Nobel Chemicals GmbH et d’Akzo Nobel Chemicals BV.

Le 15 juillet 2015, le Tribunal de l'Union a accueilli le premier moyen d'Akzo Nobel, tiré de violations des règles de prescription. Elle a annuleé la décision du 11 novembre 2009 estimant que la Commission était forclose pour agir à l’encontre d’Akzo GmbH et d’Akzo BV, deux filiales d’Akzo Nobel, à compter du 28 juin 1998, de sorte que, en l’espèce, Akzo GmbH et Akzo BV, même si elles étaient restées membres à part entière du groupe Akzo, pouvaient légitimement invoquer, à la différence d’Akzo Nobel, l’expiration du délai de prescription à leur égard. Par ailleurs, le Tribunal a accordé une réduction de 1 % des amendes infligées aux requérantes, à l’instar de la réduction accordée par la Commission dans la décision attaquée à toutes les autres entreprises pour tenir compte de la durée excessivement longue de la procédure. Au cas d'espèce, la Commission avait fait valoir, pour justifier cette différence de traitement, que, contrairement aux autres entreprises, les requérantes étaient à l'origine de la procédure judiciaire Akzo. Jugeant l'argument incompatible avec le principe de protection juridictionnelle effective, le Tribunal rejette donc la justification avancée.

Le présent pourvoi introduit par le groupe Akzo Nobel invite la Cour à fournir certaines précisions quant aux conséquences devant être concrètement tirées des principes qu’elle a consacrés en matière d’imputation de la responsabilité des comportements anticoncurrentiels. Plus précisément, il s'agit de savoir si et, le cas échéant, dans quelles limites le bénéfice de l’écoulement du délai de prescription du pouvoir de sanction constaté à l’égard d’une filiale doit être étendu à sa société mère. En effet, dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a conclu que le fait que la Commission européenne ne pouvait plus imposer d’amende à Akzo GmbH et à Akzo BV, sociétés filiales de Akzo Nobel NV en raison de la prescription n’avait « pas pour conséquence de remettre en cause la responsabilité de la société mère et d’empêcher les poursuites à son égard ». Il a en effet considéré que « l’acquisition de la prescription prévue à l’article 25 du règlement [(CE)] n° 1/2003 [(2)] n’a[vait] pas pour effet d’effacer l’existence d’une infraction, ni d’empêcher la Commission de constater, dans une décision, la responsabilité pour une telle infraction […], mais seulement de faire échapper aux poursuites destinées à l’imposition de sanctions ceux qui en bénéficient ».

Dans leur pourvoi, les requérantes demandent l'application à la présente affaire de la jurisprudence de la Cour en vertu de laquelle, lorsque la responsabilité d’une société mère est entièrement dérivée de celle de sa filiale, la responsabilité de la première ne saurait excéder celle de la seconde. Soutenant qu'au cas d'espèce la responsabilité d’Akzo Nobel était purement dérivée, accessoire et dépendante de celle de ses filiales, les requérantes estimaient que l’annulation des amendes imposées à Akzo GmbH et à Akzo BV aurait dû entraîner l’annulation de l’amende imposée à Akzo Nobel, en tant que société mère, pour la période infractionnelle antérieure au « partenariat Akcros », dès lors que cette amende lui avait été infligée uniquement en vertu de la participation directe de ses filiales aux infractions.

Dans les présentes conclusions, l'avocat général Nils Wahl commence par s'interroger sur le point de savoir si la responsabilité de la société mère doit, dans le cas où il n’est pas, comme en l’espèce, établi que la société mère a elle-même directement participé à l’infraction en cause, être qualifiée de « personnelle » ou de « dérivée ».

Pour lui, il convient de tirer toutes les conséquences de l'approche unitaire retenue par la Cour dans l’imputation de la responsabilité des comportements infractionnels (pt. 67). La cohérence de l’approche ainsi suivie serait source de sécurité juridique. En substance, si la mère constitue avec sa fille une entité unique impliquant qu'elle doive répondre des agissements anticoncurrentiels commis par sa filiale, indépendamment de son implication concrète dans les pratiques incriminées et en raison des liens capitalistiques et organisationnels qu’elle entretient avec sa filiale, la contrepartie inévitable du recours à la possibilité pour la Commission d'adresser une décision imposant une amende à la société mère, sans qu’il soit requis qu’elle établisse l’implication concrète – et donc directe – de cette dernière dans une infraction, est que toute erreur entachant les constats relatifs à la responsabilité concrète de la filiale à l’infraction — et, par voie de conséquence, le calcul de l’amende éventuellement imposée à ce titre — devrait également profiter à la société mère. Il ne s’agit, dès lors, que de tirer les conséquences des choix opérés par la Commission en matière d’imputation de la responsabilité des comportements infractionnels (pts. 68-69).

Sur quoi l'avocat général Nils Wahl considère que la prescription du pouvoir de sanction constatée à l’égard d’une filiale doit profiter à la société mère dont il est avéré qu’elle n’a pas directement participé aux pratiques incriminées, dans la mesure où aucun facteur individuel ne caractérisait, en l’espèce, la situation respective, d’une part, des filiales Akzo GmbH et Akzo BV et, d’autre part, de la société faîtière Akzo Nobel (pt. 82). Ainsi, en opérant une distinction entre les différentes entités juridiques en cause, le Tribunal n’a pas tiré toutes les conséquences du caractère dérivé de la responsabilité incombant en l’occurrence à la société mère. Le Tribunal n’a ainsi pas tenu compte du fait que le pouvoir de sanction dont dispose la Commission en vertu de l’article 23, paragraphe 2, du règlement no 1/2003 concerne l’entreprise en tant que telle et non les personnes physiques ou morales qui en font partie (30), alors même que la Commission avait précisément tenu compte de l’unité que les sociétés visées formait au stade de l’imposition et de l’imputation des amendes (pt. 81). Par suite, l’extinction du délai de prescription ne saurait avoir, s’agissant d’un seul et même comportement incriminé, un effet limité à l’entité auteur direct dudit comportement, mais doit s’étendre aux entités qui se sont vu imputer la responsabilité de ce même comportement. Lorsque la possibilité pour la Commission de sanctionner une entreprise pour un comportement donné s’éteint par l’effet même de la prescription, cette extinction doit bénéficier à toutes les entités juridiques dont la responsabilité a été engagée pour ledit comportement (pt. 88).

En définitive, si la Commission peut légitimement défendre une approche unitaire, fondée sur la notion fonctionnelle d’« entreprise » au stade de l’imputation de la responsabilité des comportements anticoncurrentiels, elle doit appréhender toutes les implications de cette approche au stade de la sanction desdits comportements, y compris lorsqu’est en cause la problématique de la prescription du pouvoir de sanction de la Commission (pt. 89). Estimant que le moyen unique des requérantes est fondé, l'avocat général Nils Wahl considère qu’il y a lieu d’annuler l’arrêt attaqué, dans la mesure où le Tribunal n’a pas procédé à l’alignement du montant de l’amende imposée respectivement à la société mère Akzo Nobel et à ses filiales s’agissant de la première période infractionnelle.

JURISPRUDENCE : La Cour d'appel de Paris annule pour cause de présence du rapporteur lors du délibéré une décision du Conseil de la concurrence et, statuant à nouveau, confirme les conclusions du Conseil dans cette vieille affaire du béton prêt à l'emploi dans la région Provence-Alpes-Côte d'Azur

Le 15 décembre 2016, la Cour d'appel de Paris a rendu, dans la vieille affaire du béton prêt à l'emploi dans la région Provence-Alpes-Côte d'Azur, un arrêt sur le recours des sociétés Cemex Bétons, Cemex France Gestion et Unibéton contre la décision du Conseil de la concurrence n° 97-D-39 du 17 juin 1997 portant elle-même sur des pratiques remontant à 1993 ! Cet arrêt intervient après pas moins de quatre cassations successives (9 octobre 2001, 27 septembre 2005, 3 mars 2009, et 14 février 2012) !
 
Pour mémoire, dans cette affaire, le Conseil de la concurrence avait infligé des sanctions pécuniaires à 13 entreprises, dont la société requérante, pour s'être livrées à des pratiques concertées de répartition de quotas et de fixation des prix sur les marchés du béton prêt à l'emploi de Toulon, Nice, Avignon, Cavaillon, Aix-en-Provence et de l'est du département du Var, à une entente organisée sur le plan régional et, enfin, à des pratiques concertées d'éviction d'un nouvel entrant dans la région de Toulon.
 
Sans surprise, la décision du Conseil du 17 juin 1997 est annulée, mais seulement en tant qu'elle concerne les requérantes, au motif que le Conseil avait délibéré sur cette affaire en présence du rapporteur et du rapporteur général, comme le prévoyaient les dispositions, alors applicables, de l'article 25 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, mais de façon contraire aux exigences du procès équitable posées par l'article 6, § 1, de la CEDH. En revanche, tous les autres moyens de procédure soulevées par les requérantes sont écartés.
 
Sur le fond de l'affaire, la Cour d'appel de Paris confirme la participations des trois requérantes aux pratiques concertées de répartition de quotas et de fixation des prix sur les marchés du béton prêt à l'emploi de Toulon, Nice, Avignon, Cavaillon, Aix-en-Provence et de l'est du département du Var, mais aussi la participation des sociétés Béton de France et Uni béton à l'entente régionale visant à se répartir différents marchés géographiques locaux du béton prêt à l'emploi dans la région PACA au cours de l'année 1993. Enfin, la Cour confirme l'existence d'une entente entre les sociétés Béton de France, SMB, Super Béton et Béton Chantiers du Var pour pratiquer des prix prédateurs en vue de limiter l'accès au marché de leur concurrente, la SNBT, nouvel entrant dans la région de Toulon.
 
Quant aux sanctions, calculées conformément aux dispositions, applicables à l'époque des faits, de l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, la Cour d'appel de Paris reconduit quasiment à l'identique les sanctions prononcées par le Conseil de la concurrence en 1997 : 4 500 000 €  (au lieu de 30 000 000 F) pour Cemex France Gestion venant aux droits de la société Béton de France ;
6 000 000 €  (au lieu de 40 000 000 F) pour Unibéton et 45 000 € (au lieu de 300 000 F) pour Cemex Bétons Sud Est venant aux droits de la société Brignolaise de Béton et d’agglomérés.
 
S'agissant de la sanction infligée à Cemex France Gestion, une certaine contradiction apparaît entre les motifs de l'arrêt et son dispositif, puisqu'aussi bien les premiers retiennent une sanction de 500 000 euros là où le dispositif de l'arrêt fixe la sanction à 4 500 000 euros. Compte tenu de la conversion francs/euros, il semble, compte tenu de la sanction de 30 000 000 F infligée par la Conseil, qu'une coquille se soit glissée dans les motifs du présent arrêt...
 

INDEMNISATION ET PRATIQUE ANTICONCURRENTIELLE :  la Cour d’appel de Paris célèbre le Noël du « private enforcement »

Alors que le délai ultime de transposition s’approche et que le droit français s’apprête à intégrer les modifications rendues nécessaires par la directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014 relative aux actions en dommages et intérêts en cas d’infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l'Union européenne, l’attention ne manquera pas d’être attirée par deux arrêts rendus par la Chambre 5-4 de la Cour d’appel de Paris, le premier le 7 décembre 2016 et le second le 14 décembre 2016.  Ceux-ci méritent d’être envisagés conjointement en tant qu’ils illustrent les deux options procédurales offertes aux plaideurs s’estimant victimes de pratiques anticoncurrentielles : quoique la directive ait particulièrement envisagé les actions dites de suivi (« follow on »), consécutives à une décision antérieure adoptée par une autorité de concurrence, les victimes ont également la possibilité de saisir directement une juridiction en introduisant une action dite indépendante (« stand alone »).

Tel était précisément le cas dans la première affaire : l’exploitant d’un site internet d’annonces nécrologiques et de condoléances en ligne avait choisi de critiquer d’emblée devant le juge de droit commun la pratique de couplage systématique mise en œuvre par un groupe de la presse quotidienne régionale, également éditeur d’un site internet publiant en ligne les avis de décès papier, ceci sur le double fondement de l’interdiction des ententes et des abus de position dominante.

Dans la seconde affaire, l’action indemnitaire introduite par le liquidateur d’une société d’agence de voyages à l’encontre de l’opérateur historique français des chemins de fer s’inscrivait, au contraire, dans le sillage d’une procédure initiée devant l’autorité française de la concurrence. Cette dernière avait qualifié le partenariat entre l’entreprise ferroviaire et Expedia d’entente anticoncurrentielle ayant pour objet et pour effet de favoriser leur filiale commune sur le marché des services d’agence de voyage prestés pour les voyages de loisirs au détriment de ses concurrents (Cons. conc. n° 09-D-06, 5 février 2009, Pratiques mises en œuvre par la SNCF et Expedia Inc. dans le secteur de la vente de voyages en ligne).  La Cour d'appel de Paris avait par la suite rejeté le recours par un arrêt (Paris, ch. 5-7, 23 février 2010, RG 2009/05544) devenu définitif à la suite du rejet du pourvoi par la Cour de cassation (Cass. com., 16 avril 2013, n°10-14.881,  Expedia Inc.).
 
S’il est vrai qu’en toute occurrence, la réparation du préjudice concurrentiel requiert, comme le rappelle de façon pédagogique l’arrêt du 14 décembre, la démonstration des « trois conditions de la responsabilité civile de droit commun, à savoir une faute, un préjudice en lien direct de causalité », il n’en demeure pas moins que la situation probatoire de celui qui agit en indemnisation peut se présenter sous des jours différents, en fonction des affaires et notamment selon qu’il s’agit d’une action consécutive ou d’une action autonome.

S’agissant, pour commencer, de la démonstration de la faute, la tâche du demandeur en réparation est indéniablement facilitée lorsque l’autorité de concurrence est antérieurement entrée en voie de condamnation et ceci même si elle a fait usage de la procédure de non-contestation des griefs. Certes, la Cour d’appel réitère que « l’acceptation de la procédure de non-contestation des griefs devant l’Autorité de la concurrence ne constitue ni un aveu ni une reconnaissance de culpabilité ». Toutefois, cette procédure n’en aboutit pas moins à une décision de condamnation. En l’état actuel, et comme l’indique à juste titre la Cour, une telle décision de l’Autorité « constitue une décision administrative et ne lie pas le juge », de sorte qu’elle « n’établit pas nécessairement l’existence d’une faute civile ».  Cependant, il a été jugé par l’arrêt d’appel ayant rejeté les recours et devenu définitif que l’opérateur ferroviaire a pris part à une entente anticoncurrentielle illicite ayant eu pour objet et pour effet de favoriser leur filiale commune sur le marché des services d’agences de voyage prestés pour les voyages de loisir. Un tel comportement « constitue nécessairement une faute de nature à engager sa responsabilité civile sur le fondement de l’article 1382 du code civil ». L’avantage probatoire attaché à une condamnation antérieure dans le cadre d’une procédure devant l’autorité spécialisée ne manquera pas de se renforcer avec l’introduction prochaine en droit français d’une disposition dotant les décisions définitives de l’Autorité de la concurrence d’un effet liant quant à la caractérisation de la faute.

On en mesure tout l’intérêt pour une victime lorsque celle-ci peine à rapporter la preuve qui lui incombe dans le cadre d’une action autonome exercée directement devant le juge de droit commun. Ainsi l’arrêt du 7 décembre 2016 écarte-t-il le grief formulé par le demandeur quant à une entente à objet anticoncurrentiel sous la forme d’une action concertée entre les quotidiens régionaux,  ceci en raison de l’incapacité dans laquelle celui-ci se trouve à établir le concours de volontés collusives en l’absence duquel ce comportement collectif qu’est l’entente ne saurait se concevoir. La Cour d’appel admet en revanche l’existence d’un abus de position dominante commis par le quotidien de presse régionale.

Alors que la délimitation du marché pertinent présente, on le sait, un caractère décisif lorsqu’il s’agit de se prononcer sur un comportement critiqué en tant qu’exploitation abusive d’une position dominante, la décision ne s’y attarde guère en l’occurrence. Cela tient vraisemblablement à ce que, d’une part, l’identification du marché n’était pas contestée — comme cela est d’ailleurs souligné —,  et d’autre part, l’arrêt du 7 décembre intervient à la suite d’un précédent arrêt rendu par la même formation à propos, cette fois, de refus d’insertion opposée par la même entreprise de presse à l’égard du même éditeur de site internet et qui avait, à cette occasion, procédé à une analyse fouillée pour procéder à la délimitation du marché (Paris, Pôle 5-Ch. 4, 17 septembre 2014, RG n° 12/10322, La Montagne). Dans le sillage de cette première décision, le marché pertinent est identifié au marché des annonces décès par voie de papier pour les départements du Puy-de-Dôme, du Cantal, de l’Allier, de la Creuse et de la Corrèze. Il est par ailleurs précisé que le marché affecté par les pratiques dénoncées est celui des annonces nécrologiques en ligne qui est complémentaire et connexe. Il est admis de longue date, on le sait, que les comportements mis en œuvre par le titulaire d’une position dominante peuvent aussi être appréhendés lorsqu’ils produisent leurs effets, non pas sur le marché dominé lui-même, mais sur un autre marché présentant un lien de connexité suffisant, ce qui est indéniablement le cas en l’espèce.

Appelée ensuite à apprécier le comportement reproché à l’entreprise de presse, la Cour expose en substance que la pratique consistant à imposer aux familles le couplage d’une annonce dans le quotidien régional avec une annonce sur le site en ligne mis en place par ce dernier évince du marché des annonces nécrologiques en ligne les concurrents dont l’offre « fait double emploi » avec celle imposée aux familles pour lesquelles elle ne présente dès lors aucune intérêt sur le plan financier. L’arrêt fait justice de l’argument tiré du gain d’efficacité attaché au couplage pour conclure à l’exploitation abusive par l’entreprise de presse de la position dominante sous la forme d’une vente liée qui cloisonne artificiellement le marché des annonces nécrologiques en ligne.

La Cour ne donne pas pour autant intégralement satisfaction à l’éditeur du site en ligne évincé par ladite pratique en ce qui concerne les mesures de réparation sollicitées par ce dernier. On relèvera à cet égard la brièveté des développements concernant l’examen des demandes d’indemnisation qui contraste très nettement avec l’ampleur de ceux consacrés à l’identification des préjudices réparables et à leur évaluation par l’arrêt du 14 décembre. Il est vrai que dans la première affaire, correspondant à un enjeu financier assez modeste, aucune expertise n’avait été produite, tandis que la seconde, soulevant des intérêts sans commune mesure sur le plan financier, avait mobilisé experts de partie et expert judiciaire.

L’arrêt du 7 décembre admet l’indemnisation d’un préjudice matériel  « en lien direct » avec la pratique de couplage dissuadant les clients potentiels de recourir aux services de l’éditeur du site en ligne. Il précise cependant qu’il s’agit de « la seule perte de chance de conquérir des parts supplémentaires du marché des annonces nécrologiques », soulignant fort justement que la « perte de chance ne peut être évaluée à la chance perdue ». Après avoir rappelé que la charge de la preuve de l’étendue du préjudice incombe au demandeur en réparation, la Cour observe que celui-ci ne communique pas les informations relatives à sa part de marché et, en l’état des éléments dont elle dispose, alloue, sans s’en expliquer plus avant, une somme de 5 000 euros au titre du préjudice causé par l’abus de position dominante.
 
Elle considère en revanche que le demandeur en réparation ne justifie aucunement du préjudice moral auquel il prétend au titre de l’atteinte à sa crédibilité et à son image de marque et le déboute de sa demande de ce chef.
 
Dans l'arrêt du 14 décembre, parmi les différents caractères que doit revêtir un préjudice pour être réparable, l’exigence tenant au lien de causalité entre le préjudice allégué et le fait générateur de responsabilité donnait lieu à plusieurs critiques de la part du défendeur à l’action en dommages et intérêts. Ce dernier faisait notamment valoir que la victime était « très marginalement en concurrence » avec la filiale commune exerçant l’activité d’agence de voyage ou encore qu’il était demandé réparation d’un préjudice trouvant son origine dans d’autres causes que la pratique anticoncurrentielle condamnée et qu’il s’agissait en outre d’une infraction par objet, de sorte qu’aucun lien de causalité entre l'entente et les difficultés rencontrés par les opérateurs actifs sur le marché ne pouvait en être déduit. Cette argumentation est cependant réfutée par la Cour d’appel qui prend appui, pour ce faire, sur l’arrêt ayant antérieurement rejeté le recours contre la décision de l’Autorité de concurrence. Il en résulte que le partenariat mis en place par l’opérateur ferroviaire, orientant les acheteurs de billets de train en ligne vers la filiale commune, a empêché les agences de voyage en ligne concurrentes d’accéder à un tel canal pour vendre leurs propres produits, de sorte que les effets anticoncurrentiels, au détriment de ces concurrents, sont établis. Retient également l’attention l’affirmation convaincante selon laquelle, « il importe peu, au stade de la détermination de l’existence d’un préjudice personnel et certain en lien direct avec la pratique en cause que  (le demandeur en réparation et la filiale commune) n’aient pas été concurrentes sur l’ensemble de leur activité, (…) cet élément ne pouvant être éventuellement pris en considération que dans le cadre de l’évaluation du préjudice ». Le demandeur justifie ainsi d’un préjudice personnel, direct et certain du fait de la pratique anticoncurrentielle. Il s’agit plus précisément d’un gain manqué « résultant de la perte certaine de la faculté de proposer ses produits aux clients ferroviaires internautes » de l’entreprise condamnée.

Par où l’on constate que l’utilisation susceptible d’être faite des décisions rendues par les autorités de concurrence ne se limite pas à la seule caractérisation de la faute et peut également concerner la démonstration requise pour déterminer le préjudice réparable. Il en est de même dans l’étape subséquente, au moment de procéder à l’évaluation du préjudice.

Au regard des développements substantiels consacrés par l’arrêt du 14 décembre à cette difficulté majeure de la réparation par équivalent du préjudice concurrentiel, et plus généralement du préjudice économique, il ne saurait être question d’entrer ici dans le détail de chacune des étapes du raisonnement minutieusement suivi par la Cour d’appel et dans lesquelles le droit et l’économie font alliance (M. Chagny et B. Deffains, La réparation des dommages concurrentiels, Dalloz 2015).

On se bornera donc à quelques observations, en commençant par se féliciter que le Guide pratique sur la quantification du préjudice dans les actions en dommages et intérêts fondées sur des infractions à l’article 101 ou 102 du TFUE, publié par la Commission européenne, soit mis à contribution par la juridiction. Sans surprise, la Cour d’appel recourt à la méthode contrefactuelle consistant, dans le cas du manque à gagner d’un concurrent, « à comparer les bénéfices qu’il a réalisés pendant la durée de l’infraction sur le marché affecté par celle-ci avec ceux qu’il aurait pu réaliser dans un scénario de référence dit “sans infraction” ou “scénario contrefactuel” ». À vrai dire, le juriste français familier du droit de la responsabilité civile n’est guère étonné, un tel raisonnement étant somme toute usuel en cette matière, sous le bénéfice d’une terminologie plus classique. Le propre de la responsabilité civile, comme l’indique de façon récurrente la jurisprudence, consiste à replacer aussi exactement que possible la victime dans la situation qui aurait été la sienne si l’acte dommageable ne s’était pas produit, ce que rappelle au demeurant l'arrêt du 14 décembre « à titre préliminaire ».

D’un point de vue terminologique, on relèvera la distinction effectuée entre préjudice immédiat, différé et rémanent. Le préjudice immédiat s’entend ici de la « perte directe et immédiate de volume d’affaires du fait de la pratique anticoncurrentielle ». Mais il s’y ajoute un préjudice différé correspondant à ce que la perte de clientèle se prolonge par « une baisse du volume d’affaires induite par l’absence de fidélisation de la clientèle directement détournée ».  Celui-ci ne doit pas être confondu avec le préjudice rémanent — dont la victime ne demandait pas réparation en l’espèce — qui est postérieur à la pratique anticoncurrentielle et correspond à la persistance dégressive des effets pendant un certain temps.

On ne manquera pas également de saluer le soin avec lequel cet arrêt s’attache à procéder à l’évaluation aussi exacte que possible du gain manqué causé par la pratique anticoncurrentielle, en faisant là encore son miel de la procédure antérieure de concurrence. Cela concerne la période en cause, mais encore le segment de marché en prendre en compte. On notera à cet égard la différenciation effectuée entre le dommage à l’économie et le préjudice individuel : contrairement à l’appréciation conduite dans le cadre plus général de l’atteinte à l’économie », pour laquelle les différents canaux de distribution, substituables entre eux, n’ont pas donné lieu à distinction dans la délimitation du marché, « il y a lieu dans l’appréciation du préjudice subi par (l’opérateur concurrent), de se référer au segment du marché spécifiquement affecté par la pratique anticoncurrentielle, qui doit donc être restreint aux seules activités réellement impactées par cette pratique », à savoir le segment de l’e-tourisme.

Pour finir, il est encore permis d’exprimer sa satisfaction de voir que l’arrêt procède véritablement à l’actualisation du préjudice, en ne se contentant pas d’appliquer le taux d’intérêt légal, mais en retenant le taux de capitalisation moyen dans le secteur du tourisme. Comme le rappelle l’arrêt, dans la lignée de la Cour de justice, mais aussi de la directive prochainement transposée, et comme les demandeurs en indemnisation l’ignorent trop souvent, « la réparation intégrale doit inclure la compensation des effets négatifs résultant de l’écoulement du temps depuis la survenance du préjudice causé par l’infraction, à savoir l’érosion monétaire, mais également la perte de chance subie par la partie lésée du fait de l’indisponibilité du capital ».

Au final, le jugement rendu par la chambre spécialisée du Tribunal de commerce de Paris est confirmé en toutes ses dispositions et c’est une somme de 6,9 millions d’euros qui est allouée à la victime de l’entente anticoncurrentielle.

Décision après décision, le contentieux indemnitaire des pratiques anticoncurrentielles témoigne de l’aptitude du juge judiciaire, qu’il s’agisse de la Cour d’appel ou des juridictions consulaires à répondre aux défis qui se présentent à lui, y compris en organisant des manifestations auxquelles toutes les parties prenantes sont conviées (v. notamment « Le juge et l’entreprise : quelles perspectives pour la réparation du préjudice économique ? », colloque organisé le 22 septembre 2016 ; « Les nouvelles opportunités concurrentielles devant le juge de droit commun », 3e édition des Entretiens de la concurrence, 18 octobre 2016 ; en dernier lieu, « Le droit français de la concurrence, trente ans après … l’ordonnance du 1er décembre 1986 ; rétrospectives et perspectives », colloque organisé le 1er décembre 2016).

INFOS : L'Autorité de la concurrence décline sa compétence pour connaître de l’organisation et le fonctionnement de l'organe central du Crédit Mutuel en l'absence de pratique détachable de l’appréciation de la légalité des actes manifestant les prérogatives de puissance publique

Le 21 décembre 2016, l'Autorité de la concurrence a rendu une décision n° 16-D-30 relative à des pratiques de la Confédération Nationale du Crédit Mutuel dans le secteur bancaire.
 
Le réseau bancaire du Crédit mutuel, structuré autour de deux inter-fédérations du Crédit Mutuel, le Crédit Mutuel Arkéa (CMA) qui regroupe des caisses fédérales du Crédit Mutuel implantées dans l’ouest de la France, et le CM11-CIC, qui regroupe des caisses fédérales du Crédit Mutuel implantées dans l’est de la France, connaît depuis quelque temps des soubresauts. Plusieurs contentieux liées, directement ou indirectement, au différend qui oppose CMA et CM11-CIC, ont été portés devant les juridictions administratives et judiciaires. Ils opposent la plus petites des deux inter-fédérations — Crédit Mutuel Arkéa — à l’organe central du Crédit Mutuel, la Confédération Nationale du Crédit Mutuel (CNCM).
 
C'est dans ce contexte que le Crédit Mutuel Arkéa (CMA) a saisi l’Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre par la CNCM), organe central chargé par le législateur de veiller au bon fonctionnement du Crédit Mutuel et disposant à cette fin de pouvoirs étendus. Selon le saisissant, le développement autonome de CMA et de CM11-CIC, « à la différence des autres groupes bancaires coopératifs qui ont progressivement transféré leurs prérogatives essentielles au profit de leur organe central », conduirait à l’existence de deux unités économiques autonomes, en situation de concurrence effective, de sorte que les règles de fonctionnement du Crédit Mutuel, qui n’étaient « pas à l’origine problématiques » lorsqu’il « existait une unité économique au sein du Crédit Mutuel », généreraient aujourd’hui des pratiques d’échange d’information et de répartition de marché (pt. 59).
 
Sans se prononcer sur le bien-fondé des prétentions de CMA, l’Autorité de la concurrence a d'abord considéré que les pratiques alléguées s’inscrivent dans le cadre des missions de la CNCM qui constitue, selon une jurisprudence constante, un organisme privé chargé d’une mission de service public impliquant l’usage de prérogatives de puissance publique (pt. 118) et que le fait que les caisses de crédit mutuel se soient progressivement regroupées autour de deux grandes entités interfédérales, potentiellement en situation de concurrence, placées sous l’égide de la CNCM, ne modifie pas cette analyse (pt. 122), de sorte que lorsqu’elle accomplit sa mission de veiller au bon fonctionnement du Crédit Mutuel, la CNCM exerce des prérogatives de puissance publique et prend à cette fin des actes dont l’appréciation relève des seules juridictions administratives (pt. 123).
 
S'agissant de la nature des actes de la CNCM, le saisissant soutenait que la CNCM faisait « une interprétation excessive du principe de circonscription territoriale des caisses » qui la met « en situation d’organiser une entente de répartition territoriale » (pt. 129). Sur ce point, l'Autorité rappelle qu'en vertu de la jurisprudence applicable, les actes à caractère général ou individuel par lesquels la CNCM détermine l’organisation territoriale des caisses et fédérations ou délimite leur champ d’action géographique constituent la manifestation des prérogatives de puissance publique conférées à l’organe central pour l’exercice de sa mission de service public de contrôle du bon fonctionnement des caisses et fédérations composant le Crédit Mutuel, de sorte que l’Autorité n’est pas compétente pour statuer sur de tels actes dont il appartient au seul juge administratif d’apprécier la légalité (pt. 132). Il en va de même des actes qui organisent la transmission et la circulation des données entre les différentes entités composant le Crédit Mutuel, dans la mesure où ils découlent des statuts de la CNCM, qui, en vertu de la jurisprudence, constituent des actes administratifs dont la légalité ne peut être appréciée que par le juge administratif. Par conséquent, l’Autorité n’est pas compétente pour en connaître (pt. 140). Non plus qu'elle n'est compétente, pour les mêmes raisons, pour connaître des décisions de caractère général qui organisent le contrôle administratif, technique et financier de la CNCM — et donc la transmission et l’utilisation de données au sein de l’organe central — et fixent les règles qui s’imposent à ce titre aux caisses et fédérations (pt. 149).
 
En outre, la saisine du CMA, qui vise à contester l’organisation et le fonctionnement de la CNCM tels qu’ils résultent des statuts et des décisions de caractère général précitées, ne met en évidence aucune pratique détachable de l’appréciation de la légalité des actes manifestant les prérogatives de puissance publique de la CNCM ou organisant la mission de service public qui lui est confiée (pt. 162).
 
Au final, les faits invoqués n’entrent pas dans le champ de compétence de l’Autorité de la concurrence qui a, en conséquence, déclaré la saisine irrecevable.

INFOS : L'Autorité rejette la saisine de l'association des concessionnaires Xerox en l'absence d’éléments suffisamment pour démontrer l'existence tant d'une position dominante du fabricant sur un éventuel marché secondaire de la maintenance que de la mise en œuvre de pratiques abusives

Le 21 décembre 2016, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne une décision n° 16-D-29 du 19 décembre 2016 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’après-vente des appareils de reprographie.

Dans cette affaire, l'Autorité était saisie par l'ACRX, l'Association regroupant 98 % des concessionnaires qui composent le réseau français de distribution de la marque Xerox. L'ACRX reprochait en substance de se réserver les prestations de maintenance sur ces copieurs, en refusant à ses concessionnaires l’approvisionnement en pièces de rechange, consommables, outillage spécifique et la communication des informations techniques indispensables à ces prestations de maintenance et privant du même coup les consommateurs du choix de leurs prestataires de maintenance. En outre, l’ACRX se plaignaient de la discrimination abusive dont les concessionnaires étaient victimes par rapport aux quelques revendeurs multimarques (représentant moins de 5 % des ventes de copieurs Xerox) qui sont autorisés par Xerox à fournir des prestations de maintenance.

Mais encore fallait-il, pour que ces comportements soient constitutifs d’un abus de position dominante contraire aux articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE que Xerox soit en position dominante sur un marché secondaire de la maintenance des copieurs multifonctions de marque Xerox. Or, rappelle l'Autorité, la jurisprudence établie considère que, dans le secteur des imprimantes-photocopieurs, le marché de la vente et celui de la maintenance ne peuvent pas être distingués du fait des particularités des modes d’achat de ce type de bien. De fait, compte tenu de l’importance du prix de la maintenance du copieur sur toute la durée de son utilisation rapportée à celui de l’achat de l’appareil (entre 1,5 fois selon la requérante et 1,8 fois selon Xerox) et du fait que l’offre de maintenance est systématiquement proposée en même temps que l’appareil, les entreprises clientes se déterminent dans leur choix d’investissement en considération du prix de l’appareil associé au coût global de la maintenance. Par ailleurs, le caractère très concurrentiel du secteur et la durée d’utilisation normale d’un copieur multifonctions (trois à cinq ans) ont conduit la pratique décisionnelle à conclure que le nombre de clients potentiels sur le marché primaire est, à tout moment, suffisamment important et fluide pour réguler le marché secondaire. Ainsi, en cas de hausse du prix des services de maintenance d’une marque donnée, les clients en situation d’achat d’un copieur ou de renouvellement de contrat seraient incités à se tourner vers un autre fournisseur (pts. 21-22).

En tout état de cause et sans qu’il soit besoin de trancher au fond la question du marché pertinent, il apparait qu’aucune des pratiques anticoncurrentielles alléguées n’est appuyée d’éléments suffisamment probants : le caractère prétendûment déséquilibré du contrat de concession qui conduirait à une mauvaise gestion des services de maintenance et à une faible rentabilité de cette prestation sous-traitée pour les concessionnaires, ne saurait constituer en lui-même une pratique anticoncurrentielle. Quant à la prétendue discrimination abusive au profit des revendeurs multimarques qui auraient la faculté de négocier des conditions tarifaires de maintenance plus favorables que celles proposées par les concessionnaires de Xerox, l'Autorité relève qu'il n'est pas démontré que les deux canaux de distribution sont dans des situations équivalentes, condition nécessaire à la démonstration d’une éventuelle discrimination entre eux et qu'en tout état de cause, compte tenu du faible nombre de distributeurs multimarques présents sur le marché, les pratiques dénoncées ne paraissent pas de nature à créer une quelconque distorsion de concurrence.

Et l'Autorité de rejeter la saisine sur le fondement de l’article L. 462-8 du code de commerce au motif que les faits dénoncés par la saisine ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants.

INFOS : L'Autorité de la concurrence recommande, aux termes de deux nouveaux avis relatifs à la liberté d’installation des professions juridiques réglementées, une augmentation de 6,5 % du nombre d'huissiers de justice et de 10,7 % du nombre des commissaires-priseurs d'ici 2018

Après les notaires et, dans une moindre mesure des avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation, place aux huissiers de justice et aux commissaires-priseurs judiciaires.

En application de la loi Macron du 6 août 2015, l'Autorité a donc rendu le 20 décembre 2016 deux nouveaux avis : un avis n° 16-A-25 du 20 décembre 2016 relatif à la liberté d’installation des huissiers de justice et un avis n° 16-A-26 du 20 décembre 2016 relatif à la liberté d’installation des commissaires-priseurs.

Quoique les déséquilibres identifiés par l'Autorité en termes de besoins de services et de diplômés souhaitant accéder à des offices d'huissiers de justice ou de commissaires-priseurs soient moindres que ceux constatés dans le cas de la profession de notaire, l'Autorité de la concurrence propose, au terme de la consultation publique lancée en février dernier, une augmentation de 6,5 % du nombre d'huissiers de justice et de 10,7 % de commissaires-priseurs judiciaires libéraux d'ici 2018, soit 202 nouveaux huissiers de justice et 42 nouveaux commissaires-priseurs judiciaires.

Comme pour les notaires, l'Autorité propose aux ministres de la justice et de l'économie deux cartes d'implantation de nouveaux offices, l'une pour les huissiers de justice, l'autre pour les commissaires-priseurs judiciaires, chacune visant à renforcer la proximité ou l'offre de services des professionnels concernés. Pour l'ensemble de la France, l'Autorité estime que 35 zones doivent relever d'une installation libre s'agissant des huissiers de justice et 37 s'agissant des commissaires-priseurs judiciaires (sur un total de 100 zones correspondant grosso modo au découpage départementale du pays, hors l'Alsace-Moselle). Ces nouvelles places seront réparties dans chaque zone proportionnellement aux besoins identifiés localement. Compte tenu de la fusion programmée des professions d’huissier de justice et de commissaire-priseur judiciaire dans la nouvelle profession de « commissaire de justice », de la localisation effective des principaux donneurs d’ordres des commissaires-priseurs judiciaires (tribunaux de commerce) et de la compétence territoriale des professionnels concernés, l’Autorité a retenu le département comme échelon géographique pertinent pour son analyse.

Dans les zones d'installation libre, les candidatures pourront être déposées pendant 18 mois et réalisés par télé-procédure sur le site Internet du ministère de la justice. Horodatées, les demandes d'installation seront satisfaites en fonction de leur ordre d'enregistrement, voire, si le nombre de demandes de création d’offices enregistrées dans les vingt-quatre heures suivant la date d’ouverture du dépôt des candidatures est supérieur, pour une même zone, aux recommandations, par tirage au sort... Les demandeurs pourront se porter candidats dans plusieurs départements, mais ne pourront déposer qu'une seule demande pour département.

Par ailleurs, l'Autorité  formule en outre une quinzaine de recommandations visant à assurer la pérennité du dispositif,  à améliorer l'accès aux offices et à promouvoir une représentation équilibrée des femmes et des hommes dans les deux professions.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : La décision sanctionnant le groupe Altice pour Gun Jumping (réalisation de deux opérations de concentration avant le feu vert de l'Autorité) à la faveur d'une « transaction » de 80 millions € est en ligne (+ 18 décisions d'autorisation, dont 13 simplifiées)

Le 21 décembre 2016, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne sa première décision Gun jumping — la décision n° 16-D-24 du 8 novembre 2016 — celle-là même par laquelle elle sanctionne la réalisation par le groupe Altice de deux opérations de concentration — la prise de contrôle exclusif de SFR par Numericable Group, d'une part, et la prise de contrôle exclusif du groupe Omer Telecom Limited (OTL) par le même Numericable — avant le feu vert de l'Autorité, et ce, à la faveur d'une « transaction » de 80 millions €.

La présente décision est adoptée sur le seul fondement du II de l'article L. 430-8 du code de commerce, et non sur le fondement cumulé de ce dernier article et du III de l'article L. 464-2 du code de commerce, alors même que l'affaire se solde par une transaction en bonne et due forme. L'explication de cette décision de transaction adoptée sans fondement légal tient au fait que la loi Macron n'avait envisagé la nouvelle procédure de transaction que dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles. Cette procédure n'a pas été imaginée pour servir à la résolution du contentieux de l'inexécution ou de la violation des règles présidant au contrôle des concentrations. Qu'à cela ne tienne, le rapporteur général, approuvé par le Collège de l'Autorité qui valide l'accord conclu avec Altice, a fait preuve d'une certaine audace, sans grand risque toutefois, puisqu'aussi bien l'Autorité s'est assurée — juste contrepartie de la transaction, dira-t-on — que les recours contre la présente décision devant le Conseil d'état soient limités au maximum. Ainsi a-t-elle obtenu du groupe Altice non seulement qu’il s'engage à se désister de l’action contentieuse relative aux opérations de visite et saisie, introduites devant le premier président de la Cour d’appel de Versailles, mais également et surtout qu’il s'engage à ne pas exercer pas de recours contentieux contre la décision qui sera rendue par l’Autorité dans la présente affaire !

Il faut dire, à la décharge d'Altice que la menace était grosse. Non seulement un rapide calcul permettait de savoir que le plafond de 5 % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France lors du dernier exercice clos par l'auteur des pratiques, la société faîtière du groupe Altice, Altice SA devenue Altice Luxembourg, frôlait les 600 millions d'euros (pt. 340), mais en plus l'Autorité a pris soin de préciser que le non-respect de l’obligation prévue à l’article L. 430-8 du code de commerce constituait, par nature, une infraction grave à l’ordre public économique (pt. 341), gravité intrinsèque renforcée par un ensemble de circonstances (accès à des informations stratégiques, ampleur et importance particulière des activités concernées, durée de l’infraction, réalisation de facteurs de risque concurrentiel identifiés dans la décision d'autorisation sous réserve d'engagements, caractère délibéré et mépris des règles) laissant à penser qu'une sanction hors transaction aurait pu se rapprocher dangereusement du plafond de la sanction encourue.

Toutefois, et si le prix de la transaction a effectivement été la renonciation à se défendre, on peut se demander s'il ne s'agit pas là pour Altice d'un simple sursis et si l'engagement de ne pas exercer de recours contentieux contre la présente décision devant le Conseil d'État ne risque pas de se payer au prix fort au stade du contentieux indemnitaire dont on nous dit qu'il est sur le point d'être engagé (F. Schmitt, Orange, Free et Bouygues vont attaquer SFR en justice, Les  Échos, 22 déc. 2016, p. 16). Si les choses se passent comme l'espère l'Autorité, la présente décision sera bientôt définitive, de sorte que, à tout le moins s'agissant de l'établissement d'une faute, le juge indemnitaire pourra se fonder sur le dispositif d'une décision devenue définitive constatant en son article 1er qu'Il est établi que les sociétés Altice Luxembourg et SFR Group ont enfreint les dispositions du II de l'article L. 430-8 du code de commerce. Dans ce conditions, le fait qu'en ne contestant pas les griefs à elles notifiées, les sociétés Altice et SFR n'ont à aucun moment avoué ni reconnu leur culpabilité, ce qu'elles ne manqueront sans doute pas de soutenir le cas échéant, ne devrait pas être dirimant. Il est à craindre également que le juge indemnitaire ne soit enclin à prendre pour argent comptant l'ensemble des motifs de la présente décision qui, du fait de l'absence probable de recours, n'auront pas fait l'objet d'un véritable débat judiciaire.

À cet égard, on admettra ne pas avoir été complètement convaincu par l'histoire que narre l'Autorité dans la présente décision à propos du projet « marque blanche ». Au terme de l'histoire, le doute subsiste : en lançant, quelque temps avant la notification de l'opération et même quelques semaines avant que Vivendi et Numericable entrent en négociation exclusive, le chantier d'un contrat commercial permettant à SFR de distribuer des offres d’accès Internet sur le réseau câblé de Numericable, via un accord de type « marque blanche », Altice et SFR ont-elles sciemment anticipé sur la réalisation de l'opération dont l'un des principaux gains attendus était justement l'optimisation du réseau câblé de Numéricable, par ailleurs sous-employé ? N'y a-t-il pas place pour un autre scénario possible aux termes duquel les deux parties, indépendamment de la prise de contrôle de SFR par Numéricable, auraient pu avoir intérêt à conclure un tel accord ? À cet égard, l'Autorité relève elle-même que de tels contrats peuvent exister entre opérateurs de télécommunication, indépendamment de tout projet de concentration. Par exemple, Bouygues Telecom dispose depuis 2009 d’un tel contrat avec Numericable, qui lui permet également de commercialiser des offres d’accès Internet très haut débit sur le réseau de Numericable sous sa propre marque (pt. 81). Dès lors, pour quelle raison SFR et Numéricable ne pouvaient-ils pas avoir un intérêt économique à un tel projet, indépendamment de l'opération de concentration SFR-Numericable, comme ce fut le cas pour Bouygues ? C'est si vrai que ce projet de contrat commercial ne sort pas de nulle part : des discussions avait été entamées dès 2012. Certes, elles ne ne sont pas prolongées en 2013 et le projet est devenu moins ambitieux dès lors que SFR a renoncé à développer sa propre box compatible avec le réseau câblé, dans un scénario à la « Darty Telecom » (pt. 230) ou à la « Auchan Box » (pt. 91), au profit de l'utilisation par SFR de la box « LaBox » développée par Numericable, mais est-ce suffisant pour en conclure que le projet « marque blanche » est un projet nouveau pour SFR ? Du reste, l'Autorité laisse elle-même planer le doute en indiquant que l’ouverture de telles discussions alors que l’entreprise est mise en vente n’apparaît pas comme relevant du « cours normal des affaires » ou se situant « dans une perspective de continuité d’exploitation », mais coïncide plutôt avec les préparatifs de l’opération de rapprochement avec Altice (pt. 225). On relèvera encore que, dans un message cité au point 131 de la présente décision, le PDG de Numericable met en garde le président du conseil d’administration d’Altice à propos du caractère inapproprié, compte tenu de la procédure de contrôle des concentrations en cours, d'échanges d'informations intervenus entre SFR et Altice à propos du projet de nouvelle box : « Je pense qu’il n’est pas adroit de faire ces mails pour l’instant, compte tenu du dossier concurrence en cours. Il vaut mieux faire avancer la marque blanche. » Si l'on peut en déduire que l'auteur de ces lignes avait conscience du fait que les échanges d'informations sur le projet de nouvelle box enfreignaient les règles de concurrence, ne peut-on également en déduire qu'en poursuivant le projet « marque blanche » SFR et Altice n'avaient pas le sentiment d'interférer avec les préparatifs de l’opération de rapprochement SFR/Numéricable et, partant de violer les dispositions l’article L. 430-8 du code du commerce ?

Par ailleurs, que le projet « marque blanche » marque un changement majeur dans la stratégie très haut débit de SFR n'est pas douteux. L'objectif dudit projet, qui est de faire basculer rapidement les abonnés ADSL de SFR sur le réseau câblé de Numericable, vient en quelque sorte doublonner les investissements opérés par SFR dans les réseaux en fibre optique (FttH). Et l'on sent bien que le fait que SFR suspende sa stratégie de déploiement de son propre réseau très haut débit pour basculer sur celui de Numéricable ne plaît guère au régulateur. Pour autant, le fait que ce projet marque une rupture dans la stratégie de SFR, à bien des égards économiquement justifiée, ne dit rien sur l'origine du projet et sur le point de savoir s'il a été lancé indépendamment de la prise de contrôle de SFR par Numéricable ou dans le cadre de celle-ci.

Pour l'Autorité, le projet « marque blanche », en permettant à SFR de commercialiser des offres sur le réseau de Numericable, s’inscrit exactement dans la stratégie de Numericable relative à l’opération de rapprochement avec SFR, s’agissant plus particulièrement du marché résidentiel, et participe à la réalisation des synergies identifiées, en augmentant la base d’abonnés sur le réseau câblé. Mais cela est-il suffisant pour conclure que la mise en œuvre opérationnelle dès la période suspensive du projet « marque blanche », qui ne s’inscrit pas dans la continuité des relations préexistantes, a permis à SFR et Numericable d’anticiper la réalisation de l’opération et ses effets (pt. 256) ? Ne peut-on envisager à l'inverse que le projet « marque blanche » s’inscrit, sinon dans la continuité des relations préexistantes, du moins dans le prolongement d'une réorientation stratégique envisagée dès 2012 et qui, dans cette perspective, ne serait qu'une première étape dans la mise en œuvre de cette nouvelle stratégie, laquelle était appelée à être parachevée par l'opération de rapprochement SFR/Numéricable ?
 
Pour le reste, la lecture de la décision s'avère particulièrement instructive et l'on ne saurait trop en conseiller une lecture attentive à tous ceux qui de près ou de loin ont ou auront à notifier une opération de concentration. De fait, au-delà des différents griefs retenus à l'égard de l’acquéreur pour avoir exercer une influence déterminante sur tout ou partie des activités de la cible avant même que d'avoir obtenu l'autorisation de l'Autorité (prises de décisions stratégiques, renforcement des liens économiques, anticipation des stratégies coordonnées, contrôle, accès et échanges d'informations commercialement sensibles), on perçoit en creux au fil de la lecture la ligne de crête qu'il convient de ne pas franchir pour ne pas violer les dispositions de II de l'article L. 430-8 du code de commerce. D'autant que la présente décision se veut didactique, exposant les finalités de l’interdiction de réalisation anticipée de la concentration (pts. 182-187) : empêcher que les parties à l’opération cessent, avant la date d’autorisation, de se comporter comme des concurrents pour agir comme une entité unique et que l’acquéreur exerce de manière anticipée un contrôle de droit ou de fait sur la cible.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de l'Autorité de la concurrence.
 

Lorsque le groupe Ferrero qui commercialise ses produits sous les marques Kinder, Duplo, Ferrero Rocher, Mon Chéri, Nutella ou Tic-tac rachète au groupe turc Yildiz les biscuits distribués sous les marques « Delacre » et « Délichoc », y a-t-il un risque, en l'absence d'effets horizontaux comme verticaux de l'opération, que la nouvelle entité, qui dispose déjà de positions fortes sur certains marchés historiques, avec notamment une part de marché atteignant près de [60-70] % pour les produits à tartiner à base de chocolat et qui détient également des marques notoires, comme Kinder ou Nutella, particulièrement recherchées par les distributeurs, joue de cet effet de levier pour augmenter ses ventes de biscuits, notamment par le biais de ventes liées ou groupées entre pâtes à tartiner et biscuit ?
 
L'Autorité de la concurrence répond à cette question par la négative au terme de la décision n° 16-DCC-186 du 30 novembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés NV Biscuits Delacre et United Biscuits Industries par GMBF Investissements. Selon elle, la mise en œuvre d’une telle stratégie est peu vraisemblable. En premier lieu, confiserie de chocolat, produits à tartiner sucrés et confiserie de sucre, d'une part, et biscuiterie industrielle, d'autre part relèvent de catégories différentes qui font généralement l’objet d’accords distincts avec les distributeurs. En deuxième lieu, les biscuits commercialisés par la nouvelle entité continueront de faire face à la concurrence frontale des biscuits vendus par Mondelez, qui, compte tenu de sa position sur le marché des biscuits, de l’étendue de sa gamme et de la notoriété de ses marques (Lu, Prince, Mikado, Milka, Hollywood, etc.), pourrait sans difficulté riposter à une telle stratégie. Enfin, une telle stratégie se heurterait, selon l'Autorité, au contre-pouvoir des acheteurs de la grande distribution qui souhaitent maintenir la diversification de leurs sources d’approvisionnement.
 
On verra encore la décision n° 16-DCC-178 du 15 novembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Dufour Sisteron, Ovimpex et Ovimpex Distribution par la coopérative Arterris. Les parties sont simultanément actives dans le secteur de la transformation et commercialisation de viande. Quoique les parties soient présentes aux trois premiers stades de transformation de la viande, la présente opération ne soulève des difficultés en termes de concurrence qu'au niveau de la première transformation, qui correspond à la collecte en vue de l’abattage de l’animal, à l’issue duquel sont obtenus et vendus les carcasses et les coproduits.
 
En ce qui concerne la collecte d’ovins, la nouvelle entité détiendra une part de marché de près de [80-90] % sur le segment plus étroit des agneaux sous label « Agneau de Sisteron » dans la zone Provence-Alpes-Côte d’Azur / Drôme provençale. Toutefois, l’incrément de part de marché résultant de l’opération est limité à [0-5] %. En outre, le seul opérateur concurrent de la nouvelle entité pour les agneaux de Sisteron, avec une part de marché d’environ [10-20] % se dit prêt à augmenter rapidement et sans surcoût majeur ses capacités de collecte et à accueillir une partie des fournisseurs de la nouvelle entité dans l’hypothèse où cette dernière viendrait à baisser ses prix d’achat. Et ce d'autant plus qu’ils n’existent pas de barrière à l’entrée spécifique au marché des agneaux de Sisteron. Enfin, les producteurs d’agneaux, organisés autour de deux coopératives, dont l'une détient [90-100] % de la production d’agneaux de Sisteron, disposent d’un pouvoir de marché important à l’égard des parties.
 
Quant aux effets verticaux tenant au fait que la nouvelle entité sera à la fois active dans la collecte d’ovins et bovins en vue de l’abattage et active en tant que producteur de bovins et ovins vifs, l'Autorité a identifié un risque de forclusion sur le segment des agneaux sous label « Agneau de Sisteron », dans la mesure où la nouvelle entité pourrait utiliser son pouvoir de marché dans la collecte d’ovins et bovins à l’égard de l’abattoir de Sisteron, dont elles représentent [80-90] % des volumes abattus, aux fins d’obtenir de cet abattoir qu’il se consacre exclusivement à l’abattage des ovins de la nouvelle entité, au point de saturer les capacités de production de l’abattoir de Sisteron à l'égard des tiers. Toutefois, un tel scénario paraît peu vraisemblable dès lors que la gestion et l’exploitation de l’abattoir de Sisteron relève du service public et que la commune de Sisteron est en mesure de s’assurer de la correcte exécution de la délégation de service public et qu'elle fixe les tarifs des prestations d’abattage.
 
On verra aussi la décision n° 16-DCC-174 du 15 novembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif par MM. [X] de 10 magasins de commerce de détail à dominante alimentaire antérieurement contrôlés exclusivement par le groupe Casino. Le principal intérêt de la présente décision tient dans les développements tenant à la contrôlabilité de l'opération de concentration : en dépit du fait que le groupe Casino disposera, à l'issue de l'opération d’un droit d’information et d’audit et d’une faculté de rachat des titres détenus par l'acquéreur, il apparaît qu'en l’état des accords des parties, cette faculté constitue, pour le groupe Casino, une option dont l’exercice n’est pas contraint et conditionné à la survenance de faits générateurs hors du contrôle de Casino ou exerçable, au plus tôt, à partir du [...]. Dans ces conditions, les droits conférés au groupe Casino ne sont pas de nature à lui conférer une influence déterminante sur la société qui contrôle les 10 magasins.

Enfin, on verra la décision n° 16-DCC-208 du 9 décembre 2016 à la faveur de laquelle l'Autorité autorise la fusion par absorption de Sicavyl par Sicarev, deux coopératives simultanément actives dans le secteur de la transformation et commercialisation de viande, au quatre stades de la transformation de la viande.

Les 13 décisions simplifiées :
 
— Décision n° 16-DCC-181 du 29 novembre 2016 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Hunadi par la société Nimoca et ITM Entreprises ;

— Décision n° 16-DCC-182 du 29 novembre 2016 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Lary par la société Thoronilf et ITM Entreprises ;
 
— Décision n° 16-DCC-188 du 30 novembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif par le groupe Mary d’un fonds de commerce de concession automobile ;

— Décision n° 16-DCC-190 du 5 décembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Guenant Automobiles par le groupe Alain Guenant ;
 
— Décision n° 16-DCC-191 du 30 novembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Atlantic Automobiles par le groupe Alain Guenant ;
 
— Décision n° 16-DCC-192 du 29 novembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif par la société Courtoise Distribution Auto de la société Centrauto ;
 
— Décision n° 16-DCC-193 du 30 novembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif par la société By My Car Group de la société Auto Losange ;
 
— Décision n° 16-DCC-194 du 1er décembre 2016 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Lebul par ITM Entreprises et la société Vicoise.
 
— Décision n° 16-DCC-195 du 5 décembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif d’un fonds de commerce de distribution automobile par le Groupe Gueudet ;
 
— Décision n° 16-DCC-197 du 5 décembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Royal SA par la société Sogep ;
 
— Décision n° 16-DCC-199 du 7 décembre 2016 relative à la prise de contrôle conjoint du groupe AltéAd par la société L-GAM Investments SCSp et MM. Torres-Garcia et Fédide ;
 
— Décision n° 16-DCC-203 du 6 décembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif de vingt-et-un fonds de commerce de distribution au détail de produits de bazar par Centrakor Stores ;
 
— Décision n° 16-DCC-204 du 7 décembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Centre Etoile Automobiles, New Center Car et AAA par le Groupe Maurin.

INFOS : Mathieu Hérondart, conseiller d’État, nouveau membre du Collège de l’Autorité de la concurrence

Par décret du président de la République en date du 15 décembre 2016, Mathieu Hérondart, conseiller d’État, a été nommé membre du Collège de l’Autorité de la concurrence, au titre des membres ou anciens membres du Conseil d’État, de la Cour de cassation, de la Cour des comptes ou des autres juridictions administratives ou judiciaires. Il succède à Isabelle de Silva nommée présidente de l'Autorité le 14 octobre dernier.

Pour de plus amples informations sur le parcours du nouveau membre du Collège, diplômé de HEC et ancien directeur adjoint du cabinet de Rachida Dati lorsqu'elle était Garde des Sceaux, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de l'Autorité de la concurrence.

Dynamic markets and dynamic enforcement

Which competition policy for a world in flux?

Bruxelles -  26-27 janvier 2017

Bonjour,

Le Global Competition Law Centre du Collège d'Europe organise les 26 et 27 janvier 2017 à Bruxelles sa conférence annuelle. Elle a pour thème : « Dynamic markets and dynamic enforcement: which competition policy for a world in flux? ».

Le programme complet de la manifestation, ainsi que les modalités d'inscription figurent sur le site web dédié à la conférence.

Bien cordialement,

Éric Morgan de Rivery
Membre de l'executive committee du GCL