JURISPRUDENCE UE : L'avocat général Juliane Kokott invite la Cour de justice de l'Union à confirmer la possibilité pour la Commission d'utiliser, dans le cadre d’une procédure en matière d’ententes, des preuves découvertes fortuitement à l'occasion d'une enquête fiscale nationale
 

Le 17 novembre 2016, l'avocat général Juliane Kokott a présenté ses conclusions dans l'affaire C-469/15 (FSL e.a. contre Commission européenne).

Le pourvoi introduit, dans le contexte de l’« entente sur le marché de la banane » dans l’Europe du sud, par les sociétés du groupe Pacific Fruit pose essentiellement la question de savoir si la Commission européenne dispose du droit, dans le cadre d’une procédure en matière d’ententes, d'utiliser des preuves découvertes fortuitement et qui lui ont été transmises par une autorité fiscale nationale, et si le Tribunal a commis une erreur de droit en admettant la validité de ses éléments de preuve et a méconnu les droits de la défense des requérantes.

Sur cette question centrale, l'avocat général Juliane Kokott parvient à la conclusion que rien ne s'oppose en droit à la transmission à la Commission, dans le cadre d’une procédure en matière d’ententes, de preuves découvertes fortuitement à l'occasion d'une enquête fiscale nationale, et à leur utilisation. Elle invite en conséquence la Cour de justice de l'Union a rejeté le premier et principal moyen du pourvoi.

Pour l'avocat général Kokott, l’arrêt de la Cour dans la présente affaire jettera donc les bases de la future coopération entre les administrations au niveau de l’Union et au niveau national, tant pour les autorités de concurrence que pour les services administratifs agissant dans d’autres domaines.
 
On se souvient que, dans cette affaire, la Commission avait conclu le 12 octobre 2011 que les groupes Chiquita et Pacific Fruit, deux des principaux importateurs et vendeurs de bananes dans l’UE, avaient pris part à une entente sur les prix pendant près d'un an. Plus précisément, elle avait considéré qu'entre le 28 juillet 2004 et le 8 avril 2005, Chiquita et Pacific avaient pris part à une infraction unique et continue à l’article 101 du TFUE, consistant à coordonner leur stratégie en matière de prix (prix futurs, niveaux de prix, fluctuations et/ou tendances des prix) et à échanger des informations, sur une base hebdomadaire sur leurs futurs comportements sur le marché concernant les prix. Ces agissements avaient trait à la vente de bananes fraîches en Grèce, au Portugal et en Italie. Elle avait en conséquence infligé une amende de 8 919 000 € à Pacific Fruit et accordé l’immunité d’amende à Chiquita, laquelle lui avait fourni des informations sur l'entente. On se souvient également qu'à la faveur d'un arrêt rendu le 16 juin 2015, le Tribunal de l'Union européenne est venu reformer, dans l'affaire T-655/11 (FSL Holdings e.a. contre Commission européenne), la décision rendue le 12 octobre 2011 par la Commission européenne  dans le volet du cartel de la banane concernant le sud de l'Europe.

S'agissant donc de l'examen du premier moyen du pourvoi, l'avocat général Juliane Kokott commence par rappeler qu'en droit des ententes, l’existence d’une infraction peut être démontrée par tout moyen de preuve approprié et que le droit de l’Union ne connait pas de principe général en vertu duquel les autorités de concurrence ne pourraient s’appuyer que sur certaines preuves ou ne pourraient recourir qu’aux preuves provenant de certaines sources (pt. 31). En outre, la légalité de la collecte des preuves par les organismes nationaux et la transmission à la Commission d’informations obtenues en vertu du droit national est appréciée au regard du droit national ; il n’appartient pas au juge de l’Union de contrôler la légalité, au regard du droit national, d’une mesure d’une administration nationale (pt. 36).

À ce stade, il est suffisant que la Commission et, à sa suite, le Tribunal s’assurent que les preuves en question, d’après tous les éléments à leur disposition, n’ont pas été collectées illégalement par les autorités nationales et qu’elles ne lui ont pas non plus été transmises de manière illégale (pt. 38). Au cas d'espèce, précise-t-elle, les preuves utilisées par la Commission n'ont pas été obtenues en violation des formes substantielles : deux indices plaidaient en faveur de la légalité de la transmission des preuves par la police financière italienne à la Commission. D’une part, aucune juridiction italienne n’avait interdit la transmission de ces preuves. D’autre part, les preuves en question tirées de la procédure pénale fiscale nationale avaient été transmises à la Commission avec autorisation du ministère public italien compétent (pt. 39).

En outre, l'avocat général Kokott observe qu'il n'y a pas eu d’utilisation des preuves à des fins illégales.

Sur ce point, les requérantes faisaient valoir, s'appuyant sur l’article 12, paragraphe 2, du règlement n° 1/2003, que seules peuvent être échangées pour démontrer un comportement anticoncurrentiel au titre de l’article 101 TFUE ou de l’article 102 TFUE les preuves qui ont été collectées précisément à cette fin. Dès lors, collectées dans le cadre d'une enquête à finalité fiscale, les preuves litigieuses n'auraient pas pu être transmises à la Commission agissant dans le cadre d'une procédure antitrust.

Invitant la Cour à dépasser la lettre de cette disposition du règlement 1/2003 qui ne vise qu'à simplifier et encourager la coopération entre les autorités au sein du réseau européen de la concurrence (pt. 45), l'avocat général Kokott estime qu'on ne saurait cependant en déduire à contrario qu’en dehors du réseau européen de la concurrence un échange d’informations et une transmission de preuves entre administrations seraient illégaux. Une telle approche restrictive irait à l’encontre du principe de l’autonomie procédurale des États membres. Dans le même temps, elle entraverait de manière excessive les possibilités d’administration de la preuve offertes à la Commission et aux autorités nationales de la concurrence dans les procédures d’entente. Cela desservirait en définitive la mise en œuvre effective des règles européennes de la concurrence qui constitue l’un des objectifs fondamentaux des traités (pt. 46). Au contraire, l’article 12, paragraphe 2, du règlement n° 1/2003 invoqué par les requérantes au pourvoi n’est pas l’expression d’un principe juridique général en vertu duquel dans les procédures d’entente seules peuvent être exploitées les preuves qui ont déjà été collectées auparavant à des fins relatives au droit des ententes (pt. 47). Dès lors, on ne saurait admettre, estime-t-elle, que les preuves transmises par la police financière italienne auraient été illégalement utilisées dans la procédure d’entente de la Commission, objet ici du litige, justifiant l’admission d’une interdiction d’exploitation des preuves (pt. 51).

L'avocat général Kokott ne perçoit non plus aucune violation alléguée des droits de la défense. En substance, les requérantes soutenaient que leurs droits de la défense auraient été violés du fait de la transmission tardive — après la communication des griefs — des pièces litigieuses (pt. 58). Rappelant que les droits de la défense n’offrent cependant pas de protection contre l’ouverture par la Commission d’une procédure pour d’éventuelles infractions aux articles 101 et 102 TFUE et le fait que la Commission y exploite des preuves qui lui ont été transmises par des autorités nationales en dehors du réseau européen de la concurrence (pt. 56), elle insiste sur le fait que le respect des droits de la défense requiert en particulier que les entreprises concernées se voient accorder la possibilité de présenter leurs observations et que, dans la présente affaire, les requérantes au pourvoi ont eu accès aux preuves transmises par la police financière italienne et qu’elles ont eu l’occasion de présenter leurs observations à ce sujet (pts. 57-58). En effet, ajoute-t-elle, l’accès au dossier et l’audition ne devant en principe être accordés qu’après la conclusion des enquêtes préliminaires, et ce lorsque la Commission transmet aux entreprises concernées la communication des griefs, une information anticipée des entreprises concernées entraverait de manière excessive l’activité d’enquête de la Commission et il existerait un risque que des preuves ne soient dissimulées (pt. 59).

Or, observe pour finir l'avocat général, les requérantes n’ont avancé aucun élément concret qui pourrait suggérer que la Commission était tenue dans la présente affaire, afin de respecter leurs droits de la défense, de porter immédiatement à leur connaissance les preuves transmises par la police financière italienne – et donc bien avant la communication des griefs – et de recueillir leurs éventuelles observations. Les requérantes au pourvoi ont encore moins démontré, ajoute-t-elle, que la simple utilisation des preuves transmises par la police financière italienne pourrait déjà en elle-même porter atteinte aux droits de la défense. Le grief que leurs droits de la défense auraient été « irrémédiablement compromis » n’est qu’une allégation extrêmement vague qui n’est nullement étayée (pt. 61).

Pour le reste, l'avocat général Kokott estime que le deuxième moyen concernant l’application du programme de clémence est irrecevable en ce qu'il relève en réalité de l’appréciation des faits et des preuves et invite la Cour à rejeter le troisième moyen estimant que le Tribunal n'a commis aucune erreur de droit en ce qui concerne l’exercice de ses compétences de pleine juridiction à l'occasion de l'appréciation de la sanction à elles infligée ni aucune violation du principe de protection juridictionnelle effective. Enfin, elle conclut que le quatrième moyen tiré d'une acception erronée de la notion de restriction de concurrence par objet est lui aussi dénué de fondement.

JURISPRUDENCE — RUPTURE, LEVÉE D’EXCLUSIVITÉ ET DÉSÉQUILIBRE SIGNIFICATIF : La Chambre 5-10 de la Cour d’appel de Paris écarte le grief de rupture brutale et de déséquilibre significatif à raison de la levée d’une exclusivité en cours de préavis

La règle relative à la rupture brutale des relations commerciales établies n’en finit pas de connaître des développements judiciaires, confirmant décision après décision le succès sur le plan contentieux de l’article L. 442-6-I-5° du code de commerce, introduite en droit français par la loi du 1er juillet 1996.

Dans un arrêt du 7 novembre 2016, la Cour d’appel de Paris a eu à connaître de la rupture d’un contrat de concession agricole à durée déterminée, intervenue à l’initiative du concédant et qui se trouvait contestée en dépit d’un préavis d’une durée de deux ans.

Plus que la solution en elle-même adoptée par la Cour, concluant, à l’instar des premiers juges, au caractère suffisant d’un tel préavis, on retiendra l’un des considérants se rapportant à la notion de relation établie conditionnant l’application de la règle sur la rupture brutale. « Si la notion de relation commerciale établie doit être appréciée comme étant économique, ce qui permet de la retenir nonobstant la conclusion entre les parties de plusieurs conventions successives, elle suppose que les parties qui l'invoquent soient identiques entre elles ou qu'une transmission des droits encadrant cette relation commerciale entre deux parties s’étant succédées soit justifiée », est-il énoncé.

Que la relation au sens de l’article L. 442-6-I-5° transcende les distinctions usuelles en droit commun du contrat et puisse notamment embrasser la succession de contrats à durée déterminée aussi bien qu’un contrat à durée indéterminée, sous réserve bien évidemment de présenter certaines caractéristiques pour pouvoir être qualifiée d’établie, ne surprend guère au regard de la jurisprudence développée sur le fondement de ce texte. Apparaît particulièrement bienvenue l’affirmation selon laquelle une relation suppose en principe des parties identiques, à moins qu’intervienne une transmission des droits dont il soit justifié. Alors que la Cour de cassation elle-même avait pu dans le passé admettre très (trop ?) largement l’identité d’une relation nonobstant le changement de l’une des parties, la continuation de la relation initiale étant déduite de circonstances assez ténues (v. par exemple, Com. 29 janvier 2008, Bull. civ. IV, n° 21), l’arrêt du 7 novembre 2016 pourrait participer d’un retour à une opportune orthodoxie juridique.

Cela étant, le concessionnaire évincé faisait également valoir qu’il avait été privé d’une partie du préavis en raison notamment de la suppression de l’exclusivité territoriale intervenue, six mois après la notification de la rupture, en application des stipulations contractuelles. Ce faisant, il estimait que cette modification substantielle du contrat intervenue en cours de préavis, alors que le respect de celui-ci suppose le maintien de la relation commerciale aux conditions antérieures, contrevenait là encore à la règle sur la rupture brutale. Par ailleurs, il critiquait la suppression de l’exclusivité qu’il estimait constitutive d’une violation de la règle sur le déséquilibre significatif édictée à l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce.

Cette double contestation est cependant réfutée par la Cour d’appel de Paris. La réponse qu’elle apporte à cet égard ne manquera pas de retenir l’attention des rédacteurs de contrats et, plus généralement, de ceux qui dénoncent les difficultés attachées à l’allongement des préavis à raison de la règle appréhendant la rupture brutale.

À partir du moment où le contrat prévoyait la levée de l’engagement d’exclusivité au profit des deux parties à la relation commerciale, on ne s’étonnera guère que l’arrêt fasse justice de l’argumentation reposant sur l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce. Cette stipulation contractuelle « ne crée pas un déséquilibre significatif entre les parties dès lors que chacune d'elles en a tiré bénéfice ». Il est effectivement bien établi que le caractère réciproque de la stipulation est de nature à faire échec à la caractérisation d’un déséquilibre significatif, sauf à observer que l’analyse ne se borne pas au seul constat du caractère bilatéral de la clause telle que prévue au contrat et peut se prolonger par un examen de ses effets. C’est ce que semble faire la Cour lorsqu’elle observe, non pas que la levée de l’exclusivité est prévue au profit des deux contractants, mais bien que chacun d’eux en a (effectivement) tiré bénéfice.

Au regard de l’impérativité régulièrement affirmée de l’article L. 442-6-I-5° du code de commerce, conduisant les juridictions à s’émanciper des prévisions contractuelles se rattachant à la rupture des relations, les praticiens ne manqueront pas de retenir le raisonnement suivi par la Chambre 5-10. « L'abandon réciproque de l'exclusivité conformément aux dispositions contractuelles ayant lié les parties constitue l'aménagement contractuel de l'exécution du préavis en cas de rupture du contrat et n'a pas pour effet de déroger aux dispositions impératives de l'article L. 442-6-I-5° du code de commerce et n'est donc pas assimilable à une rupture brutale des relations commerciales », est-il affirmé. Par où les parties ont le loisir d’aménager, y compris en amont, dès la conclusion du contrat, l’exécution du préavis à respecter en cas de rupture. À bon rédacteur…

Muriel Chagny,
Professeur de droit à l’Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines (Paris-Saclay)
Directeur du master de droit de la concurrence et des contrats

INFOS : L'Autorité de la concurrence se prononce en faveur d'une plus grande transparence  des prix des terrains constructibles non seulement pour les professionnels mais également pour les particuliers

Le 17 novembre 2016, l’Autorité de la concurrence a rendu un avis n° 16-A-21 relatif à la demande d’avis de l’association CLCV sur le fonctionnement concurrentiel du secteur du foncier constructible.

Dans sa saisine, la Confédération Logement et Cadre de vie (CLCV), partant du constat que, depuis 2006, le prix moyen d’un mètre carré de terrain aurait augmenté trois fois plus vite que le prix du mètre carré de bâti, a souhaité attirer l'attention de l'Autorité sur le dysfonctionnement du marché du foncier constructible, dès lors que les disparités locales dans les prix du foncier seraient très importantes et ne s’expliqueraient pas toujours par des différences objectives d’attractivité du territoire.

Selon elle, ce dysfonctionnement s'expliquerait en premier lieu par le phénomène de rétention exercée par les propriétaires fonciers en période de baisse des prix de l'immobilier mais également en phase ascendante des prix, lesquels propriétaires sont incités par le faible « coût de portage » du foncier non bâti (pt. 56), à attendre une remontée des prix plutôt que brader leur terrain. Sur ce point, toutefois, l'Autorité considère que ce comportement, qui résulte pour une bonne part de la fiscalité foncière, ne semble pas soulever prioritairement des questions de concurrence, d'autant plus que ces propriétaires fonciers ne sont pas nécessairement des offreurs au sens du droit de la concurrence (pts. 130-131). De sorte que la demande est écartée (pt. 133).

La Confédération Logement et Cadre de vie (CLCV) pointait également du doigt le poids des différents acteurs sur les marchés locaux du foncier et ses conséquences éventuelles sur la formation des prix. Estimant qu'une telle demande vise de façon spécifique une situation particulière qui la conduirait à procéder à la définition de marchés pertinents locaux, à établir d’éventuelles positions dominantes sur ces marchés et à identifier des situations où des pratiques anticoncurrentielles pourraient être suspectées dans le contexte d’oligopoles étroits, l'Autorité a considéré que cette demande ne satisfait pas à la condition requise de « caractère de généralité suffisant » (pt. 136), écartant là encore la demande (pt. 138).

Finalement, l'Autorité n'a accepté de se pencher que sur la demande tirée du constat d'un fonctionnement du marché du foncier peu transparent et très fragmenté, portant sur les mesures structurelles permettant une plus grande transparence des prix des marchés du foncier.

Après avoir rappelé les avantages et inconvénients de la transparence vis-à-vis des acteurs du marché sur les niveaux de prix auxquels s’effectuent les transactions et sur les volumes de ces transactions, l'Autorité estime que les mesures renforçant la transparence tarifaire sont de nature à fluidifier le marché, en permettant aux acteurs de bénéficier d’une information plus fiable, notamment sur le prix des transactions. À cet égard, elle se félicite des récentes mesures qui conduisent à renforcer la transparence tarifaire du secteur par un meilleur accès aux bases de données renseignées par les notaires (pts. 148-150) et par les services fiscaux (pt. 162). Toutefois, invitant les pouvoirs publics à poursuivre l'effort (pt. 150), l'Autorité insiste sur la nécessité de rendre les bases de données notariales et fiscales accessibles sans discrimination aux professionnels et particuliers (pt. 163), c'est-à-dire dans des conditions objectives et non discriminatoires.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

Le droit français de la concurrence, trente ans après l’ordonnance du 1er décembre 1986 : rétrospectives et perspectives

Paris - 1er décembre 2016
 

Bonjour

Célébrer les trente ans du droit français de la concurrence issu de l'ordonnance du 1er décembre 1986, mais aussi réfléchir à son avenir.

Le colloque du 1er décembre 2016, organisé à la Cour d’appel de Paris, par cette juridiction avec l’Association française d’étude de la concurrence (AFEC) et le master Concurrence contrats (Paris Saclay), sera un évènement exceptionnel par ses objectifs, son contenu et plus encore ses intervenants :

Chantal Arens, Bruno Lasserre, Christian Babusiaux, Emmanuel Combe, Louis Vogel, Linda Arcelin, Jean-Louis Fourgoux, Valérie Michel-Amsellem, Gildas de Muizon, Charles Aronica, Hervé Delannoy, Michel Ponsard, Daniel Tricot, Jean-Bernard Blaise, Laurence Idot, Nathalie Homobono, Christophe Pourreau, Guy Canivet, Jacqueline Riffault-Silk, Carole Champalaune, Muriel Chagny.

Vous trouverez le programme complet de cette journée sans équivalent en droit de la concurrence ICI.

Renseignements et inscriptions sur le site de l'AFEC ou par mail.

Bien à vous

Muriel Chagny,
Professeur de droit à l’Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines (Paris-Saclay)
Directeur du master de droit de la concurrence et des contrats