JURISPRUDENCE UE : Constatant un défaut de motivation empêchant les entreprises de savoir si elles ont été sanctionnées de manière égale, le Tribunal de l'Union prononce l'annulation partielle de la décision de la Commission dans l'affaire du cartel des enveloppes et rappelle vertement à cette dernière que les principes régissant l’obligation de motivation s'imposent aussi à elle lorsqu'elle adopte une décision de transaction

Le Tribunal de l'Union a rendu le 13 décembre un arrêt à bien des égards salutaire dans l'affaire T-95/15 (Printeos e.a. contre Commission).

Il y sanctionne, par l'annulation de l'article 2 (énonçant les sanctions infligées aux requérantes) de la décision de la Commission du 10 décembre 2014, le défaut de motivation par la Commission des modalités de calcul des différentes sanctions infligées à cinq entreprises dans le cadre d'une procédure de transaction.

On se souvient que dans cette affaire, la Commission européenne avait infligé à cinq groupes — Bong (Suède), GPV et Hamelin (France), Mayer-Kuvert (Allemagne) et Tompla (Espagne) — une amende totale de 19 485 000 euros pour avoir coordonné leurs prix et s'être réparti les clients de certains types d'enveloppes. Toutes les entreprises ayant renoncé à contester les griefs, l'affaire s'était réglée par la voie d'une transaction avec la Commission, avec une réduction de 10 % de leurs amendes à la clé. Quatre d'entre elles avaient par ailleurs bénéficié d'une réduction d'amende au titre de la communication de la Commission sur la clémence de 2006.

Alors que tout laissait à penser que cette affaire, conclue par une transaction — dont c'est le but ! —, ne ferait pas l'objet d'un recours, un des cinq groupes, qui ne contestait ni sa participation à l’infraction visée à l’article 1er de la décision attaquée, ni les faits constitutifs de ladite infraction, ni leur qualification juridique (pt. 28), mais estimait en revanche qu'il avait été la victime d'une rupture d'égalité dans le cadre de la détermination du montant de l’amende, a introduit le présent recours.
 
En substance, les requérantes reprochaient à la Commission un défaut de motivation les empêchant de percevoir si elles avaient été traitées sur un pied d'égalité avec les autres entreprises sanctionnées. Plus précisément, en raison du caractère monoproduit très prononcé de l'activité de quatre des cinq groupes sanctionnés, la Commission avait dû se résoudre, à la demande de ces entreprises, à s'écarter de la méthodologie prévue dans les lignes directrices sanctions de 2006, faisant usage de l’adaptation appliquée en vertu du point 37 desdites lignes directrices. En effet, compte tenu du fait que la vente d’enveloppes représentait plus de 90 % du volume de leurs ventes totales, les montants de base calculés pour toutes les entreprises dépassaient largement le plafond de 10 %, au point que l’application d'une limitation de la durée de l’infraction ou d’une circonstance atténuante n’aurait eu aucun effet sur le montant final de l’amende, dès lors que la réduction aurait été appliquée avant l’application du plafond de 10 %. En sorte qu'il devenait difficile d'individualiser les sanctions en considération de la participation propre de chaque groupe.

Sur quoi, la Commission a décidé d’adapter, à titre exceptionnel, en vertu du paragraphe 37 des lignes directrices, les montants de base des amendes infligées aux entreprises concernées et à leur appliquer, dans ce contexte, des taux de réduction différents. Toutefois, la Commission n'a visiblement pas jugé utile d'exposer les motifs qui l'ont amené à appliquer des taux de réduction différents, en accordant, notamment, une réduction de [confidentiel] % à Hamelin, alors que ce dernier groupe n'était apparemment pas monoproduit. En fait, la Commission aurait avancé pour la première fois devant le Tribunal que Hamelin ne constituait pas une entreprise « monoproduit » et que l’adaptation du montant de base la concernant, en vertu du paragraphe 37 des lignes directrices, serait justifiée, notamment, pour des raisons d’équité.

La Commission écartait l'objection d'un revers de la main, faisant valoir que, parce que la décision attaquée avait été adoptée au terme d’une procédure de transaction dans le cadre de laquelle les parties ont été informées, au cours de discussions bilatérales, de tous les éléments pertinents, dont les faits allégués, leur qualification, la gravité et la durée de l’infraction reprochée, l’attribution des responsabilités et une estimation des fourchettes de montants probables d’amendes, sa motivation pouvait être beaucoup plus succincte que celle d’autres décisions adoptées en vertu des articles 7 et 23 du règlement n° 1/2003. Ainsi, en l’espèce, les discussions bilatérales entre la Commission et les requérantes auraient permis aux dernières de connaître chacun de ces éléments et la méthode envisagée pour le calcul du montant des amendes pour décider volontairement de présenter ou non une proposition de transaction. Dans ces circonstances, la motivation de la décision attaquée aurait été amplement suffisante (pt. 37).

Mais le Tribunal — et c'est sans doute le principal apport du présent arrêt — de rappeler au point 47 que, contrairement à ce qu’allègue la Commission, eu égard aux exigences découlant de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, lu conjointement avec l’article 263 TFUE, d’une part, et avec l’article 261 TFUE et l’article 31 du règlement n° 1/2003, d’autre part, tels que rappelés au paragraphe 41 de la communication sur la transaction, les principes régissant l’obligation de motivation de ses décisions par la Commission s’appliquent mutatis mutandis à l’obligation de la Commission, au sens de l’article 296, deuxième alinéa, TFUE, de motiver la décision infligeant des amendes qu’elle adopte à l’issue d’une procédure de transaction, dans le cadre de laquelle l’entreprise concernée n’est censée accepter que le montant maximal de l’amende proposée. En effet, c’est au regard des dispositions susmentionnées de droit primaire et secondaire que la Cour a souligné l’importance particulière du devoir de la Commission de motiver ses décisions infligeant des amendes en matière de concurrence et, notamment, d’expliquer la pondération et l’évaluation qu’elle a faites des différents éléments pris en considération aux fins de la détermination du montant des amendes, ainsi que celui du juge de vérifier d’office la présence d’une telle motivation (pt. 47). Bref, le fait de présenter aux entreprises une fourchette de sanctions ne dispense pas la Commission d'expliquer les modalités de calcul de la sanction.

Et lorsque la Commission décide de s’écarter de la méthodologie générale exposée dans les lignes directrices, par lesquelles elle s’est autolimitée dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation quant à la fixation du montant des amendes, en s’appuyant, comme en l’espèce, sur le paragraphe 37 de ces lignes directrices, ces exigences de motivation s’imposent avec d’autant plus de vigueur. Cette motivation doit être d’autant plus précise que le paragraphe 37 des lignes directrices se limite à une référence vague aux « particularités d’une affaire donnée » et laisse donc une large marge d’appréciation à la Commission pour procéder, comme en l’occurrence, à une adaptation exceptionnelle des montants de base des amendes des entreprises concernées. En effet, dans un tel cas, le respect par la Commission des garanties conférées par l’ordre juridique de l’Union dans les procédures administratives, dont l’obligation de motivation, revêt une importance d’autant plus fondamentale (pt. 48).

En particulier, eu égard à son obligation de respecter le principe d’égalité de traitement lors de la détermination des montants des amendes, ce devoir de motivation englobe l’ensemble des éléments pertinents requis pour pouvoir apprécier si les entreprises concernées, qui ont vu les montants de base de leurs amendes être adaptés, se trouvaient dans des situations comparables ou non, si lesdites situations ont été traitées de manière égale ou inégale et si un éventuel traitement égal ou inégal desdites situations était objectivement justifié (pt. 49).

Constatant que, dans la décision attaquée, la Commission n’a pas énoncé les raisons pour lesquelles elle a appliqué des taux de réduction divergents aux entreprises concernées, laissant apparaître  des écarts nets, en termes de pourcentage, par rapport au plafond de 10 %, à savoir, notamment, 4,5 et 4,7 % dans les cas, respectivement, de Hamelin et de Bong, et 9,7 % dans le cas des requérantes et qu'elle a omis de préciser ce qu'elle n’a expliqué, de manière tardive et non susceptible de régulariser une éventuelle insuffisance ou absence de motivation qu’en cours d’instance, à savoir que, à la différence des autres entreprises concernées, Hamelin n’exerçait pas une activité économique « monoproduit » et que l’adaptation du montant de base la concernant se justifiait néanmoins par des raisons d’équité et de rétablissement d’un équilibre entre les différentes amendes (pts. 53-54), le Tribunal en conclut que, sur le fondement de cette motivation de la décision attaquée, ni les requérantes n’étaient en mesure de contester utilement le bien-fondé de l’approche suivie par la Commission au regard du principe d’égalité de traitement, ni le Tribunal n’aurait été capable d’exercer pleinement son contrôle de la légalité concernant le respect dudit principe (pt. 55).

Plus précisément, au regard des considérants 91 et 92 de la décision attaquée, il n’est pas possible de comprendre et d’apprécier si Hamelin et les autres entreprises concernées se trouvaient dans des situations comparables ou distinctes et si la Commission leur a accordé un traitement égal ou différent. Sur cette base, il est donc d’autant moins possible de vérifier si un éventuel traitement égal de situations différentes des entreprises concernées, au titre du paragraphe 37 des lignes directrices, essentiellement motivé par le caractère « monoproduit » de leur activité commerciale et, pour partie, par des considérations d’équité, ou un éventuel traitement différent de situations comparables, notamment l’application de taux de réduction divergents, étaient objectivement justifiés. Au contraire, la motivation succincte exposée au considérant 92 de la décision attaquée était de nature à créer l’impression erronée selon laquelle la raison principale de l’adaptation horizontale des montants de base en faveur des entreprises concernées résidait dans le fait que celles-ci se trouvaient toutes dans des situations à tout le moins comparables, liées au caractère « monoproduit » de leur activité commerciale. Tel n’était toutefois pas le cas de Hamelin, comme la Commission l’a reconnu en cours d’instance.

Estimant que la décision attaquée était viciée d’une insuffisance de motivation, la Tribunal annule en conséquence l’article 2, § 1, sous e), de la décision attaquée, c'est-à-dire les amendes infligées aux seules requérantes.

JURISPRUDENCE UE : Le Tribunal de l’UE confirme les amendes infligées à Philips et Infineon pour leur participation à l’entente des puces pour cartes

Le Tribunal de l'Union a rendu le 15 décembre 2016 deux arrêts dans l'affaire de l'entente des cartes à puces concernant respectivement les recours d'Infineon Technologies AG (aff. T-758/14) et de Philips (aff. T‑762/14) contre la décision de la Commission du 3 septembre 2014 à la faveur de laquelle celle-ci avait infligé des amendes d’un montant total d’environ 138 millions d’euros à quatre sociétés pour avoir coordonné, de 2003 à 2005, leur comportement sur le marché des puces pour cartes dans l’Espace économique européen (EEE). L’entente s’appuyait sur un réseau de contacts bilatéraux et d’échanges d’informations commerciales sensibles portant notamment sur les prix entre les entreprises.

Le tribunal y rejette les demandes d'Infineon et de Philips tendant à l'annulation de la décision de la Commission et confirme ce faisant les amendes de 82 millions et de 20 millions d'euros qui leur ont respectivement été infligées.
 
S’agissant de la participation des requérantes à l'infraction, le Tribunal indique que la Commission a considéré à bon droit que ces entreprises avaient participé à des pratiques anticoncurrentielles. Il précise, s’agissant d’Infineon, que même si elle n’est pas responsable de l’infraction dans son ensemble, elle doit être tenue pour responsable de l’infraction dans la mesure où elle a entretenu des contacts illicites avec Samsung et Renesas (aff. T-758/14, pt. 207).

À cet égard, les requérantes soutenaient qu’un échange d’informations ne saurait constituer une restriction de concurrence par objet. Rappelant que certains types de coordination entre entreprises révèlent un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire, du fait que certaines formes de coordination entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence (aff. T-758/14, pts. 170-171), le Tribunal indique qu'il a déjà été jugé que la fourniture d’informations commerciales sensibles, telles que l’échange de hausses de prix futures, a, lorsque ces informations sont adressées à une ou des entreprises concurrentes, un effet anticoncurrentiel en ce que l’autonomie de comportement sur le marché des entreprises en cause s’en trouve modifiée. En présence de telles pratiques entre concurrents, la Commission n’est pas tenue de prouver leurs effets anticoncurrentiels sur le marché en cause si elles sont concrètement aptes, compte tenu du contexte juridique et économique dans lequel elles s’inscrivent, à empêcher, à restreindre ou à fausser le jeu de la concurrence au sein du marché intérieur (aff. T-758/14, pt. 172).

Au cas d'espèce, le Tribunal parvient à la conclusion que, compte tenu du contexte économique et juridique du marché en cause, caractérisé par le fait que le prix des puces pour cartes était en baisse constante, qu’il existait une pression exercée en aval sur la fixation des prix et sur les marges par les clients les plus importants, qui, par ailleurs, étaient très peu nombreux, qu’il existait des déséquilibres du rapport entre l’offre et la demande résultant de l’augmentation de la demande et de l’évolution technologique constante et rapide, ainsi que la structure de négociations contractuelles qui consistait, pour les fabricants de puces pour cartes, à négocier leurs contrats de fourniture en parallèle avec leurs clients (aff. T-758/14, pt. 173), la Commission n’a commis aucune erreur en concluant que l’échange d’informations en l’espèce, en particulier concernant les prix futurs, constituait une infraction par objet (aff. T-758/14, pt. 175). En effet, précise le Tribunal, ces facteurs étaient de nature à établir que les entreprises visées par la décision attaquée tireraient avantage d’un échange d’informations sensibles concernant les politiques stratégiques de leurs concurrents en termes de prix, de capacité et d’évolution technologique : l’échange de ces informations sur le marché des puces pour cartes était de nature à permettre aux concurrents « de limiter l’impact sur [eux] des développements difficiles du marché », « de gérer les baisses de prix continues et les marges réduites », afin de « ralentir la diminution des prix inhérente au marché des puces pour cartes » (aff. T-758/14, pt. 174).

La question de la crédibilité de Samsung et de la fiabilité des preuves que celle-ci a apportées a été soulevée par les deux entreprises. Pour les requérantes, la Commission aurait omis de tenir compte du fait que la déclaration d’un demandeur au titre de la communication sur la coopération ne peut être considérée comme fiable que si elle est corroborée par d’autres éléments de preuve. Sur quoi le Tribunal rappelle que, s’il est vrai que les déclarations d’un demandeur de clémence sont à elles seules insuffisantes si elles sont contestées par une autre partie à la procédure, il n’en demeure pas moins qu’il suffit que ces déclarations soient corroborées par des éléments de preuve contemporains, sans qu’il soit nécessaire que ces derniers proviennent ou non du même demandeur au titre de la communication sur la coopération (aff. T-758/14, pt. 156). Ainsi, relève-t-il, la Commission a constaté la crédibilité de Samsung en tant que témoin dans la mesure où les déclarations et documents qu’elle a fournis, y compris avant de connaître les éléments dont la Commission disposait dans ce dossier, avaient été corroborés par Renesas et NXP (pt. 147). Le Tribunal rappelle à cet égard que, si une certaine méfiance doit être de mise vis-à-vis des preuves fournies par des entreprises dans le cadre d’une demande de clémence, le fait de demander de bénéficier de l’application de la communication sur la coopération en vue d’obtenir une réduction du montant de l’amende ne crée pas nécessairement une incitation à présenter des éléments de preuve déformés ni ne confère une valeur probatoire inférieure aux informations fournies spontanément par une entreprise. Par conséquent, le Tribunal considère que les preuves documentaires et par témoins dont la Commission disposait étaient suffisamment crédibles pour étayer le constat de l’existence d’une entente.

Concernant le montant de l’amende, le Tribunal confirme l’application du coefficient de gravité de 16 %, quoique l'une des requérantes, Infineon, n’ait pas participé à la totalité des contacts anticoncurrentiels. Il est suffisant qu’il ait été tenu compte ensuite, lors de la détermination du montant de l’amende, du comportement individuel adopté par l’entreprise en cause (aff. T-758/14, pt. 238) : en retenant à l’encontre de l’ensemble des destinataires de la décision attaquée ayant participé à l’infraction en cause un coefficient de 16 % en raison de la gravité de l’infraction mais en accordant une réduction de 20 % à la seule requérante au motif qu’elle n’avait participé qu’à certains volets de cette infraction, la Commission n’a enfreint ni le principe d’égalité de traitement, dès lors qu’elle a accordé une réduction à la requérante qui n’était que partiellement responsable de l’infraction en cause, à la différence des autres entreprises, ni le principe de proportionnalité. En effet, à cet égard, force est de constater que la requérante n’avance aucun argument spécifique permettant de considérer qu’une réduction de 20 % du montant de l’amende ne serait pas proportionnée, en l’espèce, au fait qu’elle n’avait participé que partiellement à l’infraction en cause (aff. T-758/14, pt. 239). Par ailleurs, il relève que, dans la mesure où les entreprises n’ont avancé aucun argument qui tendrait à établir une erreur de la part de la Commission dans le calcul de ces amendes, il ne peut pas substituer son appréciation à celle de la Commission en supprimant ou réduisant le montant de l’amende dans le cadre de l’exercice de sa compétence de pleine juridiction. Quant à la réduction de 20 % dont Infineon a bénéficié (réduction que celle-ci juge insuffisante), le Tribunal rejette l’argument selon lequel la Commission aurait violé le principe de proportionnalité. S’il est vrai qu’Infineon a été la société la plus lourdement sanctionnée alors qu’elle était la moins impliquée dans l’entente, il n’en demeure pas moins qu’elle a réalisé un chiffre d’affaires beaucoup plus important que les autres entreprises (aff. T-758/14, pt. 269).

Par ailleurs, le Tribunal a relevé des irrégularités dans la procédure. Ainsi relève-t-il dans l'affaire T-758/14 (Infineon Technologies AG) que la Commission a manqué à son obligation de communiquer à la requérante les appréciations scientifiques qui l’ont conduite à considérer qu'un courriel annonçant la tenue d'une réunion à visée anticoncurrentiel était authentique, dans la mesure où ces appréciations scientifiques, même si elles ne constituent pas une preuve matérielle de l’infraction en cause, étaient pertinentes pour la défense de la requérante, en ce qu’elles lui permettaient de connaître les raisons pour lesquelles la Commission, à qui il appartient d’établir l’existence de l’infraction en cause, considérait que ce courriel était crédible (pt. 78). Toutefois, étant donné qu'il n'a pas été démontré que la décision attaquée ou la procédure auraient été différentes si la requérante avait eu connaissance de ces appréciations scientifiques, cette irrégularité n'a pas eu d'influence sur le résultat auquel la Commission est parvenue dans la décision attaquée (pt. 85).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse du Tribunal.

JURISPRUDENCE UE : Statuant sur renvoi de la Cour, le Tribunal de l’Union confirme l'approche de la Commission dans l'affaire de la fourniture de lignite en Grèce, y compris sur l'adéquation des mesures adoptées par la Commission pour remédier aux effets anticoncurrentiels de l’infraction

Le Tribunal de l'Union a rendu le 15 décembre 2016, à la suite du renvoi opéré par la Cour de justice, deux arrêts dans l'affaire de la fourniture de la lignite en Grèce et du marché de gros de l'électricité en Grèce, qui posait la question de la nécessité d'identifier un abus de position dominante au sens de l'article 102 TFUE pour établir que des mesures étatiques faussent la concurrence par application de l'article 106, § 1, TFUE.
 
En substance, dans une décision du 5 mars 2008, la Commission avait considéré que la République hellénique avait mis en œuvre certaines mesures étatiques contraires à l’article 86, § 1, CE, lu en combinaison avec l’article 82 CE, dans la mesure où elle avait accordé, sans contrepartie, à un producteur la quasi-exclusivité de l'exploitation des réserves de lignite du pays, alors même que ce minerai constituait le combustible le plus attractif pour la production d’électricité, faisant craindre que l'octroi de ces droits d’exploration et d’exploitation ne permette à son bénéficiaire de maintenir ou d’étendre sa position dominante existant sur le marché de la fourniture du lignite vers le marché de gros de l’électricité. Toutefois, ne disposant pas, semble-t-il, d'éléments permettant de penser que le titulaire de ces droits privilégiés, sinon exclusifs, en avait profité pour abuser de sa position dominante sur le marché aval de gros de l'électricité, la Commission s'était contenté, pour justifier l'application de l’article 86, § 1, CE, lu en combinaison avec l’article 82 CE, d'affirmer que l'octroi des droits privilégiés en faveur de la requérante pour l’exploitation de lignite en Grèce, avait ainsi créé une situation d’inégalité des chances entre les opérateurs économiques en ce qui concerne l’accès aux combustibles primaires aux fins de la production d’électricité et permettant à la requérante de maintenir ou de renforcer sa position dominante sur le marché de gros de l’électricité de la Grèce en excluant toute nouvelle entrée sur le marché ou en y faisant obstacle.
 
La Commission pouvait-elle ainsi s'abstraire de la nécessité de démontrer l’existence d’un abus réel ou potentiel de la position dominante de la requérante sur les marchés concernés, alors même qu'elle ne relevait pas le risque que le bénéficiaire de ces droits privilégiés soit placé automatiquement dans la situation d'abuser de sa position dominante sur le marché aval ? Bref, la Commission devait-elle identifier un abus de la position dominante, réel ou potentiel, de la requérante ou suffisait-il qu'elle établisse que les mesures étatiques en cause faussaient la concurrence en créant une inégalité des chances entre les opérateurs économiques, en faveur de la requérante ?
 
Dans son arrêt du 20 septembre 2012, le Tribunal avait d'abord considéré que la Commission ne pouvait pas se contenter d'affirmer que la concurrence était faussée par la simple inégalité des chances entre les opérateurs économiques ainsi créée. Et le Tribunal d'annuler la décision du 5 mars 2008, mais aussi, d'annuler subséquemment, la décision du 4 août 2009 instituant des mesures spécifiques pour remédier aux effets anticoncurrentiels de l’infraction recensés dans la décision de la Commission du 5 mars 2008 concernant l’octroi ou le maintien par la République hellénique de droits en faveur de la Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) pour l’extraction de lignite.
 
À la faveur d'un arrêt en date du 17 juillet 2014, la Cour de justice de l'Union européenne avait opposé au Tribunal une autre logique, celle tirée de l'effet utile d’une application combinée des articles 86, § 1, CE et 82 CE. En substance, rappelant qu'un État membre enfreint les interdictions édictées à l’article 86, paragraphe 1, CE, lu en combinaison avec l’article 82 CE, lorsqu’il prend une mesure législative, réglementaire ou administrative qui crée une situation dans laquelle une entreprise publique ou une entreprise à laquelle il a conféré des droits spéciaux ou exclusifs est amenée, par le simple exercice des droits privilégiés qui lui ont été conférés, à exploiter sa position dominante de façon abusive ou lorsque ces droits sont susceptibles de créer une situation dans laquelle cette entreprise est amenée à commettre de tels abus, la Cour en avait déduit qu'il y avait violation de ces dispositions lorsqu’une mesure imputable à un État membre crée un simple risque d’abus de position dominante, de sorte qu'il peut y avoir violation des dispositions combinées des articles 86, paragraphe 1, CE et 82 CE indépendamment de tout abus réel.
 
Mais en quoi peut consister cette conséquence anticoncurrentielle, potentielle ou réelle, susceptible de résulter de la mesure étatique en cause que doit identifier a minima la Commission ? Une telle violation peut être constatée lorsque les mesures étatiques en cause affectent la structure du marché en créant des conditions inégales de concurrence entre les entreprises, en permettant à l’entreprise publique ou à l’entreprise à laquelle ont été octroyés des droits spéciaux ou exclusifs de maintenir, par exemple en entravant de nouvelles entrées sur ce dernier, de renforcer ou d’étendre sa position dominante sur un autre marché restreignant ainsi la concurrence, et ce sans qu’il soit requis de prouver l’existence d’une pratique abusive réelle. En effet, avait rappelé la Cour, un système de concurrence non faussée tel que celui prévu par le traité ne peut être garanti que si l’égalité des chances entre les différents opérateurs économiques est assurée, de sorte que, si l’inégalité des chances entre les opérateurs économiques, et donc la concurrence faussée, est le fait d’une mesure étatique, une telle mesure constituait une violation de l’article 86, paragraphe 1, CE, lu en combinaison avec l’article 82 CE.
 
Partant, concluait la Cour, le Tribunal avait commis une erreur de droit en jugeant que la Commission n’avait ni identifié ni établi à suffisance de droit à quel abus, au sens de l’article 82 CE, la mesure étatique en cause avait amené ou pouvait amener la DEI, en constatant que la requérante, ancienne entreprise monopolistique, continuait à maintenir une position dominante sur le marché de gros de l’électricité grâce à l’avantage que lui donne l’accès privilégié au lignite et que cette situation créait une inégalité des chances sur ce marché entre la requérante et les autres entreprises.
 
Jugeant l'affaire partiellement en état d’être jugée, la Cour avait statué elle-même définitivement sur une partie du litige. Elle avait d'abord considéré que la jurisprudence de la Cour n'exigeait pas, contrairement aux dires de la requérante, que la Commission démontre nécessairement que la mesure étatique en cause accorde ou renforce des droits spéciaux ou exclusifs : il suffit que la mesure en cause crée une situation dans laquelle l’entreprise publique ou l’entreprise à laquelle l’État a conféré des droits spéciaux ou exclusifs est amenée à abuser de sa position dominante. Elle avait estimé ensuite qu'il n’était nécessaire ni que la Commission démontre, dans tous les cas, que l’entreprise concernée jouit d’un monopole ou que la mesure étatique en cause attribue à celle-ci des droits exclusifs ou spéciaux sur un marché voisin et distinct, ou encore que celle-ci dispose d’une quelconque compétence réglementaire, ni qu'elle démontre l’impact de la violation des dispositions combinées des articles 86, paragraphe 1, CE et 82 CE sur les intérêts des consommateurs, ce dernier article pouvant d’ailleurs viser les pratiques qui causent un préjudice en portant atteinte à une structure de concurrence effective (pt. 68).
 
Pour le reste, la Cour avait renvoyé l'affaire devant le Tribunal pour qu’il examine les première, troisième et cinquième branches du premier moyen ainsi que les autres moyens invoqués par la DEI. C'est précisément l'objet de l'arrêt rendu le 15 décembre 2016 dans l'affaire T-169/08 RENV (Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) contre Commission).
 
S'agissant du premier moyen, tiré d’une erreur de droit lors de l’application des dispositions combinées de l’article 86, paragraphe 1, CE et de l’article 82 CE ainsi que d’une erreur manifeste d’appréciation, le Tribunal de l'Union commence par confirmer la délimitation du marché pertinent opérée par la Commission. En substance, les centrales alimentées au lignite ont été conçues spécifiquement pour fonctionner à partir de ce seul combustible. En outre, les adaptations nécessaires pour transformer ces centrales en centrales alimentées à la houille sont très onéreuses. Dès lors, si un producteur d’électricité décide de construire une centrale alimentée au lignite, il sera par la suite tenu de se procurer ce seul combustible pour produire de l’électricité dans cette centrale pendant la totalité de sa vie utile. Dès lors, les fournisseurs de lignite ne se trouvent donc pas en concurrence avec les fournisseurs des autres combustibles utilisés aux fins de production d’électricité lorsqu’il s’agit des ventes aux centrales électriques alimentées au lignite, celles-ci constituant un marché captif. Or, la quasi-totalité du lignite exploité en Grèce est utilisé aux fins de production d’électricité. Les centrales fonctionnant à partir de ce combustible ne représentent donc pas une partie négligeable des clients des fournisseurs de lignite, mais leur marché principal, voire exclusif (pts. 69-70). Par ailleurs, le Tribunal valide la délimitation du marché en amont limité à l'approvisionnement du lignite produit en Grèce. S'agissant d'un minerai particulièrement pondéreux, si l'on ne saurait exclure que l’importation de lignite en provenance de certains territoires voisins de la Grèce et à destination des centrales situées à proximité de la frontière entre celle-ci et les pays du nord puisse avoir occasionnellement lieu, il y a lieu de considérer que la requérante n’est pas parvenue à démontrer qu’une telle importation était une source d’approvisionnement alternative réelle aux gisements de lignite existant en Grèce (pt. 94).
 
La requérante contestait encore l'existence d’une situation d’inégalité des chances créée au détriment des nouveaux concurrents. Sur ce point, le Tribunal retient que la requérante bénéficiait de fait, lors de l’adoption de la décision attaquée, d’un accès privilégié au lignite en tant que combustible aux fins de production d’électricité, malgré la possibilité formelle d’octroyer des droits d’exploitation pour les gisements non encore attribués à ses concurrents (pt. 130). Les droits accordés à la requérante correspondaient à environ 2 200 millions de tonnes au 1er janvier 2007 et représentaient 91 % des réserves des gisements publics pour lesquels de tels droits avaient été octroyés, tandis que les droits d’exploration et d’exploitation octroyés à des tiers et pouvant être utilisés pour la production d’électricité dans des centrales fonctionnant au lignite n’appartenant pas à la requérante s’élevaient à environ 85 millions de tonnes (pts. 120-121). S'il est vrai que ses concurrents avaient la possibilité de se procurer un accès au lignite en tant que combustible aux fins de production d’électricité par rachat ou collaboration avec des entreprises ayant déjà des droits d’exploitation de lignite en Grèce et notamment auprès de la requérante, le Tribunal, relevant que l’ensemble de la production de lignite de la requérante était, à l’époque des faits, utilisé pour ses propres centrales électriques et qu’elle n’était pas active, ni effectivement ni potentiellement, comme vendeuse sur le marché en amont et que par conséquent, aucun entrepreneur moyennement avisé n’assumerait le coût d’investissements à long terme pour la construction d’une centrale en prévoyant de se procurer le lignite nécessaire auprès des gisements de la requérante, conclut que la possibilité d’acheter du lignite auprès de la requérante n'était pas de nature à éliminer l’inégalité de chances entre celle-ci et ses concurrents, telle qu’elle est constatée par la Commission (pt. 146). Enfin, le Tribunal retient que la requérante n’a pas démontré que la Commission avait commis une erreur en considérant que le lignite était le combustible le plus attrayant pour produire de l’électricité sur le réseau interconnecté de transport de l’électricité grec (pt. 171).
 
Pour le reste, le Tribunal estime que la Commission a respecté son obligation de motivation et qu'elle n'a pas violé le principe de proportionnalité en proposant l’adoption des mesures destinées à corriger les effets anticoncurrentiels de l’infraction constatée.
 
Par ailleurs, le 17 juillet 2014, la Cour de justice de l'union s'était également prononcé, dans l'affaire C-554/12 (Commission européenne contre Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI)), cette fois sur le pourvoi de la Commission, sur la demande par cette dernière de l’annulation de l’arrêt rendu le 20 septembre 2012 par le Tribunal de l’Union dans l'affaire T-421/09 (DEI/Commission), par lequel celui-ci avait annulé la décision C (2009) 6244 final de la Commission, du 4 août 2009, instituant des mesures spécifiques pour remédier aux effets anticoncurrentiels de l’infraction recensés dans la décision de la Commission du 5 mars 2008 concernant l’octroi ou le maintien par la République hellénique de droits en faveur de la Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) pour l’extraction de lignite. Prenant acte du fait que l’arrêt attaqué avait été rendu sur le seul fondement de l’annulation de la décision du 5 mars 2008 par l’arrêt DEI/Commission et que, par arrêt du 17 juillet 2014, la Cour, accueillant le moyen unique soulevé par la Commission au soutien de son pourvoi, avait annulé l’arrêt DEI/Commission, puis rejeté les deuxième et quatrième branches du premier moyen soulevé dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt DEI/Commission et enfin avait renvoyé l’affaire devant le Tribunal pour que celui-ci statue sur les moyens introduits devant lui par la Commission sur lesquels la Cour ne s’était pas prononcée.
 
C'est précisément l'objet de l'arrêt rendu le 15 décembre 2016 dans l'affaire T-421/09 RENV (Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) contre Commission). Pour l'essentiel, la requérante contestait l'adéquation des mesures adoptées par la Commission pour remédier aux effets anticoncurrentiels de l’infraction. Elle soutenait ainsi que les mesures structurelles, inédites dans le secteur électrique, telles que son exclusion des appels d’offres pour la concession de droits d’exploitation de nouveaux gisements de lignite, n'étaient ni appropriées ni nécessaires pour éviter les incidences potentielles d’un abus de sa position dominante sur le marché en aval. Sur quoi le Tribunal rappelant qu'il s'agissait de garantir aux concurrents de la requérante l’accès à des quantités suffisantes de lignite et, subséquemment, à une certaine capacité de production d’électricité à partir du lignite, afin d’éliminer l’inégalité de chances entre la requérante et ses concurrents qui avait été constatée dans la décision du 5 mars 2008 (pt. 150), relève qu'empêcher la requérante, dans certaines conditions, d’une part, d’obtenir des droits d’exploitation de nouveaux gisements attribués et, d’autre part, d’acquérir le lignite issu de ces gisements est susceptible de garantir aux concurrents un tel accès, à tout le moins dans une certaine mesure (pt. 156). De sorte que les mesures imposées étaient, aux yeux du tribunal, appropriées et nécessaires pour atteindre le but recherché par la décision attaquée et ce d'autant que la requérante n’avait identifié aucune mesure moins contraignante qui serait susceptible d’éliminer l’inégalité de chances constatée dans la décision du 5 mars 2008 (pts. 159-160).

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : le Tribunal de l'Union confirme que les mesures adoptées par les autorités locales en faveur du déploiement de la TNT dans des zones éloignées et moins urbanisées de Castille-La Manche constituent une aide d’État incompatible

Le 15 décembre 2016, le Tribunal de l'Union a rendu deux arrêts concernant l’aide d’État accordée par les autorités de Castille-La Manche en faveur du déploiement de la télévision numérique terrestre dans des zones éloignées et moins urbanisées de Castille-La Manche dans l'affaire T-808/14 (Royaume d’Espagne contre Commission) et dans les affaires jointes T-37/15 et T-38/15 (Abertis Telecom Terrestre e.a. contre Commission).

Les présentes affaires concernent des mesures mises à exécution par les autorités espagnoles dans le cadre du passage de la radiodiffusion analogique à la radiodiffusion numérique en Espagne en ce qui concerne la communauté autonome de Castille-La Manche (Espagne). La Commission a reçu deux plaintes émanant, d’une part, de Radiodifusión Digital SL, un opérateur local de télécommunications et de télévision terrestre, et, d’autre part, de SES Astra, un opérateur européen de satellites. Ces plaintes portaient sur un régime d’aides présumé des autorités espagnoles en faveur du passage de la télévision analogique à la télévision numérique dans la zone II. Selon lesdits opérateurs, cette mesure comportait une aide non notifiée qui aurait créé une distorsion de concurrence entre la plate-forme de radiodiffusion terrestre et celle de radiodiffusion satellitaire.

Aux termes de la décision attaquée, adoptée le 1er octobre 2014, l'aide d’État octroyée aux opérateurs de la plate-forme de télévision terrestre Telecom [CLM] et Abertis pour l’amélioration des centres d’émission, la construction des nouveaux centres d’émission et la fourniture de services numériques et/ou d’exploitation et de maintenance dans la zone II de Castille-La Manche, ainsi que l’aide d’État octroyée pour l’installation des récepteurs satellite aux fins de la transmission des signaux d’Hispasat [SA] dans la zone II de Castille-La Manche, mises en œuvre illégalement par le Royaume d’Espagne en violation de l’article 108, paragraphe 3, [TFUE], sont incompatible avec le marché intérieur et devaient en conséquence être récupérées auprès de leurs bénéficiaires.

En substance, la Commission a constaté que la mesure en cause devait être considérée comme une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE. Étant donné que ladite mesure aurait été financée à partir du budget de l’État, des budgets des différentes municipalités et de la communauté autonome, il s’agirait d’une intervention au moyen de ressources d’État imputable à ce dernier. Selon la Commission, l’extension des réseaux d’émission de télévision était une activité économique et ne relevait pas de l’exercice de prérogatives de puissance publique. En outre, la mesure en cause ne serait pas conforme au principe de l’investisseur privé en économie de marché. Selon la Commission, l’opérateur bénéficiait d’un avantage économique lorsqu’il recevait des fonds publics pour numériser son propre équipement ou construire de nouveaux centres d’émission. Abertis et Telecom CLM seraient les bénéficiaires directs de l’aide. Lorsque les municipalités auraient agi elles-mêmes en qualité d’opérateur de réseau, elles auraient également bénéficié directement de l’aide. L’avantage de cette mesure pour les opérateurs de réseau serait sélectif, car il ne concernerait que les entreprises actives sur le marché de la plate-forme terrestre et la sélection des opérateurs de réseau ne se serait pas faite sur la base d’un appel d’offres, mais d’une procédure particulière prévoyant que les autorités choisissaient les opérateurs de réseau. La sélection directe de ces opérateurs aurait entraîné l’exclusion de tout autre concurrent potentiel proposant la technologie terrestre. Selon la Commission, compte tenu du fait que les plates-formes de radiodiffusion satellitaire et terrestre étaient concurrentes, la mesure destinée au déploiement, à l’exploitation et à la maintenance de la TNT dans la zone II faussait le jeu de la concurrence entre les deux plates-formes. D’autres plates-formes, et notamment la télévision sur Internet, seraient également désavantagées. En outre, la Commission a constaté que la mesure en question avait eu une incidence sur les échanges au sein de l’Union.

Pour l'essentiel, les requérantes reprochaient à la Commission d’avoir violé l’article 107, paragraphe 1, TFUE en ce qu’elle aurait constaté l’existence d’une aide d’État. Selon elles, premièrement, les entités concernées n’exerçaient aucune activité économique, deuxièmement, les mesures adoptées par les autorités en Castille-La Manche respectaient le principe de l’investisseur privé en économie de marché, troisièmement, la mesure en cause n’était pas sélective, mais constituait un service d’intérêt économique général (SIEG) et, quatrièmement, cette mesure ne faussait pas la concurrence.

S'agissant d'abord du point de savoir si l’activité en cause relevait de l’exercice des prérogatives de puissance publique, ainsi que l’allègue le Royaume d’Espagne, ou de l’exercice d’une activité économique, le Tribunal répond à l'argument selon lequel l’amélioration des centres d’émission, la construction des nouveaux centres d’émission et la fourniture d’équipements numériques ou d’exploitation et de maintenance dans la zone II de Castille-La Manche visaient à répondre aux besoins de la population rurale étant donné afin d'y garantir la couverture télévisuelle, que, en matière d’aides d’État, la finalité poursuivie par des interventions étatiques ne suffit pas à les faire échapper à la qualification d’« aides » au sens de l’article 107 TFUE. En effet, cet article ne distingue pas selon les causes ou les objectifs des interventions étatiques, mais les définit en fonction de leurs effets. Dès lors que d’autres opérateurs étaient disposés à offrir le service en cause ou étaient en mesure de le faire, le marché existait, de sorte que la Commission pouvait considérer que l’exploitation du réseau de TNT ne relevait pas des prérogatives de l’État et qu’elle n’était pas une activité que seul l’État pouvait exercer (pts. 59-62).

S'agissant ensuite de l'existence d'un avantage économique, le Royaume d’Espagne faisait valoir que les fonds litigieux n’avaient conféré aux opérateurs de réseaux aucun avantage compétitif qu’ils n’auraient pu obtenir dans des conditions normales de marché dans le cadre de la numérisation des centres d’émission de la zone II. Bref, l’absence d’avantage économique découlerait du respect du principe de l’investisseur privé en économie de marché (pt. 68). Le Tribunal commence par rappeler que la Commission n’a pas considéré que l’investissement du gouvernement de Castille-La Manche dans la numérisation du réseau terrestre de la zone II respectait le principe de l’investisseur privé en économie de marché, dans la mesure où la convention conclue avec les opérateurs n’aurait pas prévu le remboursement des fonds ni une rémunération de l’équipement appartenant aux pouvoirs publics. Selon elle, cela va directement à l’encontre du concept de l’investisseur privé qui exigerait un tel remboursement ou une telle rémunération, mais aussi un retour sur son propre investissement. Le financement public du réseau de TNT ne visait pas à être un investissement rentable en soi (pt. 74). Pour le Tribunal, la constatation de la Commission selon laquelle le financement public du réseau de TNT dans la zone II en Castille-La Manche ne visait pas à être un investissement rentable en soi n’est entachée d’aucune erreur manifeste (pt. 79) : un investisseur privé exigerait un retour sur son propre investissement, ce qui n’a pas été le cas en l’espèce. Par ailleurs, le fait qu’il existait une défaillance du marché en l’espèce et qu’aucun opérateur privé n’était prêt à investir dans la zone II sans la mise à disposition des fonds publics indique également que ce n’est pas à tort que la Commission a constaté l’absence de rentabilité de l’investissement public en cause.

Le Royaume d’Espagne faisait encore valoir que la mesure en cause n’avait pas de caractère sélectif, parce que l’exploitation des réseaux de diffusion radio et télévisuelle serait un SIEG selon la législation espagnole. Ce à quoi la Commission avait répondu que les premier et quatrième critères posés par l’arrêt du 24 juillet 2003, Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, EU:C:2003:415), n’étaient pas satisfaits en l’espèce. Sur le premier critère selon lequel l’entreprise bénéficiaire doit effectivement être chargée de l’exécution d’obligations de service public et ces obligations doivent être clairement définies, la Commission avait constaté que, conformément à la loi espagnole, l’exploitation des réseaux terrestres ne constituait pas un service public. Les autorités espagnoles n’auraient pas défini clairement l’exploitation d’une plate-forme terrestre comme un service public et n’auraient donc pas non plus confié la fourniture dudit service public à un opérateur d’une plate-forme déterminée (pt. 94). Pour le Tribunal, la Commission n’a pas commis d’erreur en considérant que, en l’absence d’une définition claire du service d’exploitation d’un réseau terrestre comme service public et d’un acte d’attribution dudit service public à un opérateur d’une plate-forme déterminée, le premier critère de l’arrêt du 24 juillet 2003, Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, EU:C:2003:415), n’était pas satisfait (pt.105), d'autant qu’il incombait aux autorités espagnoles d’établir que les critères posés par ledit arrêt étaient remplis.

Quant au quatrième critère selon lequel, lorsque le choix de l’entreprise qui doit être chargée de l’exécution d’obligations de service public, dans un cas concret, n’est pas effectué dans le cadre d’une procédure de marché public permettant de sélectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la collectivité, le niveau de la compensation nécessaire doit être déterminé sur la base d’une analyse des coûts qu’une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises aurait encourus pour exécuter ces obligations, en tenant compte des recettes s’y rapportant ainsi que d’un bénéfice raisonnable pour l’exécution de ces obligations, la Commission avait relevé que les bénéficiaires n’avaient pas été sélectionnés au moyen d’une procédure d’appel d’offres ouverte et que les autorités n’avaient pas calculé le montant de la compensation sur la base du coût qu’une entreprise bien gérée aurait engagé pour fournir les services en cause. Et le Tribunal de considérer que le Royaume d’Espagne n’avait pas démontré que la Commission avait constaté de façon erronée que les exigences du quatrième critère de l’arrêt Altmark Trans n’étaient pas satisfaites (pt. 111). De toute façon, les critères posés par cet arrêt étant cumulatifs, il suffisait à la Commission de démontrer qu’un seul de ces critères n’était pas satisfait pour pouvoir établir à bon droit l’existence d’un avantage économique (pt. 112).

Le Royaume d’Espagne reprochait aussi à la Commission d'avoir commis une erreur dans son analyse de la distorsion de concurrence en estimant que les plates-formes terrestre et satellitaire opéraient sur le même marché. Toutefois, le Tribunal relève à cet égard que cette conclusion n'est pas remise en cause par l’argumentation du Royaume d’Espagne (pt. 115).

Enfin, le Royaume d’Espagne contestait les conclusions de la Commission concernant l'absence de compatibilité de l'aide, celle-ci tenant au fait que la mesure en cause ne respectait pas le principe de neutralité technologique, n’était pas proportionnée et ne constituait pas un instrument approprié pour garantir la couverture des chaînes en clair aux résidents de la zone II de Castille-La Manche (pt. 130). Sur ce point, le Tribunal relève que le Royaume d’Espagne ne démontre pas que la Commission a erronément conclu que la mesure en cause était incompatible avec le marché intérieur, en vertu de l’article 107, paragraphe 3, sous c), TFUE, en raison de l’absence de respect du principe de neutralité technologique (pt. 139).

JURISPRUDENCE : La Cour d'appel de Paris constate en référé un comportement discriminatoire mis en œuvre par le leader du marché de la boule de pétanques, susceptible de constituer un abus de position dominante

Le 7 décembre 2016, la Chambre 4 du pole 5 de la Cour d'appel de Paris, statuant en référé par application de l'article 873 du code de procédure civile, a rendu un arrêt au terme duquel elle estime que la nouvelle grille tarifaire mis en œuvre par la société La Boule Obut à destination de ses revendeurs, non seulement cause un trouble manifestement illicite au revendeur qui avait dénoncé le caractère discriminatoire de cette nouvelle grille tarifaire, mais est en outre susceptible de lui causer un dommage imminent.

En substance, en contrepartie d'une augmentation substantielle des tarifs des différentes boules de pétanques qu'il commercialise, la société Obut, leader du marché de la boule de pétanques avait consenti à ses revendeurs des remises en apparence plus généreuses.

Jusqu'à 2016, la société La Boule Obut vendait ses boules à ses revendeurs au tarif « revendeurs », avec une remise de 20 % accordée l'année n +1 pour un volume de commandes supérieur à 50 000 euros HT sur l'année n.

Le tarif 2016 repose sur un nouveau système de remises qui distingue 3 catégories de revendeurs :

— remises non négociables de 25 % (bagagerie) à 35 % (boules) pour « graveurs de boules de pétanque », les pure players, affilés GSS et groupements détaillants dont le chiffre d'affaires est inférieur à 500 000 euros ;

— remises partiellement négociables, allant de 35 % (bagagerie) à 45 % (accessoires), les boules bénéficiant d'un taux de 42 % pour les groupements détaillants dont le chiffre d'affaires est supérieur à 500 000 euros et les « détaillants individuels non experts » ;

— remises allant de 40 % (bagagerie) à 50 % (accessoires), les boules supportant un taux de remise de 45 % pour les « revendeurs spécialisés », les « labellisés experts », « export » et « Team Elite Obut avec registre du commerce ».
 
En premier lieu, si la Cour constate que la société Obut est en position dominante sur le marché national de la fabrication et de la vente de la boule de pétanque de compétition et de loisir, elle rappelle qu'une entreprise, même en position dominante, est libre de choisir sa stratégie tarifaire, sous réserve de ne pas commettre d'abus et notamment de ne pas adopter un comportement discriminatoire.

La nouvelle grille tarifaire de la société Obut emporte-t-elle discrimination à l'égard des « graveurs de boules de pétanque » dans la catégorie desquels figure l'intimée ?

En fait, la nouvelle grille tarifaire mêle des critères quantitatifs et des critères qualitatifs. Ainsi les « graveurs de boules de pétanque » sont-ils soumis au palier tarifaire le plus désavantageux quel que soit le chiffre d'affaires réalisé, tandis que les autres revendeurs n'y sont soumis que s'ils réalisent un chiffre d'affaires inférieur à 500 000 euros. Relevant que cette catégorie tarifaire (palier 1) ne présente aucune homogénéité et aucun seuil quantitatif en terme de chiffre d'affaires ne permet de justifier une différence de traitement avec les autres catégories tarifaires et que la société La Boule Obut ne justifie cette différence de traitement par aucune différence de services rendus par les différents revendeurs, la Cour d'appel observe que le seul élément avancé par la société La Boule Obut est sa volonté de décourager l'activité de graveurs de boules, qu'elle s'estime seule capable de réaliser sur ses propres produits. Elle en déduit que la discrimination n'est pas justifiée par une raison objective (seuil en terme d'achats), mais par la volonté d'évincer un concurrent ou une catégorie de concurrents.

La Cour note par ailleurs que l'augmentation brutale des prix de gros consentis aux revendeurs résultant directement du nouveau barème, signifié quinze jours avant la fin de l'année 2015 pour entrer en vigueur en 2016, est susceptible de constituer, également, une rupture brutale partielle des relations commerciales établies.

Quant à l'existence d'un dommage imminent, la Cour de Paris conclut ici qu'il résulte de l'imminence de l'affaiblissement très conséquent de la marge de l'entreprise, de nature à perturber son activité, sans qu'il soit nécessaire de démontrer, à ce stade, que sa pérennité même serait menacée.

Les deux conditions du référé étant réunies, alors qu'une seule suffisait, la Cour d'appel de Paris a donc infirmé en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé en date du 11 février 2016 du Président du tribunal de commerce de Marseille qui avait débouté l'intimé de ses demandes, et fait interdiction à la société La Boule Obut d'appliquer à l'intimée ses nouvelles conditions commerciales 2016 jusqu’à ce qu’il soit statué au fond par l’Autorité de la concurrence sur la pratique dénoncée.

S'agissant justement des conditions du référé, la société Boule Obut invoquait, semble-t-il, devant le juge des référés en matière civile, l'application des conditions de gravité et d'immédiateté de l'atteinte à la concurrence, applicable aux demandes de mesures conservatoires formulées auprès de l'Autorité de la concurrence. Sur quoi la Cour, rappelant que l'action était fondée sur l'article 873 du code de procédure civile, dont les conditions sont moins restrictives, précise que le juge des référés, même lorsqu'il applique le droit de la concurrence, n'a pas à interpréter les conditions posées à l'article 873 du code de procédure civile, autonomes, à la lumière de celles, plus restrictives, imposées par l'article L. 464-1 du code de commerce qui régit les demandes de mesures conservatoires effectuées devant l'Autorité de la concurrence. Ces critères ne sont pas requis devant le juge des référés. Les deux procédures d'urgence ne se recoupent pas, diligentées devant des autorités différentes. Outre les critères de déclenchement, les conditions de prononcé sont différentes, puisqu'une demande de mesures conservatoires devant l'Autorité est toujours accessoire au fond et l'Autorité de la concurrence n'est pas liée par les mesures demandées, tandis que le juge des référés est saisi directement, et ne peut octroyer que les mesures sollicitées par les saisissants.

JURISPRUDENCE : Le juges des référés du Conseil d’État suspend le tirage au sort d’attribution des nouveaux offices notariaux au motif que l'anonymat des candidats n'est pas assuré tout au long de la procédure

À la faveur d'une ordonnance rendue le 14 décembre 2016, le juge des référés du Conseil d’État a suspendu le mécanisme de tirage au sort d’attribution des nouveaux offices notariaux, et ce, au motif que l'anonymat des candidats n'est pas assuré tout au long de la procédure.

Pour l’application de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, qui a libéralisé l’installation des notaires, un décret du 20 mai 2016 a prévu les modalités d’attribution de ces nouveaux offices : si les demandes sont traitées dans l’ordre dans lequel elles ont été faites, lorsque le nombre des demandes formées pour une zone est supérieur au nombre d’offices à attribuer, l’attribution se fait par tirage au sort entre ces demandes, selon les modalités prévues par l'arrêté du 14 novembre 2016 du garde des sceaux.

Or il apparaît que le dispositif initié à la suite des recommandations de l'Autorité de la concurrence est victime de son succès. Ainsi, le nombre de candidatures déposées par téléprocédure est extrêmement élevé. Pour la quasi-totalité des zones où, en vertu des dispositions de l’article 52 de la loi du 6 août 2015, s’applique le principe de libre installation, il excède le nombre résultant des recommandations dont est assortie la carte, de sorte que le recours à la procédure de tirage au sort pour désigner les titulaires des nouveaux offices sera quasiment systématique. Dans certaines zones où il est prévu de créer un nombre important d’offices de notaires, le nombre de candidatures est supérieur à plusieurs centaines.
 
Le tirage au sort devenant en quelque sorte la règle, la demande de suspension de l'arrêté du 14 novembre 2016 formulée auprès de juge des référés du Conseil d’État est loin d'être anecdotique.

S'agissant en premier lieu de la condition d’urgence, le juge des référés considère qu'elle est remplie das la mesure où, compte tenu de la nature des missions des notaires et des modalités d’exercice de leur profession, l’éventuelle remise en cause, après plusieurs mois de fonctionnement, de la légalité de la création de plusieurs offices notariaux et de la désignation de leur titulaire qui pourrait découler de l’illégalité de l’arrêté litigieux serait de nature à porter gravement atteinte à l’intérêt général.

S'agissant en second lieu de la condition tenant à l'existence d'un doute sérieux quant à la légalité de la décision déférée, le Conseil d'État commence par rappeler la procédure prévue par l’arrêté du 14 novembre 2016 : chaque candidature est retranscrite de manière anonyme sur un bulletin destiné au tirage au sort ; le tirage au sort a lieu dans les locaux du ministère de la justice ; il est effectué manuellement  par un magistrat en poste à la direction des affaires civiles et du sceau en présence d’un représentant du Conseil supérieur du notariat et précédé d’un décompte des bulletins effectué dans les même conditions ; enfin, il est dressé procès-verbal des opérations par un agent du ministère. Il observe ensuite qu'il ne ressort ni de l’arrêté ni des fiches produites que le ministre aurait prévu des règles permettant de s’assurer de la régularité de la procédure tout au long du déroulement de celle-ci, depuis l’enregistrement de la candidature, jusqu’à la publication des noms des personnes devenues titulaires d’un office notarial dans la zone en cause, de sorte que le moyen tiré de ce que la régularité de la procédure n’est pas assurée est de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de l’arrêté contesté
 
Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse du Conseil d’État.

INFOS : Audioprothèses : l'Autorité propose de séparer achat et suivi et de supprimer le numerus clausus

Voici une affaire rondement menée ! Quelques mois seulement après avoir annoncé le 10 février 2016, qu'elle s'était saisie d'office pour avis de la situation de la concurrence dans le secteur des audioprothèses, et après avoir lancé le 19 juillet 2016 une consultation publique auprès des acteurs du secteur, l'Autorité de la concurrence rend publiques ce 14 décembre 2016, soit 9 mois après qu'elle s'est saisie de la question, les conclusions de son enquête sectorielle sur les audioprothèses. Pour elle, les principaux dysfonctionnements se situent sur le marché aval de la distribution des audioprothèses.

Comment, face au constat du sous-équipement massif  en France — autour d'un million de personnes malentendantes (pt. 58) — et de la faible prise en charge financière par l'Assurance maladie impliquant un reste à charge important pour le patient de nature à dissuader les patients les plus sensibles au prix et les plus vulnérables, parvenir à dynamiser le marché en parvenant à une baisse des prix des audioprothèses et donc du reste à charge pour le patient, tout en maintenant la qualité des soins ?

Pariant sur le fait qu’une baisse significative des prix est un facteur majeur pour favoriser l’accès aux audioprothèses et donc un renforcement du taux d'équipement, l'Autorité propose, en premier lieu, de supprimer le couplage entre la vente de l'appareil (qui comprend l'adaptation immédiate et les réglages la 1ère année) et la vente des prestations de suivi postérieures pendant la durée de vie de l'appareil, soit 5 à 6 années en moyenne, et, en second lieu, de supprimer le numerus clausus limitant le nombre d'étudiants audioprothésistes diplômés chaque année.

La dissociation entre l'achat de l'appareil et l'achat des prestations associées aurait pour effet de diminuer le « coût d'entrée » (dépense immédiate nécessaire pour s'équiper), puisque le patient n'aurait plus à payer « d'avance » l'ensemble des prestations d'adaptation, de suivi et de contrôle qui s'échelonneront ensuite sur plusieurs années. Elle lui permettrait en outre d'exercer une véritable choix entre des offres de services différenciées plus en adéquation avec ses propres besoins.

La levée du numerus clausus — ou à défaut son augmentation —  devrait permettre aux acteurs les plus dynamiques du marché de recruter des personnels qualifiés et de renforcer l'offre.

Quant à l'objection formulée par certains professionnels considérant qu'une dissociation des prestations soulèverait des risques sanitaires liés à la non-utilisation de l'appareil ou à l'absence de contrôles réguliers, l'Autorité réplique que le principal risque sanitaire majeur est déjà constitué par le non-appareillage d'un million de patients et qu'une éducation du patient sur le port régulier de l'appareil et sur le suivi pourrait écarter ce risque de dégradation.

En revanche, l'Autorité de la concurrence n'appelle pas, au terme de son enquête sectorielle, à une augmentation de la prise en charge d'une partie du coût des audioprothèses par la Sécurité sociale, alors même qu'elle concède que le sous-appareillage chronique des patients français est dû au coût réel des équipements, et donc à la faible prise en charge financière par l'Assurance maladie (120 € par audioprothèse contre 785 € en Allemagne, 666 € en Belgique et 600 € en Italie), avec un reste à charge important pour le patient de nature à dissuader les plus sensibles au prix et les plus vulnérables. Du reste, elle observe que la revalorisation opérée en Allemagne du remboursement par la collectivité, qui, passant de 460 euros à 785 euros, a mécaniquement engendré une réduction significative du reste à charge, a conduit à une augmentation importante des ventes d’appareils auditifs avec une augmentation de 22,08 % du volume des ventes entre 2013 et 2014 (pt. 59). Enfin, elle se fait l'écho d'une étude récente qui indique que le non-équipement engendre des « coûts intangibles » (coûts induits par la dégradation de la qualité de vie du patient avec ou sans appareillage). Ainsi, le coût du déficit auditif en France s’élèverait, selon cette étude, à 16,7 milliards d’euros. Ce chiffre correspond à une évaluation de la perte de qualité de vie liée au déficit auditif. Selon cette étude, si le taux d’appareillage des malentendants appareillables en France était au taux optimal de 50 %, taux quasiment atteint au Danemark (48 %), les coûts évités seraient de 2,1 milliards d’euros et les coûts intangibles réduits à 14 milliards d’euros (pts. 62-63)... Il est vrai cependant que cette solution éventuelle ne relève pas à proprement parler de l'animation de la concurrence
 
Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de l'Autorité de la concurrence.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : Mise en ligne 13 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 3 décisions simplifiées

Ces derniers jours, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne 13 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 3 décisions simplifiées.
 
Parmi ces décisions figure la décision n° 16-DCC-166 du 31 octobre 2016 à la faveur de laquelle l'Autorité de la concurrence a autorisé la prise de contrôle exclusive de la société Bazarchic par une filiale des Galeries Lafayette.

Les activités des parties se chevauchent sur les marchés des produits déstockés et sur celui des services de voyage. Bazarchic exploite un site internet de vente événementielle de produits de marque, Bazarchic.com, ainsi que cinq magasins physiques de déstockage. Le groupe Galeries Lafayette est également actif dans ce secteur via son site internet, Galerieslafayette.com, qui dispose d’un espace « bonnes affaires » et de trois magasins physiques dédiés à la vente de produits déstockés. Par ailleurs, les parties sont actives dans le secteur des services de voyage via leurs sites internet respectifs.

Sur le marché de la vente en ligne de produits déstockés, le groupe Galeries Lafayette et la société Bazarchic détiennent des positions limitées et continueront d'être confrontés à la concurrence des trois principaux acteurs de la vente événementielle en ligne que sont, Vente-privée.com, ShowRoomPrivé.com et Brandaley.

Ces faibles positions ont également permis d’écarter tout risque d’atteinte à la concurrence par les effets verticaux de l'opération et plus précisément tout risque de verrouillage de l’accès à la clientèle qui résulterait d’un possible approvisionnement exclusif de Bazarchic en produits déstockés auprès du groupe Galeries Lafayette. Compte tenu de la part de marché de la nouvelle entité — inférieure à [5-10] % —, les fournisseurs de produits invendus disposeront donc de débouchés commerciaux alternatifs.
 
Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

Les autres décisions n'appellent pas, nous semble-t-il, de commentaires spécifiques :
 
— Décision n° 16-DCC-160 du 24 octobre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Cardinal, Menuiserie Cardinal, Le Chêne Constructions et Les Crépis d’Armor par la société NGE SAS ;

— Décision n° 16-DCC-164 du 4 novembre 2016 relative à la prise de contrôle conjoint par les sociétés Holding Saint Gatien et Ovalie du groupe Holding Hospitalière et Hôtelière :

— Décision n° 16-DCC-168 du 4 novembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif de Connector SAS par la Banque Fédérative du Crédit Mutuel ;

— Décision n° 16-DCC-170 du 9 novembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif par By My Car Group des sociétés Garage Reypin et Reypin Vienne ;

— Décision n° 16-DCC-175 du 14 novembre 2016 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Cocerdis par les groupes Plane et Carrefour ;

— Décision n° 16-DCC-176 du 14 novembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Parilis par la société Altice International ;

— Décision n° 16-DCC-183 du 25 novembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Latécoère Services par le groupe ADF ;

— Décision n° 16-DCC-185 du 2 décembre 2016 relative à la création d’une société de groupe assurantiel de protection sociale par l’institution de prévoyance Apicil Prévoyance, la Mutuelle Micils, la Mutuelle Miel, la Mutuelle du bâtiment et des travaux publics du Sud-Est et la Mutuelle du bâtiment et des travaux publics du Nord.
 

Les 3 décisions simplifiées :
 
— Décision n° 16-DCC-173 du 16 novembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif par la société Gexxia des sociétés Auto Concept 45, Garage Saint Christophe et Montaigne Automobiles ;
 
— Décision n° 16-DCC-177 du 16 novembre 2016 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Lagmat par les sociétés ITM Entreprises et Momamat ;

— Décision n° 16-DCC-179 du 18 novembre 2016 relative à la prise de contrôle conjoint d’un magasin de commerce de détail à dominante alimentaire par ITM Entreprises aux côtés des consorts Dalmasso.