JURISPRUDENCE UE : La Cour de justice de l'Union rappelle à l'ordre le Tribunal à propos de ses obligations en termes d'administration de la preuve et précise le concept de corroboration entre éléments de preuve

Le 26 janvier 2017, la Cour de justice de l'Union a rendu pas moins de 14 arrêts, tous relatifs au cartel des installations sanitaires pour salles de bains.

On se souvient que, aux termes d'une décision rendue le 23 juin 2010, la Commission avait infligé des amendes d’un montant total de plus de 622 millions d’euros à 17 fabricants d’installations sanitaires pour salles de bains en raison de leur participation à une infraction unique et continue dans le secteur des installations sanitaires pour salles de bains. L'infraction avait consisté à coordonner des hausses de prix annuelles, à coordonner des hausses de prix en liaison avec des événements spécifiques (tels que la hausse du prix des matières premières, l'instauration de péages routiers, l'intro­duction de l'euro), à fixer des prix minimaux et le montant des remises et à échanger des informations commerciales sensibles. La coordination des prix a eu lieu entre les entreprises principalement dans le cadre de réunions qui se sont tenues dans treize associations commerciales natio­nales, ainsi que, entre certaines entreprises, d'une manière bilatérale, au cours de la période 1992-2004 et a porté sur les ventes réalisées par les fabricants auprès des grossistes. L'entente s'étendait à six États membres : l'Allemagne, l'Autriche, l'Italie, la Belgique, la France et les Pays-Bas.

Saisi de recours par les entreprises sanctionnées par la Commission, le Tribunal de l'Union européenne avait rendu le 16 septembre 2013 13 arrêts, dans ces 17 affaires. Au terme de l'examen de ces 17 affaires, le Tribunal avait réduit les amendes infligées par la Commission dans cinq affaires et avait maintenu les amendes dans les 12 autres affaires, même lorsqu'il avait prononcé, dans cinq de ces affaires, une annulation partielle.

Une grande partie des entreprises ont alors formé des pourvois devant la Cour de justice à l’encontre de ces arrêts. La Commission, quant à elle, n'a introduit qu'un seul pourvoi dans l'affaire C-613/13 (Commission/Keramag Keramische Werke GmbH, Koralle Sanitärprodukte GmbH, Koninklijke Sphinx BV, Allia SAS, Produits Céramiques de Touraine SA, Pozzi Ginori SpA et Sanitec Europe).

Le pourvoi de la Commission est accueilli par la Cour de justice de l'Union. Aux termes de son pourvoi, la Commission reprochait au Tribunal d'avoir violé son obligation de motivation et d'avoir commis plusieurs erreurs de droit en examinant les éléments de preuve relatifs à l’infraction en cause.

En premier lieu, la Commission faisait valoir que le Tribunal, après avoir constaté, de façon erronée que la déclaration de clémence d’Ideal Standard devait être corroborée par un autre élément de preuve, s’était, à tort, abstenu d’examiner la valeur probante d'une autre déclaration de clémence, celle de Roca, en renvoyant non pas au considérant de la décision de la Commission concernant cette déclaration de clémence, mais au passage de la décision litigieuse résumant la réponse de Roca à la communication des griefs du 26 mars 2007. Le Tribunal en avait déduit que la Commission ne pouvait pas se fonder, en l’absence d’éléments de preuve les corroborant, sur les déclarations de clémence de Roca pour démontrer qu’une coordination des prix minimaux avait été mise en place lors de la réunion de l’AFICS du 25 février 2004.

Sur quoi la Cour, relevant que le Tribunal ne pouvait pas dénier toute valeur probante aux déclarations de Roca faites au titre de sa demande de clémence en se fondant exclusivement sur le considérant qui résume une autre pièce, sans examiner le considérant de la décision litigieuse qui se rapporte à ces déclarations de clémence, ni même le contenu de celles-ci, parvient à la conclusion que le Tribunal a violé l’obligation de motivation ainsi que les règles applicables en matière d’administration de la preuve (pts. 41-42). Par ailleurs, la Cour saisit l'occasion pour préciser le concept de corroboration, lequel signifie qu’un élément de preuve peut être renforcé par un autre élément. Sur ce point, la Cour précise qu'il n’existe pas de règle dans l’ordre juridique de l’Union empêchant que l’élément de preuve corroboratif soit de même nature que l’élément corroboré, à savoir empêchant qu’une déclaration au titre d’une demande de clémence en corrobore une autre (pt. 44). Dès lors, en considérant que la Commission était tenue d’apporter des preuves additionnelles en raison du fait qu’une déclaration au titre de la clémence ne peut en corroborer une autre, le Tribunal a commis une erreur de droit (pt. 45).

En deuxième lieu, la Commission soutenait que le Tribunal avait commis une erreur de droit en exigeant que le tableau relatif à la réunion de l’Association française des industries de céramique sanitaire (AFICS) du 25 février 2004 démontre, par lui-même, l’existence de l’infraction en cause, sans que les autres preuves et les explications complémentaires, comme notamment celles contenues dans la demande de clémence d’Ideal Standard, ne soient prises en compte.

Rappelant que le Tribunal a considéré que, dès lors que le tableau fourni par Ideal Standard en annexe à sa demande au titre de la clémence n’était pas daté, qu’il ne contenait aucune indication le liant à la réunion de l’AFICS du 25 février 2004 et qu’il ne mentionnait pas les noms de concurrents ou des prix minimaux et maximaux que ces concurrents devraient appliquer, il ne pouvait pas corroborer la fixation des prix dans le cadre de cette réunion, la Cour de justice de l'Union constate que, ce faisant, le Tribunal a soumis ce tableau à des exigences telles que, si elles étaient remplies, ce tableau aurait, à lui seul, constitué un élément de preuve suffisant pour démontrer la fixation des prix (pt. 54). Or, rappelle la Cour, ledit tableau n’a été invoqué par la Commission que comme un élément de preuve venant corroborer un autre élément de preuve. Dès lors, en exigeant qu’un tel élément de preuve contienne tous les éléments suffisants pour démontrer la fixation des prix lors de la réunion de l’AFICS du 25 février 2004, le Tribunal a omis d’examiner si les éléments de preuve, examinés de façon globale, pouvaient se renforcer mutuellement et a méconnu la jurisprudence (pt. 55).
 
En troisième lieu, la Commission soutenait que le Tribunal avait violé son obligation de motivation, dans la mesure où il n’avait pas examiné certains des éléments de preuve invoqués dans la décision litigieuse, corroborant les déclarations d’Ideal Standard et de Roca. Sur ce point, la Cour de justice de l'Union donne une nouvelle fois raison à la Commission : c’est à tort que le Tribunal, qui a estimé qu’aucun élément de preuve ne corroborait les déclarations d’Ideal Standard et de Roca, de telle sorte que celles-ci ne constituaient pas une preuve suffisante de la nature anticoncurrentielle desdites discussions, n’a pas examiné si les tableaux mentionnés dans la décision litigieuse et figurant au dossier permettaient, comme le soutenait expressément la Commission, de corroborer lesdites déclarations (pt. 64).

Sur quoi, la Cour décide de renvoyer l’affaire devant le Tribunal en ce qui concerne la partie annulée de l’arrêt concerné.

S'agissant à présent des pourvois introduits par les entreprises sanctionnées par la Commission, la Cour rejette l'intégralité des recours à l'exclusion d'un seul, celui introduit par Laufen Austria AG dans l'affaire C-637/13. Cet arrêt est intéressant en ce qu'il vient une nouvelle fois illustrer l'importance de la notion d'entreprise au sens du droit de la concurrence, concept cardinal de la matière, ici appliqué à la règle du plafonnement de la sanction à hauteur de 10 % du chiffre d'affaires prévu à l’article 23, paragraphe 2, du règlement n° 1/2003.

Au cas d'espèce, la requérante, Laufen Austria, était devenue la filiale de Roca Sanitario au cours de l'entente de sorte que la période infractionnelle était découpée en deux : la période antérieure à l'acquisition pendant laquelle Laufen Austria constituait une entreprise à part entière et la période postérieure à l'acquisition au cours de laquelle elle constituait avec sa mère, Roca Sanitario, une entreprise au sens du droit de la concurrence. Or, pour appliquer le plafond de 10 % du chiffre d'affaires prévu à l’article 23, paragraphe 2, du règlement n° 1/2003, le Tribunal avait pris en compte le chiffre d’affaires global de Roca Sanitario pour calculer le plafond de 10 %, y compris pour la période au cours de laquelle Laufen Austria était tenue pour seule responsable de l’infraction en cause.

Relevant que, pour fixer la règle du plafonnement de la sanction à 10 % du chiffre d'affaires, l’article 23, paragraphe 2, deuxième alinéa, du règlement n° 1/2003 vise clairement « chaque entreprise et association d’entreprises participant à l’infraction », la Cour rappelle que la notion d’« entreprise participant à l’infraction » au sens de ladite disposition doit nécessairement être la même aux fins de l’application de l’article 101 TFUE, une telle notion ne pouvant pas être interprétée de manière différente aux fins de l’imputation de l’infraction et aux fins de l’application du plafond de 10 % (pt. 45). Ainsi, lorsqu’une entreprise considérée par la Commission comme responsable d’une violation de l’article 101 TFUE est acquise par une autre entreprise au sein de laquelle elle conserve, en tant que filiale, la qualité d’entité économique distincte, la Commission doit tenir compte du chiffre d’affaires propre à chacune de ces entités économiques pour la période antérieure à l’acquisition afin de leur appliquer, le cas échéant, le plafond de 10 % (pt. 46). En outre, observe la Cour, cette constatation est corroborée par l’article 23, paragraphe 2, deuxième alinéa, dudit règlement, qui exige, en ce qui concerne le plafond de 10 %, que celui-ci soit calculé en se fondant sur l’exercice social de l’année précédant la décision de la Commission sanctionnant une infraction. Or, une telle exigence est tout à fait respectée lorsque ce plafond est déterminé sur la base du seul chiffre d’affaires de la filiale, en ce qui concerne l’amende qui lui est infligée à titre exclusif, s’agissant de la période antérieure à son acquisition par la société mère. Il s’ensuit que, dans de telles circonstances, l’évolution structurelle de l’entreprise responsable en tant qu’entité économique est effectivement prise en compte dans le calcul de l’amende.

Et la Cour de conclure que, dans la mesure où une société mère ne peut être tenue pour responsable d’une infraction commise par sa filiale avant la date de l’acquisition de celle-ci, la Commission doit tenir compte du chiffre d’affaires propre à cette filiale, réalisé au cours de l’exercice social précédant l’année d’adoption de la décision sanctionnant l’infraction, pour le calcul du plafond de 10 %.

Dès lors, la Cour estime que le Tribunal a commis une erreur de droit en considérant que, lorsqu’une distinction est opérée entre une première période, pour laquelle la filiale est tenue pour seule responsable de l’infraction, et une seconde période, pour laquelle la société mère est tenue pour solidairement responsable de l’infraction avec sa filiale, l’article 23, paragraphe 2, du règlement n° 1/2003 n’impose pas à la Commission de vérifier si la partie de l’amende dont la société mère n’est pas tenue pour solidairement responsable du paiement reste en deçà du plafond de 10 % du chiffre d’affaires de la seule filiale (pt. 50). Elle annule sur ce point l’arrêt attaqué.

Constatant que, faute pour la Cour de disposer du chiffre d’affaires réalisé par Laufen Austria au cours de l’année ayant précédé la décision litigieuse, le litige n’est pas en état d’être jugé, elle renvoie l'affaire devant le Tribunal.

Par ailleurs, on notera que, jugeant que la motivation du Tribunal est entachée d’erreurs de droit, la Cour a procédé, dans une partie des affaires qui lui était soumise, à une substitution des motifs de l’arrêt attaqué. Il en va ainsi tout particulièrement de l'affaire C-636/13 (Roca Sanitario SA). Dans cette affaire, la requérante soutenait que le Tribunal avait traité de façon similaire des entreprises placées dans des situations différentes, puisqu'aussi bien il avait constaté que l’infraction commise par les entreprises du noyau dur aurait dû, en raison notamment de sa portée géographique plus étendue, être sanctionnée par une amende calculée sur la base de coefficients « gravité de l’infraction » et « montant additionnel » plus élevés que les autres entreprises. Or, le Tribunal n’avait opéré aucun ajustement ni à la hausse ni à la baisse du montant de base de l’amende en maintenant, pour toutes les entreprises, le même coefficient de gravité et le même facteur dissuasif de 15 %.

Sur quoi la Cour, constatant que la motivation du Tribunal est entachée d’erreurs de droit, écarte néanmoins les griefs de la requérante non sans avoir au préalable procédé à une substitution de motifs.

En substance, si, pour apprécier la gravité d’une infraction et, par la suite, fixer le montant de l’amende à imposer, il peut être tenu compte, notamment, de l’étendue géographique de l’infraction, la circonstance qu’une infraction couvre une plus grande étendue géographique qu’une autre ne saurait, à elle seule, nécessairement impliquer que cette première infraction, considérée dans son ensemble, et notamment au regard de sa nature, doive être qualifiée comme étant plus grave que la seconde et comme justifiant, ainsi, la fixation de coefficients « gravité de l’infraction » et « montant additionnel » supérieurs à ceux retenus pour le calcul de l’amende sanctionnant cette seconde infraction (pt. 56). En outre, la prise en compte, pour apprécier la gravité d’une infraction, en vertu du même principe, de différences entre les entreprises ayant participé à une même entente, notamment au regard de l’étendue géographique de leurs participations respectives, ne doit pas nécessairement intervenir lors de la fixation des coefficients « gravité de l’infraction » et « montant additionnel », mais peut intervenir à un autre stade du calcul de l’amende (pt. 59). De telles différences peuvent également transparaître au travers de la valeur des ventes retenue pour calculer le montant de base de l’amende, en ce que cette valeur reflète, pour chaque entreprise participante, l’importance de sa participation à l’infraction en cause (pt. 60). En conséquence, dans la mesure où il est constant que le montant de base des amendes infligées à la requérante a été déterminé en fonction de la valeur des ventes réalisées par Laufen Austria sur le territoire autrichien et par Roca sur le territoire français, le Tribunal a pu fixer à 15 % de cette valeur le taux des coefficients « gravité de l’infraction » et « montant additionnel », sans violer le principe d’égalité de traitement (pt. 61).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

JURISPRUDENCE INDEMNITAIRE : Le Conseil d'État rappelle à la Cour administrative d'appel de Paris qu'elle dispose du pouvoir de requérir des parties et des tiers la communication de documents et qu'il convient de ne pas entraver inutilement l'emploi de ces mesures d'instruction

À la faveur d'un arrêt rendu le 13 janvier 2017, le Conseil d'État s'est prononcé sur les conséquences indemnitaires de l'affaire — pour ne pas dire la saga — SIDE/CELF en matière d'aide d'État. Le présent arrêt est intéressant en ce qu'il porte sur la question de la preuve — ici du lien de causalité entre l'illégalité et le préjudice — ô combien fondamentale dans ce contentieux indemnitaire, et rappelle aux juges du fond qu'ils ont à leur disposition des mesures d'instruction et qu'il convient de ne pas en entraver l'exercice inutilement.

On se souvient qu'après l’adoption par la Commission de trois décisions successives déclarant l'aide accordée par l'État français à la Coopérative d'exportation du livre français (CELF) pour les petites commandes de livres à l'exportation compatible avec le marché commun, qui ont ensuite été annulées par le juge communautaire, cette même Commission européenne était finalement parvenue le 14 décembre 2010, à la conclusion que ladite aide était, tout bien réfléchi, illégale, car non notifiée et incompatible avec le marché intérieur.

Forte de cette décision finale, la Société internationale de diffusion et d'édition (SIDE), seul concurrent de la CELF sur le marché de l'exportation des livres français, a alors demandé à l'État français l'indemnisation des préjudices subis du fait de l'octroi de cette aide illégale. Par arrêt du 12 mai 2014, la Cour administrative d'appel de Paris a rejeté sa demande. Sur quoi, elle s'est pourvue en cassation.

Dans le présent arrêt, le Conseil d'État censure la juridiction d'appel.

Le Conseil d'État commence par rappeler que les juges du fond apprécient souverainement l'utilité d'une mesure d'instruction pour justifier le lien de causalité entre une illégalité et un préjudice ; qu'ils doivent établir leur conviction au vu de l'ensemble des pièces produites à l'instance, mais que, dans l'exercice de leurs pouvoirs généraux de direction de la procédure, ils peuvent ordonner toutes les mesures d'instruction qu'ils estiment nécessaires à la solution des litiges qui leur sont soumis, et notamment requérir des parties ainsi que, le cas échéant, de tiers, la communication des documents qui leur permettent de vérifier les allégations des requérants et d'établir leur conviction.

Le Conseil d'État observe ensuite qu'au cas d'espèce, après avoir estimé qu'un lien de causalité entre l'aide illégale et les pertes de clients alléguées par la SIDE ne pouvait être établi qu'en démontrant que la CELF avait capté une partie de la clientèle de la SIDE grâce à des prix plus attractifs rendus possibles par les subventions dont elle avait bénéficié, la Cour administrative d'appel, relevant que la SIDE n'avait pas produit l'ensemble des éléments qui auraient permis de justifier le lien de causalité entre l'évolution de son chiffre d'affaires et de son bénéfice et l'aide illégale, elle a néanmoins refusé d'ordonner les mesures d'instruction sollicitées par la société requérante, au seul motif, s'agissant de la demande de production de la comptabilité du CELF auprès du liquidateur de cet organisme, que ce dernier n'était pas partie à l'instance.

Ce faisant, le Conseil d'État estime que la Cour administrative d'appel de Paris a méconnu son office, dès lors qu'il lui était loisible d'ordonner une telle mesure à l'égard d'un tiers à l'instance — le liquidateur. Il fait droit en conséquence à la demande d'annulation de l'arrêt attaqué.

INFOS : Après le refus de l'Autorité de la concurrence de se prononcer sur le projet de séparation comptable de l'activité transport de marchandises et de fourniture de services, l'ARAFER décide de ne pas approuver les règles proposées par SNCF Mobilités

Le 25 janvier 2017, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne un avis n° 16-A-23 du 12 décembre 2016 concernant le projet de règles de séparation comptable de l'activité transport de marchandises et de fourniture de services par SNCF Mobilités, dans le cadre de ses missions de service public et d'exploitation de gares ferroviaires de voyageurs.

Prenant acte des désaccords persistants entre l'ARAFER et SNCF Mobilités, susceptibles de compromettre l’approbation des règles de séparation comptable présentées par l'opérateur historique, l'Autorité de la concurrence s'y contente de constater que le dossier ne semble pas être en l’état d’être approuvé par l’ARAFER au regard des conditions générales posées par le code des transports, avant de renoncer à se prononcer, au vu des règles de droit de la concurrence, sur les règles et comptes présentés par SNCF Mobilités.

De fait, l'article L. 2133-4 du code des transports prévoit que l’ARAFER approuve, après avis de l'Autorité de la concurrence, les règles de séparation comptable, les règles d’imputation, les périmètres comptables et les principes régissant les relations financières entre les activités comptablement séparées, qui sont proposées par les opérateurs. Elle veille à ce que les règles, périmètres et principes ne permettent aucune discrimination, subvention croisée ou distorsion de concurrence.

C'est dans ce contexte que SNCF Mobilités a saisi l’ARAFER d’une demande d’approbation des règles relatives à la tenue d’une comptabilité séparée concernant ses activités de transport ferroviaire de marchandises, de fourniture de services de transport ferroviaire au titre de missions de service public et d’exploitation de gares ferroviaires de voyageurs. Quoique l'ARAFER ait considéré « que la définition des périmètres de séparation comptable ne répondait pas aux obligations du code des transports » et, « accessoirement, le manque de lisibilité des documents général et particuliers ainsi que des comptes dissociés », elle a donc néanmoins saisi l'Autorité de la concurrence pour avis.

A la suite de la fin de non-recevoir de cette dernière, l'ARAFER en a immédiatement tiré les conséquence et adopté dès le lendemain de l'avis une décision n° 2016-220 du 13 décembre 2016 aux termes de laquelle elle se refuse à approuver Les règles de la séparation comptable, les périmètres, les règles d’imputation ainsi que les principes régissant les relations financières entre activités comptablement séparées proposés par SNCF Mobilités, renvoyant cette dernière afin qu'elle améliore sa copie.

Rappelant que la séparation comptable des activités doit permettre de s’assurer de l’absence de risques de subventions croisées, de discrimination et de distorsion de concurrence, l'ARAFER estime que les risques de discrimination, de subvention croisée ou de distorsion de concurrence qu'elle a identifiés suffissent à refuser l'approbation sollicitée.

Sur les périmètres de séparation comptable, l’ARAFER demande notamment à ce que SNCF Mobilités lui présente de nouvelles modalités de séparation comptable afin que le périmètre des comptes dissociés de SNCF Gares & Connexions corresponde bien à l’intégralité de l’activité de gestion des gares de voyageurs.

Sur les règles d’imputation et de répartition, l'ARAFER détecte ici et là des risques de subventions croisées ou de distorsion de concurrence et déplore que le dossier présenté par SNCF Mobilités ne soit pas suffisamment documenté. Ainsi, les travaux relatifs aux principes régissant les relations financières entre activités et ceux relatifs aux comptes des activités conventionnées restent très limités du fait du manque d’éléments communiqués par SNCF Mobilités.

Innovation Economics for Antitrust Lawyers

Londres — 3 février 2017

Bonjour,

La revue Concurrences et King’s College London organisent le 3 février 2017, une conférence sur le thème « Innovation Economics for Antitrust Lawyers ».

Interviendront :

- William Allan, Competition Appeal Tribunal
- Lord David Currie, Competition and Markets Authority
- Frédéric Jenny,  Comité concurrence de l'OECD  | ESSEC
- Miguel de la Mano, Compass Lexecon Europe
- Maurits Dolmans, Cleary Gottlieb Steen & Hamilton
- Ariel Ezrachi, The University of Oxford
- Alison Jones, King’s College London
- William E. Kovacic, King’s College London | Competition and Markets Authority
- Thomas Kramler, DG COMP
- Valérie Meunier, Compass Lexecon
- Andreas Mundt, Bundeskartellamt | ICN
- Renato Nazzini, King’s College London
- Damien Neven, The Graduate Institute | Compass Lexecon
- Jorge Padilla, Compass Lexecon Europe
- Mark Powell, White & Case
- Vivien Rose, Competition Appeal Tribunal
- Maurice Stucke, University of Tennessee
- Deirdre Trapp, Freshfields Bruckhaus Deringer
- Thomas Vinje, Clifford Chance
- Richard Whish, King’s College London
- Wouter Wils, King’s College London / European Commission

4 tables rondes auront lieu :
- Privacy & Big Data: Can the Big Data Companies be Coerced?
- e-Commerce and the Single Market: A Renewed Point of View?
- Do New Technologies Impact Cartels Formation and Functioning?
- Disruptive Technologies: Is Antitrust Policy Antiproductive?

Le programme complet de la manifestation, ainsi que les modalités d'inscription figurent ICI.

Bien cordialement,

Jorge Padilla
Compass Lexecon

Le droit des aides d'État hors UE

Paris - 20 février 2017

Bonjour,

L'Association pour le suivi des aides d'État (ASAÉ) organise avec le MEDEF un colloque sur le thème « Le droit des aides d'État hors UE ».

La conférence a lieu le 20 février 2017, au siège social du MEDEF, 55 Avenue Bosquet 75007 Paris.

Le programme complet de la manifestation, ainsi que les modalités d'inscription sont disponibles ICI.

L’objectif principal de l'Association pour le suivi des aides d'État (ASAÉ) est de contribuer à renforcer la sécurité juridique des acteurs publics ou privés directement impliqués dans des problématiques des aides d’État, soit en tant que bénéficiaires soit en tant qu’acteurs publics dispensateurs.

L’association se veut également un lieu d’échange d’expériences et de bonnes pratiques en matière d’aides d’État, rassemblant divers métiers susceptibles d’œuvrer dans le domaine : entreprises (European Economics, MEDEF…), cabinets d’avocats (Dunaud Clarenc Combles & Associés, White & Case, Racine, etc.), pouvoirs publics, etc.

Ainsi, et pour répondre à ces objectifs, l’ASAÉ organise périodiquement des manifestations sur ce sujet réunissant tous les types de participants au processus de distribution des aides d’État. Elle assurera notamment la diffusion de ses positions ou propositions auprès des pouvoirs publics français ou européens.

Jean-Luc Sauron
Conseiller d’État, délégué au droit européen
Président de l'Association pour le suivi des aides d'État (ASAÉ)