JURISPRUDENCE UE : La Cour de justice de l'Union dit pour droit que la législation espagnole réglementant les honoraires des avoués remplit les deux conditions posées par les arrêts Arduino et Cipolla

Le 8 décembre 2016, la Cour de justice de l'Union a rendu un arrêt dans les affaires jointes C-532/15 et C-538/15 (Eurosaneamientos SL e.a.) faisant suite à deux séries de demandes préjudicielles présentées par deux juridictions espagnoles — l’Audiencia Provincial de Zaragoza (Cour provinciale de Saragosse) et le Juzgado de Primera Instancia de Olot (Tribunal de première instance d’Olot) — au sujet des honoraires des avoués.

Les présentes demandes préjudicielles ont été présentées dans le cadre de deux litiges distincts, portant néanmoins tous les deux sur le caractère excessif, voire indus de la rémunération de l'avoué. La Cour ne s'est déclarée compétente que pour traiter du volet concurrence de la demande préjudicielle. Elle a donc décliné toute compétence pour connaitre du volet concernant la libre prestation de services au motif que les demandes de décision préjudicielle ne fournissaient pas d’éléments concrets permettant d’établir que l’article 56 TFUE pouvait trouver à s’appliquer aux circonstances des litiges au principal (pt. 49), ainsi que pour connaître du volet concernant la conformité de la réglementation nationale litigieuse avec les droits fondamentaux, au motif que l’objet des litiges au principal ne s’inscrivait pas dans le contexte du droit de l’Union (pt. 55).

Par la première question dans l’affaire C‑532/15 et les première et deuxième questions dans l’affaire C‑538/15, les juridictions de renvoi demandaient, en substance, si l’article 101 TFUE, lu en combinaison avec l’article 4, paragraphe 3, TUE, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une législation nationale, telle que celle en cause au principal, qui soumet les honoraires des avoués à un tarif ne pouvant être majoré ou minoré que de 12 %, dont les juridictions nationales se bornent à vérifier l’application stricte, sans être en mesure, dans des circonstances exceptionnelles, de déroger aux limites fixées par ce tarif.

Plus précisément, les juridictions de renvoi demandaient si les deux conditions posées par la Cour à la faveur des arrêts Arduino du 19 février 2002 et Cipolla du 5 décembre 2006, à savoir que l’État n’a pas renoncé à exercer son pouvoir de décision ou à contrôler la mise en œuvre du tarif en cause et, en second lieu, que les juridictions peuvent, dans certaines circonstances exceptionnelles, déroger aux limites maximales et minimales fixées étaient remplies au cas d'espèce.

Après avoir constaté la possible affectation du commerce entre États membres (pt. 33) et rappelé le devoir de coopération qui impose aux États membres de ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures, même de nature législative ou réglementaire, susceptibles de porter atteinte à l’effet utile des règles de concurrence applicables aux entreprises (pt. 34) et notamment d'imposer ou de favoriser la conclusion d’ententes contraires à l’article 101 TFUE, voire de renforcer les effets de telles ententes, ou encore de retirer à sa propre réglementation son caractère étatique en déléguant à des opérateurs privés la responsabilité de prendre des décisions d’intervention d’intérêt économique (pt. 35), la Cour observe d'abord que le Royaume d’Espagne n'a retiré de la législation en cause au principal son caractère étatique, dans la mesure où le décret royal n° 1373/2003 constitue une norme juridique promulguée par l’État et qu'il n’a pas été élaboré par les associations professionnelles des avoués (pt. 37). Ce faisant, la Cour répond que la première condition posée par les arrêts Arduino et Cipolla est remplie en l'espèce.

S'agissant à présent de la deuxième condition posée par les arrêts Arduino et Cipolla, à savoir la possibilité pour les juridictions, dans certaines circonstances exceptionnelles, de déroger aux limites maximales et minimales fixées, la Cour relève d'abord que la procédure de liquidation des honoraires des avoués relève de la compétence des juridictions nationales. Elle observe ensuite que, si la réglementation litigieuse prévoit, d’une part, la possibilité pour un avoué et son client de déroger aux montants des honoraires prévus par ce décret royal de 12 % en plus ou en moins et, d’autre part, un plafond global des honoraires perçus par un avoué dans la même affaire, ladite réglementation prévoit également la possibilité de déroger, à titre exceptionnel et sur autorisation délivrée par un juge, aux montants maximaux prévus par celui-ci, ainsi que le droit des clients de contester, dans le cadre de la procédure de vérification des dépens, les coûts inutiles, facultatifs, superflus ou non autorisés par la loi, ainsi que les honoraires qui n’ont pas été engendrés dans le cadre d’un litige (pt. 39). Ce faisant, la Cour répond que la seconde condition posée par les arrêts Arduino et Cipolla est aussi remplie en l'espèce.

Dès lors, conclut la Cour, il ne saurait être reproché au Royaume d’Espagne, du seul fait que les juridictions nationales sont tenues, lors de la procédure de liquidation des honoraires des avoués, de respecter les dispositions d’une réglementation nationale, élaborée et promulguée par cet État membre selon la procédure règlementaire ordinaire, d’avoir délégué le pouvoir d’élaboration de cette législation ou sa mise en œuvre aux associations professionnelles des avoués, non plus qu'il ne saurait être reproché audit État membre d’imposer ou de favoriser la conclusion, par les associations professionnelles des avoués, d’ententes contraires à l’article 101 TFUE ou d’en renforcer les effets, ou encore d’imposer ou de favoriser des abus de position dominante contraires à l’article 102 TFUE ou de renforcer les effets de tels abus (pts. 40-41).

Et la Cour de répondre que l’article 101 TFUE, lu en combinaison avec l’article 4, paragraphe 3, TUE, doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une législation nationale, telle que celle en cause au principal, qui soumet les honoraires des avoués à un tarif ne pouvant être majoré ou minoré que de 12 %, dont les juridictions nationales se bornent à vérifier l’application stricte, sans être en mesure, dans des circonstances exceptionnelles, de déroger aux limites fixées par ce tarif.

JURISPRUDENCE UE : L'avocat général Nils Wahl invite la Cour de justice de l'Union à annuler l'ensemble des arrêts rendus par le Tribunal dans l'affaire des ronds à béton armé pour cause de violation des droits de la défense lors de la procédure de réadoption de la décision sanctionnant l'entente

Le 8 décembre 2016, l'avocat général Nils Wahl a présenté ses conclusions dans les affaires jointes C-85/15, C-86/15, C-87/15, C-88/15 et C-89/15 (Feralpi Holding SpA contre Commission européenne). Il y suggère à la Cour de justice de l'union d'annuler les arrêts du 9 décembre 2014 rendus dans les affaires T-70/10 (Feralpi/Commission), T-83/10 (Riva Fire/Commission), T-85/10 (Alfa Acciai/Commission), T-90/10 (Ferriere Nord/Commission) et T-92/10 (Ferriera Valsabbia et Valsabbia Investimenti/Commission), par lesquels le Tribunal de l’Union européenne a rejeté (en tout ou dans une large mesure) leurs recours tendant à l’annulation d’une décision de la Commission européenne du 8 décembre 2009 adoptée au titre de l’article 7, paragraphe 1, et de l’article 23, paragraphe 2, du règlement (CE) n° 1/2003, leur infligeant une amende pour avoir participé, entre 1989 et 2000, à une entente sur le marché des ronds à béton armé. Les motifs d'annulation retenus par l'avocat général Nils Wahl sont au nombre de deux. Le principal motif d'annulation est tiré de la violation des droits de la défense des entreprises sanctionnées au cours de la procédure administrative. Le second motif d'annulation, à titre subsidiaire, concerne l’application de la circonstance aggravante de récidive.

On se souvient qu'à la faveur de quatre arrêts rendus le 25 octobre 2007, le Tribunal de première instance des Communautés européennes avait annulé dans les affaires T-27/03, T-80/03, T-46/03, T-58/03, T-79/03, T-97/03, T-98/03 (jointes), T-45/03, T-77/03 et T-94/03 (SP SpA e.a. / Commission des Communautés européennes) l'intégralité des amendes infligées par la Commission à onze fabricants italiens de ronds à béton pour une entente unique, complexe et continue sur le marché italien des ronds à béton en barres ou en rouleaux, ayant pour objet la fixation des prix et une limitation ou un contrôle de la production et des ventes. Il s'avère que cette décision, adoptée le 17 décembre 2002, était fondée exclusivement sur l'article 65 du traité CECA alors que ledit traité avait expiré le 23 juillet 2002.

Le 30 septembre 2009, la Commission avait adopté une nouvelle décision à propos de cette entente dans le secteur des barres à béton et avait infligé plus de 83 millions € d’amendes à huit entreprises italiennes. toutefois, huit des onze sociétés destinataires de cette décision ont indiqué à la Commission que l’annexe de la première décision, telle que notifiée à ses destinataires, ne contenait pas les tableaux illustrant les variations de prix. Par suite, la Commission a adopté le 8 décembre 2009 une décision modificative intégrant dans son annexe les tableaux manquants et corrigeait les renvois numérotés auxdits tableaux dans huit notes en bas de page.

S'agissant en premier lieu du principal motif d'annulation, celui tiré de la violation des droits de la défense des entreprises sanctionnées au cours de la procédure administrative, l'avocat général Wahl invite la Cour à faire droit aux moyens des requérantes à la faveur desquelles elle font valoir, en substance, que le Tribunal a omis de censurer le non-respect par la Commission de la procédure fixée par les règlements nos 1/2003 et 773/2004 avant d’adopter la décision attaquée. Selon lui, la Commission n’a pas pleinement suivi la procédure fixée dans les règlements 1/2003 et 773/2004 avant d’adopter la décision de réadoption attaquée. Ainsi, après l’annulation de la décision de 2002, qui on le rappelle a été adoptée sur le fondement du traité CECA, aucune démarche n’a été entreprise selon la procédure fixée par les règlements 1/2003 et 773/2004, à l’exception de la consultation du comité consultatif. En effet, une nouvelle décision – fondée sur l’article 7, paragraphe 1, et l’article 23, paragraphe 2, du règlement n° 1/2003 – a été adoptée après avoir donné aux requérantes la possibilité de faire valoir leurs observations sur la lettre du 30 juin 2008. En revanche, aucune nouvelle communication des griefs n’a été adoptée et aucune nouvelle audition n’a été tenue avant l’adoption de la décision (pt. 31). De son côté, la Commission soutenait que ces démarches au titre des règlements 1/2003 et 773/2004 n’étaient pas nécessaires dans les procédures en cause étant donné que des démarches analogues avaient été entreprises avant l’adoption de la décision de 2002. Toutefois, estime l'avocat général Wahl, si la Commission a bien accompli certaines démarches procédurales conformément au règlement n° 17 — adoption d'une communication des griefs supplémentaire et tenue d'une seconde audition en présence des représentants des États membres — ces démarches ne portaient que sur les dispositions procédurales applicables et en aucun cas sur les aspects de fond des affaires (pts. 40-41). En outre, l'avocat général Wahl, estimant que les démarches procédurales entreprises dans le cadre du traité CECA avant l’adoption de la décision de 2002 ne répondaient aux exigences des dispositions des traités CE et UE correspondantes et constatant que la procédure fixée par les règlements 17/62 et 2842/98 n’a pas été pleinement et systématiquement suivie avant l’adoption de la décision de 2002, parvient à la conclusion qu'une nouvelle communication des griefs aurait dû être adressée aux requérantes avant l’adoption de la décision attaquée. Or, en n’adoptant pas de communication des griefs supplémentaire, la Commission a, en substance, privé les parties de leur droit de demander une audition (pt. 55). Ce faisant, la Commission a privé les requérantes de la possibilité d'être entendues par les autorités de concurrence des États membres qui sont invitées à prendre part à l’audition, lesquels font partie du comité consultatif qui, conformément à l’article 14, paragraphe 1, du règlement n° 1/2003, doit être consulté par la Commission avant l’adoption de toute décision de sanction (pt. 56). Par conséquent, les requérantes auraient dû avoir l’occasion de développer leurs arguments à l’encontre de la décision envisagée par la Commission, et ce oralement, en présence des représentants des autorités de concurrence des États membres. La possibilité que l’issue de la procédure eût été, à tout le moins dans une certaine mesure, différente ne saurait être exclue étant donné que ces autorités auraient pu influencer la Commission par le biais du comité consultatif, qui s’est réuni avant l’adoption de la décision attaquée (pt. 57).

Au final, l'avocat général Wahl estime que la procédure suivie par la Commission pour l’adoption de la décision attaquée n’a pas respecté les dispositions des règlements 1/2003 et 773/2004 et qu’il y a eu violation de l’article 12, paragraphe 1, du règlement n° 773/2004 et, par conséquent, une violation des droits de la défense des requérantes. Par conséquent, il invite la Cour à annuler les arrêts attaqués mais aussi la décision attaquée.

S'agissant en second lieu du motif d'annulation, proposé à titre subsidiaire, celui tiré d'une application erronée de la circonstance aggravante de récidive, l'avocat général Nils Wahl suggère à la Cour de justice de l'Union de faire droit au septième moyen invoqué par Ferriere Nord. Par ce moyen, la requérante faisant valoir que l’indication, dans la première communication des griefs, selon laquelle la Commission prendrait en compte toutes les circonstances atténuantes et aggravantes lors de la fixation de l’amende, à la lumière de la conduite de chaque entreprise, était plutôt vague. Même si la Commission avait fait dans sa communication des griefs une référence incidente à une précédente infraction à l’article 101 TFUE, l'avocat général Wahl estime qu'au cas d'espèce, l'information était insuffisante : la Commission aurait dû, à tout le moins, indiquer les raisons pour lesquelles elle était d’avis que la précédente infraction et la nouvelle infraction constituaient une « infraction de même type » aux fins des lignes directrices de 1998, d'autant plus qu'il n’existait, en 2002, pratiquement pas d’antécédents jurisprudentiels sur les récidives. L’absence de toute indication sur ce point dans la communication des griefs a rendu l’exercice des droits de la défense de Ferriere Nord assez difficile. Et l'avocat général de conclure que la Cour devait subsidiairement accueillir ce septième moyen et par conséquent annulé l'arrêt dans l’affaire T‑90/10 en tant qu’il concerne l’application de la circonstance aggravante de récidive. La Cour devrait également, selon lui, annuler la décision attaquée sur ce point et, à son tour, déterminer le montant de l’amende à infliger à Ferriere Nord, sans prendre en compte la circonstance aggravante de récidive.

STIPULATIONS CONTRACTUELLES ET DÉSÉQUILIBRE SIGNIFICATIF : le Tribunal de commerce de Paris, saisi par le ministre de l’Économie, juge contraires à l’article L. 442-6 du code de commerce plusieurs clauses des conditions générales de prestation d’une plateforme de réservation hôtelière en ligne, en constate la nullité et enjoint à la plateforme de cesser pour l’avenir de mentionner et mettre en œuvre lesdites clauses [Commentaire de Muriel Chagny]

Qui dira que la règle sur le déséquilibre significatif et, plus largement, l’article L. 442-6 du code de commerce appréhendant de (trop ?) nombreuses pratiques restrictives de concurrence ne prospèrent guère en dehors des relations entre la grande distribution et ses fournisseurs ?

Certainement pas la plateforme de réservation hôtelière en ligne dont plusieurs clauses des conditions générales de prestation proposées aux établissements d’hébergement ont été critiquées avec succès par le ministre de l’Économie ; plusieurs syndicats professionnels étaient par ailleurs intervenus volontairement à l’instance devant le tribunal de commerce de Paris, dont la compétence a été précédemment contestée en vain sous la forme d’une exception (T. com. Paris, 24 mars 2015), puis d’un contredit rejeté par la cour d’appel de Paris (Paris, 15 septembre 2015).

Dans son jugement du 29 novembre 2016, la juridiction consulaire, si elle écarte une partie des griefs formulés et des demandes présentées par le Ministre, n’en admet pas moins la contrariété à l’article L. 442-6 du code de commerce de plusieurs stipulations et partant, en constate la nullité et enjoint à l’intermédiaire par voie électronique de cesser pour l’avenir de mentionner et mettre en œuvre les clauses concernées.

Après une autre décision du Tribunal de commerce de Paris rendue à l’encontre d’une autre plateforme électronique de réservation en ligne (T. com. Paris, 7 mai 2015, RG n° 2015000040, Expedia), ce jugement témoigne de l’utilité que peut parfois présenter le droit des pratiques restrictives de concurrence en présence de rapports déséquilibrés en dehors même des  relations industrie-commerce. S’inscrivant dans le prolongement d’un précédent avis de la Commission d’examen des pratiques commerciales (avis 13-10 sur les relations commerciales des hôteliers avec les entreprises exploitant les principaux sites de réservation hôtelière), il intervient aussi postérieurement à la décision par laquelle l’Autorité de la concurrence,  après avoir identifié des préoccupations de concurrence sur le double fondement de l’interdiction des ententes et des abus de position dominante, a accepté et rendu obligatoires les engagements proposés par le même opérateur (Aut. Conc. n° 15-D-06 du 21 avril 2015 sur les pratiques mises en œuvre par les sociétés Booking.com B.V., Booking.com France SAS et Booking.com Customer Service France SAS dans le secteur de la réservation hôtelière en ligne).

Précisément, ce dernier, prenant appui sur la décision de l’Autorité de la concurrence ainsi que sur la nouvelle disposition du Code du tourisme issue de la loi Macron prohibant les « clauses ayant pour objet ou pour effet de restreindre la liberté tarifaire de l’hôtelier » (art. L. 311-5-1 C. tourisme), soutenait que les demandes du Ministre étaient « obsolètes et dénuées de tout fondement » en faisant valoir notamment que la plupart des clauses litigieuses n’étaient plus en vigueur.  À vrai dire, pareil argument ne pouvait prospérer : la suppression pour l’avenir d’une stipulation contractuelle contraire au droit de la concurrence ne rend pas sans objet la demande en nullité de ladite clause, la nullité opérant quant à elle rétroactivement ; au regard des principes d’application de la loi dans le temps, l’intervention d’une nouvelle législation ne saurait avoir pour conséquence d’affecter, que ce soit pour les rendre valables ou, à l’inverse, illégales, les situations juridiques constituées antérieurement à leur entrée en vigueur ; de surcroît, se trouvaient visées d’autres stipulations que celles modifiées par voie d’engagements ; enfin, et de façon superfétatoire, la clause de parité tarifaire n’avait pas été supprimée purement et simplement, mais réduite dans sa portée.

En revanche, l’argument tenant à la modification ou suppression des clauses fait mouche au moment de se prononcer sur la demande d’amende civile formulée par le Ministre de l'Économie, à hauteur de deux millions d’euros, correspondant au plafond en valeur absolue fixé par l’article L. 442-6-III du code de commerce. Le Tribunal paraît en effet faire grand cas de ce que l’opérateur « a accepté de rentrer en procédure d'engagements et de modifier ses conditions générales de prestation » et de ce  que « la plupart des clauses incriminées ne sont plus en vigueur » pour refuser de faire droit à ce chef de demande.

Si les développements les plus longs du jugement sont consacrés à cette clause de parité tarifaire, à laquelle s’ajoute une parité de disponibilité, l’appréciation portée sur les autres dispositions contractuelles critiquées mérite également de retenir l’attention.

S’agissant, pour commencer, des stipulations relatives à la parité, le jugement retient, comme l’avait fait l’avis de la CEPC, que celles-ci, en tant qu’elle assurent à leur bénéficiaire « l'obtention automatique des conditions plus favorables consenties par l'hôtelier aux autres canaux de distribution et concurrents », contreviennent aux dispositions de l'article L. 442-6 II d) du code de commerce et sont dès lors frappées de nullité conformément aux prévisions de ce texte. Cependant, cette disposition ne vise pas l’alignement des conditions sur celles pratiquées par l’établissement hôtelier lui-même qui peut en revanche être examinée, comme les autres clauses contestées, à l’épreuve de la règle sur le déséquilibre significatif, confirmant si besoin était l’utilité et même la supériorité d’une règle générale sur les règles très (trop) ciblées stigmatisant une pratique bien identifiée et très vite dépassée.

Avant d’évoquer la caractérisation du déséquilibre significatif, on rappellera que la lettre de l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce, contrairement aux dispositions apparentées du code de la consommation et du droit commun des contrats, nécessite d’établir, outre un résultat avéré ou éventuel sous la forme d’un déséquilibre significatif, mais aussi un comportement à l’origine d’un tel résultat et consistant à « soumettre ou tenter de soumettre ».

En dépit du caractère cumulatif des éléments constitutifs ainsi requis, on observera que le jugement se montre concis quant au comportement requis identifié par la Cour de cassation comme le fait d’« imposer (…) sans possibilité de négociation ». Pour considérer satisfaite cette exigence, il se fonde sur la décision de l’Autorité de la concurrence faisant référence à « la position prépondérante de (l’opérateur) sur le marché de la réservation de nuitées »,  « supérieure à 30% » et en conclut que, « compte tenu du rapport de force économique déséquilibré existant dans le secteur, la condition de soumission (…) est donc remplie ». Ce raisonnement n’est pas sans rappeler celui suivi dans certaines décisions à propos des relations entre la grande distribution et ses fournisseurs et dans lesquelles l’élément comportemental était en quelque sorte déduit de la structure de marché telle que les cocontractants ne disposaient pas d’un réel pouvoir de négociation.

Quant à la démonstration d’un déséquilibre significatif, plusieurs arguments étaient mis en avant par la plateforme afin d’écarter l’application de la règle sur le déséquilibre significatif à la parité de tarifs et de disponibilité, mais chacun d’eux est réfuté par le Tribunal de commerce.

S’agissant de l’appréciation devant être effectuée, de façon globale, au regard de l'équilibre général du contrat, la juridiction consulaire réitère les préceptes relatifs à la répartition du fardeau de la preuve tels qu’ils ont été élaborés par la Cour d’appel de Paris et confirmés par la Cour de cassation. S’il incombe à celui qui invoque la violation de l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce d’établir prima facie qu’une ou plusieurs stipulations créent prima facie un déséquilibre significatif, il revient ensuite à celui qui conteste l’application de cette disposition légale de « faire la preuve que la clause incriminée s'inscrit dans un contexte contractuel plus large, et que d'autres clauses rétablissent l'équilibre contesté »(Rappr. Cass. com., 3 mars 2015, n° 13-27.525 Eurochan).

Or, la parité, est-il relevé, a pour conséquence de priver l’hôtelier « de sa liberté de déterminer une politique tarifaire selon les différents canaux de commercialisation de ses chambres » ou encore « d'accorder à certains de ses clients des avantages spécifiques, comme le petit-déjeuner offert ou un sur classement », de sorte que « les obligations des parties sont significativement déséquilibrées ».

La plateforme de réservation faisait cependant valoir l’existence d’une justification et d’une contrepartie, conformément à la grille de lecture qui paraît s’être développée dans nombre de décisions. À défaut de pouvoir arguer d’une réciprocité, elle faisait valoir que ces clauses constituaient, d’un côté,  « la contrepartie de la visibilité offerte aux hôteliers » et, de l’autre, « des investissements importants qu'elle consent et du modèle de rémunération à la réservation et non à la simple visite ». Il lui est rétorqué, pour la première justification, que « cette contrepartie n'est pas indispensable » puisqu’elle « s'est engagée auprès de l'Autorité de la Concurrence à modifier, voire supprimer les clauses ». Par où l’on voit que la procédure d’engagements n’est décidément pas exempte de risques pour les entreprises qui font le choix d’entrer dans la voie de cette procédure négociée. Il est également fait justice du second argument en raison de la situation d’intermédiaire qui est celle de la plateforme : celle-ci ne procède aucunement à l’acquisition d’allotements aux fins de revendre des nuitées et n’assume pas de risque lié à l’annulation d’une réservation de sorte que la clause litigieuse n’est  la contrepartie ni d’un engagement d’achat minimum, ni d’un risque.

Le sort des clauses de marketing direct est envisagé plus succinctement pour conclure, comme la Commission d’examen des pratiques commerciales l’avait considéré dans son avis, qu’elles  contreviennent à la liberté de démarcher les clients. Quant aux stipulations relatives au classement des établissements, et là encore dans la lignée de l’avis de la Commission, il est  retenu, après  en avoir examiné le mécanisme, qu’elles confèrent à la plateforme de réservation en ligne « un pouvoir unilatéral et un pouvoir discrétionnaire » sur un paramètre définissant la visibilité de l’hôtel.

En revanche, le Tribunal de commerce écarte le jeu de l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce pour les autres stipulations qui étaient sur la sellette, dont les  clauses de propriété intellectuelle, après en avoir étudié le contenu. Outre le caractère « strictement limité » de la licence conférée sur les éléments de propriété intellectuelle des hôtels, on remarquera l’observation selon laquelle les clauses de ce type sont « très habituelles » dans les contrats en vertu desquels une partie est chargée de vendre et/ou de promouvoir les produits et services d'un autre, « une telle licence étant intrinsèquement liée à l'objet du contrat ». Par où il se confirme que l’objet du contrat, son économie, peuvent servir de justification à une clause critiquée sur le fondement de la règle relative au déséquilibre significatif. Les rédacteurs de contrats ne manqueront pas de retenir cet enseignement précieux, même s’il n’est pas nouveau, de même que les autres se dégageant d’un jugement révélateur de la complémentarité ou la contrariété - selon l’appréciation que l’on en a – du droit des pratiques restrictives de concurrence avec le droit des pratiques anticoncurrentielles ainsi que de l’aptitude juridictions consulaires à mettre en œuvre le droit de la concurrence.

INFOS : L'Autorité de la concurrence sanctionne sévèrement la Caisse de dépôts pour une pratique locale et rend publique sa troisième procédure de transaction, accessoirement sa deuxième transaction hybride

À vingt-quatre heures d'intervalle, l'Autorité de la concurrence a rendu publiques deux décisions concernant une même affaire, celle d'une entente anticoncurrentielle de répartition des marchés entre soumissionnaires lors de la passation du marché de l’assistance foncière de l’Établissement public foncier de l’Ouest Rhône-Alpes (EPORA).

Le 5 décembre 2016, elle a mis en ligne la décision n° 16-D-27 du 2 décembre 2016 se soldant par une transaction au profit de l'un des deux soumissionnaires et, le lendemain, elle a mis en ligne la décision n° 16-D-28 du 6 décembre 2016 sanctionnant l'autre soumissionnaire qui a contesté les griefs, refusant du même coup d'entrer dans la voie de la transaction. Il s'agit donc de la troisième procédure de transaction mise en œuvre par l'Autorité et, accessoirement, sa deuxième transaction hybride.

La présente affaire aux implications strictement locales trouve son origine dans une enquête conduite par la DGCCRF. En dépit de la dimension locale de la pratique, l'affaire n'aurait vraisemblablement pas pu être traitées par le ministre de l'économie au titre des pouvoirs d'injonction et de transaction qui lui sont reconnus par l'article L. 464-9 du code de commerce, compte tenu du chiffre d'affaires de l'une des deux entreprises directement impliquées dans l'entente.

Il s'agit donc d'une affaire détectée par la DGCCRF, laquelle a conduit une enquête sur le fondement de l’article L. 450-3 du code de commerce (enquête simple sans autorisation judiciaire) puis a établi un rapport d'enquête qu'elle a transmis à l'Autorité de la concurrence. Sur quoi, la rapporteure générale a proposé à l'Autorité de se saisir d'office en vertu de l'article L. 450-5 du code de commerce.

Autres temps, autres mœurs, l'Autorité de la concurrence, fair-play, indique d'emblée l'origine de cette saisine d'office : elle fait suite à la transmission d’un rapport d’enquête établi par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF). Elle précise par ailleurs les conclusions dudit rapport (pt. 2)...
 
Précisons encore que l’affaire a été instruite selon la procédure simplifiée en application de l’article L. 463-3 du code du commerce sans établissement préalable d’un rapport.

En 2011, l’Établissement public foncier de l’Ouest Rhône-Alpes (EPORA) a lancé un appel d’offres en vue de la conclusion d’accords-cadres pour des missions d’assistance foncière à maîtrise d’ouvrage (programmation, acquisition, gestion et cession de biens). Les prestations ont été divisées en deux lots, faisant l’objet d’un accord-cadre distinct, le premier porté sur les zones industrielles, commerciales ou d’activités et les zones urbaines denses, le second portant sur les zones rurales ou périurbaines. À l’issue de la consultation, le lot n° 1 a été attribué à la SCET, filiale du Groupe Caisse des dépôts et consignations, et le lot n° 2 à SETIS, filiale du groupe Degaud. Sur la base de ces accords-cadres, l’EPORA a lancé, entre avril 2012 et janvier 2013, des consultations en vue de la passation de douze marchés subséquents aux deux lots géographiques des accords-cadres, divisés chacun en quatre secteurs.

Au terme de son examen, l'Autorité de la concurrence parvient à la conclusion que l’analyse des offres remises par les deux sociétés à l’occasion de la passation de onze marchés subséquents fait apparaître un échange de déclarations d’intérêts entre concurrents pour les secteurs concernés antérieur à l’attribution des marchés. Cette transparence a permis aux deux co-attributaires de majorer leurs tarifs en pratiquant des prix proches du haut de la fourchette prévue par les accords-cadres (pt. 130). Ainsi, les sociétés SETIS et la SCET se sont concertées, à compter du mois d’avril 2012, pour échanger des informations précises sur leur intérêt respectif à l’attribution de onze marchés subséquents aux accords-cadres (pt. 118). L’analyse des offres remises respectivement par SETIS et SCET dans le cadre des consultations lancées par EPORA démontre que l’échange d’information entre les deux sociétés avait pour objet de répartir les marchés. Chaque société a obtenu quatre marchés subséquents dans ses zones de prédilection. Et chaque société a remporté la consultation concernée en utilisant la majoration de prix maximale prévue par les accords-cadres (pt. 121). Pour obtenir ce résultat, l’une des deux sociétés, soit omettait de remettre une offre, soit remettait une offre irrégulière. Ces offres irrégulières ont constitué des offres de couverture qui ont permis à l’entreprise pré-désignée d’obtenir les marchés qu’elle souhaitait en fonction des secteurs sur lesquels elle entendait se positionner et au maximum de l’augmentation de 20 % du prix des prestations autorisée par par le maître d’œuvre (pt. 122).

L'entreprise qui contestait les griefs a avancé une explication alternative pour expliquer le fait qu'elle aurait omis de formuler des offres sur certains lots ou aurait remis des offres irrégulières : la quasi-totalité des consultations relatives à la passation des marchés subséquents ont été lancées par l'EPORA à quelques jours d’intervalle au mois d’octobre 2012 de sorte que chaque entreprise soumissionnaire n’a eu que peu de temps pour préparer ses offres ce qui, selon elle, expliquerait que des offres irrégulières aient pu être remises ou que des secteurs aient pu être privilégiés au détriment d’autres. En outre, elle faisait valoir que, du fait que le marché passé par l’EPORA était multi-attributaire, il n’était pas de bonne pratique que l’EPORA ne retienne que deux attributaires, dont l’un était plus spécialisé dans l’urbain, l’autre dans le rural. Bref, en procédant de la sorte, le maître d’œuvre incitait lui-même à la répartition de marchés selon les spécialités respectives des deux seuls attributaires et partant, organisait de fait une absence de concurrence, qui ne pouvait se solder que par une augmentation du prix des prestations dans la limite de l’augmentation de 20 % autorisée par par le maître d’œuvre (pt. 133). À cette explication alternative plutôt convaincante, l'Autorité oppose une fin de non-recevoir, estimant que la circonstance que les deux entreprises retenues dans le cadre de l’accord-cadre avaient une spécialisation plus prononcée pour l’une dans l’urbain et pour l’autre dans le rural ne peut justifier l’existence des pratiques qui leur sont reprochées. Et de retenir qu'Indépendamment de l’attitude du maître d’œuvre, l’échange d’informations sensibles entre les deux sociétés mises en cause avait pour objet de répartir équitablement les marchés entre les deux co-attributaires des accords-cadres et par là même, de faire obstacle au libre jeu de la concurrence (pt. 134).

L'une des deux entreprises ayant décidé de ne pas contester la réalité des griefs à elle notifiés, il ne restait plus à l'Autorité qu'à démontrer la participation aux pratiques anticoncurrentielles reprochées de l'entreprise qui contestait lesdits griefs. Pour l'Autorité, l’ensemble des éléments recueillis au cours de l’enquête administrative constituent un faisceau d’indices suffisamment graves, précis et concordants propre à démontrer la participation de la SCET à une entente anticoncurrentielle avec la société SETIS lors de la passation du marché de l’assistance foncière de l’EPORA, en violation de l’article L. 420-1 du code de commerce (pt. 135).

En dépit du fait que l'on est en présence de pratiques strictement locales, l'Autorité fait usage de la faculté dont elle dispose d'imputer le comportement de la filiale au Groupe Caisse des dépôts et consignations, qui détient 100 % du capital de la SCET en application de la présomption selon laquelle la mère détient en pareil cas une influence déterminante sur le comportement de sa filiale. Ce faisant, l'Autorité montre une nouvelle fois sa volonté d'imputer systématiquement à la mère le comportement infractionnel de sa filiale, ne serait-ce que pour pouvoir ultérieurement prendre en compte, au stade de l'individualisation de la sanction, l'appartenance à un groupe puissant, comme l'y invite instamment la Cour de cassation depuis l'affaire des monuments historiques... Pour ce faire, l'Autorité, écartant l'objection tenant au statut légal spécial de la CDC et les conséquences au regard de l'interdiction des aides d'État, retient que le Groupe Caisse des dépôts et consignations, qui, par l’intermédiaire de la SCET, exerce une activité économique entrant dans le champ concurrentiel, constitue, avec cette dernière, une entité économique au sens du droit de la concurrence (pt. 145). Elle écarte également l'argument classique selon lequel le Groupe CDC qui rassemble plus de 150 filiales directes exerçant des activités de nature différente ne serait pas en mesure, matériellement, d’exercer sur chacune d’elles une influence déterminante. Enfin, elle écarte l'argument selon lequel, à l’époque des faits, la politique commerciale de la SCET relevait du comité de direction de cette dernière au sein duquel aucun membre de la Caisse des dépôts et consignations ne siégeait. Toutefois, rappelle l'Autorité, l’absence d’implication directe des dirigeants de la société mère ou leur ignorance des faits incriminés ne sauraient suffire à réfuter la présomption d’exercice d’une influence déterminante, d'autant que le Groupe Caisse des dépôts et consignations consolide les comptes de ses filiales, et notamment ceux de la société SCET. Le conseil d’administration de la SCET est au surplus majoritairement constitué par des membres de la Caisse des dépôts et consignations.

Quant au calcul des sanctions, si l'Autorité fait bien application du communiqué sanctions de 2011, il recourt à la facilité que procure la méthode spécifique aux pratiques mises en œuvre à l’occasion d’appels d’offres, prévue aux points 67 et 68 dudit communiqué sanctions. Considérant que, dans ce cas, la valeur des ventes ne constitue pas un indicateur approprié de l’ampleur économique de ces pratiques, qui revêtent un caractère instantané, et du poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y prend part, en particulier lorsque leur implication consiste à réaliser des offres de couverture ou à s’abstenir de soumissionner, l'assiette de la sanction retenue est tout bonnement le chiffre d’affaires total réalisé en France par l’entreprise en cause, ou par le groupe auquel elle appartient. Si ce mode de calcul peut éventuellement se concevoir lorsque la pratique de répartition de marchés via des offres de couverture ou des abstention de soumissionner s'étend à l'ensemble du territoire nationale, voire à plusieurs régions, elle s'avère en revanche particulièrement inappropriée en présence de pratiques strictement locales comme au cas d'espèce.

On précisera à cet égard, ainsi que l'observe elle-même l'Autorité, que le marché de l’assistance foncière de l’EPORA concerné par les pratiques est de dimension locale et que son montant estimatif total s’élève environ à 414 000 euros. Il existe une telle disproportion entre ce montant du marché et le chiffre d'affaires total de la filiale qui a mis en œuvre les pratiques litigieuses que l'Autorité se trouve contrainte de retenir un coefficient de seulement, si l'on ose dire, 0,8 %, ce qui ne cadre guère avec les préconisations du communiqué sanctions qui indique au point 68 que ce coefficient tiendra compte du fait que ces pratiques, qui visent à tromper les maîtres d’ouvrage sur l’effectivité même de la procédure d’appel d’offres, se rangent par leur nature même parmi les infractions les plus graves aux règles de concurrence et sont parmi les plus difficiles à détecter en raison de leur caractère secret. Et encore l'Autorité n'a-t-elle pas pris en compte le chiffre d'affaires total du groupe CDC comme l'y invitait le même point 68 du communiqué sanctions, alors même qu'elle a considéré au préalable que les pratiques en cause devaient être imputées au Groupe CDC en tant que société mère.

Quand bien même l'on retiendrait, à l'instar de l'Autorité, le caractère certain mais modéré du dommage causé à l’économie, un coefficient de 0,8 % ne rend pas compte d'une pratique tenue pour aussi grave. La méthode fixée par le communiqué sanctions oblige ainsi l'Autorité à faire des contorsions pour parvenir au montant de la sanction préalablement décidé. On relèvera à cet égard que l'entreprise qui a accepté la transaction a réalisé un chiffre d'affaire de 6,6 millions d’euros, soit précisément un chiffre d'affaires dix fois moins élevé que celle qui n'a pas acceptée la transaction et que la sanction infligée à la première — 40 000 euros — n'est pas très éloignée du dixième de la sanction infligée à la seconde — 518 000 euros avant prise en compte de l'appartenance à un groupe puissant — si l'on veut bien admettre qu'il convient de rémunérer l'absence de contestation des griefs de la part de l'entreprise qui a transigé. Comme il n'apparaît pas à la lecture de la décision que l'une des deux entreprises impliquées aurait pris une part prépondérante dans l'organisation de l'entente, on peut avancer que la différence entre le décuple de l'amende infligée à l'entreprise qui a accepté la transaction — 400 000 euros — et le montant de la sanction infligée à celle qui a refusé la transaction avant prise en compte de l'appartenance à un groupe puissant — 518 000 euros  — correspond, toutes choses étant égales par ailleurs, au prix à payer pour avoir contesté les griefs soit près de 30 % en plus, ce qui rémunère grassement la transaction, et ce, d'autant plus qu'à ce montant de base de la sanction pécuniaire  — 518 000 euros  — a été ajouté 10 % pour tenir compte de l'appartenance au Groupe CDC, portant la sanction finale à 560 000 euros (pt. 186).

Si l'on veut bien considérer que le surcoût pour la collectivité a, au pire, été de 20 % correspondant aux prix du haut de la fourchette prévue par les accords-cadres, sur un montant estimatif total d'environ 414 000 euros (pt. 174), soit environ de 82 800 euros, l'amende de 560 000 euros infligée au groupe CDC semble particulièrement sévère. À ce niveau-là de sanctions, n'est-on pas déjà au-delà de la dissuasion ?

Dans la décision n° 16-D-28 du 6 décembre 2016 sanctionnant la filiale de la CDC en tant qu'auteur et la Caisse des dépôts et consignation en tant que société-mère, les mises en cause contestait également le déroulement de l'enquête, qui, on le rappelle, a été conduite entièrement sur le fondement de l’article L. 450-3 du code de commerce, c'est-à-dire sans recours à une autorisation judiciaire et donc sans possibilité pour les enquêteurs de la DGCCRF de procéder à des perquisitions, et donc de sonder les locaux comme les ordinateurs des entreprises visitées.

Elles soutenaient en premier lieu que les enquêteurs, ont procédé à « recherches généralisées » sur le poste informatique de l’agence, sans avoir, au préalable, formulé de façon précise une demande de documents. Rappelant que la demande de communication doit être formulée de façon précise et porter sur des documents dont les enquêteurs connaissent l’existence et qu’ils sont en mesure d’identifier et qu'ils peuvent emporter des documents dès lors que ceux-ci leur ont été donnés en toute liberté et hors de toute contrainte, l'Autorité relève que les documents déterminés dont les agents de concurrence ont demandé la communication ont été remis en dehors de toute contrainte et qu'aucune pièce du dossier ne permet de confirmer les allégations de la SCET selon lesquelles les agents de concurrence auraient procédé à une fouille des ordinateurs et auraient formulé une demande de documents indéterminée (pt. 89).

Elles soutenaient en second lieu que le cinquième alinéa de l’article L. 450-3 du code de commerce serait contraire à la Constitution et à la Convention européenne des droits de l’homme. Le cinquième alinéa de l’article L. 450-3 se borne à préciser les modalités du droit de communication prévu par le quatrième alinéa, pour le contrôle des opérations faisant appel à l’informatique. En vertu du cinquième alinéa, les enquêteurs peuvent obtenir la restitution en clair des informations et demander la transcription des documents directement utilisables. En l'espèce, les enquêteurs se sont en effet bornés à prendre copie des documents sur une clé USB.

S’agissant d'abord du droit à un recours juridictionnel effectif et du droit à un procès équitable, l'Autorité relève, à l'instar du Conseil Constitutionnel, que la demande de communication n’est pas susceptible, en elle-même, de faire grief, qu'elle concerne un document papier ou un document informatique. Dans le cas en particulier où, comme en l’espèce, une procédure est engagée contre une entreprise à la suite d’une enquête pour pratique anticoncurrentielle, la légalité des demandes d’informations peut être contestée par voie d’exception dans le cadre d’une requête devant la Cour d’appel de Paris, laquelle offre toutes les garanties d’un recours juridictionnel effectif au sens de la Constitution et de la Convention européenne des droits de l’homme (pt. 98).

S’agissant du principe de sécurité juridique, qui serait affecté par l'imprécision des termes du cinquième alinéa de l’article L. 450-3 du code de commerce, l'Autorité estime que les missions sont des enquêteurs sont claires, précises et intelligibles et, partant, que la non-conformité alléguée de ces dispositions au principe de sécurité juridique n’est donc pas fondée (pt. 104).

S’agissant enfin du droit au respect de la vie privée, du principe de l’inviolabilité du domicile et du principe du secret des correspondances qui serait violé, faute de prévoir une voie de recours immédiate contre les actes d’enquête que l’article L. 450-3 du code de commerce instituent, l'Autorité répond que ce droit de communication des agents habilités s’exerce en dehors de toute contrainte et ne permet en aucun cas d’appréhender un document en cas d’opposition de son détenteur, et qu'il porte sur des « livres, factures et autres documents professionnels », éventuellement stockés sur support informatique, propres à faciliter l’accomplissement par les agents de leurs missions, de sorte que ces dispositions ne sont contraires, ni au principe du secret des correspondances, ni, plus généralement, au droit au respect de la vie privée (pt. 108).

INFOS TEST DE MARCHÉ : L'Autorité de la concurrence soumet à consultation des engagements proposés par l'Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP) visant à mettre fin à un accès privilégié à des informations stratégiques et à une éventuelle pratique de subventions croisées lui conférant un avantage compétitif sur le marché des fouilles ouvert à la concurrence

Le 5 décembre 2016, l'Autorité de la concurrence a lancé un test de marché concernant une proposition d'engagements formulées par l'Institut national de recherches archéologiques préventives (l'INRAP) visant à répondre aux préoccupations de concurrence identifiées lors de l'instruction de saisines déposées par plusieurs opérateurs de fouilles archéologiques préventives. Les tiers intéressés sont invités à présenter leurs observations au plus tard le 9 janvier 2017.En substance, il est reproché à l'établissement public d'utiliser la situation qu'il tire de l'exercice de ses missions de service public sur l'activité des diagnostics archéologiques préalables pour fausser le jeu de la concurrence sur l'activité des fouilles archéologiques préventives ouverte à la concurrence. En effet, si l'activité de diagnostic préalable, qui fait l'objet d'un financement public, relève d'un monopole public partagé entre l'INRAP et les services archéologiques de collectivités territoriales, les activités de fouilles sont ouvert à la concurrence depuis le 1er août 2003 et financées au prix de marché par l'aménageur avec qui les opérateurs de fouilles contractent. Sur ce marché, en forte croissance jusqu'en 2013, l'INRAP est susceptible, selon l'Autorité, de détenir une position dominante.

L'Autorité de la concurrence a exprimé des préoccupations de concurrence de deux ordres.

En premier lieu, l'INRAP bénéficierait, en tant qu'opérateur de diagnostic préalable, d'un accès à des informations plus complètes que celles dont peuvent disposer les autres opérateurs de fouilles et en bénéficierait bien avant ces derniers. En outre, il serait en mesure d'instaurer une relation humaine directe avec le personnel de l'aménageur, tant à l'occasion de l'organisation de l'opération de diagnostic que dans la gestion quotidienne du chantier. Dès lors qu'il n'existe pas, au sein de l'INRAP, d'organisation fonctionnelle distinguant de manière étanche les activités de diagnostic et de fouilles, il ne peut donc être exclu que les équipes de l'INRAP chargées des opérations de fouilles accèdent à des informations plus complètes selon des modalités différentes et que leur utilisation leur confère un avantage compétitif indu.

En second lieu, et au vu de la baisse des tarifs pratiqués depuis 2013 par l'INRAP, l'Autorité redoute l'existence de subventions croisées, bref, le subventionnement des activités de fouille en concurrence par sur le financement public des missions de services publiques des opérations de diagnostics, et ce, dans un contexte marqué par l'absence d'une comptabilité analytique suffisante pour exclure tous risques de subventions croisées.

Afin de répondre aux préoccupations de concurrence exprimées, l'INRAP propose, s'agissant de l'accès à des informations privilégiées, que l'agent qui a assumé la responsabilité de la conduite du diagnostic préalable ne puisse être désigné en tant que responsable scientifique des fouilles effectuées sur le même site (engagement n° 1) et que l'ensemble des données scientifiques concernant les opérations de diagnostic soient retranscrites intégralement et de manière exhaustive dans le rapport de diagnostic remis aux services de l'État (engagement n° 2).

S'agissant des préoccupations de concurrence tarifaires, l'INRAP propose un ensemble d'engagements (engagements 3 à 7) visant notamment à instaurer une comptabilité analytique permettant de garantir une stricte séparation comptable et financière (étanche et fiable) entre ses activités non-lucratives et ses activités lucratives (engagement n° 3) à mettre en œuvre un processus permettant de déterminer le calcul de la marge par opération préalablement à la transmission des offres dans le cadre d'un marché de fouilles (engagement n° 4) et à prévoir un audit annuel de cette comptabilité par un expert indépendant qui sera transmis à l'Autorité (engagements n° 5 et 7).

Si les engagements n° 1, 2, 3 et 4 sont proposés pour une durée indéterminée, les engagements n° 5 à 7 le sont pour une durée de 5 ans.

À première vue, on peut à tout le moins se demander si les engagements n° 1 et n° 2 seront de nature à empêcher toute communication en amont d'informations aux agents de l'INRAP chargés des fouilles. De fait, ces engagements comportementaux ne semblent pas de nature à instaurer une organisation fonctionnelle distinguant de manière étanche les activités de diagnostic et de fouilles...

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : La décision autorisant Vinci Airports à prendre le contrôle exclusif d'Aéroports de Lyon est en ligne

Le 6 décembre 2016, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne la décision n° 16-DCC-167 du 31 octobre 2016 à la faveur de laquelle elle autorise, sous réserve d'engagements, la prise de contrôle d'Aéroports de Lyon par Vinci Airports, filiale du groupe Vinci, à la suite de la privatisation des aéroports de Lyon et de Nice autorisée par la loi Macron. En prenant le contrôle exclusif d'Aéroports de Lyon, quatrième aéroport français avec un trafic de 8,7 millions de passagers en 2015, Vinci Airports doublera sa présence en France.

À l’issue d’une procédure de mise en concurrence, l’État a retenu l’offre du consortium formé par Vinci Airports, la Caisse des Dépôts et Consignations et Prédica Prévoyance Assurance. Les actionnaires publics locaux (la CCI de Lyon Métropole, la région Auvergne-Rhône-Alpes, la métropole de Lyon et le département du Rhône) conservent 40 % du capital d’Aéroports de Lyon.

Il s'agit d'une prise de contrôle exclusive d'Aéroports de Lyon (ADL) par Vinci Airports. En premier lieu, au niveau de la gouvernance d'Aéroports de Lyon à l’issue de l’opération, détenu, on le rappelle à 60 % par le consortium formé par Vinci Airports, la CDC et Prédica, et à 40 % par les acteurs publics locaux, il apparaît que si les décisions dites « importantes » devront être prises à la majorité qualifiée des 10/15ème du conseil de surveillance, aucune de ces décisions ne constitue une décision stratégique au sens du droit des concentrations, de sorte que les actionnaires publics locaux n’exerceront pas d’influence déterminante sur la stratégie commerciale d’ADL (pt. 6).

S'agissant à présent du contrôle exercé sur le consortium détenant 60 % du capital d'Aéroports de Lyon, s'il est vrai que Vinci Airports détiendra 51 % du capital et des droits de vote au sein de la société dédiée et que CDC et Prédica disposeront d’un droit de veto leur permettant de s’opposer à l’adoption de décisions capitales pour la stratégie commerciale d’ADL, il n'en reste pas moins que Vinci Airports aura in fine une voix prépondérante compte tenu du mécanisme de résolution des blocages prévu par le pacte d’actionnaires. Ce mécanisme consiste en une procédure d’arbitrage d’une durée maximale de […] jours, ce qui n’apparait pas particulièrement long ou paralysant pour la gestion de la société dédiée. En outre, en cas de désaccord, les actionnaires minoritaires disposeront d’une option de vente dont l’exercice ne représentera pas une charge financière dissuasive pour Vinci Airports. Dès lors, la voix prépondérante de Vinci Airports apparaît suffisamment crédible pour lui permettre d’exercer un contrôle exclusif sur la société dédiée, étant entendu que les 9 membres siégeant au sein du conseil de surveillance d’ADL (5 nommés par Vinci Airports, 2 par la CDC et 2 par Prédica) devront voter conformément aux décisions actées par la société dédiée (pts. 7-9).

En premier lieu, l’opération n'est susceptible de produire des effets horizontaux ni sur les marchés amont de l’octroi des concessions aéroportuaires en raison de sa faible part de marché, ni sur les marchés aval des services d’utilisation des infrastructures aéroportuaires, dès lors que les aéroports de Chambéry-Savoie et Grenoble-Isère, également gérés par Vinci Airports, ne se trouvent pas dans un rapport de substitution avec de l’aéroport de Lyon-Saint-Exupéry

Par ailleurs, et dans la mesure où la prise de contrôle d’ADL par un opérateur privé, acquérant ainsi une position de monopole sur les marchés délimités aux aéroports qu’il gère, est susceptible de produire des effets anticoncurrentiels, l’opération sera également analysée sur les marchés aval des services d’utilisation, de la gestion et de l’exploitation des infrastructures aéroportuaires. Là encore, compte tenu de l'encadrement légal et réglementaire dont font l'objet les marchés aval des services d’utilisation, de la gestion et de l’exploitation des infrastructures aéroportuaires, la substitution d’un opérateur privé à l’État pour la gestion d’ADL n’est pas susceptible de porter atteinte à la concurrence sur le marché des services d’utilisation des infrastructures aéroportuaires (pts. 61-68), non plus que sur le marché des services d’assistance en escale (pts. 69-74) ou sur le marché de la fourniture de services commerciaux associés au sein de l’aéroport de Lyon-Saint-Exupéry (pts. 75-79).

En revanche, en ce que l’opération projetée aboutissait à confier la gestion de l’aéroport à une entreprise également active sur des marchés amont de travaux publics, l’opération était susceptible de réduire la concurrence lors de la passation des marchés de travaux, de fournitures et de services sur les emprises aéroportuaires, l’intégration verticale entre un gestionnaire d’aéroports et une entreprise de travaux publics étant susceptible de conduire à une hausse du coût des travaux en cas d’absence d’une réelle mise en concurrence lors des appels d’offres, laquelle peut in fine être répercutée sur les redevances aéroportuaires lors de la révision des tarifs.. Ainsi, les obligations de mise en concurrence existantes sont susceptibles de permettre au groupe Vinci de verrouiller l’accès aux marchés passés par ADL après sa privatisation, qu'il s'agisse des marchés de travaux ou des marchés de fournitures et de services. De fait, une grande partie des marchés passés par Aéroports de Lyon sont en dessous des seuils imposant une mise en concurrence, de sorte que à l’issue de l’opération, ADL pourrait favoriser les offres des filiales du groupe Vinci. En outre, compte tenu du modèle économique et du cadre réglementaire propre aux activités aéroportuaires, les incitations à adopter une telle stratégie sont par ailleurs crédibles. Un tel comportement aurait par ailleurs des effets négatifs sur la concurrence pour les marchés passés dans le cadre de la construction et de l’entretien des infrastructures aéroportuaires de l’aéroport de Lyon-Saint-Exupéry, et notamment sur le tissu de PME qui étaient mises à contribution avant l'opération.

Afin d’écarter le risque qu’Aéroports de Lyon privilégie les filiales du groupe Vinci lors de l’attribution de ses marchés, Vinci Airports s’est engagée à prendre des mesures afin de renforcer la transparence des procédures de passation de marchés. Ainsi, elle s'est engagée à renforcer la transparence des passations des marchés lancés par Aéroports de Lyon en invitant aux réunions de son comité des achats un représentant de la CCI de Lyon Métropole, censé défendre les intérêts économiques locaux de ses membres, avec une voix délibérative et un droit d’accès aux mêmes informations (pt. 126) ainsi qu'un représentant du Pôle C de la DIRECCTE de la région Auvergne-Rhône-Alpes, mais seulement à titre d'observateur et sans droit de veto (pt. 125).

Par ailleurs, Vinci Airports devra également respecter des obligations procédurales visant à assurer une forme d’étanchéité entre les membres du comité des achats et les autres entités du groupe Vinci répondant à des appels d’offres ou mises en concurrence, excluant tous transfert d'informations confidentielles ou de nature à fausser la concurrence entre prestataires ou candidats prestataires d’ADL.

Enfin, Vinci Airports communiquera à un mandataire indépendant, agréé par l’Autorité, la liste des appels d’offres lancés et les soumissionnaires retenus. Cette procédure concerne tous les marchés de travaux, de fournitures et de services d’un montant supérieur à 90 000 euros HT, les marchés inférieurs à cette somme restant soumis à des règles de simple publicité.

Vinci a souscrit ces engagements pendant toute la durée de la concession de gestion et d’exploitation de l’aéroport de Lyon, soit jusqu’en 2047, garantissant ainsi de manière pérenne le maintien d’une concurrence effective pour l’attribution des marchés de l’aéroport.
 
Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.