JURISPRUDENCE : ACTION DU MINISTRE DE L’ÉCONOMIE – DÉSÉQUILIBRE SIGNIFICATIF : les clauses de parité stipulées dans les contrats des plateformes de réservation hôtelière sont condamnées par la Cour d’appel de Paris

C’est au premier jour de l’été que la Cour d’appel de Paris, faisant droit à l’action introduite par le ministre de l’économie sur le fondement de l’article L. 442-6-III du code de commerce, est entrée en voie de condamnation à l’encontre des clauses de parité stipulées par l’un des opérateurs majeurs de la réservation hôtelière via une plateforme électronique.

L’arrêt rendu le 21 juin 2017 par la Chambre 5-4 (n° 15/18784, min. Economie c/Expedia et a.) mérite bien évidemment l’attention par les développements relatifs à l’examen des stipulations contractuelles sur le fondement de l’article L. 442-6 du code de commerce (2), mais cette décision, longue de trente-trois pages, comporte bien d’autres enseignements d’ordre procédural. Ceux-ci peuvent être rattachés, peu ou prou, à l’exercice de l’action par le ministre de l’Économie (1), à une exception.

Celle-ci apparaît près particulièrement digne d’intérêt puisqu’elle concerne la coexistence, au sein du droit français de la concurrence, des règles appréhendant les pratiques anticoncurrentielles avec d’autres visant des pratiques restrictives de concurrence.
 
Exclusivement saisie sur le fondement de l’article L. 442-6 du code de commerce, la Cour était en effet appelée à se prononcer sur une demande de sursis à statuer formée par les défendeurs à l’action excipant, pour ce faire, de ce que l’Autorité de la concurrence est également saisie des clauses litigieuses dans une affaire concernant précisément la même plateforme.

Sans véritable surprise, la Cour d’appel écarte les arguments développés au soutien de cette demande, tant il est vrai que, comme elle l’indique, la qualification des pratiques par l’autorité spécialisée « n’aura aucun impact sur la qualification des pratiques au regard de l’article L. 442-6 du code de commerce, dont l’objet est différent et dont l’analyse repose sur des éléments constitutifs totalement distincts des pratiques anticoncurrentielles ».  Elle estime, par ailleurs, qu’à supposer que les stipulations soient également sanctionnées sur le fondement du droit des pratiques anticoncurrentielles (ce dont elle doute au regard de la résolution antérieure d’une affaire similaire par voie d’engagements : v. Aut. conc., déc. n° 15-D-06, 21 avr. 2015, sur les pratiques mises en œuvre par les sociétés Booking.com B.V., Booking.com France SAS et Booking.com Customer Service France SAS dans le secteur de la réservation hôtelière en ligne.), le principe non bis in idem ne serait pas pour autant violé, faute pour la « triple condition d’identité des faits, d’unité de contrevenants et d’unité de l’intérêt juridique protégé », requise par la Cour européenne des droits de l’homme d’être satisfaite.

1) Les enseignements relatifs à l’action exercée par le ministre de l’économie

Les critiques portées à l’encontre de la reconnaissance — nonobstant la clause d’élection de for au profit des juridictions anglaises — de la compétence des juridictions françaises conduisent la Cour d’appel, non seulement à faire application du Règlement Bruxelles I, applicable aux contrats à caractère international dont au moins l’une des parties est située sur le territoire de l’Union européenne, mais aussi à apporter à cette occasion des précisions quant à l’action exercée par le ministre de l’économie.

L’arrêt s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence de la Cour de cassation dont il reprend fidèlement le raisonnement précédemment suivi à propos d’une clause compromissoire (Civ. 1ère, 6 juillet 2016, n°15-21811). L’action attribuée au ministre « au titre d'une mission de gardien de l'ordre public économique pour protéger le fonctionnement du marché et de la concurrence est une action autonome dont la connaissance est réservée aux juridictions étatiques au regard de sa nature et de son objet » énonce-t-il avant d’ajouter que « le ministre n'agissant ni comme partie au contrat ni sur le fondement de celui-ci, la clause des contrats attribuant la compétence aux juridictions britanniques est manifestement inopposable au ministre et inapplicable au présent litige ».

Au moment de déterminer la juridiction compétente, il convient de savoir si le litige relève de la matière contractuelle ou délictuelle au sens du règlement Bruxelles I. Exposant notamment qu’il s’agit d’ « une action publique fondée sur le comportement fautif d’une des parties à la relation commerciale ayant consisté à violer une disposition légale » d’ordre public, l’arrêt indique, là encore dans la lignée de la jurisprudence de la Cour de cassation,  que « l’action autonome du ministre aux fins de cessation de ces pratiques et aux fins d’annulation des contrats qui en sont le support revêt la nature d’une action en responsabilité quasi délictuelle ». Faisant par voie de conséquence application de l’article 5-3 du règlement, la Cour d’appel s’attache à préciser le lieu du fait dommageable dont elle rappelle qu’il peut être, selon la Cour de justice, « le lieu de l’événement causal et le lieu de la survenance du dommage ». Elle en conclut qu’à partir du moment où les établissements hôteliers, victimes des pratiques, sont situés sur le territoire français, il y a lieu de retenir la compétence des juridictions françaises.

On ne s’appesantira guère sur la vaine contestation de l’intérêt à agir du ministre de l’économie, motif étant pris de l’édiction par la loi du 6 août 2015 d’une disposition prohibant les clauses de parité tarifaires. Non seulement l’intérêt à agir s’apprécie au jour de l’action, mais en outre, l’action du ministre est « une action régulatrice » l’habilitant à demander la suppression pour l’avenir d’une clause illicite d'un contrat-type, même si celle-ci a disparu entre temps des contrats en cours, rétorque la Cour d’appel.

Elle rejette également le grief tenant à l’absence de mise en demeure préalable à l’introduction de l’action par le ministre, aucune obligation de ce type n’ayant à être respectée par le ministre agissant sur le fondement de l’article L. 442-6 du code de commerce.

Quant à l’atteinte qui aurait été portée à la présomption d’innocence en raison de l’annonce médiatisée de cette action, la Chambre 5-4 considère que le ministre de l’économie s’est contenté de rendre public « un fait objectif » — à savoir l’introduction d’une action en justice ainsi que les critiques formulées à l’encontre des clauses litigieuses par la Commission d'examen des pratiques commerciales —,  sans présumer du résultat de l’action et sans excéder de façon manifeste « les limites légales de l'information nécessaire du public ».

La décision fait encore justice de la contestation tenant à la recevabilité de l’intervention volontaire accessoire du syndicat professionnel, en charge de la défense des intérêts de ses membres, les hôteliers français. La Cour estime, pour ce faire, que l’intervention se rattache aux prétentions du ministre par un lien suffisant et que les clauses critiquées « qui privent l’hôtelier de la maîtrise de sa politique commerciale et lui imposent de verser d’importantes commissions, porteraient atteinte aux intérêts collectifs de la profession d’hôteliers ». L’action exercée par le ministre de l’économie ne saurait priver le syndicat de son droit d’agir dès lors que les intérêts défendus — l’ordre public économique, dans un cas, les intérêts catégoriels de la profession, dans l’autre — ne sont pas les mêmes. La circonstance que plusieurs autorités défendant un intérêt public interviennent concomitamment ne contrevient pas par elle-même au principe d’égalité des armes à partir du moment où « aucune n’est privilégiée dans la procédure » et où « leurs observations ont été contradictoirement débattues ».

2) La contrariété des clauses de parité à l’article L. 442-6 du code de commerce et ses conséquences

L’examen des clauses litigieuses sur le fondement du droit français des pratiques restrictives de concurrence nécessitait d’admettre l’applicabilité de ces règles, nonobstant le choix de loi effectué par les parties au contrat au profit de la loi anglaise.

En réalité, un tel choix est inopposable au ministre, tiers au contrat.

Appelée à déterminer la loi applicable au litige, la Cour d’appel est conduite à trancher la question de savoir s’il convient de raisonner à partir du règlement Rome I ou du règlement Rome II. Retenant que l’action du ministre est « une action publique » fondée sur la violation d’une disposition légale et que le comportement reproché consiste non, en un manquement à des obligations contractuelles, mais en la violation de règles d’ordre public, elle rattache l’objet de la procédure à la « matière délictuelle », qualification entrainant l’application du règlement Rome II.

On pourrait davantage s’étonner que la Cour d’appel raisonne d’emblée à partir de la règle générale de l’article 4.1 désignant la loi du pays de survenance du dommage, ce alors que le règlement Rome II comporte en son article 6 des dispositions spécifiques à la concurrence. Peut-être la juridiction considère-t-elle, mais sans l’indiquer expressément, que le droit français des pratiques restrictives de concurrence « affecte exclusivement les intérêts d'un concurrent déterminé », de sorte que, selon l’article 6.2, il convient de faire application de la règle générale.  Si tel est effectivement le cas, il aurait été opportun que le raisonnement suivi soit explicité, le doute étant permis quant au point de savoir si les actions engagées au titre de l’article L. 442-6 du code de commerce, relèvent effectivement de ce texte ou de l’article 6.1.

Quoiqu’ayant conclu à l’application de la loi française, la Cour ajoute, à titre surabondant, que dans l’éventualité où la règle de conflit aboutirait à la désignation d’une loi étrangère, il y aurait lieu de réserver, conformément à l’article 16 du règlement, le jeu des lois de police du for, c’est-à-dire françaises en l’occurrence. Elle estime que cette qualification s’applique, non seulement à l’article L. 442-6, I, 2°, mais aussi, contrairement au Tribunal de commerce  (T. com. Paris, 13e ch., 7 mai 2015, n° 2015000040, Expedia) à l’article L. 442-6, II, d) du code de commerce. Elle observe à leur propos que « le régime spécifique commun à ces délits civils prévu au III, caractérisé par l’intervention du ministre de l’économie pour la défense de l’ordre public, et les instruments juridiques dont celui-ci dispose, notamment demander le prononcé de sanctions civiles, illustrent l’importance que les pouvoirs publics accordent à ces dispositions ». Il en résulte que les deux dispositions s’imposent en tant que loi de police alors même que la règle de conflit désignerait une loi étrangère.

Ce n’est pas dire qu’aucune différence de régime n’a lieu d’être entre ces deux règles, comme le montre la réponse différenciée apportée par la Cour à la demande de mise hors de cause de certaines des sociétés du groupe.

Compte tenu des amendes civiles susceptibles d’être infligées à leurs auteurs, il y a lieu, estime la Cour, de retenir une interprétation stricte des éléments constitutifs des pratiques visées à l’article L. 442-6 du code de commerce. Elle en déduit alors, s’agissant de l’article L. 442-6, II, d, que ce texte vise uniquement les parties aux contrats dont les clauses sont critiquées, de sorte que, lorsque d’autres personnes « ont concouru à la violation de cet article, par des comportements de complicité en fournissant assistance et moyens pour l’exécution de ces contrats », leur condamnation éventuelle ne pourrait être prononcée sur le fondement de cette règle, mais seulement à raison d’actes de concurrence déloyale. Il en va autrement, considère-t-elle, de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce dès lors qu’il appréhende divers comportements « pouvant revêtir d'autres formes que la signature d’un contrat dont certaines clauses seraient déséquilibrée ».

Préalablement à l’examen des stipulations critiquées au prisme des deux dispositions édictées à l’article L. 442-6 du code, la Cour fait observer, à juste titre, que leur domaine s’étend bien au-delà du secteur de la grande distribution et que leur mise en jeu ne requiert « pas un acte d’achat ou de vente », de sorte qu’elles ont vocation à s’appliquer au secteur de la réservation hôtelière et aux relations entre les plate-formes de réservation et les hôtels.

S’agissant de l’article L. 442-6, II, d) et comme l’avait relevé la CEPC dans son avis 13-10 sur les relations commerciales des hôteliers avec les entreprises exploitant les principaux sites de réservation hôtelière, les clauses de parité contreviennent effectivement à cette règle et sont partant frappées de nullité, mais seulement en tant qu’elles prévoient un alignement automatique sur les conditions plus favorables accordées aux concurrents. L’alignement sur les conditions les plus favorables accordées par l’hôtelier lui-même ou l’obtention automatique de conditions encore meilleures que celles octroyées aux concurrents ne relèvent pas, en revanche de cette interdiction. Elles peuvent néanmoins être examinées, ainsi que le faisait valoir à titre subsidiaire le ministre de l’économie, au regard de l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce.

Appelée, une nouvelle fois, à statuer sur le fondement de l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce, la Cour d’appel commence par énoncer des préceptes généraux avant de procéder à l’analyse des stipulations en cause.

Si à première lecture, l’énoncé des deux éléments constitutifs de la pratique pourrait apparaître comme le simple rappel du texte légal lui-même, un examen plus attentif révèle qu’il en va autrement : en effet, tandis que la disposition vise « le fait de soumettre ou tenter de soumettre », l’arrêt mentionne « la soumission ou la tentative de soumission ». La décision ajoute que « l'insertion de clauses dans une convention-type ou un contrat d'adhésion qui ne donne lieu à aucune négociation effective des clauses litigieuses peut constituer ce premier élément », faisant écho à la jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. com. 3 mars 2015, n°14-10.907, Provera et Cass. com., 29 septembre 2015, n° 13-25043, EMC).

S’agissant du second élément, correspondant à des obligations créant un déséquilibre significatif, elle indique qu’il « peut notamment se déduire d'une absence totale de réciprocité ou de contrepartie à une obligation, ou encore d'une disproportion importante entre les obligations respectives des parties ».  S’inscrivant, là encore, dans le droit fil de la Cour régulatrice, elle rappelle que « les clauses sont appréciées dans leur contexte, au regard de l’économie du contrat et in concreto », mais que « la preuve d’un rééquilibrage du contrat par une autre clause incombe à l’entreprise mise en cause »  et enfin que « les effets des pratiques n’ont pas à être pris en compte ou recherchés » (v. not. Cass. com. 3 mars 2015, n°14-10.907, Provera).

La caractérisation du premier élément constitutif n’est pas sans évoquer le raisonnement suivi dans des arrêts antérieurs concernant les relations entre un grand distributeur et ses fournisseurs (v. par exemple, Cass. com. 4 octobre 2016, n° 14-28013, Carrefour). La Cour fait état de la position de l’opérateur, de l’importance du canal de la réservation en ligne dans le secteur et dans le chiffre d’affaires des hôteliers, mais également de l’évolution à la hausse des commissions versées par les hôteliers ainsi que de la part importante qu’elles représentent par rapport au prix de la chambre. Elle retient encore que les stipulations litigieuses étaient « insérées dans tous les contrats » et que les hôtels ne disposaient pas du pouvoir réel de les négocier et ne pouvaient pas prendre le risque d’être déréférencés. La conclusion qu’elle en tire in fine ne manquera pas de retenir l’attention en ce qu’elle énonce que l’opérateur était « en mesure de « soumettre ou tenter de soumettre » les hôteliers à des obligations déséquilibrées », là où la disposition légale semble plutôt exiger de mettre en évidence « le fait de soumettre ou tenter de soumettre » (souligné par nos soins).

S’agissant du second élément constitutif requis sous la forme d’obligations créant un déséquilibre significatif, l’arrêt considère notamment que les stipulations confèrent à la plateforme de réservation des avantages tarifaires et concurrentiels pris en charge par les hôteliers sans qu’aucun risque ne soit assumé en retour ; il ajoute que les clauses de parité des disponibilités des chambres entraînent un risque de surréservation entièrement supporté et pris en charge par les hôteliers, l’intermédiaire ne supportant en contrepartie aucun risque. La Cour observe par ailleurs que l’opérateur n’établit pas que ces clauses « étaient nécessaires à l’équilibre des contrats ou que ce déséquilibre était compensé par d’autres dispositions du contrat ». Bien plus, le déséquilibre est « encore aggravé par la présence de nombreuses autres clauses, prévoyant des obligations unilatérales et non réciproques pesant exclusivement sur les hôteliers ».

Tirant les conséquences de la contrariété à l’article L. 442-6, la Cour d’appel prononce la nullité des clauses litigieuses, ainsi que l’avait fait le Tribunal de commerce, mais elle fait également injonction de les supprimer pour l'avenir dans les contrats en cours.

On s’arrêtera davantage sur les développements consacrés à l’amende civile, demande du ministre de l’économie que la Cour estime justifiée au regard du trouble apporté à l'ordre public économique.
 
Alors que l'article L. 442-6, III du code de commerce est plutôt laconique sur la détermination du quantum, l’arrêt, empruntant au raisonnement suivi en droit des pratiques anticoncurrentielles, énonce que « l'amende civile doit viser à prévenir et dissuader les pratiques restrictives prohibées, ainsi qu'à éviter leur réitération » avant d’en déduire qu’il convient de prendre en compte, « la gravité du comportement en cause et le dommage à l'économie en résultant (…), ainsi que la situation individuelle de l’entreprise poursuivie ».
 
Faisant application de ces préceptes, la juridiction retient, non seulement la gravité « importante » des pratiques « éman(a)nt d'opérateurs dont l'intervention est indispensable aux hôteliers », le dommage à l’économie, ainsi qu’« une certaine persistance des pratiques », mais également l’importance du chiffre d’affaires  et l’effet d’entraînement que peut avoir le comportement de sociétés de cette taille et de cette notoriété. Cependant, et en contrepoint, elle estime que « l’absence d’effets avérés des pratiques sur les prix aux consommateurs et sur la rentabilité des hôtels partenaires doit entraîner une réduction du montant de la sanction ». Au final, c’est une amende d’un million d’euros qu’elle inflige aux contrevenants.

Par où il se confirme que le droit français des pratiques restrictives trouve à s’appliquer dans le secteur de l’économie numérique pour lequel le droit des pratiques anticoncurrentielles peut sembler parfois à la peine… Nul doute qu’il y ait là matière à réflexion pour qui s’intéresse au futur (et à l’éventuelle réforme) du droit français de la concurrence issu de l’ordonnance du 1er décembre 1986…

JURISPRUDENCE : REFUS DE VENTE – DISTRIBUTION SÉLECTIVE - PRATIQUE ANTICONCURRENTIELLE – ACTION INDÉPENDANTE – INDEMNISATION : le droit des pratiques anticoncurrentielles devant le juge judiciaire ! un exemple à suivre…

À l’approche de la pause estivale, la Cour d’appel de Paris rend, le 5 juillet 2017, un nouvel arrêt (Pôle 5 chambre 4, n°15/12365) qui ne manquera pas de retenir l’attention de tous ceux qui s’intéressent de près au contentieux indemnitaire des pratiques anticoncurrentielles, en même temps qu’il contribuera à conforter le point de vue de ceux – dont nous sommes – qui ne cessent de défendre la place du juge judiciaire et, en particulier, de la Cour d’appel de Paris dans la mise en œuvre du droit de la concurrence.

Une société spécialisée dans la vente de consommables et pièces détachées pour motos avait engagé une action en justice à l’encontre de la filiale française du fabricant mondial de bougies d’allumage, chargée de la distribution des produits en France, à laquelle elle reprochait, sur le double fondement de l’interdiction des ententes et des abus de position dominante, de lui avoir opposé des refus de vente anticoncurrentiels.

Par le passé, de nombreux différents avaient déjà émaillé les relations des parties au litige, au gré des différentes tentatives du revendeur de se procurer les produits de la marque, voire de s’approvisionner en produits contrefaits, de sorte que la présente action n’apparaît que comme l’un des épisodes d’un contentieux aussi touffu que complexe, la ténacité de l’un des opérateurs ne cédant en rien à celle de l’autre. Quoique la décision du 5 juillet 2017 soit conduite à y faire référence, son commentaire est exclusivement dédié à ce qui constitue, à notre avis, l’intérêt majeur de cet arrêt, porteur d’un nouveau témoignage de l’aptitude du juge judiciaire spécialisé à faire application du droit des pratiques anticoncurrentielles, y compris lorsque la juridiction a été saisie directement, dans le cas d’une action indépendante (« stand alone »).

De façon préalable, la Cour d’appel s’attache à déterminer si le droit de l’Union européenne est applicable au litige, autrement dit si les comportements en cause sont de nature à affecter sensiblement le commerce entre États membres.  Elle conclut par l’affirmative au terme d’un raisonnement convaincant.

Bien que l’accord de distribution sélective mis en place par la filiale française ne concerne que les distributeurs français et se limite au territoire français, l’arrêt expose que de tels systèmes de distribution sont susceptibles en eux-mêmes d’affecter le commerce entre les États membres, compte tenu de leur nature restrictive de concurrence. Faisant son miel des lignes directrices élaborées par la Commission (communication de la Commission – Lignes directrices relatives à la notion d’affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité, JO C 101 du 27 avril 2004), la décision indique que « la limitation du nombre de distributeurs inhérente au système de distribution sélective et les refus d’agrément discriminatoires, surtout s’ils affectent des opérateurs réalisant des exportations et des importations en Europe, affectent nécessairement les courants d’échanges entre la France et les autres États membres »  (cf. pts. 86 et s.) et que dans le cas où une entreprise en position dominante sur le territoire d’un État membre érige une entrave abusive à l’entrée, « le commerce entre États membres peut normalement être affecté » (pt. 93). S’il est vrai que, comme elle le rappelle, le caractère sensible de l’affectation du commerce « dépend des circonstances de chaque espèce, et notamment de la nature de l’accord ou de la pratique, de la nature des produits concernés et de la position de marché des entreprises en cause » (pt. 45), les lignes directrices ont posé des présomptions chiffrées à partir desquelles la Cour d’appel déduit que les pratiques dénoncées sont susceptibles d’avoir affecté sensiblement le commerce entre les États membres, de sorte qu’elles peuvent être examinées sur le fondement cumulatif des dispositions européennes et interne appréhendant les ententes et abus de position dominante.

En dépit de l’importance que revêt la délimitation du marché pertinent, spécialement lorsqu’il s’agit d’apprécier l’existence éventuelle d’un abus de position dominante, l’arrêt ne s’y attarde guère. Il est vrai qu’en l’occurrence, il prend directement appui sur une décision antérieure de l’autorité spécialisée pour identifier, en amont, un marché de gros des bougies d’allumage de rechange pour deux roues sur lequel les fabricants offrent les bougies à des entreprises intermédiaires (grossistes, distributeurs) et, en aval, celui où les distributeurs les commercialisent aux détaillants.

La décision s’emploie plus longuement à la qualification des pratiques, aussi bien sur le fondement de l’interdiction des ententes que sur celui des abus de position dominante.

S’agissant, en premier lieu, de la mise en œuvre des articles 101 TFUE et L. 420-2 du code de commerce appréhendant les ententes, comportements collectifs par excellence, l’arrêt ne s’attache pas à démontrer l’existence d’un concours de volontés qui, il est vrai, pouvait sembler acquise en présence d’un accord de distribution sélective.

Plus que le rappel des conditions de licéité d’un réseau de distribution sélective telles qu’elles résultent de la jurisprudence, retient l’attention la distinction effectuée entre, d’un côté, « la discrimination négative », appellation désignant « le refus du fournisseur d’agréer un distributeur qui répond aux exigences de sélection », et de l’autre, « la discrimination positive », consistant quant à elle à « livrer des distributeurs qui ne satisfont pas aux critères de sélection ». S’il est vrai qu’un refus d'agrément discriminatoire ne constitue pas une restriction caractérisée  au sens de la communication de la Commission concernant les accords d'importance mineure ou du règlement d'exemption n°330/2010 de la Commission du 20 avril 2010, il ne peut bénéficier, ni du « de minimis », ni de l’exemption par catégorie compte tenu de la part de marché du fournisseur, excédant 50 %, bien au-delà des seuils requis et fixés respectivement à 15 % et à 30 % de parts de marché.

Prenant appui sur un rapport d’enquête établi par la DIRECCTE, la Cour d’appel considère que ses conclusions, même si elles concernent une période antérieure à celle au titre de laquelle elle est saisie, peuvent être mises à profit à partir du moment où elles « ne sont pas sérieusement remises en cause »  dans la présente instance. Il en résulte que le fournisseur a opposé au distributeurs des refus de vente qui, n’étant fondés sur aucun des critères prétendus de sélection, sont constitutifs d’une discrimination négative et dont la Cour estime qu’ils ont un objet et un effet d’éviction du cinquième distributeur français de pièces détachées et accessoires pour deux roues.

Le fournisseur n’ayant pas invoqué le bénéfice de l’exemption individuelle prévue aux articles 101 § 3 TFUE et L. 420-4 du code de commerce, la Cour retient sa participation à une entente anticoncurrentielle.

Elle procède, en second lieu, à l’examen du comportement litigieux au regard de l’article 102 TFUE et de l’article L. 420-2 alinéa 1 du code de commerce.

Au moment de caractériser la position dominante de l’entreprise mise en cause — qui n’était pas véritablement contestée —,  les juges relèvent que celle-ci détient plus de 50 % des parts du marché français amont des bougies d’allumage pour deux-roues de seconde monte. Ils ajoutent qu’elle est « un leader technologique », que « ses produits et sa marque sont incontournables et non substituables » pour les distributeurs.

Le raisonnement suivi dans les étapes ultérieures reflète une appropriation raisonnée par la Cour d’appel de la Communication relative aux Orientations sur les priorités retenues par la Commission en matière de pratiques d’éviction abusives des entreprises en position dominante, en même temps qu’il s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence.
 
De façon pédagogique, la Cour rappelle le principe bien établi selon lequel la position dominante, sans être, en elle-même, prohibée, fait peser sur son titulaire « une responsabilité particulière » consistant à  « ne pas porter atteinte, par son comportement, à une concurrence effective et non faussée sur le marché intérieur de l’Union » (v. CJCE, 9 nov. 1983, Michelin, aff. 322/8 ; Orientations de la Commission, pt. 1).  L’arrêt souligne, à cet égard, qu’une entreprise en position dominante conserve le « droit de préserver ses propres intérêts commerciaux, lorsque ceux-ci sont menacés » et « de prendre les mesures raisonnables qu'elle estime appropriées » à cette fin. Il reste que sa marge de manœuvre est limitée en ce sens que son comportement doit être « proportionné à la menace et ne pas viser à renforcer sa position dominante ou à en abuser ».

Dans le droit fil de la jurisprudence de la Cour de justice, la juridiction  expose que, s’agissant d’établir le caractère abusif d’une pratique d’éviction, « il suffit de démontrer l’existence d’un effet anticoncurrentiel potentiel sur le marché de nature à évincer les concurrents au moins aussi efficaces que l’entreprise en position dominante » (rappr. CJUE 19 avril 2012, C549/10 Tomra et CJUE 17 février 2011, C52/09, Teliasonera).

En faisant application aux pratiques dénoncées, la décision fait état du principe, là encore classique, en vertu duquel un fournisseur détermine librement les conditions de commercialisation de ses produits, mais ajoute qu’« un refus de fournir des marchandises ou des services nécessaires à l'exercice des activités d’une entreprise, qu’elle soit concurrente directe ou pas, est abusif, si ce refus est de nature à éliminer toute concurrence et ne peut être objectivement justifié » (Rappr. Paris Pôle 5 Ch. 4, 17 septembre 2014, RG n° 12/10322, SA La Montagne c/ SAS Aviscom).

La Cour d’appel s’emploie alors à montrer qu’en l’absence de produit de substitution et à défaut de pouvoir s’approvisionner auprès des distributeurs agréés en France à des tarifs aussi intéressants que ceux directement consentis par le fabricant, les refus de vente « sont de nature à exclure du marché un opérateur qui, par sa politique commerciale d’exportation et d’importation, anime la concurrence en Europe, alors que le système de distribution mis en place par la société NGK verrouille chaque marché national » et qu’ils sont « donc susceptibles d’avoir pour effet de restreindre la concurrence effective sur le marché français des bougies d’allumage de seconde monte de la marque, et de causer, finalement, un préjudice au consommateur », ce dernier étant le bénéfice ultime des règles destinées à assurer le bon fonctionnement du marché.

Restait cependant à savoir si le refus, quoique prima facie constitutif d’un abus d’éviction, pouvait être objectivement justifié. La charge de la preuve d’une telle démonstration incombe à l’entreprise en position dominante, laquelle avançait, dans cette perspective, plusieurs justifications. Chacune d’elles est cependant écartée par la Cour qui en stigmatise, au passage, le caractère « contradictoire » et « fluctuant ». Sans reprendre en détail la réponse apportée à chacun des arguments avancés par l’opérateur dominant, on relèvera deux affirmations selon lesquelles, d’une part, « le consommateur est nécessairement victime d’une raréfaction de l’offre, qui diminue la concurrence entre les produits qui lui sont proposés » et d’autre part, « la circonstance qu’un seul opérateur soit directement affecté par une pratique n’exonère pas celle-ci de la qualification de pratique anticoncurrentielle, dès lors que celle-ci a un objet ou un effet potentiel ou effectif sur la concurrence ». Par ailleurs, la décision souligne que le défendeur à l’action n’a pas soutenu que les commandes passées par le demandeur présentaient un caractère déraisonnable, ce qui aurait permis, si cela avait été avéré, de justifier ses refus de vente.

Il en résulte que les refus de vente constituent également des pratiques d’abus de position dominante condamnés en application des articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce.

Une fois établie la violation du droit des pratiques anticoncurrentielles et, partant, la faute de nature à engager la responsabilité de son auteur, la décision procède à l’examen de la demande en dommages et intérêts formée par le distributeur à concurrence de près de 200 000 euros, somme plutôt modique dans les contentieux indemnitaires relatifs à une pratique anticoncurrentielles.

Comme elle le fait désormais très usuellement, la Cour d’appel affirme le droit à réparation reconnu au bénéfice de « toute victime d’une pratique anticoncurrentielle », à condition que cette dernière rapporte la preuve du triptyque bien connu constitué par une faute, un dommage et un lien de causalité entre la faute et le dommage. La décision insiste tout particulièrement sur l’exigence d’un lien de causalité  pour souligner que « le lien de cause à effet » doit être « établi de façon expresse ».

Pour procéder à l’évaluation du préjudice réparable, la Cour s’appuie sur le rapport établi par un cabinet d’expertise comptable, dont elle « approuve (la) méthode de calcul, dont la robustesse s’allie à la simplicité ». Si elle prend en considération certains des arguments exposés par le défendeur à l’action (choix d’une année trop favorable, préjudice affecté d’un aléa et constituant partant une perte de chance), elle retient en contrepoint que la demande est minorée en ce qu’elle n’intègre pas la marge perdue sur d’autres articles que les bougies et elle estime que les éléments de nature à minorer le préjudice tel qu’évalué par la victime sont « compensés par l’effet majorant non pris en compte » par cette dernière. Estimant disposer des éléments nécessaires, elle considère qu’il n’y a pas lieu d’ordonner une expertise judiciaire, choix qui est peut-être également inspiré par le montant de l’indemnité, plus faible que dans nombre d’affaires se rapportant à des pratiques anticoncurrentielles.
 
La Commission ne dit pas autre chose dans son Guide pratique concernant la quantification du préjudice lorsqu’elle invite à tenir compte de « la proportionnalité de la charge et des coûts engendrés par rapport au montant de la demande de dommages et intérêts en jeu » (p. 10).

Le caractère exemplaire d’une décision peut tenir, non seulement à la qualité du raisonnement suivi, mais aussi au souci de limiter les frais de justice au nécessaire.

JURISPRUDENCE : RUPTURE DE RELATION – RÉFÉRÉ – POURSUITE DU CONTRAT : La Cour d’appel de Paris refuse d’ordonner la poursuite d’une relation commerciale rompue, faute de relation établie et faute de rupture brutale

L’article L. 442-6-I-5° du code de commerce n’est décidément pas (plus) la planche de salut des entreprises qui entendraient contester en justice la rupture dont elles sont victimes. La décision rendue par la Cour d’appel de Paris, le 5 juillet 2017 (Pôle 5 Chambre 4, n° 17/08926), en porte témoignage dans le cas où la partie évincée entendrait obtenir en référé la poursuite temporaire de la relation commerciale.

En l’occurrence, un opérateur exerçant une activité de manutentionnaire portuaire au Havre avait, de même que plusieurs sociétés ayant exécuté des prestations à cette occasion, assigné, sur le fondement de l'article 873 du code de procédure civile, six armements, membres d’une alliance, avec lesquels un contrat d’une durée de cinq ans  avait été conclu en août 2012, afin de voir ordonner la continuation des relations commerciales.

Le président du Tribunal de commerce de Lille Métropole, estimant qu’il n’y avait pas lieu à référé, les a déboutés de leurs demandes et renvoyés à mieux se pourvoir au fond.
 
Saisie à son tour, la Cour d’appel de Paris confirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle avait jugé qu’aucune des deux conditions alternativement requises par l'article 873 du code de procédure civile — à savoir l’existence d’un trouble manifestement illicite ou celle d’un dommage imminent — n’était satisfaite.

La Cour d’appel rappelle qu’il incombe à celui qui invoque le bénéfice de l’article L. 442-6-I-5° du code de commerce de démontrer le caractère établi de la relation commerciale dont s’agit. Cette exigence, qui conditionne la possibilité de faire jouer la règle spéciale appréhendant la rupture brutale, a pu faire l’objet dans le passé d’une interprétation jurisprudentielle assurément extensive, d’aucuns oseraient même dire laxiste, avant que la Cour de cassation, ainsi que les juridictions du fond, au premier rang desquelles la cour de Paris, n’entreprennent de cantonner davantage la possibilité de faire jouer la disposition du code de commerce. La décision du 5 juillet 2017 s’inscrit sans aucun doute dans cette veine lorsqu’elle affirme que celui « qui se prétend victime de (la) rupture doit établir au préalable le caractère suffisamment prolongé, régulier, significatif et stable du courant d'affaires ayant existé entre elle et l'auteur de la rupture, qui pouvait lui laisser augurer que cette relation avait vocation à perdurer », combinant ainsi approche objective tenant aux caractéristiques de la relation et appréciation subjective fondée sur l’attente raisonnable de la victime.

Bien que la victime de la rupture ait été en relation avec chacun des armements concernés antérieurement à la conclusion du contrat faisant suite à un appel d’offres en 2012, la Cour considère qu’« aucune continuité ne (peut) être établie entre l'objet de ce contrat relatif à la concession exclusive de la manutention des navires du (groupement), et les relations antérieures avec chacun des armements », s’inscrivant par là même en nette rupture avec le raisonnement ayant parfois conduit à admettre l’existence d’une relation unique, malgré le changement de l’un des partenaires et ceci à partir de considérations très ténues (v. not. Cass. com. 25 septembre 2012, n° 11-24301). Seule la relation inaugurée avec le contrat de 2012 peut dès lors être prise en considération.

De surcroît, cette relation a été nouée à la suite d’une mise en concurrence par appel d’offres dont la Cour souligne qu’étant porteuse d’un aléa concurrentiel, elle permet d’exclure que la relation soit établie au sens de l’article L. 442-6-I-5° du code de commerce et, partant, d’écarter l’application de cette règle en l’espèce. Pour parvenir à cette solution, il est exposé que la victime de la rupture avait connaissance, « dès la conclusion du contrat », de la précarité de la relation, la durée convenue étant celle de l'alliance elle-même, « sans qu'aucune garantie ne lui ait été donnée par ailleurs d'un renouvellement à terme ». Il est encore ajouté qu’« aucune certitude d'emporter l'appel d'offres de 2017 ne pouvait, en tout état de cause, lui être donnée, les alliances maritimes ayant par ailleurs vocation à changer fréquemment de composition ».

La Cour d’appel n’en envisage pas moins, à titre surabondant, la possibilité que les relations puissent être considérées comme établies depuis 2012, entrainant l’application de l’article L. 442-6-I-5° du code de commerce et requérant par conséquent la vérification du caractère brutal ou non de la rupture intervenue.  Reprenant les éléments factuel du dossier et notamment le calendrier des évènements ainsi que les courriers échangés entre les protagonistes, la juridiction estime le préavis suffisant au regard de la durée de la relation. On relèvera que, contrairement à nombre d’affaires dans lesquelles différents paramètres, quoique non mentionnés par la disposition légale, sont pris en compte au moment d’apprécier le caractère suffisant ou non du préavis ayant été accordé par l’auteur de la rupture, la décision du 5 juillet 2017 ne fait état d’aucun autre élément susceptible d’influer sur la durée nécessaire au redéploiement des activités du partenaire évincé.

In fine, la Cour conclut, ainsi que l’avait fait le juge des référés de Lille, à l’absence de trouble manifestement illicite ainsi qu’à l’absence de dommage imminent, les éléments versés aux débats, aussi bien en ce qui concerne les conséquences sociales et financières que le risque de perte totale d'activité sur le terminal concerné, apparaissant insuffisamment probants.

Alors que des voix s’élèvent, de plus en plus nombreuses, pour en appeler à une réforme de la règle sur la rupture brutale des relations commerciales établies afin d’en modérer l’application à différents égards, les juridictions font également la preuve de leur volonté d’éviter certains excès parfois constatés dans le passé. Au point de rendre inutile une réécriture de la disposition légale ? Au risque d’une rigueur à son tour excessive dans la mise en œuvre ? L’avenir le dira, dans un cas comme dans l’autre…

INFOS : L'Autorité de la concurrence lance une consultation publique sur le fonctionnement de la concurrence dans le secteur de la publicité en ligne

Comme annoncé le 3 juillet 2017 lors de la conférence de presse de présentation du rapport annuel pour l’année 2016, l’Autorité de la concurrence lance donc une consultation publique sur le fonctionnement de la concurrence dans le secteur de la publicité en ligne dans le cadre de l'enquête sectorielle initiée en mai 2016, et ce, dans la perpective de l'adoption et de la publication à l’automne 2017 d’un avis de l’Autorité.

Cette consultation estivale — les personnes et organismes intéressés sont invités à rendre leur copie avant le 15 septembre 2017 — fait suite à une première consultation réservée aux annonceurs, éditeurs et fournisseurs de services publicitaires, en ce compris les deux leaders du marché, Google et Facebook, laquelle a été conduite entre l’automne 2016 et le printemps 2017.

Cette première consultation restreinte a permis de clarifier, dans un contexte de progression de la publicité display (annonces publicitaires placées sur une page web ou application mobile) comme de de la publicité sur les réseaux sociaux, le fonctionnement du secteur, marqué par l'automatisation supervisée des campagnes qui permet le rapprochement de la demande et de l'offre d'espaces publicitaires de façon automatisée, par la multiplication des acteurs à tous les niveaux de la chaîne de valeur, l'importance des données qui améliore le ciblage, l'efficacité des campagnes, et donc la propension à payer des annonceurs et la valeur de la publicité. Elle a également permis de confirmer l'existence de positions particulièrement fortes sur certains marchés.

La consultation publique élargie vise à i) clarifier la compréhension de certaines offres et technologies, ii) mieux identifier certains comportements décrits lors de l’instruction et iii) trancher certains points à propos desquels des déclarations contradictoires ont été reçues.

Le document de consultation publique, qui se présente sous la forme d’un questionnaire, est organisé autour de trois grands volets portant sur :
  •    la compréhension du secteur ;
  •   la délimitation des marchés concernés et de la détermination du pouvoir de marché ;
 •  les problématiques liées au fonctionnement concurrentiel du secteur.

Enfin, il est demandé, au terme de document de consultation publique, aux répondants de bien vouloir formuler des propositions d’améliorations à apporter au secteur de la publicité sur internet et concernant la collecte de données et la la protection de leur vie privée.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.