JURISPRUDENCE UE : La Cour de justice de l’Union annule l'arrêt Intel et renvoie l’affaire au Tribunal pour qu’il examine la capacité effective des rabais litigieux à restreindre la concurrence

C'est peu de dire que l’arrêt rendu le 6 septembre 2017 par la Cour de justice de l’Union européenne dans l'affaire C-413/14 (Intel contre Commission européenne) était attendu.

A priori, l’attente n’aura pas été vaine. Déjouant les pronostics insistant sur la difficulté qu’elle éprouverait à renverser sa propre jurisprudence, la Cour a décidé, comme elle l’indique elle-même au point 138 du présent arrêt, « de préciser cette jurisprudence [issus de l’arrêt fondateur, Hoffmann-La Roche condamnant les rabais d’exclusivité] dans le cas où l’entreprise concernée soutient, au cours de la procédure administrative, éléments de preuve à l’appui, que son comportement n’a pas eu la capacité de restreindre la concurrence et, en particulier, de produire les effets d’éviction reprochés ». Ce faisant, si elle ne va pas jusqu’à qualifier les pratiques de rabais d’exclusivité de pratiques tarifaires ou de pratiques de prix d’éviction, au terme du présent arrêt la Cour entend, à l’évidence, rapprocher le régime juridique applicable aux premières de celui applicable aux secondes.

Au-delà même du fait que l'affaire concerne la plus forte amende jamais imposée par la Commission à une seule entreprise — 1,060 milliard d'euros —, le pourvoi à la faveur duquel Intel demandait à la Cour d’annuler l’arrêt du 12 juin 2014 par lequel le Tribunal avait rejeté son recours tendant à l’annulation de la décision de la Commission du 13 mai 2009, soulevait un certain nombre de questions de principe importantes. Il offrait avant tout à la Cour l’occasion de préciser sa jurisprudence relative à l’abus de position dominante au sens de l’article 102 TFUE et de définir un standard de la preuve de l'existence d'une restriction de concurrence en présence de rabais qualifié par le Tribunal dans la présente affaire de « rabais d’exclusivité ». En pratique, ces « rabais d’exclusivité » relèvent-ils d'un régime juridique différent des simples remises fidélisantes ? Sont-ils par nature anticoncurrentiels ? ou doit-on apprécier l'atteinte qu'ils portent à la concurrence en considération de l’ensemble des circonstances de l’affaire ?

Par ailleurs, le présent pourvoi offrait à la Cour la possibilité de préciser le pouvoir d’appréciation dont la Commission européenne dispose lors de l’enregistrement des entretiens qu’elle mène au cours de ses enquêtes (4e moyen) et encore la portée de sa compétence ratione loci pour enquêter sur des infractions trouvant leur origine dans des pays tiers (5e moyen).

D'aucuns, et notamment les économistes, avaient fondé quelques espoirs que le Tribunal adopte une approche plus économique fondée sur les effets concrets des pratiques de rabais conditionnels. Devant le Tribunal, ils en avaient été pour leur frais. Le présent arrêt devrait, à tout le moins, leur redonner du baume au cœur. La Cour y adopte résolument une approche en faveur de la prise en compte des effets concrets des pratiques de rabais sanctionnées.

On se souvient qu'Intel a été sanctionné pour avoir abusé de sa position dominante sur le marché mondial des processeurs x86 entre octobre 2002 et décembre 2007, en mettant en œuvre une stratégie destinée à exclure du marché son seul concurrent sérieux, Advanced Micro Devices (AMD). Cette stratégie consistait, pour le leader du marché, à accorder des rabais aux quatre principaux fabricants d’ordinateurs (Dell, Lenovo, HP et NEC), sous réserve qu’ils achètent auprès de lui la totalité ou la quasi-totalité de leurs processeurs x86. De même, Intel avait accordé des paiements à un distributeur Media-Saturn à condition que ce dernier vende exclusivement des ordinateurs équipés de processeurs x86 d’Intel. Selon la Commission, ces rabais et paiements ont assuré la fidélité des quatre fabricants précités et de Media-Saturn et ont ainsi sensiblement réduit la capacité des concurrents d’Intel à se livrer à une concurrence fondée sur les mérites de leurs processeurs x86. Le comportement anticoncurrentiel d’Intel a ainsi contribué à réduire le choix offert aux consommateurs ainsi que les incitations à l’innovation.

Dans son pourvoi, la requérante invoquait six moyens. Par son premier moyen, elle alléguait que la qualification juridique de « rabais d’exclusivité » donnée par le Tribunal aux rabais en cause était erronée en droit. Le deuxième moyen était pris d’une erreur de droit viciant le constat d’une infraction au titre des années 2006 et 2007 ainsi que l’évaluation de la part de marché couverte par le comportement en cause. Par son troisième moyen, la requérante dénonçait une erreur de droit entachant la qualification de « rabais d’exclusivité » donnée à certaines pratiques de rabais appliquées uniquement à une minorité des achats d’un client. Le quatrième moyen était pris d’une erreur de procédure tenant à une interprétation erronée des dispositions combinées de l’article 19 du règlement n° 1/2003 et de l’article 3 du règlement n° 773/2004 à propos de l’absence d’obligation d’enregistrer un entretien. Le cinquième moyen était tiré de la violation de l’article 102 TFUE et vise à contester la compétence ratione loci de la Commission pour appliquer cette disposition aux pratiques de la requérante convenues en Chine avec Lenovo en 2006 et en 2007. Le sixième et dernier moyen concernait le montant de l’amende, dont le calcul procéderait d’une erreur de droit résultant de l’application rétroactive des lignes directrices de 2006.

S'agissant du premier moyen, la Cour affirme donc d’emblée qu’il convient de préciser la jurisprudence issus de l’arrêt fondateur Hoffmann-La Roche dans le cas où l’entreprise concernée soutient, au cours de la procédure administrative, éléments de preuve à l’appui, que son comportement n’a pas eu la capacité de restreindre la concurrence et, en particulier, de produire les effets d’éviction reprochés. Ce faisant, confirmant l’existence d’une présomption d’illégalité des rabais subordonnés à la condition que le client s’approvisionne pour la totalité ou une partie importante de ses besoins auprès de l’entreprise en position dominante, la Cour affirme immédiatement le caractère réfragable de cette présomption en répartissant techniquement la charge de la preuve : l’entreprise en position dominante qui a mis en œuvre la pratique de rabais d’exclusivité est admise à soutenir, au cours de la procédure administrative, éléments de preuve à l’appui, que son comportement n’a pas eu la capacité de restreindre la concurrence et, en particulier, de produire les effets d’éviction reprochés (pt. 138). En pareil cas, la Commission est non seulement tenue d’analyser, d’une part, l’importance de la position dominante de l’entreprise sur le marché pertinent et, d’autre part, le taux de couverture du marché par la pratique contestée, ainsi que les conditions et les modalités d’octroi des rabais en cause, leur durée et leur montant, mais elle est également tenue d’apprécier l’existence éventuelle d’une stratégie visant à évincer les concurrents au moins aussi efficaces (pt. 139). Le but de l’examen de l’ensemble des circonstances dans lesquelles les rabais ont été mis en œuvre vise à s’assurer qu’un abus de position dominante a bien été établi à suffisance de droit et que les rabais sont donc bien susceptibles d’entraîner un effet d’éviction de la concurrence. À cet égard, la Cour attribue un rôle particulier à l’analyse de la capacité d’éviction, considérée comme pertinente pour l’appréciation du point de savoir si un système de rabais relevant en principe de l’interdiction de l’article 102 TFUE peut être objectivement justifié (pt. 139). En pratique, cette analyse de la capacité d’éviction passe essentiellement par la mise en œuvre de deux critères énoncés par la Cour : d’une part le critère du taux de couverture du marché par la pratique contestée, c’est-à-dire l’importance des consommateurs affectés par la pratique, et d’autre part, le test du concurrent au moins aussi efficace (as efficient competitor test). Il reste que la pertinence de ces deux critères ne va pas de soi et qu’ils devront assurément être précisés. Ainsi, le nombre limité de consommateurs affectés par le pratique peut ne pas être dirimant si ces clients sont importants et s’avèrent incontournables pour tous concurrents souhaitant accéder ou se maintenir sur le marché. De même, le test du concurrent au moins aussi efficace n’est pas sans limite. Outre le fait que la comparaison entre l’efficacité des uns et des autres est, du fait de la comparaison des coûts respectifs que cela suppose, loin d’être évidente, ce test tend à ignorer le concurrent légèrement moins efficace ou le concurrent temporairement moins efficace. Or ces opérateurs méritent-ils pour autant de disparaître du marché ? N’exercent-ils pas sur ce marché une certaine pression concurrentielle favorable au développement de la concurrence ?

À la suite de ces considérations aussi liminaires que fondamentales, on aurait pu s’attendre à ce que la Cour censure le Tribunal pour avoir considéré que les « rabais d’exclusivité » pouvaient être qualifiés d’« abusifs » sans analyse de leur capacité anticoncurrentielle en fonction des circonstances de l’espèce. Or, il n’en ait rien. Ce que la Cour reproche au Tribunal et ce qui conduit à l’annulation de l’arrêt du Tribunal, c’est le fait pour ce dernier d’avoir omis d’examiner l’ensemble des arguments d’Intel formulés au sujet du test du concurrent aussi efficace mis en oeuvre, à titre subsidiaire, par la Commission (pts. 144 et 146). En effet, il a jugé, aux points 151 et 166 de l’arrêt attaqué, qu’il n’était pas nécessaire d’examiner si la Commission avait effectué le test AEC dans les règles de l’art et sans commettre d’erreurs, et qu’il n’était pas non plus nécessaire d’examiner la question de savoir si les calculs alternatifs proposés par Intel avaient été effectués de manière correcte (pt. 145). Or, retient la Cour, si, dans une décision constatant le caractère abusif d’un système de rabais, la Commission effectue une telle analyse, il appartient au Tribunal d’examiner l’ensemble des arguments de la partie requérante visant à mettre en cause le bien-fondé des constatations faites par la Commission quant à la capacité d’éviction du système de rabais concerné (pt. 141). Or, au cas d’espèce, la Commission, tout en soulignant que les rabais en cause avaient, par leur nature même, la capacité de restreindre la concurrence de sorte qu’une analyse de l’ensemble des circonstances de l’espèce et, en particulier, un test AEC n’étaient pas nécessaires pour constater un abus de position dominante, a néanmoins opéré un examen approfondi de ces circonstances, en consacrant des développements très détaillés à son analyse menée dans le cadre du test AEC, analyse qui l’a conduite à conclure qu’un concurrent aussi efficace aurait dû pratiquer des prix qui n’auraient pas été viables et que, partant, la pratique de rabais en cause était susceptible d’avoir des effets d’éviction d’un tel concurrent, de sorte que, aux yeux de la Cour, le test AEC a revêtu une importance réelle dans l’appréciation par la Commission de la capacité de la pratique de rabais en cause de produire un effet d’éviction de concurrents aussi efficaces (pts. 142-143).

La Cour renvoie donc l’affaire au Tribunal pour qu’il puisse examiner, à la lumière des arguments avancés par Intel, la capacité des rabais litigieux à restreindre la concurrence.

Pour ce qui est, à présent, du quatrième moyen tiré de la violation des droits de la défense de la requérante, la Cour rappelle que le droit de l’Union impose à la Commission d’enregistrer les entretiens afin de permettre aux entreprises soupçonnées d’infractions aux règles de concurrence de l’Union d’organiser leur défense et aux juridictions de l’Union de vérifier si la Commission a exercé ses pouvoirs d’enquête dans le plein respect du cadre réglementaire. Par suite, elle considère que le Tribunal a commis des erreurs de droit, premièrement, en établissant, parmi les entretiens relatifs à l’objet d’une enquête de la Commission, une distinction entre les entretiens formels, soumis aux dispositions combinées de l’article 19, paragraphe 1, du règlement n° 1/2003 et de l’article 3 du règlement n° 773/2004, et les entretiens informels, lesquels se situeraient en dehors du champ d’application de ces dispositions, et deuxièmement, en estimant que la réunion entre les services de la Commission et un dirigeant de Dell, alors qu’elle avait pour objet une telle enquête de la Commission, ne relevait pas du champ d’application de ces dispositions au motif qu’elle ne constituait pas un entretien formel (pt. 93). Elle estime également que cette irrégularité procédurale ne pouvait pas être surmontée par la note interne fournie a posteriori par la Commission, dès lors qu’elle ne retranscrivait pas la substance de l’entretien mené avec le dirigeant de Dell, mais seulement un bref résumé des sujets abordés au cours de l’entretien litigieux (pt. 92). Toutefois, le dispositif de l’arrêt attaqué n’est pas susceptible d’entraîner son annulation dans la mesure où il est fondé pour d’autres motifs de droit (pt. 94). En l’occurrence, le Tribunal a souligné que la Commission, dans la décision litigieuse, ne s’était pas appuyée sur des informations obtenues lors de l’entretien avec dirigeant de Dell pour mettre en cause Intel. La Cour précise immédiatement, à propos d’éventuels éléments à décharge qu’aurait pu révéler cet entretien, qu’il incombait à l’entreprise concernée d’établir, d’une part, qu’elle n’avait pas eu accès à certains éléments de preuve à décharge, et, d’autre part, qu’elle aurait pu les utiliser pour sa défense (pt. 98). Or, il apparaît qu’Intel a eu accès aux réponses écrites de Dell à des questions orales qui avaient été posées à son représentant lors de cet entretien et qu’elle a été mise en mesure de faire valoir, au cours de la procédure devant le Tribunal, ses observations (pts. 99-100).

Enfin et s’agissant du cinquième moyen et de la question de savoir si la Commission était compétente pour engager une procédure à l’encontre d’Intel du fait de son comportement anticoncurrentiel découlant notamment des accords passés avec le fabricant d’ordinateurs chinois Lenovo, la Cour valide l’utilisation par le Tribunal du critères des effets de la pratique sur l’EEE (pt. 45) et approuve le Tribunal d’avoir considéré que le comportement d’Intel à l’égard de Lenovo était susceptible d’avoir un effet immédiat dans l’EEE (pt. 52), dès lors que le comportement d’Intel à l’égard de Lenovo faisait partie d’une stratégie d’ensemble visant à barrer l’accès d’AMD aux canaux de vente les plus importants du marché (pt. 55).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

JURISPRUDENCE UE : La Cour de justice de l’Union dit pour droit que le changement de contrôle d’une entreprise commune ne relève du contrôle des concentrations qu’à la condition que ladite entreprise commune accomplisse de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome

À la faveur d’un arrêt rendu le 7 septembre 2017 dans l'affaire C-248/16 (Austria Asphalt GmbH & Co OG contre Bundeskartellanwalt), la Cour de justice de l’Union, suivant les recommandations de l'avocat général Juliane Kokott, a dit pour droit que le changement de contrôle d’une entreprise commune ne relève du contrôle des concentrations qu’à la condition que ladite entreprise commune accomplisse de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome.

Il s'agissait d'une demande de décision préjudicielle formée par l’Oberster Gerichtshof, la Cour suprême autrichienne et accessoirement la première procédure préjudicielle en matière de contrôle européen des concentrations.

Dans cette affaire, l'opération en cause concernait la transformation d'un actif — une centrale de mixage d’asphalte — qui appartenait à un grand groupe d’entreprises de construction, en une entreprise commune exploitée conjointement par ce même groupe et un autre groupe d’entreprises de construction. Toutefois, cette centrale, qui, dès l’origine n’était pas une entreprise de plein exercice, parce que son activité se limitait à approvisionner sa société mère, ne l’est pas devenue davantage après l’opération litigieuse, puisqu'elle se contentera d'approvisionner ses deux sociétés mères, de sorte qu’elle ne jouera aucun rôle significatif sur le marché.

Partant, ladite opération relevait-elle du contrôle ex ante des concentrations et donc au règlement n° 139/2004 puisqu’aussi bien elle est de dimension européenne ou bien plutôt du contrôle ex post au titre de l'article 101 TFUE ?

Ainsi, par sa question, la juridiction de renvoi souhaitait en substance savoir si une modification du contrôle d’une entreprise existante – dans le cas présent, le passage d’un contrôle unique à un contrôle conjoint de la centrale de mixage d’asphalte Mürzzuschlag – pouvait être considérée comme une concentration entre entreprises au sens de l’article 3 du règlement n° 139/2004, alors même que l’entreprise commune qui procède de cette transaction n’est pas une entreprise de plein exercice.

Deux lectures de l’article 3, paragraphe 4, du règlement n° 139/2004 étaient envisageables. Selon la première, les entreprises communes ne sont, de manière générale, soumises au contrôle européen des concentrations que lorsqu’il s’agit d’« entités économiques autonomes », c’est à dire – en d’autres termes – d’entreprises de plein exercice. Selon la seconde, la référence restrictive au caractère de plein exercice ne vaudrait que pour la création de nouvelles entreprises communes, mais non en cas de transformation d’une entreprise existante en une entreprise commune contrôlée conjointement par deux groupes. Si cette seconde lecture devait être retenue, toutes les opérations se traduisant par une modification durable, au sens de l’article 3, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 139/2004, du contrôle des entreprises (communes) existantes relèveraient en définitive du contrôle des concentrations, que celles-ci soient des entreprises de plein exercice ou – à l’instar de la centrale de mixage d’asphalte Mürzzuschlag – de simples unités de production qui n’opèrent pas de façon indépendante sur le marché. Étrangement, la Commission européenne défendait cette seconde lecture.

Constatant que le libellé de l’article 3 du même règlement ne permet pas, à lui seul, de déterminer si une concentration, au sens de ce dernier, est réputée réalisée à l’issue d’une opération par laquelle le contrôle d’une entreprise existante d’exclusif devient conjoint lorsque l’entreprise commune résultant d’une telle opération n’accomplit pas toutes les fonctions d’une entité économique autonome (pt. 18), la Cour indique immédiatement que, lorsque l’interprétation littérale d’une disposition de droit de l’Union ne permet pas d’en apprécier la portée exacte, il y a lieu d’interpréter la réglementation en cause en se fondant tant sur sa finalité que sur son économie générale (pt. 20).

Or, observe la Cour, la notion de concentration doit être définie de telle sorte qu’elle couvre les opérations entraînant un changement durable du contrôle des entreprises concernées et donc de la structure du marché. Aussi, s’agissant des entreprises communes, celles-ci doivent être incluses dans le champ d’application du même règlement si elles accomplissent de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome (pt. 22). Il s’ensuit que, au regard des objectifs poursuivis par le règlement n° 139/2004, l’article 3, paragraphe 4, de celui-ci doit être interprété comme se référant à la création d’une entreprise commune, c’est-à-dire à une opération à l’issue de laquelle une entreprise contrôlée en commun par au moins deux autres entreprises apparaît sur le marché, sans qu’il importe que cette entreprise nouvellement contrôlée en commun ait existé avant l’opération en cause.

Retenir une interprétation inverse de l’article 3 du règlement n° 139/2004, telle que celle prônée notamment par la Commission, aboutirait, selon la Cour, à une différence de traitement injustifiée entre, d’une part, les entreprises nouvellement créées à l’issue de l’opération en cause, qui ne relèveraient de la notion de concentration que si elles accomplissent de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome, et les entreprises préexistantes à une telle opération, qui relèveraient de cette notion indépendamment de la circonstance que, une fois l’opération réalisée, elles accomplissent de manière durable lesdites fonctions (pt. 27). en outre, elle conduirait à étendre le contrôle préventif prévu par le règlement « concentration » à des opérations n’étant pas susceptibles d’avoir un effet sur la structure du marché concerné et à réduire, de manière correspondante, le champ d’application du règlement n° 1/2003, lequel ne serait alors plus applicable à de telles opérations, alors même que celles-ci peuvent donner lieu à une coordination entre entreprises au sens de l’article 101 TFUE (pt. 34).

Élargissant ainsi la perspective, la Cour rappelle que, si le contrôle préventif des opérations de concentrations porte sur les opérations de concentration ayant un effet sur la structure de concurrence dans l’Union, il n’en découle aucunement que tout comportement des entreprises ne produisant pas de tels effets échappe au contrôle de la Commission ou des autorités nationales compétentes en matière de concurrence. Ainsi, le règlement n° 139/2004 est seul applicable aux concentrations pour lesquelles le règlement n° 1/2003 ne trouve, en principe, pas à s’appliquer, de sorte que le règlement n° 1/2003 demeure applicable aux comportements des entreprises qui, sans constituer une opération de concentration au sens du règlement n° 139/2004, sont néanmoins susceptibles d’aboutir à une coordination entre elles contraire à l’article 101 TFUE et qui, pour ce motif, sont soumis au contrôle de la Commission ou des autorités de concurrence nationales (pts. 30-33).

Et la Cour de justice de l’Union de conclure que l’article 3 du règlement n° 139/2004 doit être interprété en ce sens qu’une concentration n’est réputée réalisée à l’issue du changement de la nature du contrôle exercé sur entreprise existante, qui, antérieurement exclusif, devient conjoint, qu’à la condition que l’entreprise commune issue d’une telle opération accomplisse de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome (pt. 35).

JURISPRUDENCE QPC : La Chambre criminelle de la Cour de cassation décide de ne pas renvoyer au Conseil constitutionnel trois QPC mettant en cause la constitutionnalité des dispositions organisant les opérations de visites et saisies

Ces derniers jours, la Cour de cassation a mis en ligne deux arrêts n° 2116 et n° 2117 rendus le 26 juillet 2017 par la Chambre criminelle dans des affaires opposant notamment la société Free Mobile à la DGCCRF, à propos des opérations de visites et saisies réalisée dans les locaux de la première par la seconde.

À l’occasion du pourvoi en cassation, la société Free Mobile a posé trois questions prioritaires de constitutionnalité.

À la faveur de la première question, la société Free Mobile, se présentant comme une entreprise de presse, demandait en substance si le fait que l’article L. 450-4 du code de commerce n’impose pas la présence du juge qui a autorisé la visite domiciliaire au sein de l’entreprise de presse pendant l’OVS ne contrevient pas à la liberté de la presse et au principe du droit au respect de la vie privée.

Par sa deuxième question, la société Free Mobile dénonçait la disparité des garanties offertes en termes de préservation de la liberté de la presse par les articles L. 450-4 du code de commerce, 56-2 code de procédure pénale, L. 141-1 et L. 215-18 du code de la consommation ainsi que l’article L.621-12 du code monétaire et financier en cas de visites domiciliaires effectuées au sein d’entreprises de presse, demandant en substance si cette disparité respecte  les exigences d’intelligibilité de la loi et d’égalité devant celle-ci.

Enfin, par sa troisième question, la société Free Mobile demandait en substance si les article L. 450-4, alinéa 8, du code de commerce et 56 du code de procédure pénale, en ce qu’ils permettent aux agents de la puissance publique de refuser à l’occupant des lieux de prendre une connaissance préalable des pièces et documents notamment informatiques avant leur saisie ne portent pas une atteinte disproportionnée aux droits de la défense.

Sans surprise, la Chambre criminelle de la Cour de cassation estime, dans les trois cas, qu’il n’y a pas lieu de renvoyer la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel. Non seulement les questions, ne portant pas sur l’interprétation d’une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n’aurait pas encore eu l’occasion de faire application, ne sont pas nouvelles, mais en outre, la Chambre criminelle considère qu’aucune d’elle ne présente un caractère sérieux.

À propos de la première question concernant l’absence du JLD dans les locaux de l’entreprise de presse pendant l’OVS, la Chambre criminelle de la Cour de cassation, sans relever le caractère spécifique du statut revendiqué de l’entreprise de presse, se contente de rappeler que les dispositions contestées de l’article L 450-4 du code de commerce assurent un contrôle effectif par le juge de la nécessité de chaque visite et lui donne les pouvoirs d’en suivre effectivement le cours, de régler les éventuels incidents et, le cas échéant, de mettre fin à la visite à tout moment ; que les droits dont la méconnaissance est invoquée sont garantis, tout au long de la procédure, par l’intervention d’un juge judiciaire dont les décisions motivées sont soumises à un recours effectif, et à qui il appartient d’assurer la conciliation entre les droits et libertés visés dans la question et les nécessités de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles.

Sur la deuxième question qui a trait à la disparité des garanties offertes en termes de préservation de la liberté de la presse par les divers dispositions prévoyant des opérations de visites et saisies, la Chambre criminelle de la Cour de cassation répond, là encore sans faire le moindre cas du caractère prétendument spécifique du statut revendiqué d’entreprise de presse, que le principe d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi ne peut, en lui-même, être invoqué à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité et que le principe d’égalité devant la loi, s’il interdit qu’à des situations semblables soient appliquées des règles différentes, ne fait nullement obstacle à ce que, en fonction des objectifs poursuivis, des règles différentes soient appliquées à des situations différentes ; que tel est le cas lorsque les infractions recherchées sanctionnent la violation de règles qui n’ont pas le même objet.

Enfin, s’agissant de la troisième question touchant à l’absence de communication à l’occupant des lieux des pièces et documents notamment informatiques préalablement à leur saisie, la Chambre criminelle de la Cour de cassation estime en substance que la remise par les enquêteurs à l’occupant des lieux, à l’issue de la visite, d’une copie de l’ensemble des fichiers et des documents saisis, met celui-ci en mesure d’en prendre connaissance, et de contester ensuite devant le premier président de la Cour d’appel, sous le contrôle de la Cour de cassation, le bien fondé des saisies ; que dès lors le fait de ne pas pouvoir identifier ces documents préalablement à leur saisie n’a pas pour effet de causer à l’occupant des lieux une atteinte aux droits de la défense et au respect de la vie privée.

INFOS : L'Autorité de la concurrence accepte et rend obligatoires les engagements souscrits par Engie à propos de ses offres de marché

À la faveur d’une décision n° 17-D-16 rendue le 7 septembre 2017, l’Autorité de la concurrence a accepté et rendu obligatoire les engagements pris par Engie à propos de pratiques tarifaires relatives aux offres de marché de gaz. Ce faisant, elle clôt la procédure au fond ouverte en octobre 2015 à la suite d’une saisine de Direct Energie.

Dans cette affaire, l'Autorité avait ordonné des mesures conservatoires à la faveur d'une décision n° 16-MC-01 du 2 mai 2016. Elle y avait relevé qu'Engie était susceptible d'avoir fixé les prix de ses offres de marché individualisées, c'est-à-dire hors catalogue, réservées aux entreprises, sans tenir compte de ses coûts réels, au risque de mettre en place des prix prédateurs ou d’éviction. Elle avait renvoyé le dossier à l’instruction pour le reste des pratiques dénoncées — pratiques tarifaires d’éviction à destination des clients résidentiels ; stratégie prédatrice vis-à-vis des clients non résidentiels, notamment dans le cadre des appels d’offres ; stratégie tarifaire de préemption du segment des copropriétés et démarchage illicite des clients aux TRV, notamment ceux s’étant opposés à la communication de leurs coordonnées aux fournisseurs alternatifs.

Dans leur évaluation préliminaire, les services d’instruction avaient identifié plusieurs préoccupations de concurrence concernant : i) les prix de ses offres individualisées destinées aux clients non résidentiels, susceptibles d’être qualifiés de prix d’éviction ou de prix prédateurs; ii) les prix de ses offres dites « catalogue », destinées à la clientèle tant résidentielle que non résidentielle ; iii) les contrats de services de comptage individuel et de fourniture de gaz conclus avec les copropriétés d’une durée excessive ou interdisant le recours à d’autres sources d’énergie que le gaz pour le chauffage et l’eau chaude.
 
À la suite de cette évaluation préliminaire, Engie a présenté une série d’engagements le 17 mars 2017, lesquels ont fait l’objet d’un test de marché.

Après le test de marché, Engie a sensiblement remanié ses engagements, notamment en réduisant considérablement le périmètre des exceptions à l’établissement d’analyses de profitabilité ex ante et ex post identifiant le coût évitable moyen et le coût incrémental moyen, ce qui     permettra de couvrir, de façon complète et détaillée, la quasi-totalité des offres « catalogue » de l’entreprise (pt. 114). Il s’agit en effet pour Engie de fixer ses prix à un niveau au-dessus du coût évitable moyen tel qu’identifié dans ses analyses de profitabilité ex ante. À cet égard, les obligations d’information qui pèsent sur Engie dans le cadre du suivi des engagements, de même que la mise en œuvre de ses pouvoirs par le mandataire, permettront à l’Autorité de vérifier de manière concrète et effective le respect de ses obligations par l’entreprise (pt. 120). Par ailleurs, Engie s’engage à réaliser cet exercice de détermination du coût évitable pour un nombre important d’offres chaque trimestre (pt. 125).

Pour autant, Engie conserve une certaine liberté tarifaire et commerciale s’agissant de ses offres de marché. Ainsi, elle n’est pas tenue de fixer systématiquement les prix de toutes ses offres à un niveau supérieur au coût incrémental (et encore moins au coût total – ou coût complet) tel que déterminé par ses analyses de profitabilité ex ante (pt. 130). D’autant que le mécanisme de suivi interne garantit qu’Engie sera en mesure d’identifier les situations dans lesquelles son comportement tarifaire pourrait, s’il perdure, présenter des effets anticoncurrentiels (pt. 132).

En ce qui concerne les clauses des contrats de services de comptage individuel et de fourniture de gaz conclus avec les copropriétés, Engie s’engage à présent : i) à supprimer les clauses contraignant les copropriétés à n’utiliser que le gaz naturel comme source d’énergie pour le chauffage collectif et, le cas échéant, l’eau chaude et ii) à ne pas proposer de contrat combinant des prestations de service de comptage et de fourniture de gaz naturel dont la fourniture de gaz naturel aurait une durée d’exécution supérieure à 5 ans, ce qui devrait permettre aux gestionnaires de copropriétés de recourir à d’autres sources d’énergie , voire de changer de prestataire de fourniture de gaz (pt. 142).

Ces engagements sont complétés par des mesures permettant le suivi de leur exécution, et notamment la nomination d’un mandataire dédié. Ils sont conclus pour une durée de cinq ans, s’agissant des engagements tarifaires relatifs à la clientèle résidentielle, et de trois ans, s’agissant des engagements tarifaires relatifs à la clientèle non résidentielle et de ceux concernant les contrats avec les copropriétés.

Au cours de la procédure, la saisissante a remis en cause le choix de la procédure d’engagements pour ce volet du dossier, s’étonnant que le même jour, l’Autorité ait rendu une décision de condamnation (la décision de transaction n° 17-D-06) et ouvert une procédure d’engagements concernant les mêmes marchés, évoquant un « risque de compromission ». Si, effectivement rien n’interdisait à l’Autorité de choisir la voie procédurale des engagements — ni le fait que l’Autorité était saisie in rem ni le fait que la décision n° 16-MC-01 imposait aux services d’instruction de poursuivre l’instruction au fond et de réaliser des actes d’instruction supplémentaires — (pts. 100-101), en revanche, on pouvait à tout le moins être troublé par des choix procéduraux radicalement différents — transaction dans le dossier n° 14/0037 F et procédure d’engagements dans le dossier n° 15/0095 F. À cet égard, on aurait apprécié que l’Autorité expliquât pourquoi les premières pratiques commandaient une sanction, fût-ce par la voie procédurale de la transaction, tandis que les secondes étaient éligibles à la procédure d’engagements, et donc préservées des rigueurs d’une sanction…

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de l’Autorité.

INFOS TEST DE MARCHÉ : Le groupe La Poste propose de prévenir tous risques de confusion avec le service universel postal et de valoriser correctement l'utilisation des moyens du service universel postal dans ses activités de diversification sur les marchés connexes de la collecte et de la valorisation de déchets

Le 5 septembre 2017, l’Autorité de la concurrence a lancé, pour une durée d’un mois, un test de marché concernant des engagements proposés, au terme de quatre ans d’instruction, par le Groupe La Poste à propos de ses pratiques sur le marché, connexe à ses activités principales, de la collecte, du tri et de la valorisation des déchets de papiers issus de bureaux et de cartons. À l’origine de cette affaire se trouve la plainte introduite en 2013 par la Fédération des entreprises du recyclage (FEDEREC), laquelle reproche au Groupe La Poste des pratiques tarifaires et non tarifaires reposant sur une utilisation abusive des moyens de son activité postale pour se développer dans le secteur des déchets.

En somme, La Poste, qui pourrait être en position dominante sur les marchés postaux, aurait utiliser ce pouvoir de marché pour se développer sur les marchés connexes de la collecte et de la valorisation de déchets, d’une part en entretenant une certaine confusion avec son activité de service universel, via notamment l'assermentation des facteurs et en utilisant ses contacts auprès de ses clients postaux pour promouvoir et leur vendre ses offres Recy’go, et d’autre part en omettant d’intégrer à ses prix certains coûts tenant à l’utilisation de moyens issus du service universel postal.

Afin de répondre aux préoccupations de concurrence émises par les services d’instruction, le Groupe La Poste propose plusieurs engagements. En premier lieu, il s’agirait de prévenir les risques de confusion entre les offres de collecte et de recyclage de déchets et les offres du service universel postal, notamment en supprimant toute référence à la notion d'assermentation des facteurs dans ses offres commerciales sur le marché connexe de la collecte des déchets et en renonçant à tout démarchage actif spécifique auprès de ses clients postaux. Il se propose en outre d'élaborer une méthodologie d'affectation des coûts garantissant le respect du droit de la concurrence et notamment la valorisation de l'utilisation des moyens du service universel postal pour la promotion, la commercialisation et la réalisation de ses offres sur le marché connexe de la collecte des déchets. Enfin, Le Groupe La Poste propose de mettre en place des formations spécifiques sur le respect du droit de la concurrence en cas de diversification (y compris dans ses aspects tarifaires).

Les présents engagements seraient pris pour une durée de cinq ans et supervisés par un mandataire.

En parallèle de ce dossier, Le Groupe La Poste a également rendu public son souhait d'apporter son activité de collecte et de recyclage de déchets à une entreprise commune constituée avec la société Suez, projet de concentration actuellement en cours d'instruction auprès des services de l'Autorité après renvoi de la Commission européenne.

Loyauté, droit de la concurrence et juge de droit commun : nouveaux développements, nouvelles perspectives

Paris — 26 septembre 2017

Bonjour,

Pour la quatrième édition des Entretiens de la concurrence, la Cour d’appel et le Tribunal de commerce de Paris organisent une manifestation consacrée à « Loyauté, droit de la concurrence et juge de droit commun : nouveaux développements, nouvelles perspectives ».

Cette journée réunissant de nombreux spécialistes du droit de la concurrence est validée au titre de la formation continue obligatoire des avocats. Elle se tiendra, le 26 septembre 2017 de 9h00 à 18 h 15 au Tribunal de commerce dans la grande salle d’audience (1 quai de la Corse - 75004 Paris).

Cet événement récurrent, destiné à souligner la spécificité et les atouts en droit de la concurrence du juge de droit commun, envisagera cette année spécifiquement les rapports de la loyauté avec le droit de la concurrence, qu’il s’agisse d’évoquer les liens entre libre et loyale concurrence, la construction prétorienne de la concurrence déloyale ou encore le droit des pratiques restrictives de concurrence avec, en toile de fond, la perspective de réformes en France ou en droit de l’Union européenne.
 
Outre les propos introductifs de Jacques Attali, la conclusion de Chantal Arens, Premier président de la Cour d’appel de Paris, et  les interventions de Laurent Benzoni, Yves Picod et Muriel Chagny,  cette manifestation abordera plusieurs questions au coeur de l’actualité jurisprudentielle mais aussi législative :

— Nouveaux développements de la loyauté dans la concurrence devant le juge de droit commun, table-ronde animée par Nathalie Dostert, juge  au Tribunal de commerce de Paris ;
— Loyauté de la concurrence au carrefour des droits, table-ronde animée par Philippe Bernard, Président de la Chambre de la concurrence au Tribunal de commerce de Paris ;
 
— Nouveaux acteurs de la loyauté dans la concurrence et le juge de droit commun, table-ronde animée par Béatrice Charlier-Bonatti, Présidente de chambre honoraire au Tribunal de commerce de Paris

Le programme complet de la journée ainsi que les modalités d’inscription sont joints ICI.

Bien cordialement,

Muriel Chagny

Prix excessifs »

Paris — 27 septembre 2017

Madame, Monsieur,

La prochaine séance du séminaire Philippe Nasse aura lieu le mercredi 27 septembre 2017 de 10h à 12h30 et sera consacrée au thème des « Prix excessifs ».

Les prix excessifs ont récemment fait l’objet de plusieurs procédures initiées par les autorités de concurrence en Europe, notamment dans le secteur pharmaceutique. En témoignent les décisions des autorités anglaises et italiennes sanctionnant respectivement Pfizer/Flynn Pharma et le laboratoire Aspen, la récente ouverture d’enquête de la Commission européenne à l’encontre d’Aspen et l’opinion de l’Avocat général Wahl du 6 avril 2017.  En Europe, contrairement aux États-Unis, l’article 102 TFUE, et ses équivalents nationaux, interdisent effectivement les pratiques consistant à imposer des prix d’achat, de vente ou d’autres conditions de transaction non équitables.

Toutefois, seules quelques pratiques de prix excessifs ont donné lieu, par le passé, à des sanctions par les autorités de concurrence au sein de l’Union européenne. Pour l’essentiel, les dispositions prohibant les abus de position dominante ont surtout été utilisées pour sanctionner des pratiques d’éviction plutôt que d’exploitation. Plus spécifiquement, un débat a toujours existé sur la qualification de prix excessif, peu évidente à définir et à laquelle sont associés un certain nombre de risques (désincitation de concurrents potentiels à entrer sur le marché, limitation de l’innovation, etc.).

Les enquêtes et décisions récentes en matière de prix excessif posent alors plusieurs questions : les autorités de concurrence doivent-elles exercer un contrôle sur les prix et, si oui, quels doivent alors être les modes d’intervention ? Par ailleurs, les récentes décisions des autorités européennes portent sur le secteur pharmaceutique : face au développement croissant de l’économie numérique et de ses plateformes, dans quelle mesure la notion de prix excessifs est-elle un outil pertinent d’intervention dans ces secteurs ? Enfin, comment assurer aux consommateurs un prix raisonnable sans priver les entreprises des bénéfices retirés de leurs efforts de recherche et d’innovation ?

Afin d’apporter leur expertise sur ces questions, interviendront :
·  Anne Perrot, associée au sein du cabinet de conseil en économie MAPP
·  Jacques-Philippe Gunther, avocat associé chez Willkie Farr & Gallagher LLP.

Le débat sera animé par Etienne Pfister, chef du service économique de l’Autorité de la concurrence.

Cette séance se tiendra au Ministère de l’Économie et des Finances (139, rue de Bercy – 75012 Paris), au centre des activités sportives et culturelles (CASC).

Le séminaire Philippe Nasse est co-organisé par la Direction générale du Trésor et l’Autorité de la concurrence.

Merci de confirmer votre présence au séminaire Philippe Nasse par e-mail. Compte tenu de la capacité limitée de la salle, les organisateurs donneront priorité aux premières réponses.

Sanae Daoudi
Secrétariat du séminaire Philippe Nasse

Enjeux et actualités du contrôle des concentrations

Paris — 28 septembre 2017

Bonjour,

L’Association des Avocats Pratiquant le Droit de la Concurrence (APDC), en liaison avec l’EFB, organise son colloque de rentrée qui, cette année, aura lieu le 28 septembre de 9h à 13h à la Maison du Barreau de Paris (rue de Harlay).
 
Le thème en sera « Enjeux et Actualités du contrôle des concentrations ». À cet égard, plusieurs tables rondes passeront en revue les grandes questions d’actualité de ce domaine, qu’il s’agisse de la décision Altice relative au gun jumping, de la réforme des seuils déclenchant le contrôle, des actions de convergence entre grandes autorités pour les contrôles multi-juridictionnels, du type d’opérations que les autorités souhaitent contrôler de manière privilégiée, etc.
 
Différentes personnalités y interviendront, dont notamment Mme Isabelle de Silva (Présidente de l’Autorité de la concurrence), M. Carles Esteva Mosso (Directeur général adjoint en charge des concentrations à la Commission européenne), M. Stanislas Martin (Rapporteur général à l’Autorité de la concurrence), M. Jérôme Vidal (Adjoint au Chef de Service en charge des concentrations, Autorité de la concurrence), M. Nicolas Guérin (Directeur juridique Orange), Mme Renata Hesse (Ex. Acting Assistant Attorney General USA), Mme Susan Hinchcliffe (Global executive Counsel, General Electric), Mme Pascale Granotier (Secrétaire générale, Electricité de Strasbourg), M. Axel Reinaud (Associé, the Boston Consulting Group).

Vous trouverez le programme de cette manifestation, ainsi que les modalités d’inscription ICI.

Bien cordialement,

Philippe Guibert
Avocat à la Cour