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Hebdo n° 5/2018
29 janvier 2018
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE UE : La Cour de justice de l'Union dit pour droit que constitue une restriction de la concurrence par objet l’entente entre deux laboratoires commercialisant deux médicaments concurrents, consistant à diffuser auprès de l’Agence européenne du médicament, des professionnels de santé et du grand public, dans un contexte d’incertitude scientifique, des informations trompeuses sur les effets indésirables de l’utilisation hors AMM de l’un de ces médicaments aux fins de réduire la pression concurrentielle qu’il exerce sur l’autre médicament

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Le Tribunal de l’Union confirme en tous points la décision de la Commission concernant les aides accordées par la Belgique à l’aéroport de Charleroi

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Le Tribunal de l’Union rejette le recours contre la décision de la Commission déclarant illégal et incompatible avec le marché intérieur le régime d’aides mis à exécution par l’Italie en faveur des entreprises situées sur le territoire touché par le tremblement de terre qui a frappé l’est de la Sicile en 1990

JURISPRUDENCE : La règle sur le déséquilibre significatif : après le flux, le reflux ? [commentaire de l’arrêt de la Cour de Paris du 20 décembre 2017 par Muriel Chagny]

INFOS UE : La Commission inflige une amende d'un milliard d’euros à Qualcomm pour une pratique de rabais d’exclusivité

INFOS UE : Margrethe Vestager cherche à réhabiliter les preuves documentaires directes des pratiques à côté des tests économiques et revient sur l’affaire Qualcomm

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : L'Autorité de la concurrence met en ligne 12 décisions d'autorisation dont 4 soumises au respect d'engagements (La Poste/Suez, Terrena/CAM, ITM/Bricorama et Gifi/Tati) et 2 décisions simplifiées, ainsi qu'une lettre concluant à l'inapplicabilité du contrôle

INFOS : L’AFEC publie un rapport et des propositions rédactionnelles sur les pratiques restrictives de concurrence [Message de Jean-Louis Fourgoux, Mary-Claude Mitchell, Michel Ponsard et Muriel Chagny]

ANNONCE COLLOQUE : « Processus d'acquisition et nouveaux risques concurrence —
Comment notifier aux autorités de concurrence sans se brûler les doigts ? », Paris — 31  janvier 2018 [message de Pierre Kirch]

JURISPRUDENCE UE : La Cour de justice de l'Union dit pour droit que constitue une restriction de la concurrence par objet l’entente entre deux laboratoires commercialisant deux médicaments concurrents, consistant à diffuser auprès de l’Agence européenne du médicament, des professionnels de santé et du grand public, dans un contexte d’incertitude scientifique, des informations trompeuses sur les effets indésirables de l’utilisation hors AMM de l’un de ces médicaments aux fins de réduire la pression concurrentielle qu’il exerce sur l’autre médicament


Le 23 janvier 2018, la Cour de justice de l’Union européenne a rendu son arrêt dans l’affaire C-179/16 (F. Hoffmann‑La Roche Ltd e.a. contre Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM).

La présente affaire, issue d’une demande préjudicielle introduite par le Conseil d’État italien, concerne l’intervention concertée d’entreprises — en l’occurrence pharmaceutiques — visant à mettre un terme ou à tout le moins à limiter une pratique de prescription et de commercialisation d’un médicament en vue d’utilisations « off‑label », c’est-à-dire l’utilisation d’un médicament en dehors des indications thérapeutiques et via un mode d’administration non couverts par le résumé des caractéristiques du produit (RCP) et donc par l’autorisation de mise sur le marché (AMM) dudit médicament.

Au cas d’espèce, le groupe Roche a développé deux médicaments, l’un pour des indications en oncologie, l’autre pour des indications en ophtalmologie, à partir de principes actifs distincts bien qu’issus d’un même anticorps et obéissant au même mécanisme d’action thérapeutique. Il a décidé de commercialiser lui‑même le médicament oncologique — l’Avastin —, tandis qu’il a confié à Novartis la mise sur le marché du médicament ophtalmologique — le Lucentis — au moyen d’un accord de licence. L’AMM du l’Avastin a été accordée deux ans avant celle du Lucentis. Entre-temps, certains médecins, après les premières administrations de l’Avastin en oncologie, ont observé que l’état de santé des patients atteints à la fois d’une tumeur cancéreuse et de dégénérescence maculaire liée à l’âge (DMLA) s’améliorait également en ce qui concerne cette dernière pathologie. Ces médecins ont alors administré à leurs patients le médicament oncologique, reconditionné en doses plus faibles, pour traiter des pathologies oculaires. Cette utilisation « off‑label », a néanmoins persisté après la mise sur le marché et l’admission au remboursement du Lucentis, et ce, en raison de l’écart de prix considérable entre les deux thérapies, une injection intravitréenne d’Avastin étant, semble-t-il, au minimum dix fois moins onéreuse qu’une injection de Lucentis.

L’autorité de concurrence italienne — l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato — a, aux termes d’une décision du 27 février 2014, considéré que le groupe Roche et son licencié Novartis avaient mis en place « une entente horizontale unique et complexe concrétisée par un ensemble de pratiques concertées » visant créer une « différence artificielle » entre les médicaments Avastin et Lucentis — qui seraient des « médicaments en tout point équivalents dans le domaine ophtalmologique » — en manipulant la perception des risques de l’utilisation de l’Avastin en ophtalmologie pour influencer la demande en faveur du Lucentis. Elle aurait été mise en œuvre par « la production et la diffusion d’avis de nature à engendrer des préoccupations dans le public quant à la sécurité des utilisations intravitréennes de l’Avastin », tout en « dépréciant les connaissances scientifiques en sens contraire ».

Déboutées de leurs recours en première instance contre cette décision, les deux laboratoires pharmaceutiques ont interjeté appel devant le Conseil d’État italien. C’est dans ce contexte que celui‑ci a décidé de surseoir à statuer et d’interroger la Cour de justice de l’Union notamment sur les interactions entre le cadre réglementaire concernant la mise sur le marché des médicaments et le droit de la concurrence de l’Union, en posant 5 questions préjudicielles.

Par la première question, cette juridiction cherche à savoir si le groupe Roche et Novartis doivent être considérées comme des entreprises concurrentes dans le cadre de l’accord de licence sur le Lucentis. En cas de réponse négative, elle interroge la Cour quant à la pertinence, aux fins de l’application de l’article 101 TFUE, du fait que les comportements collusoires litigieux s’insèrent dans le contexte d’un accord de licence entre entreprises non concurrentes.

Les deuxième à quatrième questions visent à permettre à la juridiction de renvoi de déterminer si les barrières réglementaires qui découlent des dispositions régissant la mise sur le marché de médicaments en vue d’utilisations off‑label s’opposent à la substituabilité entre l’Avastin et le Lucentis pour le traitement de pathologies oculaires et, partant, à leur appartenance à un même marché de produits.

Enfin, la cinquième question invite la Cour à préciser si, en tout état de cause, les comportements collusoires litigieux peuvent être qualifiés de restrictions de la concurrence par objet alors même que le débat scientifique relatif à la sécurité et à l’efficacité comparative de l’Avastin et du Lucentis en ophtalmologie n’était pas clos à l’époque des faits pertinents.

La Cour de justice de l’Union commence par examiner les deuxième à quatrième questions, relatives à la définition du marché de produits en cause. En substance, une autorité nationale de la concurrence, telle que l’AGCM, peut-elle considérer que l’Avastin, bien que non autorisé pour le traitement des maladies oculaires, fait partie du même marché que le Lucentis, spécifiquement autorisé pour ces maladies et, dans l’affirmative, si cette autorité doit tenir compte de l’éventuelle illicéité de cette utilisation de l’Avastin au regard de la réglementation pharmaceutique de l’Union ?

La Cour rappelle que, compte tenu des spécificités que présente la concurrence dans le secteur pharmaceutique, le marché pertinent aux fins de l’application de l’article 101, § 1, TFUE est, en principe, susceptible de comprendre les médicaments qui peuvent servir aux mêmes indications thérapeutiques. En effet, les médecins prescripteurs sont guidés principalement par des considérations d’opportunité thérapeutique et d’efficacité des médicaments (pt. 65). Au cas d’espèce, observe la Cour, l’Avastin était fréquemment prescrit pour le traitement de maladies oculaires, et ce en dépit du fait que l’AMM de celui-ci ne couvrait pas ces indications. Une telle circonstance révèle par conséquent l’existence d’un rapport concret de substituabilité entre ce médicament et ceux autorisés pour ces pathologies oculaires, parmi lesquels figure le Lucentis (pt. 66). Il en irait différemment s’il s’avérait que les médicaments sont fabriqués ou vendus de manière illicite. Cette seule circonstance empêche, en principe, de considérer comme substituables ou interchangeables ces produits, tant du côté de l’offre, en raison des risques juridiques, économiques, techniques ou d’atteinte à leur réputation auxquels ils exposent les fabricants et les distributeurs desdits produits, que du côté de la demande, compte tenu, notamment, des risques pour la santé publique qu’ils suscitent auprès des professionnels de la santé et des patients (pt. 52). Cependant, la réglementation de l’Union en matière de produits pharmaceutiques n’interdit ni la prescription d’un médicament hors AMM ni son reconditionnement en vue d’une telle utilisation, mais subordonne ceux-ci au respect de conditions définies par cette réglementation (pt. 59). Or, la vérification de la conformité au droit de l’Union des conditions dans lesquelles un médicament tel que l’Avastin est, du côté de la demande, prescrit par les médecins et, du côté de l’offre, reconditionné en vue de son utilisation hors AMM, n’incombe pas aux autorités nationales de la concurrence, mais aux autorités sectorielles chargées de ce contrôle ou par les juridictions nationales (pt. 60).

Au final, la Cour répond aux deuxième à quatrième questions que l’article 101 TFUE doit être interprété en ce sens que, aux fins de l’application de celui-ci, une autorité nationale de la concurrence peut inclure dans le marché pertinent, outre les médicaments autorisés pour le traitement des pathologies concernées, un autre médicament dont l’AMM ne couvre pas ce traitement, mais qui est utilisé à cette fin et présente ainsi un rapport concret de substituabilité avec les premiers. Pour déterminer si un tel rapport de substituabilité existe, cette autorité doit, pour autant qu’un examen de la conformité du produit en cause aux dispositions applicables régissant sa fabrication ou sa commercialisation a été effectué par les autorités ou les juridictions compétentes pour ce faire, tenir compte du résultat de cet examen, en évaluant ses éventuels effets sur la structure de la demande et de l’offre (pt. 67).

La Cour répond ensuite à la première partie de la première question préjudicielle à la faveur de laquelle la juridiction de renvoi cherche à savoir, en substance, si l’article 101, § 1, TFUE doit être interprété en ce sens que d’éventuelles restrictions de la concurrence convenues entre les parties à un accord de licence échappent à l’application du paragraphe 1 de cet article alors même qu’elles n’ont pas été prévues dans cet accord, au motif qu’elles seraient accessoires audit accord.

Sur ce point, la Cour exclut que l’entente entre les groupes Roche et Novartis puisse être justifiée en tant qu’accessoire à leur accord de licence. À cet égard, elle relève que la diffusion d’informations — considérées comme trompeuses par l’autorité de concurrence italienne — sur les effets indésirables de l’Avastin en cas d’administration de ce médicament pour le traitement de pathologies oculaires, a visé à limiter non pas l’autonomie commerciale des parties à l’accord de licence relatif au Lucentis, mais les comportements de tiers, notamment de professionnels de la santé, afin que les prescriptions de l’Avastin aux fins de traitement oculaires cessent d’empiéter sur les utilisations du Lucentis à ces mêmes fins (pt. 72). Par suite, un tel comportement ne saurait considéré comme objectivement nécessaire à la mise en œuvre de cet accord, ainsi que l’exige la jurisprudence de la Cour pour la constatation d’une restriction accessoire. Non seulement ce comportement a été convenu, non pas dans ledit accord ou à l’occasion de sa conclusion, mais plusieurs années après, mais en outre il a pour objet d’enrayer la substituabilité ainsi créée par les prescripteurs pour le traitement de pathologies oculaires (pt. 73).

Ainsi, conclut la Cour, l’article 101, § 1, TFUE doit être interprété en ce sens qu’une entente convenue entre les parties à un accord de licence relatif à l’exploitation d’un médicament, qui, afin de réduire la pression concurrentielle sur l’utilisation de ce médicament pour le traitement de pathologies données, vise à limiter les comportements de tiers consistant à encourager l’utilisation d’un autre médicament pour le traitement de ces mêmes pathologies, n’échappe pas à l’application de cette disposition au motif que cette entente serait accessoire audit accord (pt. 75).

La Cour examine alors la cinquième question préjudicielle relative au point de savoir si le comportement sanctionnée par l’Autorité de concurrence italienne constitue une restriction de la concurrence « par objet ». Rappelant le système de pharmacovigilance auquel sont soumis les médicaments tels que l’Avastin (pts. 81 à 88), la Cour considère, au regard des faits en cause dans l’affaire au principal, dont la vérification incombera à la juridiction de renvoi, que l’entente entre deux entreprises commercialisant deux médicaments concurrents, qui porte, dans un contexte marqué par une incertitude scientifique, sur la diffusion auprès de l’EMA, des professionnels de la santé et du grand public d’informations trompeuses sur les effets indésirables de l’utilisation de l’un de ces médicaments pour le traitement de pathologies non couvertes par l’AMM de celui-ci, aux fins de réduire la pression concurrentielle résultant de cette utilisation sur l’utilisation de l’autre médicament, doit être considérée comme présentant un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour rendre superflu l’examen de ses effets, et partant, constitue une restriction de la concurrence « par objet » (pt. 95). La Cour précise que les informations doivent être qualifiées de trompeuses (ce qu’il appartiendra au juge national de vérifier) si elles visaient, d’une part, à induire l’EMA et la Commission en erreur et à obtenir l’ajout de la mention d’effets indésirables dans le résumé des caractéristiques de ce produit, afin de permettre au titulaire de l’AMM d’engager une campagne de communication auprès des professionnels de la santé, des patients et des autres personnes concernées dans le but d’amplifier artificiellement cette perception, et, d’autre part, à exagérer, dans un contexte d’incertitude scientifique, la perception par le public des risques liés à l’utilisation hors AMM de l’Avastin, compte tenu, notamment, du fait que l’EMA et la Commission n’ont pas modifié le résumé des caractéristiques de ce médicament en ce qui concerne ses « effets indésirables », mais se sont bornées à émettre des « mises en garde spéciales et précautions d’emploi » (pt. 92). Et la Cour d’ajouter, faisant vraisemblablement référence à l’aversion aux risques qui caractérise les prescripteurs, que, dans une telle hypothèse, compte tenu des caractéristiques du marché du médicament, il est prévisible que la diffusion de telles informations incite des médecins à renoncer à prescrire ce médicament, entraînant ainsi la diminution escomptée de la demande pour ce type d’utilisation (pt. 93).

Enfin, la Cour se penche sur la seconde partie de la première question préjudicielle à la faveur de laquelle la juridiction de renvoi demande si l’article 101 TFUE doit être interprété en ce sens qu’une telle entente peut bénéficier de l’exemption prévue au paragraphe 3 de cet article. Sur quoi la Cour de justice de l’Union rappelle qu’une entente ne peut bénéficier de l’exemption prévue par l’article 101, paragraphe 3, TFUE si elle contient des restrictions qui ne sont pas indispensables, au sens de la troisième condition requise, pour bénéficier d’une telle exemption. Or, souligne la Cour, la diffusion d’informations trompeuses relatives à un médicament ne saurait être considérée comme « indispensable » (pt. 98). Une entente visant à diffuser de telles informations trompeuses ne peut donc pas bénéficier d’une exemption (pt. 101).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de presse de la Cour.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Le Tribunal de l’Union confirme en tous points la décision de la Commission concernant les aides accordées par la Belgique à l’aéroport de Charleroi

 

Le 25 janvier 2018, le Tribunal de l’Union européenne a rendu un arrêt dans l’affaire T-818/14 (Brussels South Charleroi Airport (BSCA) contre Commission européenne).

Le Tribunal y rejette le recours introduit par le gestionnaire de l’aéroport de Charleroi tendant à l’annulation des dispositions de la
décision de la Commission du 1er octobre 2014 concluant à l’existence d’aides d’État incompatibles avec le marché intérieur et ordonnant la récupération des aides illégales mises à exécution par la Belgique en faveur de BSCA. Cette décision de 2014 faisait suite à une première décision de la Commission adoptée en 2004, mais annulée par la Tribunal en 2008.

Pour parvenir à cette conclusion, la Commission a estimé que les services d’entretien ainsi que ceux liés à la sécurité du trafic au sol étaient des services de nature économique et qu’il en était de même en ce qui concernait le suivi et l’enregistrement des vols ainsi que la planification des vols et le marshaling. Elle a par ailleurs constaté que, dans des circonstances similaires, un opérateur privé se fondant sur les possibilités de rentabilité prévisibles n’aurait pas pris part à de telles opérations. Ce faisant, la Commission a appliqué le critère de l’opérateur privé en économie de marché aux divers investissements et mesures pris. Enfin, la Commission a constaté que ces aides avaient provoqué des distorsions de concurrence significatives en affectant la croissance du nombre de passagers de l’aéroport de Bruxelles-National (Belgique).

À l’appui de son recours, la requérante invoquait neuf moyens.

Sur le premier moyen, tiré de l’erreur de droit et de l’erreur manifeste d’appréciation commises par la Commission dans la fixation de la date de la décision d’octroi des financements par la Région wallonne, le Tribunal confirme l’approche de la Commission selon laquelle ce n’est qu’en 2002 que la Région wallonne s’est engagée à mettre à exécution les mesures litigieuses, date à laquelle le Tribunal avait déjà conclu, à la faveur d’un arrêt du 12 décembre 2000 (Aéroports de Paris/Commission), que l’exploitation d’un aéroport qui consiste à fournir des services aéroportuaires aux compagnies aériennes est une activité économique.

Par son troisième moyen, la requérante dénonçait l’erreur manifeste d’appréciation commises par la Commission dans la qualification de l’ILS comme investissement de nature économique. L’ILS de catégorie III est un instrument d’approche au sol qui utilise le signal radio pour accroître la précision de l’atterrissage d’un avion approchant d’une piste d’atterrissage, permettant ainsi un atterrissage sans risque dans des conditions météorologiques défavorables (pt. 100). À ce stade, le Tribunal s’est attaché à déterminer si l’activité en cause se rattache, par sa nature, par son objet et par les règles auxquelles elle est soumise, à l’exercice de prérogatives qui sont typiques de prérogatives de puissance publique ou si elle constitue une activité économique consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné. À cet égard, le Tribunal commence par relever que s’il s’agit d’un instrument utile à la navigation aérienne dans la phase d’atterrissage, voire nécessaire ou indispensable pour certains aéroports compte tenu de la nature de leur trafic, il n’est pas pour autant obligatoire au titre des normes belges ou internationales de sécurité applicables dans le secteur de la navigation aérienne. Un aéroport non équipé d’un tel équipement peut voir les compagnies aériennes réticentes à le desservir régulièrement en raison des difficultés d’atterrissage qui peuvent survenir en cas de conditions météorologiques défavorables (pt. 101). L’absence d’un tel équipement a uniquement pour effet que, dans certaines conditions météorologiques, les compagnies aériennes fréquentant un aéroport annulent leurs vols ou les redirigent vers d’autres aéroports possédant un tel équipement. Ainsi, un aéroport n’étant pas équipé d’un ILS de catégorie III se trouve dans une situation concurrentielle moins favorable par rapport à un aéroport ayant installé un tel équipement, sans que cette constatation permette de faire échapper ledit équipement à sa qualification d’activité de nature économique (pt. 103). Le Tribunal en déduit que la requérante ne saurait, à bon droit, invoquer une prétendue exigence relative à la navigation aérienne nécessitant l’ILS de catégorie III pour que cet équipement relève de l’exercice de prérogatives de puissance publique et, partant, échappe à la qualification de système de nature économique (pt. 106). Pour le Tribunal, un équipement comme l’ILS de catégorie III, qui donne aux aéronefs des informations de positionnement par rapport à la piste pour leur atterrissage, relève clairement des services de navigation et non des « services de la circulation aérienne », qui ont notamment pour objet d’empêcher les collisions entre aéronefs et d’accélérer et régulariser la circulation aérienne (pt. 112). Par suite, rien ne permet de soutenir que les équipements des services de navigation relèvent de l’exercice de la puissance publique et non d’une activité économique s’exerçant aux conditions du marché (pt. 113). Au final, le Tribunal parvient à la conclusion que la Commission, en qualifiant l’ILS de catégorie III de système de nature économique, n’a pas commis l’erreur d’appréciation invoquée par la requérante (pt. 117).

Le Tribunal parvient à a même conclusion s’agissant de la clef de répartition pour distinguer les activités non économiques des activités économiques du nouveau terminal de l’aéroport. Il observe d’abord que le Royaume de Belgique a, à trois reprises informée la Commission que le coût des investissements non économiques du nouveau terminal s’élevait à 7 % du coût total de l’investissement réalisé et non à 14,9 % comme le soutenait la requérante, et qu’il ne s’agit pas là d’une estimation vague ou fantaisiste du gouvernement belge, mais de la réponse du gouvernement belge aux questions de la Commission (pt. 133). Pour le reste, le Tribunal rappelle que seuls les locaux dans lesquels s’exercent réellement des prérogatives de puissance publique, spécialement affectés à ces missions, peuvent relever des activités non économiques et non les lieux de passage qui y mêne ainsi que des cafétérias situées à proximité (pt. 131). Dès lors, estime-t-il, la Commission ne peut être regardée comme ayant commis une erreur de fait ou une erreur manifeste d’appréciation en estimant, sur la base des propres données qui lui ont été fournies par le Royaume de Belgique, que 7 % de la surface totale de l’aéroport était consacrée aux activités de nature non économique (pt. 136).

À la faveur du cinquième moyen, tiré de l’erreur de droit, des erreurs de fait, des erreurs manifestes d’appréciation et du défaut de motivation commis par la Commission dans l’appréciation du critère de l’investisseur privé en économie de marché, le tribunal écarte l’ensemble des erreurs de calculs alléguées dans la détermination des valeurs actualisées nettes des mesures de 2002 et de 2003, dès lors que ces erreurs n’étaient pas de nature à influer sur la conclusion de la Commission selon laquelle un investisseur privé en économie de marché n’aurait pas procédé aux investissements en cause.

Quant au huitième moyen, tiré de l’erreur de droit, de l’erreur de fait, de l’erreur manifeste d’appréciation et du défaut de motivation commis par la Commission dans l’examen du marché en cause et des prétendues distorsions de concurrence entre l’aéroport de Charleroi et l’aéroport de Bruxelles-National induites par l’aide, le Tribunal rappelle que, aux fins de la qualification d’une mesure d’aide d’État, la Commission est tenue non pas d’établir l’existence d’une incidence réelle de l’aide sur les échanges entre États membres et celle d’une distorsion effective de la concurrence, mais seulement d’examiner si l’aide est susceptible d’affecter ces échanges et de fausser la concurrence (pt. 208). De sorte que la Commission n’était pas tenue de démontrer qu’il y avait une relation de causalité entre la progression et la régression du trafic des deux aéroports concernés et les aides litigieuses. La circonstance que la situation concurrentielle de ces aéroports aurait pu être également influencée par d’autres facteurs que les aides en cause ne fait pas obstacle à la conclusion selon laquelle celles-ci étaient susceptibles d’affecter les échanges et de fausser la concurrence au sens de l’article 107, § 1, TFUE (pt. 209). De même qu’elle n’était pas tenue de procéder à une analyse économique de la situation réelle des marchés concernés, de la part de marché des entreprises bénéficiaires des aides, de la position des entreprises concurrentes et des courants d’échanges entre États membres. En outre, dans le cas d’aides accordées illégalement, ce que la requérante a, au demeurant, reconnu lors de l’audience, la Commission n’est pas tenue de faire la démonstration de l’effet réel que ces aides ont eu sur la concurrence et sur les échanges entre États membres (pt. 210). Dès lors, la requérante ne saurait prétendre que, aux fins de conclure à une distorsion de la concurrence par les aides litigieuses, la Commission aurait été tenue de délimiter le marché des services et le marché géographique en cause ainsi que d’établir l’existence d’un lien de causalité entre les aides perçues par la requérante et les effets réels de celles-ci sur le trafic dans les aéroports concernés. À cet égard, il y a lieu de rappeler que la constatation de l’existence d’un avantage économique sélectif en faveur de la requérante, ce qui n’est, en l’espèce, pas contesté, est suffisante aux fins d’établir un risque de distorsion de la concurrence au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE (pt. 211).

Enfin, sur le neuvième moyen, tiré de la violation du principe de protection de la confiance légitime, le Tribunal, relevant que les aides litigieuses n’ont pas été notifiées à la Commission conformément à l’article 108, § 3, TFUE et que les aides dont le remboursement est demandé ont été octroyées postérieurement à l’intervention de l’arrêt du 12 décembre 2000, lequel a conclu que l’exploitation d’un aéroport qui consiste à fournir des services aéroportuaires aux compagnies aériennes est une activité économique, estime que la Commission n’a pas violé le principe de protection de la confiance légitime (pts. 218-219).

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Le Tribunal de l’Union rejette le recours contre la décision de la Commission déclarant illégal et incompatible avec le marché intérieur le régime d’aides mis à exécution par l’Italie en faveur des entreprises situées sur le territoire touché par le tremblement de terre qui a frappé l’est de la Sicile en 1990

 

Le 26 janvier 2018, le Tribunal de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire T-172/16 (Centro Clinico e Diagnostico G. B. Morgagni Srl contre Commission européenne).

À la suite, notamment, du tremblement de terre qui a frappé l’est de la Sicile en décembre 1990, les autorités italiennes ont adopté, au cours des années 1990 à 2002, plusieurs décisions et lois, en vertu desquelles toutes les entreprises situées sur le territoire touché par le séisme pouvaient bénéficier d’une suspension et d’un report de paiement de leurs impôts et cotisations sociales. Ainsi, la loi de finances pour l’année 2003 a autorisé les entreprises qui n’avaient pas encore acquitté leurs impôts pour les exercices 1990 à 1992 de régulariser automatiquement leur situation en ne versant que 10 % du montant toujours dû, ce qui impliquait une réduction de 90 % des sommes dues à l’État au titre de l’impôt.

En décembre 2004, la requérante, Centro Clinico e Diagnostico G. B. Morgagni Srl, a demandé, sur le fondement de la loi de finances de 2003, à l’administration fiscale la récupération du trop-versé par rapport à la part forfaitaire de 10 %, concernant la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) pour l’année 1992 et l’impôt sur le revenu des personnes physiques pour les années 1991 et 1992. En dépit de jugements favorables des juridictions fiscales italiennes, la requérante n’a pu obtenir le remboursement de sa créance fiscale, l’agence fiscale italienne excipant de l’impossibilité d’exécuter l’arrêt, en raison, d’une part, de la décision du 17 octobre 2012, par laquelle la Commission européenne a, dans le cadre de l’ouverture de la procédure formelle d’examen, au sens de l’article 108, § 2, TFUE, ordonné aux autorités italiennes de suspendre la mesure en cause, et, d’autre part, de la
décision du 14 août 2015, par laquelle la Commission a considéré la mesure en cause comme une aide d’État illégale et incompatible avec le marché intérieur.

Aux termes de la décision attaquée, la Commission, estimant que la mesure en cause n’établissait aucun lien entre les aides accordées et les dommages effectivement subis à la suite des calamités naturelles, au sens de l’article 107, § 2, sous b), TFUE, et ne limitait pas le montant de la compensation à ce qui était nécessaire pour remédier aux dommages subis par les bénéficiaires de la mesure en cause, a considéré que cette dernière constituait un régime d’aides mis en œuvre illégalement et incompatible avec le marché intérieur.

La requérant a alors introduit un recours visant principalement à obtenir  une « interprétation conciliatrice » de la décision de la Commission du 14 août 2015 et, subsidiairement, à l’annulation de cette décision.

Dès l’abord, le Tribunal de l’Union rappelle qu’il n’est pas compétent pour interpréter les décisions de la Commission, mais uniquement pour en contrôler la légalité. Par suite, rejetant le premier chef de conclusions de la requérante, le Tribunal s’en tient à la demande d’annulation de la décision attaquée, présentée à titre subsidiaire.

Après s’être assuré que la requérante était directement et individuellement affectée par la décision attaquée et, partant, que son recours était recevable en ce qui concerne le chef de conclusions présenté à titre subsidiaire, le Tribunal a examiné les deux moyens soulevés par le recours sur le fond.

Sur le premier moyen, tiré d’une violation des principes d’égalité de traitement, de protection de la confiance légitime, de sécurité juridique, de légalité et de libre concurrence, des droits de la défense et de l’article 14, paragraphe 1, du règlement no 659/1999, le Tribunal estime en premier lieu que le principe de protection de la confiance légitime n’a pas été violé, du moins pas par la Commission, et en tous cas pas en raison du caractère tardif de l’action de la Commission, qui aurait eu lieu plusieurs années après l’adoption et la mise à exécution du régime d’aides en cause. En effet, le régime d’aides en cause n’a pas été notifié à la Commission et cette dernière n’en a pris connaissance qu’à la suite d’une demande de renseignements transmise par une juridiction italienne en février 2011. En outre, relève le Tribunal, la requérante invoque une violation du principe de protection de la confiance légitime en raison de l’assurance, conférée tant par la mesure en cause que par les arrêts des commissions fiscales provinciale et régionale de Palerme, de bénéficier de ladite mesure. Dès lors, force est de constater qu’une telle assurance n’émane aucunement de la Commission.

S’agissant du principe d’égalité de traitement, le Tribunal écarte toute violation du principe, dans la mesure où la requérante ne saurait être considérée comme étant dans une situation comparable aux entreprises ayant bénéficié de manière effective de la mesure en cause avant le 17 octobre 2012, lesquelles ont obtenue de la Commission une dispense à l’obligation de récupération des aides déjà versées. Comme elle n’a jamais pu, de fait, bénéficié du remboursement du trop-versé par rapport à la part forfaitaire de 10 %, à la différence des bénéficiaires effectifs qui s’étaient acquittés, dès l’adoption de la loi de finances de 2003, de seulement 10 % des impôts dus, la requérante ne saurait être considérée comme un bénéficiaire effectif, à la différence des entreprises qui en ont bénéficié effectivement avant le 17 octobre 2012.

Elle ne saurait non plus arguer d’une inégalité de traitement par rapport aux entreprises qui ont pu démontrer une concordance entre la mesure en cause et le préjudice subi, et qui ont pu bénéficier, à ce titre, d’une exception à l’incompatibilité du régime d’aides. En effet, la requérante étaient dans l’« impossibilité objective de rapporter la preuve du préjudice qu’elle aurait subi. Partant, aucune inégalité de traitement ne saurait être constatée à son endroit.

Par son second moyen, la requérante reprochait, en substance, à la Commission de ne pas avoir prévu dans la décision attaquée une exception à l’interdiction faite à la République italienne, en application de l’article 4, § 5, de ladite décision, de procéder à l’exécution de la mesure en cause, et ce, afin de corriger une inégalité de traitement entre elle et les bénéficiaires effectifs de la mesure en cause.

Or, répond le tribunal, aucune inégalité de traitement ne saurait être constatée entre la requérante et les bénéficiaires effectifs de la mesure en cause. En outre, la Commission ne saurait prévoir une exception à l’interdiction d’exécution d’un régime d’aides déclaré illégal et incompatible avec le marché intérieur, sauf à priver d’effet utile la décision attaquée. Partant, il ne saurait être reproché à la Commission d’avoir omis d’étendre le bénéfice de la mesure en cause à la requérante.

Au final, le Tribunal rejette le recours dans son ensemble.

JURISPRUDENCE : La règle sur le déséquilibre significatif : après le flux, le reflux ? [commentaire de l’arrêt de la Cour d'appel de Paris du 20 décembre 2017 par Muriel Chagny]

 

Arrêt après arrêt, la cour d’appel de Paris continue de tracer les  contours de l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce appréhendant « le fait de soumettre  ou tenter de soumettre le partenaire commercial à des obligations créant  un déséquilibre significatif ». Cependant, à rebours d’une première époque au cours de laquelle cette disposition a pu sembler dotée de potentialités sans pareil, ne connaissant guère de limites, la période récente, dont plusieurs décisions rendues au cours de l’année 2017 portent témoignage, révèle plutôt un mouvement inverse, tendant à restreindre les possibilités d’invoquer avec succès la règle relative au déséquilibre significatif.

Si l’on pourrait être tenté de relier ce phénomène à l’introduction dans le code civil d’un article apparenté, stigmatisant les clauses abusives dans les contrats d’adhésion (art. 1171 C. civ.), cette seule explication ne saurait suffire : en effet, une tendance similaire, voire plus nette, s’est aussi manifestée en ce qui concerne le contentieux de la rupture brutale des relations commerciales établies, alors même que le nouveau droit commun des contrats issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ne comporte pas de dispositif analogue à celui de l’article L. 442-6-I-5° du code de commerce.

Il est en réalité permis d’y discerner également la volonté des juridictions judiciaires, en tête desquelles la Chambre spécialisée de la Cour d’appel de Paris, de modérer le potentiel subversif de ces dispositions d’ordre public et leur emprise sur les relations économiques (v. aussi
Cass. com. 11 mai 2017, n° 14-29717 et 18 octobre 2017, n°16-18864, excluant l’application de la règle à certaines relations économiques hors marché).  

Sans doute cela est-il également à relier au principe d’interprétation stricte, applicable compte tenu de l’infliction possible d’amendes civiles élevées (v. déjà
Paris, Pôle 5 - Chambre 4 , 21 juin 2017, n° 15/18784, min. Economie c/Expedia) : après en avoir fait application à propos de la notion de « partenaire» pouvant invoquer le bénéfice de la protection (Paris Pôle 5 ch. 4, 27 septembre 2017, n°16-00671), la Cour d’appel en tire à présent les conséquences quant aux éléments constitutifs des pratiques prohibées.

Ce mouvement jurisprudentiel ne devrait pas seulement être pris en considération par tous ceux qui, à un titre ou un autre, sont appelés à mettre en œuvre la règle sur le déséquilibre significatif, mais aussi par les pouvoirs publics, au moment où ils s’apprêtent à réécrire — fort heureusement par voie d’ordonnance — le droit français des pratiques restrictives de concurrence dont l’empilement de réformes a mis à mal la cohérence et l’accessibilité.

La
décision rendue en toute fin d’année 2017, le 20 décembre très exactement, retient d’autant plus l’attention qu’elle intervient, après quelques épisodes contentieux (d’une saisine de la CEPC à une question prioritaire de constitutionnalité), dans une affaire symptomatique du contentieux des relations industrie-commerce. Il s’agissait de l’une des dernières assignations Novelli, lancées peu après l’adoption de la nouvelle règle, à l’encontre de plusieurs enseignes de la grande distribution généraliste ou spécialisée ; en d’autres termes, le litige pouvait apparaître de ceux en considération desquels le texte a été introduit par la LME et pour lesquels a parfois été relevée une application facilitée de cette disposition.

L’
arrêt du 20 décembre 2017, s’il paraît s’inscrire dans le prolongement de la jurisprudence antérieure, quant à l’identification des éléments constitutifs de la règle, s’en démarque, en revanche, en ce qui concerne la démonstration à effectuer par celui qui entend invoquer le bénéfice de la règle.

Il est vrai qu’outre le jeu du principe d’interprétation stricte, la Cour d’appel de Paris était appelée à se prononcer, de façon préalable, sur une contestation de la recevabilité même de l’action exercée par le ministre de l’Économie fondée sur le principe de la présomption d’innocence.

Elle admet l’application de ce principe, « selon lequel le doute profite à l'accusé », en raison de l’appartenance de l’infraction visée par l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce à la matière pénale au sens de l'article 6 de la CEDH. Elle en déduit qu’« il appartient au juge commercial de vérifier que le ministre apporte la démonstration de la caractérisation de la pratique, par des éléments suffisamment probants », ceci conformément à l'article 9 du code de procédure civile.

Pour autant, l’argument, consistant à inférer l'existence d'un doute sur l’implication de l’opérateur mis en cause à partir du choix effectué par la juridiction de saisir pour avis la CEPC, était sans aucun doute voué à l’échec.

Quant au refus opposé par le ministre aux demandes de communication des éléments de son dossier d'enquête, la Cour énonce, d’une part, qu’il ne saurait entrainer l’irrecevabilité de l’action, et d’autre part, qu’il revient au juge d’en tenir compte et d’« en tirer toutes conséquences de droit », en conformité avec les articles 132 du code de procédure civile et suivants.

Cependant, c’est surtout quant à la mise en œuvre de la règle sur le déséquilibre significatif que la décision de la Cour d’appel pourrait faire date en ce qu’elle semble marquer une rupture (un revirement ?) avec l’approche adoptée jusqu’alors.

Certes, l’arrêt commence par rappeler classiquement, en écho à la disposition légale, « les deux éléments constitutifs de cette pratique restrictive de concurrence », puis apporte, pour l’un et l’autre de ces éléments, des indications se situant dans le droit fil de la jurisprudence antérieure, et notamment de son arrêt Expedia (Paris, Pôle 5 - Chambre 4 , 21 juin 2017, n° 15/18784, préc.).

Il en va ainsi de l’affirmation selon laquelle « l’insertion de clauses dans un convention type ou un contrat d’adhésion qui ne donne lieu à aucune négociation effective peut constituer (l)e premier élément » constitutif.

De même, et s’agissant du second élément, il « peut notamment se déduire d'une absence totale de réciprocité ou de contrepartie à une obligation, ou encore d'une disproportion importante entre les obligations respectives des parties », cette grille de lecture étant usuellement appliquée pour apprécier les obligations critiquées au prise de la règle sur le déséquilibre significatif.

S’inscrivant encore dans la lignée de la jurisprudence de la Cour de cassation, l’arrêt énonce que « les clauses sont appréciées dans leur contexte, au regard de l’économie du contrat et in concreto » et que « la preuve d’un rééquilibrage du contrat par une autre clause incombe à l’entreprise mise en cause, sans que l’on puisse considérer qu’il y a inversion de la charge de la preuve », ajoutant enfin que « les effets des pratiques n’ont pas à être pris en compte ou recherchés » (v. not.
Cass. com. 3 mars 2015, n°14-10.907, Provera ; Cass. com. 3 mars 2015, n° 13-27.525, Eurochan).

Toutefois, par delà le rappel de principes bien établis, la Chambre 5-4 paraît innover en ce qui concerne la démonstration de l’élément comportemental consistant à « soumettre ou tenter de soumettre ».

« L'élément de soumission ou de tentative de soumission de la pratique de déséquilibre significatif implique la démonstration de l'absence de négociation effective des clauses incriminées » énonce-t-elle pour commencer.  

L’apport majeur de cette décision tient sans nul doute à l’affirmation centrale, selon laquelle « il ne peut être inféré du seul contenu des clauses ou du contexte économique caractérisé par une forte asymétrie du rapport de force en faveur du distributeur la caractérisation de la soumission ou tentative de soumission exigée par le législateur. L'insertion de clauses « déséquilibrées » dans un contrat-type ne peut suffire en soi à démontrer cet élément, seule la preuve de l'absence de négociation effective pouvant l'établir, la soumission ne pouvant être déduite de la seule puissance de négociation du distributeur, in abstracto ».

La Cour d’appel expose encore que « si la structure d'ensemble du marché de la grande distribution peut constituer un indice de rapports de forces déséquilibrés, se prêtant difficilement à des négociations véritables entre distributeurs et fournisseurs, cette seule considération ne peut suffire à démontrer l'élément de soumission ou de tentative de soumission d'une clause du contrat signé entre eux, même si ce contrat est un contrat-type ». Il s’agit là, indique-t-elle d’un « indice (devant) être complété par d'autres indices ». Pareillement, « l'adoption, par un nombre significatif de fournisseurs, de clauses identiques qui leur étaient manifestement défavorables » constitue  « un indice de soumission ou de tentative de soumission de déséquilibre significatif », devant là encore être « conforté par d'autres indices ».

La juridiction spécialisée admet en revanche que « la preuve de l'absence de négociation effective peut résulter de la circonstance que des fournisseurs cocontractants ont tenté, mais ne sont pas parvenus, à obtenir la suppression des clauses litigieuses dans le cadre de négociations ou qu’aucune suite n’a été donnée aux réserves ou avenants proposés par les fournisseurs pour les modifier ». Cependant, une telle preuve n’est pas administrée par le ministre, estime-t-elle, avant de conclure, en reprenant fidèlement les termes d’un arrêt récent de la Cour de cassation, qu’il n’est pas démontré que « les clauses litigieuses pré-rédigées par le (distributeur)  constituaient une composante intangible des cinq contrats examinés et n’avaient pu faire l’objet d’aucune négociation effective » (
Cass. com. 25 janvier 2017, n° 15-23.547, Galec).

À moins de prendre son origine dans le petit nombre (cinq) de contrats versés à la procédure et/ou la circonstance que les fournisseurs concernés ne sont pas des PME, l’évolution est nette lorsqu’on met l’arrêt du 20 décembre 2017 en perspective avec la jurisprudence et, tout particulièrement l’arrêt Expedia dans lequel la Cour d’appel avait admis que l’opérateur était « en mesure de soumettre ou tenter de soumettre les hôteliers à des obligations déséquilibrées », après avoir relevé, outre la position de l’opérateur, que les stipulations litigieuses figuraient dans tous les contrats et que les hôtels ne disposaient pas du pouvoir réel de les négocier et ne pouvaient pas prendre le risque d’être déréférencés (v. aussi not. 
Cass. com. 26 avril 2017, n° 15-27865 et Cass. com. 4 octobre 2016, n° 14-28013).  

La pratique consistant à « soumettre ou tenter de soumettre »  n’étant pas établie, c’est « de manière surabondante » que la Cour d’appel procède à l’examen du second élément constitutif requis sous la forme d’obligations créant un déséquilibre significatif. Pour être d’une moindre importance, les enseignements s’y rapportant n’en présentent pas moins un réel intérêt.

S’agissant de la première stipulation critiquée, la juridiction du fond souligne qu’elle « renvoie à la faculté, pour les parties, d'exclure ou rediscuter des clauses des CGV des fournisseurs d’un commun accord », autrement dit à « de possibles négociations futures», ce qui « ne constitue nullement une obligation imposée aux fournisseurs ». Puis, elle reprend un avis de la CEPC dont il résulte que « les cocontractants peuvent légalement décider, d’un commun accord, d’écarter pour partie les conditions du fournisseur, sous réserve de ne pas créer un déséquilibre significatif au sens de l’article L. 442-6 du code de commerce». Elle en conclut que « ce procédé n'est donc pas en soi constitutif d'une obligation source de déséquilibre significatif, celui-ci devant s'apprécier lors de la négociation effective de clauses déséquilibrées ».

L’appréciation portée sur la seconde clause est tout autre. Procédant à son analyse, la Cour retient qu’elle « instaure une présomption de réalisation de la prestation et du caractère équilibré de la rémunération découlant du paiement des factures » et que ce faisant, « elle conduit à renverser la charge de la preuve, dès lors qu'une fois payées, le distributeur n'aura plus à justifier de la réalité des prestations et de leur rémunération ». Ainsi, il incombera aux fournisseurs, non pas seulement « de contredire un simple indice, mais de renverser une présomption ». Il en résulte que la stipulation litigieuse « accorde aux distributeurs un avantage excessif, contraire à la loi et contraint le fournisseur à contrôler, par ses propres moyens, l’effectivité des services rendus par les enseignes, alors que ce contrôle par un fournisseur est très complexe, compte-tenu notamment de la multitude des points de ventes concernés, le distributeur pouvant de son côté de façon beaucoup plus aisée, conserver des preuves de l’effectivité de ses prestations afin de pouvoir les justifier par la suite ». Elle « crée donc un déséquilibre significatif dans la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur en ce qui concerne les moyens de preuve », conclut la Cour d’appel.

Faute pour le premier élément constitutif d’être démontré, le ministre  est néanmoins débouté de ses demandes. C’est donc un avertissement sans frais qui est lancé à l’opérateur, mais aussi à tous ceux tentés d’insérer dans leurs contrats une clause de ce type.

INFOS UE : La Commission inflige une amende d'un milliard d’euros à Qualcomm pour une pratique de rabais d’exclusivité

 

Après microsoft, Intel et Google, la Commission a décidé de taper — et de taper fort ! — sur une autre entreprise en position dominante, Qualcomm. Elle lui inflige une amende de près d’un milliard d’euros — 997 millions pour être précis, représentant près de 5 % de son chiffre d’affaires pour 2017.

Elle lui reproche d’avoir abusé de la position dominante qu’elle détient sur le marché des chipsets de bande de base LTE, c’est-à-dire les composants qui permettent à nos téléphones et tablettes d’accéder au réseau cellulaire de la 4G et, ce faisant, de transmettre de la voix et des données. Selon la Commission, Qualcomm occupait une part de marché d’environ 90 % sur la période, et ce, sur un marché caractérisé par des barrières à l’entrée élevées (dépenses en R&D et droits de propriété intellectuelle détenus par Qualcomm).

L’abus sanctionné est un abus d’exclusion. Selon la Commission, Qualcomm aurait exclu ses concurrents — et en particulier Intel, qui n’est sur ce marché qu’un opérateur mineur — pendant cinq ans et demi. Entre 2011 et 2016, Qualcomm a payé des milliards de dollars à un client clé, Apple, qui, à lui seul, représente un tiers de la demande de chipsets LTE et qui, du fait de sa réputation, a pu influencer les choix en matière d'achats des autres fabricants de smartphones et autres tablettes, afin que la firme à la pomme ne se fournisse pas en chipsets LTE auprès des concurrents de Qualcomm.

Ces paiements correspondaient, semble-t-il, à des rabais sur les prix conditionnés au respect d’une exclusivité de fourniture pendant toute la durée du contrat de trois ans reconduit une fois. Pour l’inciter à respecter l’accord, la société Apple était tenue de reverser tout ou partie des milliards de dollars ainsi obtenus si elle venait à s’approvisionner ailleurs.

Pour la Commission, cette pratique a empêché les concurrents de rivaliser par leur mérites en offrant des nouveaux produits plus innovants. Du reste, indique  la Commission, Apple avait sérieusement envisagé de s’approvisionner auprès d’Intel, mais en aurait été dissuadé pour le montant des sommes à restituer à Qualcomm. Et ce n’est qu’en fin de période, lorsque les pénalités à verser n’étaient plus importantes qu’Apple à décider de s’approvisionner en partie en chipsets de bande de base auprès d’Intel.

La Commission ajoute que Qualcomm n'a pas démontré que la condition d'exclusivité générait des gains d'efficience pour elle, de Nature à justifier ses pratiques. En outre, elle indique qu’elle a rejeté le critère du différentiel prix-coût avancé par Qualcomm pour démontrer que les paiements d'exclusivité n'étaient pas en mesure d'avoir des effets anticoncurrentiels. Si l’on comprend bien, mais il faudra s’en assurer à la lecture de la décision adoptée ce 24 janvier 2018 lorsqu’elle aura été publiée, Qualcomm a fourni un test de coût tendant à démontrer que les prix qu’elle a pratiqués à l’égard d’Apple couvraient ses coûts.

À noter qu’il ne s’est passé que deux ans et demi entre le début de l’enquête de la Commission et l’adoption de la décision de sanction…

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de presse de la commission, ainsi qu’à celle de l’intervention de la commissaire à la concurrence Vestager.

INFOS UE : Margrethe Vestager cherche à réhabiliter les preuves documentaires directes des pratiques à côté des tests économiques et revient sur l’affaire Qualcomm

 

À la faveur de l’intervention prononcée à Bruxelles le 25 janvier 2018 lors de la 13e conférence annuelle du Global Competition Law Centre du Collège d’Europe sur le thème : « Fairness in Competition Law and Policy: significance and implications », la Commissaire chargée de la concurrence, Margrethe Vestager, est revenue sur l’affaire Qualcomm, aux termes de laquelle, on le rappelle, la Commission a infligée au leader mondial de la fabrication de chipsets en bande de base une amende d’un milliard d'euros pour une pratique de rabais d’exclusivité.

À cette occasion, la commissaire Vestager a livré la lecture que fait la Commission de l’
arrêt du 6 septembre 2017 à la faveur duquel la Cour de justice de l’Union a annulé l'arrêt Intel et renvoyé l’affaire au Tribunal pour qu’il examine la capacité effective des rabais d’exclusivité litigieux à restreindre la concurrence.

Ironie de l’histoire, l’entreprise victime des pratiques de rabais de Qualcomm est celle-là même qui, en 2009, avait octroyé de semblables rabais à plusieurs fabricants d’ordinateurs, possiblement — c’est ce que devra établir le Tribunal de l’Union — pour limiter l’accès de son concurrent AMD au marché des processeurs CPU x86.

L'arrêt de la Cour a clarifié la façon dont la Commission doit envisager ce type d'accord de rabais d’exclusivité. Il confirme la règle de base selon laquelle la Commission peut présumer que ce type de rabais, mise en œuvre par une firme dominante, est contraire aux règles de la concurrence. Mais la Cour a également précisé que le travail de la Commission ne s'arrête pas nécessairement là. L’arrêt précise qu’il est toujours loisible à l’entreprise mise en cause d’apporter à la Commission des preuves concrètes visant à montrer en quoi le rabais d'exclusivité en cause au cas particulier ne porte pas atteinte à la concurrence. Et si cette preuve est suffisamment importante, c'est alors à la Commission qu’il revient d'examiner si le rabais litigieux, dans cette situation particulière, peut exclure des entreprises aussi efficaces que leur concurrent dominant.

À cet égard, Margrethe Vestager indique qu’au cours des derniers mois, la Commission a examiné de très près les implications de l’arrêt Intel sur sa pratique décisionnelle. Et concrètement, elle est arrivée à la conclusion qu’il n’entraînerait pas de changements fondamentaux, dans la mesure où la Commission procède de la sorte depuis de nombreuses années. Dans l’affaire Intel, par exemple, la Commission a examiné en détail les dommages causés par les pratiques d'Intel - y compris sur le point de savoir si les rabais pouvaient exclure les concurrents supportant des coûts aussi bas que ceux d'Intel. Pour ce faire, elle a utilisé un « test du concurrent aussi efficace », avec une analyse détaillée des coûts, des prix et des quantités.

À ce stade, Margrethe Vestager insiste sur le fait que le test du concurrent aussi efficace n’est pas la seule méthode envisageable et que, dans d'autres situations, il pourrait exister des moyens plus appropriés de montrer les effets d'un rabais d'exclusivité. Et il appartient à la Commission de choisir la meilleure méthode dans chaque cas.

Ainsi, dans l’affaire Qualcomm, la Commission a examiné toute une série de facteurs, en ce compris les preuves directes tirées des documents internes à Apple montrant que les paiements effectués par Qualcomm ont eu une incidence sur les décisions de la firme à la pomme. Dans le même temps, ajoute Margrethe Vestager, Qualcomm a soumis à la Commission un test du concurrent aussi efficace. Mais, la Commission a estimé que ce test posait de sérieux problèmes de méthode et, par suite, ne permettait pas de montrer que les rabais en cause n’étaient pas de nature à porter atteinte à la concurrence.

Ainsi Margrethe Vestager cherche-t-elle à redonner toute leur valeur aux documents internes aux entreprises en tant que preuves des pratiques. Pour ce faire, elle prend en exemple l’affaire Qualcomm. Les documents internes que la Commission a reçus d’Apple lui ont donné une compréhension qu’elle n’aurait jamais pu atteindre en se contentant de regarder les prix et les coûts. Le même type de preuve s’est avéré tout aussi important dans l’affaire Google Shopping. Les documents indiquaient clairement que Google savait que son propre service ne fonctionnait pas bien et a décidé de placer ce service de manière plus visible dans les résultats des recherche, tout en rétrogradant ceux de ses concurrents.

Les documents internes peuvent également être importants pour les opérations de concentration complexes. L'an dernier, lorsque la Commission a examiné la fusion entre Dow et DuPont, les documents des entreprises ont aidé à prouver que la concentration réduirait leurs efforts de recherche.

Ainsi, ces documents internes peuvent aider la Commission à prendre de meilleures décisions. Ils peuvent aider à comprendre les marchés et les projets des entreprises pour l’avenir.

Mais bien sûr, dans une affaire de concentration, les délais sont courts. Les entreprises font face à de sérieuses pressions en termes de délais. C'est pourquoi la Commission prépare un ensemble de bonnes pratiques concernant les demandes de documents internes dans les dossiers de concentration, que nous avons l'intention de publier dans les prochains mois. L’objectif est d’aider les entreprises à gérer ces demandes plus efficacement.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : L'Autorité de la concurrence met en ligne 12 décisions d'autorisation dont 4 soumises au respect d'engagements (La Poste/Suez, Terrena/CAM, ITM/Bricorama et Gifi/Tati)  et 2 décisions simplifiées, ainsi qu'une lettre concluant à l'inapplicabilité du contrôle

 

Ces derniers jours, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne 11 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 2 décisions simplifiées.

Parmi ces décisions figurent quatre opérations dont l'autorisation a été soumise au respect d'engagements.

Il en va ainsi en premier lieu de la
décision n° 17-DCC-209 du 21 décembre 2017 relative à la création d’une entreprise commune de plein exercice par les sociétés La Poste et Suez RV France.

L’entreprise commune est active en France dans le secteur de la collecte et de la valorisation des déchets de bureau, c'est-à-dire essentiellement des papiers mais également, dans une moindre mesure, des cartons, plastiques, verre, métaux, bois et déchets d’équipements électriques et électroniques («D3E»). Elle n’est autorisée que sous réserve de la réalisation d’engagements. L’examen de cette opération de dimension européenne par l’Autorité de la concurrence fait suite à un renvoi, en application de l’article 4, § 4, du règlement n° 139/2004, par la Commission européenne. Par ailleurs, ladite opération a été traitée parallèlement à une procédure contentieuse engagée par l’Autorité à l’égard des pratiques mises en œuvre par le groupe La Poste dans le secteur de la collecte et du recyclage de déchets banals d’entreprise, laquelle s’est soldée concomitamment par une clôture moyennant l’acceptation par le Groupe La Poste d’engagements visant à prévenir d’une part un risque d'utilisation d'avantages non-reproductibles par les concurrents liés au service universel postal et, d'autre part, le risque de tarification, par La Poste, des offres ou des prestations en lien avec la collecte de déchets banals d'entreprise à des prix inférieurs aux coûts.

L’entreprise commune et ses maisons-mères sont actives, simultanément, sur les marchés de la collecte de déchets banals d’entreprise et des déchets d’équipements électriques et électroniques (« D3E ») ainsi que sur le marché de la valorisation de papier/carton. Suez est également présente sur les marchés de la valorisation de déchets métalliques, du bois et des plastiques, ainsi que sur ceux du négoce de déchets valorisés et du traitement de certains déchets spécifiques. En conséquence, l’opération conduit à une intégration verticale entre Suez et l’entreprise commune. Enfin, les marchés des services postaux sont concernés par l’opération, compte tenu des synergies commerciales (clients communs) et logistiques (utilisation des moyens de distribution de courrier de La Poste – matériels et humains – pour collecter les déchets de bureaux) entre les offres de collecte des déchets banals d’entreprises (« DBE ») commerciaux proposées par l’entreprise commune et les offres postales de La Poste. Par suite, le risque d’effet congloméral entre le marché de la collecte de DBE commerciaux et ceux des services postaux se trouve au cœur de la présente opération.

S’agissant des risques tenant aux effets horizontaux de l’opération, l’Autorité observe en premier lieu que, sur les marchés de la collecte de déchets banals d’entreprise (« DBE »), de la collecte de D3E et de la valorisation de papier/carton, les chevauchements d’activité entre les parties ne sont pas significatifs. Les parts de marché cumulée des parties sur ces marchés sont limitées, et en tous cas presque toujours inférieure à 25 %. En outre, l’incrément de parts de marché lié à l’activité de La Poste (qu’elle soit apportée à l’entreprise commune ou conservée en propre par la maison-mère) est systématiquement inférieur à [0-5] points. Enfin, sur l’ensemble des marchés en cause, les parties demeureront confrontées à la concurrence d’opérateurs importants, dont certains sont présents sur l’ensemble du territoire français (Veolia, Paprec, voire Derichebourg).

L’Autorité a également exclu tout risque d’effets verticaux liés à l’opération, en premier lieu entre les marchés de la collecte de DBE et ceux de la valorisation du métal, bois et plastique, en deuxième lieu entre les marchés de la collecte de D3E et de leur traitement et en troisième lieu entre les marchés de la valorisation de papier/carton et de leur négoce. Là encore, les parts de marchés modérées des parties à l’opération sur les marchés concernés, le faible incrément lié à l’opération, ainsi que la présence de concurrents importants, eux-mêmes verticalement intégrés, permettent d’écarter tout risque à cet égard. Pour les mêmes raisons, l’opération n’est pas de nature à générer d’effets congloméraux entre les différents marchés de la collecte de DBE.

En revanche, et compte tenu de la position de La Poste sur les marchés des services postaux, les parties pourraient utiliser les avantages non-reproductibles liés au service universel postal fourni par La Poste, et notamment recourir aux contacts entrants qu’elle a avec ses clients professionnels dans ce cadre, pour promouvoir et vendre les offres de l’entreprise commune. En outre, La Poste pourrait fournir à l’entreprise commune des prestations liées à son activité à un prix inférieur au prix de marché, ce qui l’avantagerait par rapport aux autres opérateurs du secteur.

Le test de marché réalisé dans le cadre de la présente opération de concentration a montré que des risques d’atteinte à la concurrence similaires à ceux identifiés par les services d’instruction de l’Autorité dans le cadre de la procédure contentieuse qui s’est soldée par des engagements du Groupe La Poste, étaient susceptibles de se produire à l’issue de la présente opération.

S’agissant de l’utilisation d’avantages non-reproductibles liés au service universel postal lors de la commercialisation et de la promotion des activités de collecte et de valorisation des déchets de l’entreprise commune, et compte tenu de la position très forte dont jouit La Poste sur plusieurs marchés de service postaux, du fait notamment de sa position d’opérateur historique en charge du service public postal en France, l’Autorité rappelle que, si les stratégies de diversification d’opérateurs en monopole, anciennement titulaires d’un monopole ou titulaires de droits exclusifs, ne sont pas, par elles-mêmes, contraires au droit de la concurrence, dès lors qu’elles peuvent stimuler la concurrence par l’arrivée d’un nouvel acteur sur un ou plusieurs marchés, de telles stratégies comportent un certain nombre de risques qui appellent des précautions particulières afin de préserver une compétition effective et équitable sur les différents marchés concernés. Or, en l’espèce, l’exploitation des différents avantages détenus par La Poste en sa qualité de prestataire du service universel postal (présence des clients dans les espaces de vente de La Poste, appels entrants relatifs aux prestations de service universel postal, présence de facteurs assermentés dans l’entreprise, etc.) constitue un avantage significatif et non reproductible par ses concurrents sur les marchés de la collecte de DBE commerciaux (pt. 145).

S’agissant des prestations réalisées par La Poste pour le compte de l’entreprise commune, l’un des répondants au test de marché a émis le souhait que les prestations de collecte assurée par La Poste soient accessibles à tous les concurrents, de manière transparente et non discriminatoire. Sur ce point, l’Autorité répond qu’aucun élément ne permet de démontrer que La Poste bénéficie, à ce jour, d’infrastructures essentielles dont l’accès devrait être généralisé à tous les opérateurs actifs sur le marché de la collecte de DBE commerciaux. D’une part, le réseau logistique détenu par La Poste n’est pas indispensable à l’activité de collecte de DBE. À cet égard, les concurrents des parties sur le marché de la collecte de DBE commerciaux utilisent leur propre infrastructure de collecte, y compris pour les papiers et cartons collectés auprès des clients diffus ou non-diffus. En particulier, le fait de proposer un passage quotidien dans le cadre d’une activité déployée sur les marchés de la collecte de DBE commerciaux ne saurait constituer une condition indispensable pour accéder à ces marchés, puisqu’un passage aussi fréquent n’est pas indispensable pour satisfaire la demande des clients (pt. 148). D’autre part, en raison de sa qualité et de son contenu, la base de données de clients professionnels détenue par La Poste est réplicable facilement et à moindre coût : des bases de données similaires à celle de La Poste peuvent être acquises auprès d’opérateurs tiers, pour un coût limité (pt. 149).

En revanche, estime l’Autorité, compte tenu de la position de La Poste sur les marchés de services postaux, il convient de s’assurer que les prestations acquises par l’entreprise commune auprès de sa maison-mère le sont à un prix de marché, c'est-à-dire, à un prix couvrant le coût de la prestation.

Afin de remédier à ces éventuels effets congloméraux, les
parties se sont d’abord engagées à ne pas utiliser les avantages non-reproductibles liés au service universel postal dans le cadre de la commercialisation et de la promotion des offres de collecte et de valorisation des déchets de l’entreprise commune. En particulier, La Poste s’est engagée à ne pas faire référence aux offres de La Poste relevant du service universel postal lors des communications nationales et des propositions commerciales relatives aux Offres proposées par l’entreprise commune. En conséquence, cette dernière ne pourra pas s’appuyer sur sa qualité de prestataire du service universel postal pour développer ses offres de collecte en vue de la valorisation de déchets. L’engagement comporte notamment un volet spécifique interdisant à l’entreprise commune de se référer, dans ses outils promotionnels, à l’assermentation des facteurs, disposition réglementaire propre à La Poste et non-réplicable par les concurrents (pt. 168). En plus, La Poste s’est engagée à ne pas promouvoir et vendre les Offres de l’entreprise commune à l’occasion de contacts téléphoniques ou physiques entrants au titre du service universel postal avec ses clients professionnels. Ceci permet d’exclure le risque que La Poste utilise les contacts qu’elle a avec ses clients au titre du service universel postal pour promouvoir les Offres de l’entreprise commune. En outre, sans exclure le recours à une remise commentée de la part de ses facteurs, La Poste s’engage à ce que, dans l’hypothèse où elle y a recours pour les Offres de l’entreprise commune, un tel service soit également valorisé et disponible pour des prestations concurrentes (pt. 169).

En deuxième lieu, et afin de répondre aux risques tarifaires identifiés lors de l’instruction, La Poste s’est engagé, dans le cadre des engagements n°2 et n°3, à déterminer ses coûts de manière raisonnable, comme le ferait un opérateur placé dans une situation équivalente, en élaborant une méthodologie destinée à identifier ex ante les coûts évitables et incrémentaux pertinents liés à chacun des intrants nécessaires à la fourniture de Prestations par La Poste à l’entreprise commune, ce qui permettra d’assurer que ces prestations seront vendues à un prix de marché. Toutefois, dans l’hypothèse où le prix envisagé serait inférieur au coût incrémental moyen, un système de validation interne sera activé. En effet, des prix fixés à un niveau inférieur au coût incrémental ne sont anticoncurrentiels que s’il est établi qu’ils sont fixés dans le cadre d’un plan ayant pour but d’éliminer un ou des concurrents, ou qu’ils sont susceptibles de provoquer des effets, potentiels ou réels, d’éviction. Une interdiction absolue de prix inférieurs au coût incrémental ne serait donc, en l’espèce, pas justifiée. En revanche, le processus de validation interne mis en place par les engagements en cas de tarification inférieure au coût incrémental moyen garantira que La Poste n’ignore pas les situations dans lesquelles son comportement tarifaire pourrait, s’il perdure, présenter des effets anticoncurrentiels et serait donc susceptible, de ce fait, d’être sanctionné par l’Autorité dans le cadre d’une procédure contentieuse sur le fondement des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE (pt. 173). Enfin, l’Autorité rappelle qu’en présence d’une activité en concurrence adossée à une activité relevant d’une mission de service public, comme c’est le cas en l’espèce, la mise en œuvre d’un test de coût impose de s’assurer qu’il n’y ait pas de surdimensionnement des moyens alloués à la mission de service public, afin d’éviter qu’un tel surdimensionnement puisse financer des prix artificiellement bas pour l’activité concurrentielle. En présence d’un surdimensionnement, une partie du coût des moyens alloués à la mission de service public, mais utilisés pour réaliser l’activité concurrentielle, doit être prise en compte dans la détermination du coût de cette dernière activité. Dans le cas d’espèce, ces principes devront donc être pris en compte par La Poste dans le cadre de sa méthode d’identification des coûts évitables et incrémentaux liés aux prestations fournies à l’entreprise commune, ainsi que lors de la détermination des prix des Prestations (pt. 174).

Enfin, les parties se sont engagées, à mettre en place des actions de formation destinées à assurer la diffusion des principes concurrentiels qui sous-tendent les engagements proposés par les parties, et ce, à destination des équipes commerciales de l’entreprise commune et, pour La Poste, de son personnel travaillant sur les relations avec l’entreprise commune.

Ces engagements sont souscrits pour une durée de cinq ans.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de presse de l’Autorité.

 



Parmi ces décisions soumises à engagements figure également la décision n° 17-DCC-210 du 13 décembre 2017 relative à la fusion par absorption de la société Coopérative des Agriculteurs de la Mayenne par la coopérative agricole Terrena, laquelle opération n’est autorisée que sous réserve du respect d’engagements.
 
Si les deux coopératives sont simultanément actives sur les marchés de l’engraissement des animaux et des reproducteurs, sur les marchés de la collecte d’animaux vivants (volailles, bovins et porcs) en vue de l’abattage, sur les marchés de la nutrition animale, sur les marchés de l’agrofourniture en produits d’hygiène et de santé animale, sur les marchés de la collecte et commercialisation de céréales, protéagineux et oléagineux, mais aussi sur les marchés de la distribution de produits de jardinage, bricolage et aménagement extérieur, la présente opération ne posait de problème de concurrence que sur deux marchés : d’une part, le marché de l’agrofourniture et plus précisément celui de la distribution des semences conventionnelles sur le département de la Mayenne et, d’autre part, le marché de la collecte des céréales, protéagineux et oléagineux, également dans le département de la Mayenne.

Dans les deux cas étaient en cause non seulement les parts de marché importantes détenues par la nouvelle entité, mais aussi et peut-être surtout les obligations d’approvisionnement prévues par les statuts de Terrena. Ainsi,     les statuts de cette dernière prévoyaient l’obligation pour l’agriculteur adhérent de se procurer la totalité des produits ou des objets nécessaires à son exploitation, sous peine de sanctions financières ou d’exclusion (pt. 151). De même, ils prévoyaient l’obligation pour l’agriculteur adhérent de vendre la totalité des récoltes à Terrena sous peine de sanctions financières (pt. 185). Jusque-là, les adhérents de CAM n’étaient soumis à aucune obligation d’apport chiffrée. Ainsi, en l’état, l’opération aurait eu pour conséquence d’imposer aux ex-adhérents de CAM une obligation d’apport et d’approvisionnement à un niveau élevé, alors qu’ils n’étaient soumis précédemment à aucune obligation chiffrée (pt. 154). Dans ce contexte, et quelle que soient leur capacité de stockage, les groupes concurrents n’auraient pas été en mesure de développer significativement leur activité sur ces zones et de concurrencer la nouvelle entité en cas d’augmentation des prix (pt. 212). En effet, l’analyse concurrentielle présentée par les parties repose sur l’existence de concurrents potentiels qui pourraient investir les marchés concernés. Or, une obligation d’approvisionnement et d’apport trop élevée, de 100 % ou 80 %, ne permet pas de s’assurer de cette condition car elle priverait ces concurrents potentiels d’incitation à entrer sur le marché (pt. 289).

Par ailleurs, des effets congloméraux étaient susceptibles d’apparaître dans le département de la Mayenne où l’entité combinée dispose d’une part de marché de [50-60] % sur le marché de la collecte de céréales, oléagineux et protéagineux et d’une part de marché de [50-60] % et de [30-40] % respectivement sur les marchés des engrais et des semences conventionnelles.

Toutefois, en proposant des
engagements portant sur une diminution des obligations d’approvisionnement en agrofourniture et des obligations d’apport en céréales, protéagineux et oléagineux, la nouvelle entité, non seulement élimine tout risque d’atteinte à la concurrence par le biais d’effets horizontaux, mais contribuent encore à affaiblir toute possibilité d’atteinte à la concurrence par le biais d’effets congloméraux en limitant toute possibilité pour l’entité combinée de verrouiller le marché (pt. 268).

Afin de remédier à ces préoccupations de concurrence, Terrena s’est donc engagée à modifier ses statuts de manière à réduire l’obligation d’apport des adhérents concernant leurs récoltes de céréales, oléagineux et protéagineux et l’obligation d’approvisionnement qui pesait sur eux concernant les produits d’agrofournitures végétales pour la polyculture à un minimum de 55 % (contre 100 % aujourd’hui). Ainsi, en laissant la possibilité aux adhérents de s’approvisionner jusqu’à 45 % de leurs besoins en produits d’agrofourniture auprès de tiers et de vendre jusqu’à 45 % de leur récolte de céréales, oléagineux et protéagineux à des tiers, les nouveaux statuts leur permettront, en cas de hausse significative des prix de vente ou de baisse significative des prix d’achat sur ces marchés, de recourir à la concurrence pour une part substantielle de leurs achats et de leurs ventes. Cet engagement constitue donc un remède proportionné qui permet d’éviter tout risque d’effets anti-concurrentiels horizontaux sur ces deux marchés (pt. 290).

Par mesure de simplification statutaire et par souci d’équité de traitement des adhérents selon le droit coopératif, la partie notifiante a choisi par ailleurs de ne pas limiter les modifications statutaires au département de la Mayenne et d’élargir la modification concernant l’obligation d’approvisionnement à tous les produits ou objets nécessaires à l’exploitation de l’adhérent et que la coopérative est en mesure de lui fournir, sauf pour les animaux, aliments et produits pour animaux, dont les aliments médicamenteux (pt. 279).

Ces engagements sont souscrits pour une durée de cinq ans (pt. 281).

Au-delà des effets non coordonnés, se posait la question d’éventuels effets coordonnés tenant à l’apparition d’un oligopole restreint sur le marché amont de la collecte de céréales, protéagineux et oléagineux, sous la forme d’un duopole entre l’entité combinée et Agrial, dans le département de la Mayenne. Toutefois, l’une des trois conditions cumulatives requises pour que la coordination soit durable faisait défaut au cas d’espèce : la condition tenant au degré suffisant de transparence du marché permettant à chaque oligopoleur de connaître le comportement de chacun des autres membres afin de s’assurer qu’aucun ne s’en écarte (pt. 273). De sorte que l’opération n’est pas de nature à porter atteinte à la concurrence par le biais d’effets coordonnés (pt. 275).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de presse de l’Autorité.
 



On verra encore la décision n° 17-DCC-215 du 18 décembre 2017 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Bricorama France SAS, Bricorama Méditerranée SL et Bricorama Asia LTD par la société ITM Équipement de la Maison. L’Autorité n’a autorisé l’opération d’acquisition des trois filiales du groupe Bricorama que sous réserve du respect d’engagements de nature structurelle consistant en la cession de magasins.

La présente opération visait à permettre à ITM EM, qui anime notamment un réseau de points de vente Bricomarché et Brico Cash, d’acquérir l’intégralité du réseau des points de vente sous enseignes Bricorama et Baktor, soit 151 magasins situés en France métropolitaine.

Les parties sont toutes deux actives sur le marché de la distribution d'articles de bricolage, de décoration et de jardinage. Conformément à la pratique décisionnelle à la fois européenne et nationale (pt. 23), que l’Autorité a refusé de remettre en cause dans la présente affaire, elle a procédé à un examen des conditions de concurrence au niveau local, dans la zone de chalandise de chaque point de vente cédé. Cet examen a notamment donné lieu à un test de marché.

Si l'opération ne soulève pas de problème de concurrence sur le marché amont de l'approvisionnement auprès des fournisseurs, compte tenu de la part de marché limitée de la nouvelle entité au niveau national, l'Autorité a en revanche considéré à l’issue de cet examen, qu’elle créait des doutes sérieux d’atteinte à la concurrence dans 8 zones de chalandise locales : Belley (01), Cahors (46), Gourdan-Polignan (31), Lannion (22), Minihy-Tréguier (22), Soissons (02), St Aignan (41) et Viry-Noureuil (02).

Si la partie notifiante a identifié 90 zones locales dans lesquelles les activités des parties se chevauchent, 17 zones de chevauchement d’activités entre les parties ont été considérées comme étant susceptibles de soulever un problème de concurrence à l’issue de l’opération dans la mesure où, dans chacune d’entre elles, la part de marché de la nouvelle entité est supérieure à 50 % (pt. 54). Dans 9 de ces zones, tout risque d’atteinte à la concurrence a été écarté, au terme d’un examen approfondi. Dans les 8 zones restantes, les résultats du test de marché et la prise en compte des caractéristiques locales de ces zones n’ont pas permis de caractériser l’existence d’offres alternatives crédibles et suffisantes aux magasins de la nouvelle entité, ce qui serait susceptible de conduire à des augmentations localisées de prix.
 
Afin de remédier à ces préoccupations de concurrence, ITM Équipement de la Maison
s’est engagée à céder à des concurrents 5 points de vente Bricorama (Belley, Cahors, Gourdan- Polignan, Lannion et Soissons) et à résilier le contrat de franchise du point de vente Bricorama de St Aignan, tout en favorisant la conclusion d’un nouveau contrat de franchise par un réseau concurrent. Ces engagements sont de nature à garantir le maintien d’une concurrence suffisante dans les zones concernées. Les engagements de cession pris dans les zones de Lannion et Soissons permettent également de réduire la part de marché de la nouvelle entité à un niveau inférieur au seuil des 50 % dans les zones voisines de Minihy-Tréguier et de Viry- Noureil, respectivement.

Durant une durée de 10 ans, ITM EM ne pourra pas acquérir à nouveau les magasins cédés, ni exercer sur ceux-ci une influence directe ou indirecte (pt. 312).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de presse de l’Autorité.
 


Autre décision d’autorisation soumise à des remèdes, la décision n° 17-DCC-216 du 18 décembre 2017 relative à la prise de contrôle exclusif des actifs des sociétés Lilnat, Vetura et Agora Distribution par la société Groupe Philippe Ginestet.

Cette opération s’inscrit dans le cadre des trois procédures de redressement judiciaire ouvertes par le tribunal de commerce de Bobigny le 4 mai 2017 au bénéfice des sociétés Lilnat, Vetura et Agora Distribution. Par décision en date du 14 juin 2017, l’Autorité de la concurrence a accordé à GPG une dérogation à l’effet suspensif du contrôle des concentrations, en application de l’article L. 430-4 du code de commerce. Par trois jugements rendus le 26 juin 2017, le tribunal de commerce de Bobigny a désigné GPG comme repreneur des actifs des sociétés cibles.

L’Autorité a mené une analyse de concurrence approfondie, sur la base de la pratique décisionnelle antérieure et de tests de marché réalisés auprès des acteurs du secteur. À l’issue de cette analyse, elle a défini un marché de la distribution au détail de produits de décoration et de bazar à bas et moyen prix, incluant les grandes surfaces spécialisées en produits de décoration et de bazar ainsi qu’en équipement de la personne et de la maison, les déstockeurs proposant des produits de décoration et de bazar, ainsi que les grandes surfaces alimentaires et certaines enseignes d’ameublement positionnées sur les prix bas et moyens pour les produits de décoration et bazar et qui proposent à la fois de la décoration et du bazar. Toutefois, s’agissant de ces deux derniers types d’enseignes, l’analyse concurrentielle a tenu compte de leur imparfaite substituabilité avec les enseignes du même type que celles des parties. En effet, l’achat de produits de décoration et de bazar n’est généralement pas le principal motif de venue dans ses enseignes, ces produits constituant des achats complémentaires (pt. 59).

Par ailleurs, et contrairement à ce qu’elle avait retenu à l’occasion du rachat du groupe Darty par le groupe Fnac, l’Autorité de la concurrence a considéré que, compte tenu de la très faible part représentée par les ventes en ligne de produits de décoration et de bazar, de la nécessité pour le consommateur de voir le produit et du caractère impulsif de l’achat de tels produits, la vente en ligne de produits de décoration et de bazar à bas et moyen prix constitue un marché distinct de la vente en magasin de produits de décoration et de bazar à bas et moyen prix (pt. 68).

Au terme de l’analyse concurrentielle effectuée au niveau national et au niveau local, l'Autorité a considéré que l’opération suscitait des risques sérieux d’atteinte à la concurrence dans plusieurs zones de chalandise locales (Aubagne, Chambourcy, le Puy-en-Velay, la Seyne-sur- Mer et Thonon-les-Bains).

Dans un premier temps, la partie notifiante a soutenu que la situation des sociétés cibles justifie que soit appliquée l’exception de l’entreprise défaillante, afin que l’opération soit autorisée sans être assortie de remèdes, dès lors que les effets de l’opération ne seraient pas plus défavorables que ceux qui résulteraient de la disparition de l’entreprise en difficulté (pt. 182). Rappelant à ce égard les trois conditions cumulatives requises pour justifier une telle exception (pt. 183), l’Autorité a écarté l’exception de l’entreprise défaillante, estimant qu’au regard de la faiblesse des preuves apportées, il n’était pas établi que la reprise des actifs de Tati par GPG serait moins dommageable que leur disparition.

Cet épilogue ainsi écarté, la partie notifiante s’est résolue à proposer des
engagements de nature à remédier aux préoccupations de concurrence identifiées. Ainsi, GPG s’est engagé à céder à un concurrent quatre points de vente (un point de vente Gifi, deux points de vente Tati et un point de vente Giga Store) et à ne pas distribuer de produits de décoration et de bazar au sein d’un magasin Fabio Lucci, pendant une durée de [...] ans renouvelable une fois.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de presse de l’Autorité.
 


On verra aussi la décision n° 17-DCC-208 du 18 décembre 2017 au terme de laquelle l’Autorité de la concurrence a autorisé, cette fois-ci sans remèdes, la prise de contrôle exclusif de l’éditeur La Martinière Groupe par Média-Participations.

Si donc Média-Participations est spécialisé dans la bande dessinée et les ouvrages religieux, à travers des maisons telles que Dargaud, Dargaud Lombard et Dupuis, La Martinière, quant à lui, est spécialisé dans les beaux livres et la littérature générale, détenant notamment les maisons Le Seuil, Points et les Éditions de la Martinière.

Au terme de son analyse concurrentielle, l'Autorité a constaté le caractère limité des positions détenues par le groupe Média-Participations et La Martinière Groupe sur l'ensemble des marchés concernés, à l’exception des marchés de la bande dessinée. La nouvelle entité y fait face à la pression concurrentielle importante des principaux groupes d'édition en France sur la nouvelle entité après l'opération. À l'issue de l'opération, le nouveau groupe se classera au 3ème rang du secteur de l'édition derrière Hachette et Editis.

S'agissant des marchés de la bande dessinée, sur lesquels la nouvelle entité sera leader, l'Autorité a constaté que l'opération n'entraînait qu'une faible augmentation des parts de marché de la nouvelle entité dans un secteur où sont par ailleurs actifs des groupes indépendants d'édition de bandes dessinées francophones, comme Delcourt et Glénat. Comme les parts de marché de la nouvelle entité ne sont supérieures à 30 % que sur le marché de l’acquisition des droits français de bandes dessinées et sur les marchés de la vente de bandes dessinées aux revendeurs, le risque d’effet congloméral peut être écarté en raison de l’absence de complémentarité entre les différentes catégories d’ouvrages proposés par les maisons d’édition composant le portefeuille de la nouvelle entité. De plus, la nouvelle entité devra faire face à la concurrence des trois principaux groupes d’édition verticalement intégrés en France, Hachette, Éditis et Madrigall, qui détiennent des positions supérieures à la sienne, et qui sont présents sur tous les segments de marché sur lesquels la nouvelle entité sera active (pt. 75).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de presse de l’Autorité.
 


Enfin, on s’intéressera à la décision n° 17-DCC-220 du 22 décembre 2017 à la faveur de laquelle l’Autorité de la concurrence autorise le groupe Accor à prendre le contrôle exclusif de la société Gekko qui assure des prestations d’intermédiation hôtelière, en agrégeant des offres de services d’hôtellerie pour les proposer à des professionnels du tourisme et à des entreprises.

La présente opération se caractérise essentiellement par ses effets verticaux. Ainsi, elle est susceptible d’engendrer des effets verticaux (i) entre le marché des services d’hôtellerie et les marchés de l’intermédiation hôtelière, (ii) entre les marchés de l’intermédiation hôtelière et les marchés des services d’agences de voyages et (iii) entre les marchés de l’intermédiation hôtelière et les marchés de l’organisation d’événements hors foires et salons. Toutefois, et compte tenu de la part de marché de [40-50] % détenue par la nouvelle entité sur le marché de l’hôtellerie de chaînes, ce sont essentiellement la capacité et les incitations de la nouvelle entité à mettre en œuvre un verrouillage de l’accès à la clientèle ou un verrouillage des intrants (offre hôtelière d’AccorHotels) qui ont été examinées.

S’agissant du risque de verrouillage de l’accès à la clientèle, la nouvelle entité pourrait être tentée de restreindre l’accès des concurrents d’AccorHotels aux services d’intermédiation hôtelière proposés par Gekko, laquelle ne référencerait plus certains concurrents d’AccorHotels, puisque l’offre hôtelière de la nouvelle entité est suffisamment importante pour se substituer à une partie de l’offre concurrente. En réalité, la nouvelle entité n’aura pas d’incitation à déréférencer des concurrents d’AccorHotels pour ses services d’intermédiation hôtelière, la perte de revenus potentielle d’une telle stratégie étant bien trop élevée, dès lors qu’AccorHotels ne représentant que [5-10] % des nuitées commercialisées par Gekko. En outre, l’intérêt d’une telle stratégie est limité par l’existence de plusieurs alternatives crédibles à la disposition des concurrents de la nouvelle entité (agrégateurs concurrents, agences de voyage en ligne et autres centrales de réservation).

S’agissant du risque de verrouillage des intrants, la nouvelle entité pourrait être tentée de ne proposer son offre hôtelière AccorHotels qu’au travers des services de la nouvelle entité et donc de restreindre l’accès des concurrents à cette offre hôtelière. En dépit de parts de marché élevées, les incitations de la nouvelle entité à mettre en place un tel verrouillage de l’accès aux intrants sont limitées. En premier lieu, les concurrents disposent d’alternatives crédibles sur le marché de l’hôtellerie intégrée, voire auprès des hôtels indépendants et des chaînes volontaires. En deuxième lieu, la part marginale de Gekko dans le chiffre d’affaires d’AccorHotels limitera les incitations à restreindre l’accès aux intrants à des concurrents engendrant une part importante du chiffre d’affaires de la nouvelle entité. En troisième lieu, les incitations à verrouiller l’accès à l’offre hôtelière de la nouvelle entité sont réduites dans la mesure où un tel verrouillage ne pourrait avoir un effet positif que sur le marché national sur lequel opère principalement Gekko, au risque de dégrader la position d’AccorHotels sur l’ensemble des marchés internationaux. Enfin, si AccorHotels cessait de référencer les hôtels du groupe auprès des concurrents de Gekko (intermédiaires B2C), cela ne saurait mécaniquement conduire à un accroissement de la part de marché de la nouvelle entité sur le marché de l’intermédiation hôtelière. En effet, les clients (agences de voyage et entreprises) pourraient toujours accéder à l’offre d’AccorHotels via les sites de distribution directe du groupe, lesquels réalise près de [60-70] % du chiffre d'affaires « hébergement » de l'ensemble de ses hôtels. Le verrouillage ne pourrait pas alors avoir l’effet escompté.
 


On notera également la mise en ligne d’une lettre n° 17-DCC-223 du 22 décembre 2017 concluant à l’inapplicabilité du contrôle pour cause de non-franchissement par la cible du petit seuil de 15 millions d’euros relatifs au commerce de détail mentionnés au point II de l’article L. 430-2 du code de commerce.
 



Les autres décisions n'appellent pas, nous semble-t-il, de commentaires spécifiques :

Décision n° 17-DCC-225 du 22 décembre 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société MCI par la société Axima Concept ;

Décision n° 17-DCC-231 du 27 décembre 2017 relative à la prise de contrôle conjoint par la famille Zouari aux côtés du groupe Casino de 125 magasins de commerce de détail à dominante alimentaire ;

Décision n° 17-DCC-236 du 29 décembre 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Business & Decision par la société Orange.
 



Les 2 décisions simplifiées :

— 
Décision n° 18-DCC-04 du 5 janvier 2018 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe AgroBiothers par la société Gimv France SAS ;

Décision n° 18-DCC-05 du 5 janvier 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société UTAC par le Fonds de Consolidation et de Développement des Entreprises II.

INFOS : L’AFEC publie un rapport et des propositions rédactionnelles sur les pratiques restrictives de concurrence [Message de Jean-Louis Fourgoux, Mary-Claude Mitchell, Michel Ponsard et Muriel Chagny]

 

Bonjour,

L’AFEC a décidé de constituer, sous la direction de Mary-Claude Mitchell, Michel Ponsard et Muriel Chagny, un groupe de travail destiné à formuler, à partir d’une analyse critique du droit actuel des pratiques restrictives, des recommandations sur les évolutions souhaitables en la matière. 

Sur la base d’un premier rapport, des propositions de rédaction des textes ont pu être formulées à l’attention des pouvoirs publics en vue d’améliorer à différents égards les règles et procédures relevant de l’actuel Titre IV du Livre IV du code de commerce.

Le rapport ainsi que les propositions de textes sont  disponibles ICI.

Cordialement,

Jean-Louis Fourgoux, Mary-Claude Mitchell, Michel Ponsard et Muriel Chagny

Processus d'acquisition et nouveaux risques concurrence

Comment notifier aux autorités de concurrence sans se brûler les doigts ?

Paris — 31  janvier 2018

 

Bonjour,

La prochaine « Table Ronde - Contrôle des concentrations »  portera sur les risques de violation des règles de concurrence au cours d’un processus d’acquisition (gun-jumping, incorrect or misleading information, omission de notification, échanges d’informations sensibles …). Les questions concernant le respect des règles de droit de la concurrence tout au long du processus d’acquisition (due diligence, rédaction du SPA, dossiers de notification…)  présentent un intérêt stratégique et pratique majeur pour les parties à l’opération (acquéreurs/vendeurs).
 
Cette conférence-déjeuner, organisée en partenariat avec la Revue Concurrences et McKinsey & Company, aura lieu le mercredi 31 janvier 2018, de 12h30 à 14h30 dans les locaux du cabinet Paul Hastings, 96 bd Haussmann, Paris 8ème.

Le programme complet de la conférence et les modalités d'inscription sont disponibles
ICI.  
 
J’espère que vous pourrez vous joindre à nous le mercredi 31  janvier 2018.
 
Bien cordialement,

Pierre Kirch

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