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Hebdo n° 12/2019
1er avril 2019
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Estimant que ni la Commission ni le Tribunal n’ont établi que les avantages prévus par le mécanisme allemand de soutien à la production des énergies renouvelables de 2012 impliquaient des ressources d’État, la Cour de justice de l’Union annule et l’arrêt du Tribunal et la décision de la Commission

JURISPRUDENCE UE : Constatant un défaut de motivation dans le calcul de l’amende infligée à la seule entreprise qui avait refusé la transaction, le Tribunal, usant de sa compétence de pleine juridiction, réduit sensiblement son amende dans l’affaire de l’entente de la grenaille abrasive métallique

JURISPRUDENCE : La Cour de cassation confirme presque intégralement l’arrêt de la Cour d'appel de Paris dans l’affaire des « produits d’hygiène et produits d’entretien » et, partant, le quasi-milliard d'euros d'amendes prononcé par l'Autorité


INFOS UE : 12,5 millions d'euros d’amende infligés à Nike pour restriction des ventes transfrontières de produits dérivés de certains clubs et fédérations de football

INFOS : L'Autorité adopte une 6e décision concernant une PAC locale, consécutive au refus d’une transaction, et sanctionne une entente au sein du GIE Radio-taxi Antibes Juan-les-Pins visant à limiter la concurrence sur les marchés de transports de personnes par taxi et par des véhicules LOTI et VTC, dans la commune d’Antibes Juan-les-Pins et ses environs

INFOS : L’Autorité de la concurrence vent debout contre la dernière proposition de tarifs réglementés de vente d'électricité de la CRE

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : L’Autorité de la concurrence publie la décision à la faveur de laquelle elle a révisé sa méthode d'analyse des marchés géographiques dans les opérations de concentration du secteur de la distribution automobile

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Estimant que ni la Commission ni le Tribunal n’ont établi que les avantages prévus par le mécanisme allemand de soutien à la production des énergies renouvelables de 2012 impliquaient des ressources d’État, la Cour de justice de l’Union annule et l’arrêt du Tribunal et la décision de la Commission


Le 28 mars 2019, la Cour de justice de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire C-405/16 (République fédérale d’Allemagne contre Commission européenne) concernant une nouvelle fois le mécanisme mis en place par la loi allemande pour soutenir la production des énergies renouvelables et spécialement les énergies éolienne et solaire.

On se souvient que le mécanisme instauré en 1990 par la précédente loi allemande avait fait l'objet d'une question préjudicielle. Dans son
arrêt PreussenElektra du 13 mars 2001, la Cour de justice avait exclu l’existence d’une aide d’État, estimant qu'« une réglementation d'un État membre qui, d'une part, oblige des entreprises privées d'approvisionnement en électricité à acheter l'électricité produite dans leur zone d'approvisionnement à partir de sources d'énergie renouvelables à des prix minimaux supérieurs à la valeur économique réelle de ce type d'électricité et, d'autre part, répartit la charge financière résultant de cette obligation entre lesdites entreprises d'approvisionnement en électricité et les exploitants privés des réseaux d'électricité situés en amont ne constitue pas une aide d'État au sens de l'article [87], § 1, du traité CE.

Le dispositif instauré par la loi allemande sur les énergies renouvelables de 2012 (EEG 2012), qui fait l'objet de la présente affaire, allait-il connaître la même issue ? En l’occurrence, le prélèvement EEG qui pesait sur les fournisseurs était en pratique répercuté sur les clients finals. Toutefois, certaines entreprises telles que les entreprises électro-intensives du secteur productif pouvaient bénéficier d’un plafonnement de ce prélèvement (répercuté) afin de préserver leur compétitivité à l’échelle internationale. Le prélèvement EEG devait être versé aux gestionnaires de réseaux de transport interrégional à haute et très haute tension (GRT) obligés de commercialiser l’électricité EEG. À la suite de la Commission qui avait conclu, à la faveur d'une
décision du 25 novembre 2014 que le nouveau dispositif comportait des aides d’État, même si, in fine, elle les a considérées pour l'essentiel comme compatibles avec le marché intérieur, qu'il s'agisse du soutien aux entreprises produisant de l’électricité à partir de sources d’énergie renouvelables ou qu’il s’agisse de la réduction du prélèvement EEG pour certaines entreprises électro-intensives, le Tribunal a rejeté, aux termes d’un arrêt du 10 mai 2016, le recours introduit par l’Allemagne et confirmé que la loi allemande sur les énergies renouvelables de 2012 (EEG 2012) comportait des aides d’État. Ce faisant, le Tribunal avait écarté tout rapprochement avec l'analyse conduite par la Cour dans l'affaire PreussenElektra, en insistant sur les différences substantielles entre les deux mécanismes successifs.

L’Allemagne a alors introduit un pourvoi contre cet arrêt devant la Cour de justice. Mais alors que l’Allemagne soulevait trois moyens, seule la première branche de son premier moyen, concernant l’utilisation de ressources d’État, a été discutée par la Cour. La requérante y faisait valoir que le Tribunal avait commis une erreur d’appréciation quant au rôle joué par les GRT dans la gestion du système de prélèvement EEG.

Rappelant qu’une mesure consistant, notamment, en une obligation d’achat d’énergie peut relever de la notion d’« aide », bien que ne comportant pas un transfert de ressources d’État, la Cour ajoute qu’il n’est pas nécessaire que ces moyens appartiennent ou non de manière permanente au patrimoine de l’État, et qu’il est suffisant pour que ces moyens soient qualifiés de « ressources d’État » que ces fonds restent constamment sous contrôle public, et donc à la disposition des autorités nationales compétentes (pts. 56-57). Peu importe à cet égard que ces fonds soient gérés par des entités distinctes de l’autorité publique (pt. 58). Il importe en revanche que ces entités soient mandatées par l’État pour gérer une ressource d’État, et non pas simplement tenues à une obligation d’achat au moyen de leurs ressources financières propres (pt. 59). Par ailleurs, aux fins d’établir si l’avantage accordé au bénéficiaire grève le budget de l’État, il importe de vérifier s’il existe un lien suffisamment direct entre, d’une part, cet avantage et, d’autre part, une diminution dudit budget, voire un risque économique suffisamment concret de charges le grevant (pt. 60).

Pour parvenir à la conclusion que les fonds générés par le prélèvement EEG constituaient des ressources d’État, le Tribunal avait conclu que les mécanismes résultant de l’EEG de 2012 procédaient, à titre principal, de la mise en œuvre d’une politique publique de soutien aux producteurs d’électricité EEG fixée, à travers l’EEG de 2012, par l’État. Puis il a indiqué, premièrement, que les fonds générés par le prélèvement EEG et administrés collectivement par les GRT demeuraient sous l’influence dominante des pouvoirs publics, deuxièmement, que les montants en cause, générés par le prélèvement EEG, étaient des fonds impliquant une ressource d’État, assimilables à une taxe, et, troisièmement, que les compétences et les missions attribuées aux GRT permettaient de conclure que ces derniers agissaient non pas pour leur propre compte et librement, mais bien en tant que gestionnaires, assimilés à une entité exécutant une concession étatique, d’une aide accordée au moyen de fonds étatiques (pt. 62).

Dès l’abord, la Cour relève que l’affirmation du Tribunal selon laquelle les mécanismes résultant de l’EEG de 2012 procédaient de la mise en œuvre d’une politique publique de soutien aux producteurs d’électricité EEG fixée par l’État se borne revient seulement à affirmer que ces mécanismes doivent être considérés comme imputables à l’État, constatation insuffisante pour qualifier les avantages résultant des mécanismes institués par l’EEG de 2012 d’« aides » (pt. 63).

S’agissant ensuite de l’affirmation selon laquelle les montants générés par le prélèvement EEG sont des fonds impliquant une ressource d’État assimilables à une taxe, la Cour de justice, relevant que l’EEG de 2012 n’oblige pas les fournisseurs à répercuter sur les clients finals les montants versés au titre du prélèvement EEG (pt. 70), en déduit que le prélèvement EEG ne peut pas être assimilé à une taxe. À cet égard, le fait que, « en pratique », la charge financière résultant du prélèvement EEG était répercutée sur les clients finals ne suffit pas à cet égard (pt. 71).

Quant au point de savoir si les fonds générés par le prélèvement EEG et administrés collectivement par les GRT demeuraient sous l’influence dominante des pouvoirs publics, la Cour constate que le Tribunal n’a pas établi ni que l’État détenait un pouvoir de disposition sur les fonds générés par le prélèvement EEG ni même qu’il exerçait un contrôle public sur les GRT chargés de gérer ces fonds (pt. 73). En substance, si les éléments retenus par le Tribunal témoignent de l’origine légale du soutien à l’électricité EEG mis en œuvre par l’EEG de 2012 et donc d’une emprise certaine de l’État sur les mécanismes établis par l’EEG de 2012, ces éléments ne sont toutefois pas suffisants pour qu’il soit conclu que l’État détenait, pour autant, un pouvoir de disposer des fonds gérés et administrés par les GRT (pt. 75). Par ailleurs, la Cour estime que le Tribunal n’a pas établi que les GRT restaient constamment sous contrôle public, ni même qu’ils étaient soumis à un contrôle public. En effet, relève la Cour, si les éléments retenus par le Tribunal permettent effectivement de conclure que les autorités publiques exercent un contrôle de la bonne exécution de l’EEG de 2012, ils ne sauraient, en revanche, permettre de conclure à l’existence d’un contrôle public sur les fonds générés par le prélèvement EEG eux-mêmes (pt. 80). À cet égard, la Cour réfute toute assimilation avec l’affaire Association Vent De Colère ! e.a., dans laquelle il existait deux éléments essentiels, qui font défaut dans la présente affaire : d’une part, le principe de couverture intégrale de l’obligation d’achat par l’État français et, d’autre part, le fait les sommes visant à compenser les surcoûts résultant de l’obligation d’achat étaient confiées à la Caisse des dépôts et consignations, chargé assurer des prestations de gestion administrative, financière et comptable pour le compte de la Commission de régulation de l’énergie, autorité administrative indépendante chargée de veiller au bon fonctionnement du marché de l’électricité et du gaz en France, de telle sorte que ces sommes devaient être considérées comme demeurant sous contrôle public (pts. 82-85).

En fin de compte, la Cour relève que la circonstance que les fonds issus du prélèvement EEG sont exclusivement affectés au financement des régimes de soutien et de compensation, en vertu des dispositions de l’EEG de 2012, n’implique pas que l’État puisse en disposer, mais tend plutôt à démontrer, en l’absence de tout autre élément en sens contraire, que l’État n’était précisément pas en mesure de disposer de ces fonds, c’est-à-dire de décider d’une affectation différente de celle prévue par l’EEG de 2012 (pt. 76).

Dès lors, accueillant la première branche du premier moyen soulevé par la requérante, la Cour de justice de l’Union annule l’arrêt attaqué. Estimant que le litige était en état d’être jugé, la Cour statue elle-même définitivement sur le recours initial de l’Allemagne contre la décision de la Commission. Même motif, même punition, elle constate que la Commission n’a pas établi que les avantages prévus par l’EEG 2012 impliquaient des ressources d’État et constituaient, partant, des aides d’État. Elle annule en conséquence la décision de la Commission selon laquelle la loi allemande sur les énergies renouvelables de 2012 (EEG 2012) comportait des aides d’État.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de presse de la Cour.

JURISPRUDENCE UE : Constatant un défaut de motivation dans le calcul de l’amende infligée à la seule entreprise qui avait refusé la transaction, le Tribunal, usant de sa compétence de pleine juridiction, réduit sensiblement son amende dans l’affaire de l’entente de la grenaille abrasive métallique

 

Le 28 mars 2019, le Tribunal de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire T-433/16 (Pometon SpA contre Commission européenne).

Le Tribunal y annule l’article 2 de la
décision du 25 mai 2016 fixant à 6 197 000 € le montant de l’amende infligée à Pometon SpA pour sa participation à une infraction unique et continue concernant les prix dans le secteur de la grenaille abrasive métallique, ladite infraction consistant en la coordination de son comportement en matière de prix et couvrant l’ensemble de l’EEE.

Dans un premier temps, les cinq entreprises qui ont pris part à l’entente alléguée ont exprimé leur volonté de solliciter une transaction. Mais en cours de route, la requérante, Pometon SpA, a décidé de se retirer de la procédure de transaction. Ce faisant, on se trouvait en présence d’une procédure hybride décalée dans le temps.

Aux termes du présent arrêt, le Tribunal écarte un à un les quatre moyens soulevés par la requérante.

Le Tribunal considère en premier lieu que la Commission n’a violé ni le devoir d’impartialité, ni le principe de la présomption d’innocence ni les droits de la défense, en faisant référence, dans la décision de transaction, dont elle n’était pas destinataire, à plusieurs reprises à la requérante en tant qu’entreprise ayant, en substance, participé activement à l’entente. Sur la portée du devoir d’impartialité de la Commission et du principe de la présomption d’innocence, notamment dans le cas spécifique d’une procédure hybride décalée dans le temps, le Tribunal estime que la décision de transaction à l’égard des quatre autres mises en cause n’ayant pas mis fin à l’action de la Commission en ce qui concerne la procédure d’infraction ouverte à l’égard de Pometon, étant donné que cette dernière avait renoncé à poursuivre la procédure transactionnelle pour laquelle elle avait manifesté initialement un intérêt certain, l’instruction de son affaire devait par conséquent se prolonger de manière contradictoire, dans le cadre d’une procédure d’infraction devenue ainsi hybride. Toutefois, le Tribunal relève que la Commission a pris soin dans la décision de transaction d’exclure expressément, à ce stade de la procédure, la culpabilité de Pometon, précisément parce que l’instruction de son dossier devait se poursuivre de manière contradictoire, sur la base d’un acte d’accusation spécifique, à savoir la communication des griefs à elle adressée (pt. 65). En effet, l’entreprise ayant finalement décidé de renoncer à la transaction n’a pas perdu, pour autant, son droit d’être traitée de façon impartiale ni son droit à la présomption d’innocence en ce qui concerne l’infraction dont il s’agit, même si elle ne fera formellement l’objet d’un acte d’accusation que lors de l’adoption de la communication des griefs ouvrant la procédure contradictoire (pt. 71). En l’espèce, le Tribunal considère que les références au comportement de Pometon dans la décision de transaction ne permettent pas, objectivement, de soupçonner la Commission d’avoir délibérément préjugé de la culpabilité et de la responsabilité de cette entreprise dans le cadre de cette entente dès le stade de la décision de transaction destinée aux quatre autres entreprises parties à l’entente dont il s’agit (pt. 84). Au final, le Tribunal constate que, tant par les précautions rédactionnelles prises par la Commission dans l’établissement de la décision de transaction que par leur contenu substantiel, les mentions litigieuses relatives à la requérante figurant dans ladite décision ne sauraient être considérées comme l’indice d’un manque d’impartialité de cette institution à l’égard de la requérante et, par conséquent, d’un manque de respect de la présomption de son innocence dans la décision attaquée (pt. 103).

Pour le reste, le Tribunal parvient à la conclusion que la participation de la requérante au premier volet de l’entente est pleinement établie. En effet, relève-t-il, les éléments avancés par la requérante ne permettent pas de considérer que la Commission n’a pas prouvé, à suffisance de droit, sa responsabilité individuelle dans le premier volet de l’entente, eu égard, en premier lieu, à l’automaticité de l’application de la majoration ferraille et, en second lieu, à la circonstance que les contacts limités mais significatifs de la requérante avec les autres participants à l’entente, invoqués par la Commission, montrent qu’elle a été non seulement à l’origine de l’introduction de ce système, circonstance qu’elle n’a pas contestée, mais qu’elle a également pris part au suivi de son application (pt. 160). Quant à la participation de la requérante au second volet de l’entente portant sur la coordination des conditions commerciales pratiquées par les participants à l’égard de certains clients individuels, afin de restreindre la concurrence par les prix en ce qui concerne ces clients, le Tribunal parvient à la conclusion que l’examen des preuves documentaires invoquées dans la décision attaquée montre que la Commission s’est fondée sur un ensemble de preuves suffisamment sérieuses, circonstanciées, précises et concordantes pour constater la participation de la requérante à la coordination relative à certains clients individuels dans cinq États membres (Belgique, Allemagne, Espagne, France et Italie) (pt. 235). Le Tribunal estime enfin que la Commission a prouvé, à suffisance de droit, que la requérante avait pleinement connaissance non seulement des caractéristiques essentielles de l’entente, mais aussi de son étendue géographique, et qu’elle entendait ainsi participer à l’infraction unique et continue en cause (pt. 266).

Par ailleurs, le Tribunal estime que c’est à bon droit que la Commission a conclu que l’infraction était restrictive de la concurrence par objet, dans la mesure où la requérante était impliquée dans des arrangements anticoncurrentiels horizontaux s’inscrivant dans un plan d’ensemble ayant pour objectif unique d’influencer les prix, moyennant, d’une part, l’instauration de la majoration ferraille et, d’autre part, la coordination des prix à l’égard des clients individuels (pt. 282). À cet égard, la Commission a pu effectuer une analyse appropriée du contexte économique et juridique dans lequel cette entente s’insérait, sans qu’il fût nécessaire d’examiner, dans le détail, la nature des produits affectés ainsi que les conditions de fonctionnement et la structure du ou des marchés concernés. Par rapport à l’objet de l’infraction et à sa gravité, ces aspects deviennent effectivement secondaires (pt. 281).

Quant à la durée de la participation de la requérante à l’infraction, le Tribunal retient que, même si la participation de la requérante à l’entente n’est pas étayée par des preuves documentaires directes couvrant toute la durée de l’infraction, comprise entre le 3 octobre 2003 et le 16 mai 2007, sa participation continue ressort clairement de l’examen global de l’ensemble des éléments de preuve produits par la Commission, qui se renforcent mutuellement et permettent ainsi d’établir la responsabilité de la requérante pour toute la période considérée. Partant, en l’absence du moindre indice de distanciation de l’intéressée à l’égard de l’entente, la Commission a prouvé à suffisance de droit, estime le Tribunal, que Pometon n’avait pas interrompu sa participation à l’infraction unique et continue en cause, même si, pour une période de seize mois environ, elle ne disposait pas de preuve directe de contacts collusoires (pts. 312-313).

Enfin, à l’appui du troisième chef de conclusions, tendant à l’annulation ou à la réformation du montant de l’amende, la requérante invoquait la violation de l’obligation de motivation ainsi que des principes de proportionnalité et d’égalité de traitement, en ce qui concerne l’adaptation exceptionnelle du montant de base de l’amende que la Commission a effectuée en application du point 37 des lignes directrices pour le calcul des amendes. En substance, la requérante soutenait que la Commission n’avait pas motivé, à suffisance de droit, l’adaptation du montant de base de l’amende qu’elle a effectuée en vertu du point 37 des lignes directrices pour le calcul des amendes.

Sur quoi, le Tribunal, après avoir rappelé que, dans le cas d’une procédure hybride comme en l’espèce, le devoir de motivation incombant à la Commission englobe l’ensemble des éléments pertinents requis pour pouvoir apprécier si l’entreprise ayant refusé de transiger se trouvait dans une situation comparable ou non à celle de ses concurrents destinataires de la décision de transaction et si un éventuel traitement égal ou inégal desdites situations était objectivement justifié (pt. 341), accueille le troisième chef de conclusions en ce qu’il tend à l’annulation du montant de l’amende et, en conséquence, à l’annulation de l’article 2 de la décision attaquée (pt. 364). Le Tribunal estime à cet égard que la décision attaquée ne permet pas d’apprécier, sur la base de la motivation qu’elle contient, si la requérante se trouvait, au regard de la méthode de calcul et des critères que la Commission a appliqués, dans une situation comparable ou distincte de celle des autres entreprises concernées et si cette institution lui a réservé un traitement égal ou différent (pt. 361).

Dès lors, dans le cadre de sa compétence de pleine juridiction, le Tribunal procède à la réformation du montant de l’amende. Or, en l’espèce, le Tribunal estime approprié de prendre en considération, dans l’exercice de sa compétence de pleine juridiction, d’abord la responsabilité individuelle de Pometon dans la participation à l’entente en cause, ensuite, la capacité de cette entreprise à porter atteinte, par son comportement infractionnel, à la concurrence dans le marché de la grenaille abrasive et, enfin, sa taille, en comparant, pour chacun de ces différents facteurs, la responsabilité et la situation individuelles de la requérante à celles des autres parties à l’entente (pt. 376).

S’agissant en premier lieu de la responsabilité individuelle de Pometon dans la participation à l’entente, le Tribunal retient que, si la requérante a joué un rôle important dans le premier volet de l’entente, en revanche sa participation au second volet de l’entente n’a été que sporadique (pts. 378-379). Au final, le Tribunal retient que la requérante, à la différence d’Ervin et de Winoa, mais à l’instar de MTS et de Würth, a globalement joué un rôle plus limité dans l’entente (pt. 382).

S’agissant en deuxième lieu de l’incidence concrète du comportement infractionnel de Pometon sur la concurrence par les prix, le Tribunal considère qu’il convient de tenir compte de la valeur de ses ventes spécifiques dans l’EEE, dans la mesure où la valeur des ventes spécifiques de l’entreprise concernée sur ce territoire permet de ne prendre en considération que les ventes réalisées par cette entreprise sur le marché pertinent concerné par l’infraction, et reflète ainsi de manière plus appropriée le poids économique de cette entreprise dans l’infraction et le préjudice qu’elle a causé à la concurrence que la valeur de ses ventes spécifiques au niveau mondial, lesquelles englobent également des ventes sans lien direct avec l’infraction (pts. 383-384). Or, la comparaison de la valeur des ventes spécifiques dans l’EEE de chacune des cinq entreprises parties à l’entente montre que, si l’on se fonde sur ce critère, le poids de Pometon dans l’infraction apparaît quatre fois moins important que celui de Winoa, mais qu’il est relativement proche de celui de MTS et largement supérieur à ceux d’Ervin et de Würth. Cependant, la prise en considération de ce facteur, pleinement justifiée en ce qui concerne le premier volet de l’entente, dans lequel la requérante a joué un rôle important, doit être modulée afin de tenir compte du fait que cette dernière n’a mis en œuvre le second volet que de manière sporadique et a dès lors joué un rôle plus limité dans l’entente qu’Ervin ou Winoa (pts. 386-387).

Par ailleurs, le Tribunal prend en compte la dimension respective des entreprises concernées, reflétée par leurs chiffres d’affaires totaux (pt. 388), mais aussi les taux de réduction d’amendes dont ont bénéficié les quatre entreprises qui ont transigé (pts. 391-392). À partir de l’ensemble des circonstances de l’espèce, le Tribunal juge opportun d’accorder à Pometon un taux de réduction exceptionnelle de 75 % sur le montant de base de l’amende ajusté au titre des circonstances atténuantes (pt. 393). Par suite, le montant de l’amende infligée par le Tribunal à la requérante est fixé à 3 873 375 euros, en retrait de 37,5 % par rapport à l’amende initialement infligée par la Commission.

JURISPRUDENCE : La Cour de cassation confirme presque intégralement l’arrêt de la Cour d'appel de Paris dans l’affaire des « produits d’hygiène et produits d’entretien » et, partant, le quasi-milliard d'euros d'amendes prononcé par l'Autorité

 

À la faveur d'un arrêt rendu le 27 mars 2019, la Chambre commerciale de la Cour de cassation rejette, à l’exception d’un seul, l’intégralité des moyens soulevés dans pas moins de onze pourvois introduits contre l’arrêt rendu le 27 octobre 2016, aux termes duquel la Cour d'appel de Paris était venue confirmer presque intégralement la décision n° 14-D-19 du 18 décembre 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des produits d’entretien et des insecticides et dans le secteur des produits d’hygiène et de soins pour le corps.

On se souvient que dans cette affaire, l'Autorité de la concurrence avait prononcé près d'un milliard d'euros (951 millions €) d'amendes à 13 entreprises pour leur participation à l'une, voire pour six d'entre elles, aux deux ententes, l’une entre fabricants de produits d’entretien (345 millions €), l’autre entre fabricants de produits d’hygiène (606 millions €).

On se souvient également que ces deux ententes avaient vu le jour au début de l’année 2003, au moment même où les pouvoirs publics avaient commencé à vouloir remettre en cause l'effet inflationniste du système issu de la loi du 1er juillet 1996 dite « loi Galland », laquelle en redéfinissant le seuil de revente à perte comme le prix net facturé par le fournisseur, avait conduit, grâce à une grande transparence tarifaire, à l'établissement d'un équilibre tacite entre fournisseurs et distributeurs, permettant aux uns et aux autres de se partager la rente. Les interventions successives des pouvoirs publics — la circulaire Dutreil du 16 mai 2003, l’engagement pour une baisse durable des prix à la consommation du 17 juin 2004 et la loi Dutreil du 2 août 2005 — avaient eu pour effet de générer une incertitude sur les marchés concernés, recréant ainsi des conditions davantage propices à une dynamique concurrentielle qui avait été altérée par la loi Galland. Cette incertitude aurait dû avoir un effet vertueux sur les prix à la consommation en renforçant l'asymétrie d'information au profit des distributeurs. En pratique, ces derniers occupent une position particulière dans la négociation avec leurs fournisseurs puisqu'en principe, ils disposent seuls d’informations portant sur les propositions tarifaires des autres fournisseurs, de sorte que le distributeur va donc tirer partie de cette asymétrie d’information pour mettre en concurrence ses différents interlocuteurs, via un « benchmarking ». Il leur indique ainsi, de façon plus ou moins transparente et plus ou moins exacte (via des stratégies de « bluff »), le niveau des propositions tarifaires qu’il a reçues des autres fournisseurs. En présence d’une telle asymétrie d’informations, les fournisseurs sont incités à formuler des propositions tarifaires attractives, dans le but d’augmenter leurs chances de signer un contrat avec un distributeur. Ce processus stimule la concurrence entre les fournisseurs, et les conduit à modérer la hausse du prix de leurs produits, voire à le baisser, ce qui est dans l’intérêt du distributeur et, in fine, du consommateur.

Afin de réduire l'incertitude induite par les interventions successives des pouvoirs publics à partir de 2003, la quasi-totalité des fournisseurs de grandes marques nationales avaient donc mis en place ces deux ententes reposant pour l'essentiel sur une concertation sous la forme d’échanges d’informations, qui en réduisant l'asymétrie d’information leur a permis de mieux apprécier la qualité de l’information fournie par les distributeurs lors de la négociation, ce qui rendaient les tentatives de « bluff » de la part des distributeurs inopérantes.

Dans chaque secteur, les fournisseurs de produits d’entretien et de produits d’hygiène se rencontraient régulièrement et secrètement pour discuter de leur politique tarifaire. Les échanges couvraient les principaux paramètres de fixation du futur prix triple net, c’est-à-dire le prix de cession des produits, déduction faite des remises sur facture et du montant acquitté pour les services de coopération commerciale. Ils avaient lieu avant que le prix triple net ne soit fixé par le jeu de la négociation entre fournisseurs et distributeurs et se matérialisaient par des annonces sur les évolutions des tarifs futurs et les dérives futures (la dérive étant l’évolution de la rémunération des services de coopération commerciale). Selon l'Autorité, ces pratiques s'accompagnaient d’échanges sur des données extrêmement récentes (tarifs, opérations promotionnelles, déroulement des négociations) et sur les chiffres d’affaires ou les conditions générales de vente, qui permettaient notamment de contrôler d’éventuelles déviations d’un participant à l’entente. La concertation avait lieu au sein de plusieurs cercles dénommés « Team » ou « des Amis » qui rassemblaient les directeurs commerciaux ou les responsables des ventes des fabricants. Les représentants des entreprises se réunissaient dans des restaurants et s’échangeaient, pour certains, des correspondances à leur domicile privé. Ces échanges étaient complétés par des contacts bilatéraux ou plurilatéraux, notamment téléphoniques, qui permettaient aux entreprises de compléter et de consolider les échanges organisés dans les différents cercles.

Au final, l'Autorité de la concurrence étaient parvenue à la conclusion que les différentes pratiques concertées organisées, dans chacun des deux secteurs, dans le cadre des Cercles Team et Amis et des contacts complémentaires bilatéraux et plurilatéraux, avaient un objet anticoncurrentiel et étaient contraires aux articles 101 du TFUE, et L. 420-1 du code de commerce, conclusion que la Cour d'appel de Paris avait confirmée.

Sur la trentaine de moyens différents soulevés, un seul trouve donc grâce aux yeux de la Chambre commerciale de la Cour de cassation.

Il s’agit du moyen soulevé par L'Oréal aux terme duquel elle reproche à la Cour d’appel d’avoir retenu qu’en tant que société « faîtière » du groupe, elle a participé à l'infraction en communiquant des informations stratégiques sur les déterminants de ses prix et de ceux des sociétés Lascad et Gemey Maybelline Garnier, et d’en avoir que l'Autorité pouvait pris en compte, au titre de la valeur des ventes, le chiffre d'affaires réalisé par l'ensemble des sociétés du groupe L'Oréal commercialisant les produits d'hygiène auprès des enseignes de la grande distribution, en ce compris celui réalisé par la société Gemey Maybelline Garnier, peu important que cette dernière n'ait pas participé comme auteur à l’infraction. Sur quoi, la Chambre commerciale de la Cour de cassation estime que la Cour d’appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce en statuant ainsi, c’est-à-dire en incluant dans l'assiette de la sanction de la société L'Oréal la valeur des ventes réalisée par la société Gemey, à laquelle aucun grief n'avait été notifié. De fait, à aucun moment, ni l’Autorité de la concurrence ni la Cour d’appel n’ont considéré que la société Gemey Maybelline Garnier avait pris part à l’entente. Si les déterminants de ses prix ont fait l’objet d’échanges d’informations, c’est, semble-t-il, à la seule initiative de sa société mère. Dès lors que le mécanisme d’imputabilité du comportement de la fille à la mère est à la fois vertical et unidirectionnel, la valeur des ventes réalisée par une autre filiale ne saurait incluse dans l'assiette de la sanction de l’unité économique constituée par la société mère et sa filiale, auteure de l’infraction. Il ne pourrait en être autrement que si l’autre filiale a elle-même participé à l’entente et peut par conséquent être qualifiée d’auteur d’une pratique anticoncurrentielle. Mais encore faut-il que ladite filiale ait effectivement pris part à la collusion, ce qui, au cas d’espèce, ne semble pas être le cas. La notion d’entreprise au sens du droit de la concurrence repose sur la présomption ou la démonstration d’une influence déterminante de la mère sur sa fille, auteure de l’infraction. Elle ne saurait s’étendre à une filiale qui n’a pas pris part de son propre chef à l’entente, par cela seul qu’aucun accord de volontés ne peut lui être opposé. Et le fait que la mère, de son propre chef, décide de communiquer des informations stratégiques sur les déterminants des prix de cette filiale n’est pas de nature à modifier cela. Par suite, l’arrêt attaqué est annulé, mais seulement en ce qu'il inflige, au titre des pratiques sur le marché français de l'approvisionnement en produits d'hygiène, la sanction pécuniaire de 189 494 000 euros à la société L'Oréal, la société Lascad étant solidairement responsable du paiement de cette somme à hauteur de 40 784 000 euros. Dès lors, cette question est renvoyée devant la Cour d'appel de Paris, autrement composée.

Pour le reste, la Chambre commerciale de la Cour de cassation rappelle que l'Autorité n'est pas liée, dans l'exercice de son pouvoir de sanction, par la méthode d'évaluation du dommage causé à l'économie sur laquelle le service d'instruction et l'entreprise poursuivie se sont accordés. Il suffit qu’elle précise les motifs pour lesquels elle estimait que les études économétriques retenues par les services de l'instruction n'étaient pas fiables (p. 20).

Par ailleurs, la Chambre commerciale de la Cour de cassation confirme que le fait qu'un acte d'accusation soit rédigé dans une langue étrangère ne constitue pas une violation des dispositions de l'article 6, § 3, CEDH s'il est établi soit que l’intéressé possède suffisamment cette langue pour saisir la portée de l'acte lui notifiant les accusations formulées contre lui, soit qu’il disposait d'importants moyens financiers et humains, lui permettant de prendre connaissance de la notification de griefs dans un délai suffisant pour répondre utilement aux griefs qui lui ont été adressés (p. 21-22).

On retiendra encore du présent arrêt que la Cour de cassation estime que la Cour de Paris a fait une exacte appréciation du contexte économique et juridique dans lequel l'entente s'insère pour retenir l'existence d'une infraction par objet (p. 26-27). En substance, rien ne justifiait le recours à l’entente anticoncurrentielle. Il existait d’autres moyens pour les fournisseurs de faire valoir leurs intérêts.

À propos de participation à une infraction unique, complexe et continue, la Cour de cassation rappelle que cette participation est établie s'il est démontré que l’entreprise a entendu contribuer, par son propre comportement, aux objectifs communs poursuivis par l'ensemble des participants et qu'elle avait connaissance des comportements envisagés ou mis en œuvre par ces autres participants dans la poursuite des mêmes objectifs ou qu'elle pouvait raisonnablement les prévoir, et qu'elle était prête à en accepter le risque. Dès lors, la responsabilité d'une entreprise peut être engagée au titre de la commission d'une infraction unique, complexe et continue sans qu'elle ait nécessairement participé à toutes les manifestations de cette infraction. Il s'ensuit que le caractère limité ou discontinu de cette participation est sans emport sur la qualification retenue et n'a d'incidence que sur la détermination de la sanction qui est infligée, laquelle doit être à la mesure de la participation effective à cette infraction (p. 32-33).

L’ensemble des demandeurs au pourvoi contestait, à propos des modalités de calcul de l'amende, l'assiette prise en compte pour la détermination du montant de base. Sur ce point, l'Autorité avait retenu, pour déterminer la valeur des ventes, et comme le prévoit le point 35 du communiqué sanctions, le chiffre d’affaires réalisé par les entreprises en cause dans la commercialisation des produits inclus dans le périmètre de la valeur des ventes. Toutefois, l'Autorité, se prévalant des règles de la comptabilité française, avait retenu qu'il s’agissait du chiffre d’affaires, déduction faite des seules remises sur facture et des remises conditionnelles réalisé par les entreprises mises en cause. En revanche, elle s'étaient refusée à déduire du chiffre d'affaires les montants pourtant non négligeables de la coopération commerciale. L'Autorité avait estimé que la circonstance que les remises de coopération commerciale étaient, pour la période des pratiques en cause, en partie fictives ne justifiait pas d’écarter le chiffre d’affaires calculé selon les normes comptables françaises, lequel constituait, selon elle, la meilleure référence objective, applicable à toutes les parties en cause à la date des pratiques, et qui ne pouvaient en aucun cas être considérée comme ne reflétant manifestement pas l’ampleur de l’infraction au sens du point 39 du communiqué. Sur ce point, la Cour d'appel de Paris avait approuvé la démarche de l'Autorité, relevant que la jurisprudence n'a jamais admis la déduction des coûts du chiffre d'affaires servant de base au calcul des sanctions.

À la solution retenue par l’Autorité et la Cour d’appel, les demanderesses au pourvoi opposait un tout autre calcul, reposant sur la mise en œuvre des normes comptables IFRS, consistant à déduire toute la coopération commerciale du chiffre d’affaires et donc à prendre en considération le « triple net ». Une solution aurait permis de sortir de ce tout ou rien : une prise en compte du triple net moyennant une requalification juridique des remises fictives. Toutefois, selon la Cour d’appel de Paris, une telle requalification aurait nécessité une analyse au cas par cas, fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce, analyse qui devrait être mise en œuvre devant les juridictions compétentes, ce qui n'est guère praticable.
 
Sur quoi la Cour de cassation approuve la Cour d’appel de Paris d’avoir retenu qu'en faisant le choix des règles comptables françaises comme norme de référence pour déterminer la valeur des ventes de produits ou services en relation avec l'infraction, l'Autorité, qui n'avait pas violé le règlement n° 1606/2002 du Parlement européen et du Conseil du 19 juillet 2002 sur l'application des normes comptables internationales, ne s'était pas écartée de son communiqué sanction (p. 46). Pour le reste, elle se contente de faire sienne l’ensemble des constatations opérées par la Cour d’appel sur la supériorité de la prise en compte du prix « double net » sur le « triple net », laquelle permet une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise (p. 47-48).

La Cour de cassation écarte également le moyen tiré d’une violation du principe non bis in idem du fait de pratiques sanctionnées par la Commission européenne. À cet égard, elle relève, d’une part, que les pratiques sanctionnées par la Commission européenne, dans sa décision du 13 avril 2011, lesquelles visaient à maintenir inchangé le prix des lessives en poudre lorsque le poids et le volume des produits étaient réduits dans le cadre d'une initiative environnementale lancée en Europe, avaient un objet différent de celui des pratiques reprochées, et, d’autre part, qu'il ne ressortait pas de cette décision que les augmentations directes de prix à la fin de l'année 2004 auraient concerné le marché français, de sorte que la Cour d'appel a pu refuser de déduire de la valeur des ventes retenue celle des produits pour lesquels les sociétés Procter, Henkel et Unilever avaient été sanctionnées par la Commission européenne (p. 50).

À propos de la gravité des pratiques, certaines demanderesses au pourvoi soutenaient que les échanges d’informations étaient d'une gravité moindre que les accords sur les prix et qu’en affirmant le contraire, la Cour d'appel avait violé les articles 101 TFUE et L. 420-1 du code de commerce, ensemble le communiqué du 16 mai 2011. Sur ce point, la Cour de cassation estime que la Cour de Paris a caractérisé la particulière gravité de l’infraction en retenant que les pratiques concertées constituées par des échanges directs sur les prix futurs des concurrents revêtent, même en l'absence d'accords, le même niveau de gravité que les accords portant sur les prix (p. 54-55).

Sur l’appréciation du dommage à l’économie, la Chambre commerciale de la Cour de cassation approuve la démarche suivie par la Cour d’appel, ainsi que les constatations et appréciations, qui l’ont conduite à considérer que l'Autorité n'avait présumé ni l'existence du dommage à l'économie, ni son ampleur. Elle estime également que la Cour d'appel a, à bon droit, approuvé l'Autorité d'avoir retenu que la situation contrefactuelle à prendre en considération pour mesurer le dommage à l'économie était celle résultant de l'application des réformes successives engagées à partir de 2003, et non celle résultant de l'équilibre tacite antérieur, et d’avoir considérer que ce sont les pratiques litigieuses, et non la législation, qui ont été la cause des dysfonctionnements du marché constatés. Enfin, elle estime que la Cour d’appel s’est assurée que l’Autorité avait fait une juste appréciation du pouvoir de négociation exercé par les enseignes de la grande distribution sur les fournisseurs. Ce faisant, estime-t-elle, la Cour d’appel de Paris a pu décider que l'Autorité avait caractérisé l'importance du dommage causé à l'économie résultant des pratiques reprochées (p. 60-62).

Quant au point de savoir si l’application d’un même « taux de base » de 15 % à toutes les entreprises ayant pris par à l’entente, sans considération à ce stade de l'importance de la participation ni de l'implication causale de chacune, ne violait pas l'article L. 464-2 du code de commerce, et ensemble le principe de proportionnalité et le principe d'individualisation des sanctions, ainsi que les articles 4, 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, la Cour de cassation répond que l'individualisation de la sanction, qui consiste à tenir compte des éléments propres au comportement et à la situation individuelle de chacune des entreprises, n'intervient qu'une fois déterminé le montant de base, lequel résulte de la valeur des ventes à laquelle est appliqué un taux établi par une approche globale de la gravité des faits et de la caractérisation et évaluation de l'importance du dommage causé à l'économie par l'entente, peu important que l'infraction soit ou non unique, complexe et continue. Par suite, estime-t-elle, la cour d‘appel a exactement retenu que le taux appliqué à la valeur des ventes n'est pas déterminé en considération du degré d'implication de l'entreprise dans les pratiques (p. 65).

On retiendra aussi du présent arrêt les constatations opérées selon lesquelles la circonstance qu'une société soit poursuivie en qualité de société mère d'une filiale dont les pratiques sont qualifiées d'entente ne constitue pas une circonstance atténuante pour la détermination de la sanction (p. 66) et selon lesquelles la délimitation du marché pertinent est susceptible de différer selon que les demandeurs sur le marché sont les distributeurs ou les consommateurs finals, de sorte que la concurrence à laquelle se livrent les fournisseurs dans le secteur de l'approvisionnement est significativement plus large que celle à laquelle ils se livrent auprès des consommateurs (p. 68).

Une demanderesse au pourvoi soutenait encore que sa qualité de PME justifiait une réduction de la sanction. Sur quoi la Cour répond que l’entreprise n'étant pas une petite ou moyenne entreprise, le moyen manquait en fait. Elle aurait peut-être pu ajouter que ce n’est pas en soi la qualité de PME qui est de nature à justifier une réduction de la sanction, mais seulement le caractère mono-produit de l’entreprise (p. 67).

Par ailleurs, la Cour de cassation rappelle, à propos de la prise en compte de l’activité mono-produit comme circonstance atténuante, que c'est bien à l'entreprise, au sens d'entité économique du terme, que se réfère le communiqué afin d'établir le caractère mono-produit de celle-ci, de sorte qu’en cas d’imputabilité à la mère du comportement de la filiale, c’est au regard de l’activité du groupe dans son ensemble que doit être apprécié l’argument selon lequel l'entreprise concernée mène l'essentiel de son activité sur le secteur ou marché en relation avec l'infraction (p. 71).

À l’inverse, en quelque sorte, la Cour de cassation confirme, à propos de la prise en compte de l’appartenance à un groupe puissant, que lorsque le comportement de la filiale a été imputée à la mère, il n’est pas nécessaire de démontrer en quoi l'appartenance de la filiale française à un groupe avait concrètement joué un rôle dans la commission des pratiques en cause. Dès lors que les entités auxquelles ont été imputées les pratiques sanctionnées constituent une entreprise au sens du droit de la concurrence, le point de savoir si le groupe était d'une taille, d'une puissance économique et disposait de ressources globales importantes, de nature à justifier que le montant de la sanction soit majoré pour tenir compte de la puissance économique des auteurs des pratiques, relève du pouvoir souverain d'appréciation de la proportionnalité de la sanction (p. 72-73).
 
On se souvient également que l’affaire avait été portée à la connaissance de l’Autorité de la concurrence entre janvier 2006 et juillet 2008 par SC Johnson, Colgate-Palmolive et Henkel qui avaient sollicité le bénéfice du programme de clémence. En fait, le groupe SC Johnson avait été le premier à dénoncer des pratiques d’entente mises en œuvre dans le secteur des produits d’entretien, tandis que la société Colgate-Palmolive avait été la seconde à dénoncer ces mêmes pratiques, mais la première à dénoncer l'autre entente dans le secteur des produits d’hygiène et de soins du corps.

La société Colgate-Palmolive avait donc obtenu l'immunité totale pour les pratiques poursuivies dans le secteur des produits d’hygiène, et une exonération partielle de 50 % pour les pratiques poursuivies dans le secteur des produits d’entretien. À cet égard, Colgate-Palmolive avait demandé à l’Autorité de faire application du point 19 du communiqué de procédure du 2 mars 2009 relatif au programme de clémence français qui permet de prendre en compte « une contribution supplémentaire » dans la détermination individuelle de la sanction qui pourrait faire l’objet d’une exonération partielle. Colgate-Palmolive faisait ainsi valoir qu'au-delà de ce qui avait justifié l'adoption de l'avis conditionnel accordé au moment de la demande d'exonération partielle, elle avait révélé l’ensemble des réunions Team HP dont le Conseil de la concurrence n’avait pas connaissance avant la demande de clémence de Colgate. Sur quoi l'Autorité avait refusé de lui donner gain de cause au motif, d'une part, qu'en tout état de cause, l’application du point 19 du communiqué ne peut aboutir, « en principe », à une exonération partielle de sanction supérieure à 50 % et, d'autre part, que la « contribution supplémentaire » de Colgate-Palmolive relative aux réunions Team HP avait déjà été dûment prise en compte par la décision de l’Autorité de lui accorder la plafond de la fourchette envisagée. À la réflexion, le raisonnement suivi par l'Autorité n'emporte pas la conviction dès lors que la contribution est véritablement complémentaire, c'est-à-dire n'avait pas été envisagée au moment de la demande de clémence. Si tel est le cas en effet, l'Autorité n'aurait-elle pas dû juridiquement motiver spécifiquement et distinctement, et la « contribution attendue », et la « contribution supplémentaire », en affectant à chacune une rétribution spécifique ? Dans son recours, la société Colgate Palmolive soutenait l'analyse de l'Autorité confondait la fixation du montant de base de la sanction, laquelle ne doit pas faire intervenir la durée supplémentaire de l'entente dénoncée par elle, et la fixation de la réduction au titre de la clémence, qui doit tenir compte de la valeur ajoutée des éléments qu'elle a produits, précisant qu'une fois que l'Autorité a calculé un montant de base en excluant la durée supplémentaire dénoncée par le demandeur de clémence, elle doit appliquer à ce montant de base la réduction à laquelle ce demandeur a droit au titre de sa coopération. Ainsi, elle estimait que selon le libellé du point 19 précité l'exonération au titre de la clémence vient après la détermination de la sanction et se cumule ainsi avec l'absence de prise en compte de la durée de l'entente pour la partie dénoncée par l'entreprise. Sur ce point, la Cour d'appel de Paris s’était contentée de relever que la société Colgate Palmolive a bénéficié d'une exonération de sanction de 50 % pour l'apport de ces éléments et que l'article 20 du communiqué de procédure du 2 mars 2009 prévoyait que l'exonération partielle des sanctions pécuniaires accordée à une entreprise ayant apporté une valeur ajoutée significative ne saurait en principe excéder 50 % du montant de la sanction qui lui aurait été imposée si elle n'avait pas bénéficié de la clémence. Sur ce point, la Cour de cassation, faisant sienne les observations de la Cour de Paris, écarte le moyen sans autre forme de procès (p. 74). On regrettera que ni la Cour de Paris, ni la Cour de cassation n’ait cherché à tirer profit des souplesses de la rédaction de l'article 20 du communiqué de procédure du 2 mars 2009, pour admettre une lecture favorable à l’admission d’une « clémence Plus ». Après tout, cette disposition indique que l'exonération partielle des sanctions pécuniaires accordée à une entreprise ayant apporté une valeur ajoutée significative ne saurait « en principe » excéder 50 % du montant de la sanction. Si la réduction ne peut « en principe » excéder 50 %, c’est à l’évidence que, « par exception », elle le peut, sans quoi les mots n’aurait aucun sens. C’était là le moyen de reconnaître la « clémence Plus » sans brutaliser le texte. Dommage que les juridictions judiciaires n’aient pas jugé bon d’entrouvrir la porte…

Depuis, les choses ont évolué et le
communiqué de procédure du 3 avril 2015 relatif au programme de clémence français a intégré désormais la notion de « clémence Plus », laquelle permet à l’Autorité, à condition que l’entreprise qui présente la demande soit la première à fournir des preuves incontestables permettant à l’Autorité d’établir des éléments de fait supplémentaires ayant une incidence directe sur la détermination du montant des sanctions pécuniaires infligées aux participants à l’entente, de ne pas tenir compte de ces faits pour fixer le montant de l’amende infligée à l’entreprise qui les fournis (§ 22). Du reste, l’Autorité a fait application pour la première fois le 5 décembre 2018 de la « clémence Plus » à la faveur de la décision n° 18-D-24 aux termes de laquelle elle sanctionne, pour un montant global d’amendes de 189 millions d’euros, six fabricants d’électroménager.

Quant au cumul des réductions d’amende au titre de la clémence et de la non-contestation des griefs, la Cour de cassation relève que ni l'article L. 464-2 du code de commerce ni le communiqué de procédure du 10 février 2012 ne prévoient que les taux de réduction accordés au titre des procédures de clémence et de non-contestation des griefs soient cumulés avant d'être appliqués au montant de base de la sanction. Dès lors, c’est à l'Autorité qu’il appartient de définir la façon dont elle estime devoir articuler les différentes procédures de clémence et de non-contestation des griefs. En outre, retient la Cour de cassation, la situation du bénéficiaire d'une procédure de non-contestation des griefs étant différente de celle du bénéficiaire d'une telle procédure et d'une procédure de clémence, c'est à bon droit que la Cour d'appel a retenu que le choix de réductions en cascade plutôt que cumulées ne porte pas atteinte au principe d'égalité de traitement à l'égard des entreprises placées dans ces situations respectives (p. 76).

Par ailleurs, la société Colgate-Palmolive demandait que le bénéfice des clémences qui lui ont été accordées le 19 juin 2006 en tant qu’auteur des pratiques poursuivies soit étendu à Sara Lee à raison de sa qualité de successeur juridique de cette dernière société acquise en 2011. Sur ce point, l'Autorité de la concurrence avait répondu à juste titre que, au moment de sa demande de clémence, Colgate-Palmolive n’avait pu déposer de demande que pour l’unité économique qu’elle formait à l’époque, dont Sara Lee ne faisait pas partie, et ne transmettre de preuves décisives que pour les agissements de cette unité économique. En d’autres termes, Colgate-Palmolive ne pouvait pas engager, au moment du dépôt de sa demande de clémence, une future société dont elle n’était pas encore le successeur juridique. Sur ce point, la Cour d'appel s’était contenté de faire sien le raisonnement développé par l’Autorité. Dans le présent arrêt, la Cour de cassation fait de même (p. 77)…

INFOS UE : 12,5 millions d'euros d’amende infligés à Nike pour restriction des ventes transfrontières de produits dérivés de certains clubs et fédérations de football

 

Le 25 mars 2019, la Commission européenne a annoncé qu’au terme d’une enquête ouverte en juin 2017, elle avait infligé à Nike une amende de 12,5 millions d'euros pour avoir interdit, pendant 13 ans, aux distributeurs nationaux de vendre des produits dérivés de certains clubs de football parmi les plus célèbres d’Europe (FC Barcelone, Manchester United, Juventus, Inter Milan et AS Rome), ainsi que de certaines fédérations nationales comme la Fédération française de football, pour lesquels Nike détenait la licence, dans d'autres pays au sein de l’EEE.

L’affaire concerne non la vente de chaussures et de vêtements de sport de marque Nike, mais des produits dérivés sous licence qui ne portent que les marques d'un club de football ou d'une fédération, pour la commercialisation desquels Nike agit en tant que donneur de licence sur les droits de propriété intellectuelle et octroie des licences à des tiers, qui sont alors habilités à fabriquer et à distribuer ces produits.

En pratique, les accords de licence et de distribution non exclusives de Nike comportaient plusieurs clauses violant, selon la Commission, les règles de concurrence.

Nike a imposé plusieurs obligations directes restreignant les ventes des preneurs de licence hors de leur territoire, et notamment des clauses interdisant explicitement ces ventes, des obligations de lui signaler les commandes pour des ventes en dehors du territoire et des clauses imposant des redevances doubles pour les ventes en dehors du territoire.

Nike a également appliqué des mesures indirectes afin de mettre en œuvre les restrictions en dehors du territoire, notamment en menaçant les preneurs de licence de mettre fin à leur contrat s'ils vendaient hors de leur territoire, en refusant de fournir les hologrammes « produit officiel » si elle craignait que les ventes ne soient destinées à d'autres territoires de l'Espace économique européen (EEE) et en réalisant des audits afin de garantir le respect des restrictions.

Pour mettre en œuvre cette pratique tout au long de la chaîne de distribution, Nike a inclus des clauses interdisant explicitement aux preneurs de licence de fournir des produits dérivés à des clients, souvent des détaillants, qui pourraient vendre en dehors de leur territoire attribué. En plus d'obliger les preneurs de licence à répercuter ces interdictions dans leurs contrats, Nike est intervenue pour faire en sorte que les détaillants (par exemple, les magasins de mode, les supermarchés, etc.) arrêtent d'acheter les produits auprès de preneurs de licence dans d'autres pays de l'EEE.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de presse de la Commission.

INFOS : L'Autorité adopte une 6e décision concernant une PAC locale, consécutive au refus d’une transaction, et sanctionne une entente au sein du GIE Radio-taxi Antibes Juan-les-Pins visant à limiter la concurrence sur les marchés de transports de personnes par taxi et par des véhicules LOTI et VTC, dans la commune d’Antibes Juan-les-Pins et ses environs

 

Le 28 mars 2019, l’Autorité de la concurrence a rendu une décision n° 19-D-05 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des taxis à Antibes Juan-les-Pins.

La présente décision fait suite à une enquête réalisée par la DGCCRF et au refus opposé par le GIE à la transaction proposée par le ministre, lequel refus a entraîné la saisine de l’Autorité comme le prévoit l'article L. 464-9, alinéa 4, du code de commerce.

Alors que l’appartenance au GIE conditionnait l’accès au marché dans la mesure où elle peut être considérée comme un facteur essentiel de contact avec la clientèle locale (pt. 115), puisque le GIE regroupait depuis sa constitution l’ensemble des taxis de la commune d’Antibes Juan-les-Pins et ses environs (à l’exception du membre exclu), l’Autorité estime en premier lieu que les conditions d’accès au GIE étaient non objectives, non transparentes et discriminatoires, et ce d’autant plus que la décision du GIE en la matière ne peut faire l’objet d’aucun recours. Eu égard à la position économique du GIE, qui constitue un intermédiaire essentiel pour accéder à la clientèle, ces conditions sont anticoncurrentielles par objet et prohibées par l’article L. 420-1 du code de commerce (pt. 120). En effet, la condition de parrainage par au moins deux membres du GIE, concurrents directs sur le marché, et la nécessité de recueillir un accord unanime de tous les membres du GIE comportaient un risque de discrimination arbitraire entre les candidats. De plus, la possibilité d’appliquer un droit d’entrée dans l’association, dont le mode de calcul n’est pas fixé dans le contrat constitutif dans des conditions objectives et est laissé à l’appréciation de l’assemblée générale, peut être utilisée de façon arbitraire pour faire obstacle à l’accès d’un nouvel entrant sur le marché des taxis dans la commune d’Antibes Juan-les-Pins (pts. 118-119).

En outre, et alors que la loi prévoit en tout état de cause la possibilité pour les taxis de cumuler l’activité de taxi et les activités de conducteur LOTI (transport collectif d'au moins deux passagers) ou VTC (pt. 127), le GIE a inséré dans son contrat constitutif, des motifs d’exclusion destinés à interdire à ses adhérents le développement d’une activité concurrentielle de LOTI et de VTC. Du reste, le GIE ne s’est pas contenté de mots : il n’a pas hésité à exclure l’un de ses membres après qu’il a reçu une licence LOTI.

Aux termes de la présente décision, l’Autorité de la concurrence prononcé une sanction de 75 000 euros à l’encontre du GIE Radio taxi Antibes Juan-les-Pins (« le GIE ») pour avoir enfreint, entre janvier 2008 et novembre 2018, les dispositions sur la prohibition des ententes visées à l’article L. 420-1 du code de commerce.

Pour parvenir à cette sanction, l’Autorité s’écarte, comme souvent, de la méthode décrite dans le communiqué sanctions pour y substituer un mode de fixation forfaitaire. Elle estime ainsi que, compte tenu du fait que le GIE ne dispose pas d’un chiffre d’affaires propre ou de valeur des ventes, sa sanction pécuniaire doit être déterminée selon des modalités propres au cas d’espèce (pts. 159-160).

S’agissant de la gravité des pratiques, l’Autorité retient que la gravité des pratiques est certaine, elle a été atténuée, à la suite de l’intervention de la Direccte PACA du 4 juillet 2014, par la décision du GIE de supprimer du contrat constitutif plusieurs dispositions créant des conditions d’adhésion non objectives et discriminatoires.

Quant au dommage à l’économie, l’Autorité considère qu’en excluant l’un de ses membres de l’accès au central radio et en dissuadant les autres membres du GIE de développer une activité concurrente, les pratiques mises en oeuvre ont créé un dommage concret sur le marché, et ce, d’autant plus que les pratiques du GIE se sont poursuivies sur plus de 10 ans (pts. 173-174).
 
La sanction de 75 000 euros peut être ramenée, en l’absence de chiffre d’affaire propre du GIE au montant des contreparties versées par ses trente-cinq membres pour le service de central téléphonique, lequel s’élève, chaque année, à environ 115 800 euros (pt. 177).
 
Aucun élément ne permet de savoir si la sanction infligée par l’Autorité est plus ou moins sévère que celle proposée à l’origine par le ministre de l’économie, dans le cadre de la procédure de transaction pour les PAC locales…

En sus de la sanction pécuniaire infligée, l’Autorité a enjoint au GIE de publier un résumé de la décision dans la revue professionnelle, « Taxi Mag », et de modifier son contrat constitutif afin de se conformer au droit de la concurrence.  

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS : L’Autorité de la concurrence vent debout contre la dernière proposition de tarifs réglementés de vente d'électricité de la CRE

 

Le 25 mars 2019, l’Autorité de la concurrence a rendu un avis n° 19-A-07 relatif à la fixation des tarifs réglementés de vente d’électricité.

En réaction à la dernière proposition de tarifs réglementés de vente d'électricité (TRV) présentée par la CRE le 7 février 2019 et à l’intention annoncée du Gouvernement de modifier le niveau des TRV, l’Autorité de la concurrence s’est saisie d’office.

Dans sa délibération du 7 février, la CRE a modifié sa présentation et a indiqué que la hausse moyenne de prix était de 8,3 €/MWh. En pratique, la CRE ajoute une composante aux deux éléments jusque-là pris en compte (complément de fourniture et capacité) : il s’agit du rationnement de l’ARENH, qui, selon l’Autorité, relève davantage d’une mesure de régulation que d’un coût (pt. 19).

Cette présentation plus détaillée fait clairement apparaître qu’une part importante de l’augmentation de prix proposée, 3,3€/MWh sur 8,3 €/MWh, soit 40 %, n’est pas liée à une hausse des coûts propres d’EDF (le coût de l’ARENH), ni à une hausse des prix de gros qu’EDF subit lorsqu’il s’approvisionne sur le marché (le coût du complément), mais provient d’un choix méthodologique du régulateur consistant à réduire la part du nucléaire au prix de l’ARENH intégrée aux TRV, opération désignée par les termes « rationnement de l’ARENH », à considérer que l’énergie en base correspondante est réputée être achetée sur le marché au titre du complément d’approvisionnement et à fixer pour cette part une méthode de détermination du prix d'achat sur le marché différente de celle utilisée pour le complément de fourniture ordinaire (pt. 21).

Du point de vue de l’analyse concurrentielle, la divergence d’analyse entre la CRE et l’Autorité porte principalement sur la notion de contestabilité des tarifs (pt. 26). À cet égard, la CRE s’appuie sur une conception de la contestabilité qui serait propre au secteur de l’électricité : les TRV ne seraient « contestables » que si leur niveau permet à tout fournisseur de les contester effectivement, compte tenu des conditions concrètes de son activité, même s’il est moins efficace que l’opérateur historique régulé (pt. 27). L’Autorité considère que la définition ainsi retenue par la CRE ne serait, dans ce cadre, pas celle d’un prix contestable mais plutôt celle d’un prix « plafond » (pt. 28). L’Autorité oppose à cette conception la notion de « contestabilité » retenue par le droit de la concurrence : le prix d’un bien donné est « contestable » dès lors qu’il couvre les coûts de production de ce bien. La contestabilité est donc une qualité intrinsèquement liée aux caractéristiques économiques de l’entreprise qui produit le bien en cause, en l’occurrence EDF (pts. 29-30). Relevant qu’une contestabilité appréciée à partir des coûts des concurrents est, en pratique, très difficile à vérifier car ces derniers ont des structures et des niveaux de coûts différents, ainsi que des stratégies commerciales variées et changeantes (pt. 34), l’Autorité ajoute que l’application de cette conception emporte, en outre, des conséquences défavorables pour les consommateurs (pt. 35).

Au-delà des principes du droit de la concurrence, c’est la contrainte d’avoir un tarif de service public aussi bas que possible, tout en évitant d’imposer des pertes à l’opérateur historique, qui conduit, par cohérence, transparence et simplicité à construire le tarif par la méthode classique du « cost plus » ou « coût plus marge », prévoyant un empilement des coûts pertinents de l’opérateur régulé à qui est accordé une marge raisonnable. C’est de ce schéma, relève l’Autorité, largement admis dans la théorie des marchés régulés, dont s’écarte la CRE en l’espèce, dès lors qu’elle juge possible de fixer le niveau des TRV en fonction des coûts des fournisseurs alternatifs, tout en respectant malgré tout l’obligation de couverture des coûts de revient d’EDF au sens qui vient d’être rappelé (pts. 42-43).

Ainsi, l’Autorité considère, à titre principal, que l’application de cette méthode traduirait un changement de nature des TRV de l’électricité en France qui consisterait à les transformer en un « prix plafond » du marché de détail, c’est-à-dire un prix représentatif des coûts des fournisseurs les moins efficaces, ce changement de nature n’ayant pas, à la connaissance de l’Autorité, fait à ce jour l’objet d’un débat public transparent et éclairé.

Plus précisément, elle émet un avis défavorable sur la proposition d’augmentation des tarifs, au motif que 40 % de la hausse de prix proposée (3,3 €/MWh sur 8,3 €/MWh) ne correspondent pas à une augmentation des coûts de fourniture d’EDF mais au rationnement de l’accès d’EDF à l’électricité d’origine nucléaire pour servir ses clients aux tarifs réglementés.
 
Cette hausse complémentaire de 3,3 €/MWh conduirait à faire payer aux consommateurs, plutôt qu’aux fournisseurs d’électricité. Le surcoût serait, selon une estimation de l’administration, d’environ 600 millions d’euros TTC pour les clients d’EDF.
 
Elle conduirait à une sur-rémunération d’EDF qui apparaît en contradiction avec la décision de la CRE de limiter cette marge à 3 %. Ainsi, la marge réelle passerait de 3,8 €/MWh à 7,1 €/MWh pour les tarifs bleus vendus aux ménages, soit une hausse de 87 %, et 3,2 €/MWh à 6,5 €/MWh pour les tarifs bleus pour les petits professionnels, soit une hausse de 100 %.

Enfin, elle pourrait entraîner des distorsions de concurrence entre fournisseurs alternatifs en fonction de l’importance de l’effet d’aubaine lié à la hausse de marge dont ils bénéficieraient, celle-ci étant proportionnelle à leur stock de clients ayant passé un contrat indexé sur les TRV (pt. 139).

La hausse des tarifs du fait du rationnement de l’électricité nucléaire pour les clients d’EDF apparaît ainsi comme contraire à la volonté exprimée du Parlement de proposer des tarifs réglementés qui permettent de restituer aux consommateurs le bénéfice de la compétitivité du parc nucléaire historique (pt. 140).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : L’Autorité de la concurrence publie la décision à la faveur de laquelle elle a révisé sa méthode d'analyse des marchés géographiques dans les opérations de concentration du secteur de la distribution automobile

 

Ces derniers jours, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne 13 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 11 décisions simplifiées.

Parmi celles-ci figure principalement la
décision n° 19-DCC-42 du 12 mars 2019 concernant le changement de contrôle conjoint de la société Bernard, décision à la faveur de laquelle l'Autorité de la concurrence a entrepris de revoir sa méthode d'analyse des marchés pertinents dans les opérations de concentration intervenant dans le secteur de la distribution automobile.

Cette révision des méthodes d’analyse des marchés pertinent en matière de distribution automobile ne concerne en fait que la délimitation géographique des marchés pertinents.

De fait, la segmentation des marchés de produits jusque-là retenue a été confirmée au cours de l’instruction. À cet égard, la pratique décisionnelle nationale distingue 7 marchés : i) distribution de véhicules automobiles particuliers neufs destinés à une clientèle de particuliers ; ii) distribution de véhicules automobiles particuliers neufs destinés à une clientèle de professionnels ; iii) distribution de véhicules automobiles commerciaux ; iv) distribution de véhicules automobiles d’occasion ; v) distribution de pièces de rechange et d’accessoires automobiles ; vi) distribution de services d’entretien et de réparation de véhicules automobiles et vii) distribution de services de location (pts. 11-13).

S’agissant de la délimitation géographique des marchés, l’Autorité abandonne l'analyse sur la base des limites administratives départementales effectuée jusqu'ici, qui ne rendait plus compte du comportement réel des acheteurs sur ces marchés. Estimant à l’issue de l’instruction de la présente affaire que les sept marchés de la distribution automobile sont bien de dimension locale, elle leur substitue la zone locale de chalandise définie par le temps de trajet que les consommateurs sont prêts à parcourir pour acquérir un véhicule, des pièces détachées, pour faire entretenir leur véhicule ou pour en louer un (soit entre 30 et 60 minutes selon les marchés concernés).

Ainsi, l’Autorité considère que le marché de la distribution de véhicules automobiles particuliers neufs destinés à une clientèle de particuliers doit être analysé sur des zones isochrones locales correspondant à un temps de trajet de 45 minutes en voiture autour du point de vente considéré. Cette analyse pourra être complétée, le cas échéant, en fonction des caractéristiques géographiques de la zone, par une analyse de l’empreinte réelle des points de vente considérés (pt. 35). Pour le marché de la distribution de véhicules automobiles particuliers neufs destinés à une clientèle de professionnels, ce sera 60 minutes (pt. 46) ; pour celui de la distribution de véhicules automobiles commerciaux, ce sera 45 minutes (pt. 56) ; pour celui de la distribution de véhicules automobiles d’occasion, ce sera également 45 minutes (pt. 67). Quant aux trois autres marchés — distribution de pièces de rechange et d’accessoires automobiles, services d’entretien et de réparation et services de location, ce devrait être entre 30 et 45 minutes de trajet en voiture autour du point de vente considéré (pts. 74, 82 et 85).

Désormais, les parts de marché des opérateurs sont définies non plus en nombre d'immatriculations au niveau départemental mais en nombre de points de vente dans la zone de chalandise. Au moins pour les quatre marchés de distribution de véhicules, l’Autorité n’a pas tenu compte des surfaces de vente, du fait de la structure spécifique du marché, les concessions étant principalement des points d’exposition et de démonstration, adossées à des constructeurs pour la fourniture effective des véhicules au client (pt. 88).

L’analyse concurrentielle consiste à présent à juger si les consommateurs disposeront, après l'opération, d’un nombre de points de vente alternatifs à ceux des parties suffisant au sein de la zone dans laquelle ils procèdent à leurs achats.

À l'issue de son analyse concurrentielle conduite en application de la nouvelle méthodologie retenue, l'Autorité a autorisé l'opération sans condition la prise de contrôle conjoint par la société Emil Frey Motors France et la société Fiber de la société Bernard Participations SAS. La société Emil Frey Motors France (anciennement PGA Motors SAS) est une filiale française du groupe Emil Frey, actif, en France et dans plusieurs pays de l'Union européenne, sur l'ensemble des marchés de la distribution automobile. La société civile Fiber est une société holding qui contrôle, conjointement avec la société Alcopa NV avant l'opération, la société Bernard Participations. La société Bernard Participations est une société active, en France, sur l'ensemble des marchés de la distribution automobile. L’opération avait fait l’objet d’un renvoi par la Commission européenne.

En application de la nouvelle grille de lecture des marchés automobile, l’Autorité a d’abord constaté qu’il n’y avait aucun chevauchement d’activité dans les zones de chalandises de 9 points de vente cibles. Par ailleurs, sur les 42 zones où l’activité des parties se chevauchent sur au moins un des marchés de produits de la distribution automobile, la part de marché de la nouvelle entité restera inférieure à 40 % sur les 38 zones. Restaient 4 zones sur lesquelles la part de marché de la nouvelle entité sera supérieure à 40 %, toutes situées dans le département de la Savoie (73). Toute préoccupation de concurrence du fait des effets horizontaux de l’opération dans ces 4 zones est cependant écartée : la part de marché de la nouvelle entité plafonne à [40-50] % et il existe au moins un groupe de dimension multirégional de la distribution automobile disposant d’au moins une concession dans la zone concernée.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de l'Autorité de la concurrence.
 



L’autre décision non simplifiée n'appelle pas, nous semble-t-il, de commentaires spécifiques :

— 
Décision n° 19-DCC-32 du 25 février 2019 relative à la création d’une entreprise commune par les groupes VYV et Habitat Développement.
 


Les 11 décisions simplifiées :

— 
Décision n° 19-DCC-27 du 18 février 2019 relative à la prise de contrôle exclusif de certains actifs du groupe Maranatha par la société Colony Capital ;

— 
Décision n° 19-DCC-28 du 18 février 2019 relative à la prise de contrôle exclusif de la société DJO Global par la société Colfax Corporation ;

— 
Décision n° 19-DCC-29 du 20 février 2019 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés OLRE et Sonimen par le groupe Dzeta ;

Décision n° 19-DCC-30 du 27 février 2019 relative à la prise de contrôle conjoint par les sociétés SCA Wood AB et PG Investissements de la société Florencia ;

— 
Décision n° 19-DCC-33 du 26 février 2019 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Lodroc par les sociétés ITM Entreprises et Majetho ;

— 
Décision n° 19-DCC-34 du 27 février 2019 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Scalec par la société Coopérative U Enseigne ;

— 
Décision n° 19-DCC-35 du 1er mars 2019 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Rossi Carburants par la société M-Energy ;

— 
Décision n° 19-DCC-37 du 7 mars 2019 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Hardis par le groupe Crédit Mutuel ;

— 
Décision n° 19-DCC-38 du 1er mars 2019 relative à la prise de contrôle exclusif par la société Franprix Leader Price Holding (groupe Casino) de quatorze magasins de commerce de détail à dominante alimentaire ;

— 
Décision n° 19-DCC-39 du 28 février 2019 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Lvb Invest, Groupe Autos 60, Garges Automobiles Services, Noisy Automobiles Services par le groupe Amplitude ;

— 
Décision n° 19-DCC-40 du 7 mars 2019 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Automobiles-JLG, Établissements Leroux, Haut Anjou Automobiles, JL Guilmault, Mayenne Automobiles, Sadac et SN Laval Automobiles par la société Lamirault Schumacher Distribution.

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