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Hebdo n° 47/2019
23 décembre 2019
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE UE : Pour la Cour de justice de l’Union, les producteurs européens n’ont pas joui d’un traitement plus favorable que les producteurs japonais et sud-coréens dans l’affaire du cartel des câbles électriques

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : La Cour de justice dit pour droit que tant l’allocation d’une somme d’argent à une entreprise publique se trouvant dans de graves difficultés financières que le transfert de l’intégralité de la participation détenue par un État membre dans le capital de cette entreprise à une autre entreprise publique, sans contrepartie, mais moyennant l’obligation pour cette dernière de remédier au déséquilibre patrimonial de la première entreprise, peuvent être qualifiés d’« aides d’État »

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Statuant sur renvoi après cassation, le Tribunal de l’Union juge irrecevable le recours contre la décision de la Commission qualifiant la mesure de sauvetage d’une banque portugaise en difficulté d’aide d’État compatible avec le marché intérieur, faute, pour les requérantes, d’être affectées de manière directe par la décision de la Commission

INFOS : En dépit d’une motivation qui peut paraître légère sur le caractère continue de l’infraction, l’Autorité sanctionne sévèrement les principaux fabricants de compotes pour entente sur les prix et répartition de marchés

EN BREF : L’autorité néerlandaise de concurrence inflige une amende de 1,84 million d'euros à une entreprise au motif que des salariés ont supprimé des conversations de chat WhatsApp pendant un dawn raid


ANNONCE COLLOQUE : « Nouvelle-Calédonie, Polynésie française et DOM-COM : les nouveaux enjeux de la politique de la concurrence dans les territoires insulaires », Paris — 9 janvier 2019 [message de Nathalie Jalabert-Doury et Antoine Chapsal]

 

JURISPRUDENCE UE : Pour la Cour de justice de l’Union, les producteurs européens n’ont pas joui d’un traitement plus favorable que les producteurs japonais et sud-coréens dans l’affaire du cartel des câbles électriques


Le 19 décembre 2019, la Cour de justice de l’Union a rendu trois arrêts dans les affaires C-582/18 (Viscas Corp.), C-589/18 (Furukawa Electric Co. Ltd) et C-590/18 (Fujikura Ltd) concernant le volet « japonais » du cartel des câbles électriques. Plus précisément, Viscas, est une société japonaise détenue à parts égales par Furukawa Electric Co. Ltd et Fujikura Ltd, à laquelle ces dernières ont transféré leurs activités de conception et de vente de câbles électriques souterrains et sous-marins pour des projets hors du Japon, lors de sa création le 1er octobre 2001, tout en conservant leurs capacités de production et les ventes, tant au Japon qu’à l’étranger, à des clients japonais.

On se souvient qu’à la faveur d’une décision rendue le 2 avril 2014, la Commission avait infligé des amendes d’un montant global de 302 millions d'euros à 11 producteurs de câbles électriques à haute tension souterrains et sous-marins servant à raccorder des capacités de production au réseau électrique ou pour interconnecter les réseaux électriques de différents pays pour leur participation à un cartel grâce auquel six producteurs européens, trois japonais et deux coréens. À partir de 1999 et pendant près de dix ans, ces sociétés s’étaient partagés les marchés et répartis les clients à une échelle quasi-mondiale.

La plupart des producteurs concernés avait alors introduit un recours devant le Tribunal de l’Union européenne pour faire annuler la décision de la Commission et obtenir l’annulation des amendes infligées ou une réduction du montant de ces amendes. À la faveur des 15 arrêts rendus le 12 juillet 2018, le Tribunal de l’Union avait rejeté l’ensemble de ces recours, dont celui de Viscas Corp. dans l’affaire T-422/14, celui de Furukawa Electric Co. Ltd dans l’affaire T- 444/14 et celui de Fujikura Ltd dans l’affaire T-451/14.

Aux termes des trois arrêts rendus ce 19 décembre 2019, rédigés en des termes similaires, la Cour de justice de l’Union rejette les pourvois de l’entreprise communes et de ses deux mères.

Pour l’essentiel, les trois entreprises dénonçaient une violation du principe d’égalité de traitement. Selon elles, toutes les entreprises visées par la décision litigieuse auraient été traitées de la même manière en ce qui concerne la détermination des ventes à prendre en compte pour le calcul des amendes, bien que leurs situations respectives fussent objectivement différentes. En effet, contrairement aux trois requérantes, les producteurs européens auraient participé non pas seulement à la configuration mondiale du cartel, mais également à la configuration européenne de celui-ci, à la faveur duquel ces derniers se sont répartis le marché européen (pt. 28).

À cet égard, la Cour reconnaît d’emblée que la requérante et les autres participants japonais et sud-coréens à l’entente se trouvaient dans une situation différente de celle des producteurs européens (pt. 50), puisqu’aussi bien le comportement des entreprises européennes était plus préjudiciable à la libre concurrence que celui des autres entreprises, en ce que, outre leur participation à la configuration mondiale du cartel, les entreprises européennes avaient partagé entre elles les projets de câbles électriques dans l’EEE dans le cadre de la configuration européenne (pt. 51).

Cependant, estime la Cour, le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit en considérant que la Commission n’avait pas violé le principe d’égalité de traitement du seul fait de l’application de la méthode prévue au point 18 des lignes directrices de 2006 en vue du calcul des amendes pour tous les participants à l’entente (pt. 54). En effet, l’infraction en cause se présentant comme une infraction unique, commise dans le cadre d’une seule et même entente, ce que la requérante ne conteste pas, il incombait à la Commission de calculer les amendes appropriées pour sanctionner cette infraction, et non des amendes visant l’une ou l’autre des configurations de cette entente. Or, comme le Tribunal l’a souligné à bon droit, l’application de la méthode prévue au point 13 des lignes directrices de 2006 au cas d’espèce aurait conduit à surévaluer le poids des producteurs européens dans l’entente et à les sanctionner au-delà de leur participation à celle-ci, dans la mesure où cette entente comportait également une configuration dépassant le territoire de l’EEE, à savoir la configuration A/R. En effet, l’application de la méthode prévue au point 13 des lignes directrices de 2006 à tous les participants à l’entente aurait eu pour conséquence que les participants japonais et sud-coréens ne se seraient pas vu infliger d’amendes ou seulement des amendes minimes (pt. 55).

Rappelant que la prise en considération des différences de situation quant à la participation d’une entreprise à une infraction au droit de la concurrence de l’Union peut intervenir à différents stades du calcul de l’amende, et non pas nécessairement au seul stade de la détermination de la valeur des ventes (pt. 57), la Cour observe que, dans la décision litigieuse, le coefficient de gravité appliqué par la Commission aux producteurs européens a été majoré de deux points de pourcentage par rapport à celui retenu par cette institution s’agissant des producteurs japonais et sud-coréens. Partant, conclut-elle, la Commission n’a pas traité la requérante de la même manière que les producteurs européens en ce qui concerne la fixation des amendes. Certes, la requérante fait valoir que cette augmentation du coefficient de gravité pour les producteurs européens n’a réduit que de manière marginale l’avantage substantiel qui leur aurait été accordé en l’espèce. Toutefois, cet argument est fondé sur la prémisse erronée selon laquelle le prétendu traitement préférentiel dont auraient bénéficié les producteurs européens en l’espèce devrait être déterminé au regard des amendes hypothétiques qu’ils se seraient vu infliger sur la base d’un calcul fondé sur la méthode prévue au point 13 des lignes directrices de 2006.

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : La Cour de justice dit pour droit que tant l’allocation d’une somme d’argent à une entreprise publique se trouvant dans de graves difficultés financières que le transfert de l’intégralité de la participation détenue par un État membre dans le capital de cette entreprise à une autre entreprise publique, sans contrepartie, mais moyennant l’obligation pour cette dernière de remédier au déséquilibre patrimonial de la première entreprise, peuvent être qualifiés d’« aides d’État »

 

Le 19 décembre 2019, la Cour de justice de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire C-385/18 (Arriva Italia Srl e.a.) qui concerne une demande préjudicielle introduite par le Conseil d’État italien à propos de l’interprétation des règles régissant le contrôle des aides d’État.

Dans la perspective de l’ouverture des marchés ferroviaires européens, la requérante, Arriva Italia, filiale de la Deutsche Bahn, a formé devant le Tribunal administratif régional du Latium un recours en annulation contre le décret du 4 août 2016 prévoyant le transfert à l’opérateur historique ferroviaire italien de l’intégralité de la participation du l’État au capital de FSE, l’opérateur chargée, par la Région des Pouilles, de l’exploitation et de l’entretien des infrastructures ferroviaires locale et des services de transport ferroviaire public de passagers, lequel opérateur connaissait de grandes difficultés financières. À ce transfert de participation s’ajoutait une allocation de 70 millions d’euros visant à garantir la poursuite des activités de celle-ci. Arriva Italia soutenait que ces deux mesures  constituaient une aide d’État et que, en ne notifiant pas ces mesures à la Commission et en les mettant en œuvre, l’État italien avait violé l’article 108, paragraphe 3, TFUE.

Le Tribunal administratif régional du Latium ayant rejeté son recours, Arriva Italia e.a. ont alors interjeté appel de ce jugement devant le Conseil d’État, lequel, estimant qu’une interprétation des dispositions du traité FUE s’avèrait nécessaire, a décidé de poser deux questions préjudicielle à la Cour de justice de l’Union.

Par sa première question, la juridiction de renvoi demandait, en substance, si l’article 107 TFUE devait être interprété en ce sens que, d’une part, l’allocation d’une somme d’argent à une entreprise publique ferroviaire se trouvant dans de graves difficultés financières et, d’autre part, le transfert de l’intégralité de la participation détenue par un État membre dans le capital de cette entreprise à une autre entreprise publique, sans procédure de mise en concurrence et sans contrepartie, mais moyennant l’obligation de cette dernière de remédier au déséquilibre patrimonial de la première, constituent des aides d’État, au sens de cet article 107 TFUE.

Sur quoi la Cour s’est attachée à examiner si les quatre conditions posées par l’article 107, § 1, TFUE étaient remplies pour les deux mesures en cause.

Qu’il s’agisse du transfert de participation ou de l’allocation de 70 millions d’euros, la Cour parvient à la conclusion que, sous réserve de quelques vérifications auxquelles devra procéder la cour de renvoi, l’ensemble des conditions requises semblent remplies.

Ainsi la Cour estime-t-elle que l’allocation de la somme de 70 millions d’euros à FSE, sur le fondement de l’article 1er, paragraphe 867, de la loi italienne de 2016 sur la stabilité, peut constituer, même à supposer que cette somme ne soit pas matériellement sortie du budget de l’État italien, une intervention au moyen de ressources d’État à la condition que cette disposition ait déjà conféré à FSE un droit à cette allocation, ce qu’il incombe à la juridiction de renvoi de vérifier (pt. 41).

De même, la Cour considère que les mesures en cause sont susceptibles d’affecter les échanges et de fausser la concurrence. À cet égard, elle relève que l’une des requérantes au principal, à savoir Arriva Italia, est une filiale du groupe allemand Deutsche Bahn AG et que l’allocation de la somme de 70 millions d’euros à FSE a diminué les chances de cette société, voire celles d’autres entreprises établies dans des États membres autres que la République italienne, d’obtenir la gestion de l’infrastructure ferroviaire confiée à FSE ou de fournir des services de transport de passagers sur cette infrastructure. Dans ces conditions, une assistance financière qui permet d’assurer la pérennité d’une entreprise, telle que FSE, qui éprouve des difficultés financières est susceptible d’affecter les échanges entre les États membres (pt. 45).

S’agissant de la troisième condition tenant à l’existence d’un avantage accordé à cette entreprise publique, la Cour rappelle que ne relève pas de la qualification d’aide d’État l’avantage mis à disposition au moyen de ressources d’État dans des circonstances qui correspondent aux conditions normales du marché, cette appréciation s’effectuant, pour les entreprises publiques, par application, en principe, du critère de l’investisseur privé (pt. 46). Mais encore faut-il que l’État intervienne en qualité d’actionnaire et non en sa qualité de puissance publique (pt. 47). Or, relève la Cour, au cas d’espèce, un investisseur privé se trouvant dans une situation la plus proche possible de celle de l’État n’aurait, dans une situation telle que celle en cause dans cette affaire, pas procédé à une allocation d’un montant de 70 millions d’euros à une entreprise qui se trouvait dans de graves difficultés financières sans avoir préalablement évalué la rentabilité d’un tel investissement (pt. 49). Or, il ne semble pas que l’État italien ait procédé à une telle évaluation avant l’adoption de la loi de 2016 sur la stabilité (pt. 50), de sorte que, en l’absence d’éléments permettant d’établir que la décision d’allouer la somme en cause à FSE a été prise par l’État en qualité d’actionnaire de celle-ci, ce qu’il appartiendra toutefois à la juridiction de renvoi de vérifier, il n’apparaît pas possible de faire application du critère de l’investisseur privé pour conclure que cette allocation ne constituait pas un avantage sélectif (pt. 51).

Quant à la condition tenant à l’affectation de la concurrence, la Cour observe qu’il est nécessaire, pour qu’une telle distorsion puisse être exclue dans de telles circonstances, que le monopole légal exclue non seulement la concurrence sur le marché, mais aussi pour le marché, en ce sens qu’il écarte toute concurrence potentielle pour devenir le prestataire exclusif du service en question (pt. 57). Or, rien ne permet de dire que la Région des Pouilles était tenue, par des mesures législatives ou réglementaires, d’attribuer l’exploitation de cette infrastructure et ces services de manière exclusive à cette entreprise, de sorte qu’il apparaît qu’il aurait également été loisible à cette Région d’attribuer ladite exploitation et lesdits services à un autre prestataire (pt. 58).

Partant, l’allocation de la somme de 70 millions d’euros à FSE, en permettant à cette société de se maintenir sur le marché, était susceptible d’empêcher que soient confiées à d’autres entreprises, telles que Arriva Italia e.a., l’exploitation de l’infrastructure ferroviaire exploitée par FSE et la fourniture de services de transport sur cette infrastructure (pt. 59). Ainsi, conclut la Cour, sous réserve des vérifications à effectuer par la juridiction de renvoi, une mesure consistant dans l’allocation d’une somme d’argent à une entreprise publique ferroviaire se trouvant dans de graves difficultés financières peut être qualifiée d’« aide d’État », au sens de l’article 107 TFUE (pt. 62).

La Cour parvient à la même conclusion s’agissant du transfert d’une participation au capital d’une entreprise publique se trouvant dans de graves difficultés financières à une autre entreprise publique, sans contrepartie, mais moyennant l’obligation de cette dernière de remédier au déséquilibre de l’entreprise publique en difficulté (pt. 79). Il incombera cependant à la juridiction de renvoi de vérifier laquelle de ces deux entreprises doit être considérée, le cas échéant, comme étant bénéficiaire d’une potentielle aide d’État ou si tant FSE que FSI peuvent être considérées, ensemble, comme ayant bénéficié d’une telle aide (pt. 64). La Cour relève notamment, à propos de la question de savoir si le transfert de la participation détenue par le ministère des Infrastructures et des Transports dans le capital de FSE à FSI est susceptible de constituer un avantage sélectif pour FSI, qu’un tel transfert de capital, sans contrepartie financière, génère, en principe, un avantage sélectif dans le chef de l’entité à laquelle le capital est transféré si, à la date de ce transfert, la valeur de ce capital dépasse le coût des éventuelles obligations assumées par cette entité dans le cadre de cette opération de transfert. Ainsi, en l’occurrence, le transfert en cause est susceptible de constituer un avantage sélectif pour FSI dès lors que la valeur de FSE à la date de ce transfert, telle qu’augmentée, au besoin, par l’allocation de la somme de 70 millions en sa faveur par l’État italien, dépasse le montant de l’investissement auquel FSI doit procéder afin d’honorer son obligation de remédier au déséquilibre patrimonial de FSE, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier (pt. 70).

En fin de compte, la Cour répond à la première question que l’article 107 TFUE doit être interprété en ce sens que, sous réserve des vérifications qu’il incombe à la juridiction de renvoi d’effectuer, tant l’allocation d’une somme d’argent à une entreprise publique se trouvant dans de graves difficultés financières que le transfert de l’intégralité de la participation détenue par un État membre dans le capital de cette entreprise à une autre entreprise publique, sans contrepartie, mais moyennant l’obligation pour cette dernière de remédier au déséquilibre patrimonial de la première entreprise, peuvent être qualifiés d’« aides d’État », au sens de cet article 107 TFUE (pt. 79).

Quant à la deuxième question tenant au point de savoir quelles conséquences devraient être tirées du fait que ces mesures — par hypothèse qualifiées d’aides d’État — n’ont pas été notifiées à la Commission, en violation des dispositions de l’article 108, § 3, TFUE, la Cour retient qu’il incombera à la juridiction de renvoi de tirer toutes les conclusions découlant du fait que ces aides n’ont pas été notifiées à la Commission, en violation de l’article 108, paragraphe 3, TFUE, et doivent donc être considérées comme étant illégales (pt. 86). En ce qui concerne l’allocation de la somme de 70 millions d’euros, il incombera plus précisément à la juridiction de renvoi de déterminer l’avantage, y compris les intérêts accrus sur celui-ci, qui a résulté pour FSE de la mise à disposition de cette somme et d’ordonner à cette dernière de restituer cet avantage (pt. 87). En ce qui concerne le transfert de la participation au capital de FSE à FSI, le rétablissement de la situation antérieure impliquera, le cas échéant, de renverser ce transfert par la réattribution de la participation dans FSE au ministère des Infrastructures et des Transports, ainsi que la neutralisation de l’ensemble des effets de ce transfert (pt. 88).

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Statuant sur renvoi après cassation, le Tribunal de l’Union juge irrecevable le recours contre la décision de la Commission qualifiant la mesure de sauvetage d’une banque portugaise en difficulté d’aide d’État compatible avec le marché intérieur, faute, pour les requérantes, d’être affectées de manière directe par la décision de la Commission

 

Le 19 décembre 2019, la Tribunal de l’Union, statuant sur renvoi après cassation, a rendu un arrêt dans l’affaire T‑812/14 RENV (BPC Lux 2 Sàrl contre Commission européenne).

On se souvient que le 7 novembre 2018, la Cour de justice de l’Union avait rendu un arrêt dans l’affaire C-544/17 (BPC Lux 2 e.a. contre Commission), à la faveur duquel elle avait prononcé l’annulation de l’ordonnance du Tribunal de l’Union du 19 juillet 2017 (non publiée), par laquelle celui-ci avait rejeté comme irrecevable le recours introduit par des créanciers obligataires d’un établissement de crédit portugais en difficulté, la Banco Espírito Santo (BES), tendant à l’annulation de la décision de la Commission du 3 août 2014 aux termes de laquelle celle-ci avait conclu que la mesure consistant en l’injection d’un capital de 4 899 millions d’euros par les autorités portugaises dans la banque relais assortie d’engagements pris par ces autorités, constituait une aide d’État compatible avec le marché intérieur en vertu de l’article 107, § 3, sous b), TFUE.

En pratique, le sauvetage de la Banco Espírito Santo passait par l’ouverture à l’encontre de cette dernière d’une procédure de résolution, laquelle impliquait, d’un côté, la création d’un établissement de crédit temporaire, la « banque relais », à laquelle étaient transférées les activités commerciales saines de BES et, de l’autre, que les autres actifs et passifs résiduels soient logés dans une « structure de défaisance ». Ceci étant précisé que les autorités portugaises s’étaient engagées à ce qu’aucun des avoirs des actionnaires et des détenteurs de titres de créance subordonnés ne pourrait être transféré à la banque relais. Par suite, du fait que leurs obligations étaient restées dans la structure de défaisance, la procédure de résolution avait eu pour conséquence de faire passer les requérantes de détentrices d’obligations de BES à détentrices d’obligations d’une banque qui n’avait pas d’actif de valeur, qui ne pouvait pas avoir de nouvelles affaires et dont l’agrément bancaire devait être retiré après une courte période de liquidation. Dès lors, elles étaient condamné à subir des pertes substantielles, de nature à modifier leur situation juridique.

Dans son ordonnance, le Tribunal avait relevé, d’office, l’absence d’intérêt des requérantes à agir contre la décision litigieuse au motif que le recours introduit devant lui n’avait pas le même objet que celui introduit devant les juridictions portugaises, puisque le premier visait à faire constater l’incompatibilité de l’aide d’État en cause avec le droit de l’Union, tandis que le second tendait à faire constater l’incompatibilité de la décision de résolution de Banco Espírito Santo avec le droit portugais.

Sur quoi la Cour, rappelant que l’intérêt à agir peut découler de toute action devant les juridictions nationales dans le cadre de laquelle l’éventuelle annulation de l’acte attaqué devant le juge de l’Union est susceptible de procurer un avantage au requérant, avait considéré qu’en se prononçant comme il l’a fait, le Tribunal a commis une erreur de droit et avait en conséquence accueilli le pourvoi et annulé l’ordonnance du Tribunal.

Estimant toutefois que le litige n’était pas en état d’être jugé puisqu’elle ne disposait pas des éléments nécessaires pour statuer définitivement, la Cour avait renvoyé l’affaire devant le Tribunal afin qu’il se prononce sur l’exception d’irrecevabilité tirée par la Commission de l’absence de qualité pour agir des requérantes à l’encontre de la décision attaquée.

Aux termes du présent arrêt, le Tribunal accueille la fin de non-recevoir de la Commission au motif que les requérantes ne sont pas directement et individuellement concernées par la décision attaquée.

En premier lieu, le Tribunal leur dénie la qualité pour agir en tant que partie « intéressée » au sens de l’article 108, § 2, TFUE et de l’article 1er, sous h), du règlement n° 659/1999. En substance, comme les requérantes ne sont pas des entreprises concurrentes de la bénéficiaire de l’aide (pt. 57), il faut qu’elles démontrent que leurs intérêts ont été affectés par la décision attaquée. Selon elles, la décision attaquée aurait eu pour conséquence directe de faire perdre presque toute leur valeur à leurs obligations et de les priver de la possibilité de contribuer à la restructuration de BES en participant à sa recapitalisation par l’apport de capitaux privés ou de tirer profit de sa liquidation ordonnée. Or, prenant la Cour au mot, le Tribunal relève que la diminution de la valeur des obligations dont les requérantes sont titulaires trouve son origine dans la décision des autorités portugaises de soumettre BES à une procédure de résolution (pt. 63), et non dans la décision de la Commission. Dans ces circonstances, les effets, allégués par les requérantes, de la décision attaquée sur la valeur de leurs obligations ne présenteraient, à les supposer établis, qu’un caractère indirect qui n’est pas susceptible de leur conférer la qualité de « partie intéressée » au sens de l’article 108, § 2, TFUE (pt. 65). Il en va de même de la perte de chance de contribuer à la restructuration de BES en participant à sa recapitalisation ou de tirer profit de sa liquidation ordonnée (pt. 66). De sorte que les requérantes ne sauraient justifier de la qualité de partie « intéressée », au sens de l’article 108, § 2, TFUE (pt. 67).

En second lieu, le Tribunal fait sensiblement le même constat à propos de la qualité pour agir en tant que partie directement et individuellement concernée, au sens du critère défini par l’arrêt Plaumann du 15 juillet 1963 : la décision attaquée n’a pas produit d’effets directs sur la situation juridique des requérantes (pt. 72).

INFOS : En dépit d’une motivation qui peut paraître légère sur le caractère continue de l’infraction, l’Autorité sanctionne sévèrement les principaux fabricants de compotes pour entente sur les prix et répartition de marchés

 

Le 19 décembre 2019, l’Autorité a rendu publique la décision n° 19-D-24 du 17 décembre 2019, à la faveur de laquelle elle a sanctionné à hauteur d’un montant total de 58 millions d’euros six transformateurs de fruits en compote pour avoir mis en œuvre, entre octobre 2010 et janvier 2014, une pratique anticoncurrentielle par objet visant, d’une part, à manipuler les prix des compotes vendus à la grande distribution sous marques de distributeur (MDD) et aux distributeurs de la restauration hors foyer (RHF) et, d’autre part, à se répartir, pour ces mêmes produits, les clients et les volumes.

L’affaire a commencé en janvier 2014 par la demande de clémence introduite par une conserverie néerlandaise de fruits et de légumes, entrée sur le marché français en 2003 et en 2008 à la demande des distributeurs (pts. 649 et 659) acquérant rapidement une part de marché de [10-15] %. Ayant respecté les conditions posées dans l’avis de clémence, elle a finalement bénéficié d’une exonération totale de sanction, économisant du même coup une amende de 4 759 007 € (pt. 768).

S’agissant de la clémence, la présente affaire est censée illustrer les lourdeurs administratives dues à la procédure d’avis préalable de clémence donné au demandeur par le collège, après établissement d’un rapport des services d’instruction et observations formulées par le demandeur et le commissaire du Gouvernement. Selon l’Autorité, cette procédure d’avis préalable aurait pour effet de ralentir considérablement le déroulé de l’instruction, dans la mesure où  d’éventuelle opération de visite et saisie ne peuvent intervenir qu’après l’adoption de l’avis de clémence, avec le risque de déperdition des preuves qu’un tel retard implique.

Ainsi, au cas d’espèce, et alors même qu’il n’avait qu’un seul demandeur de clémence et que, par la suite, aucun demandeur de type 2 ne s’est présenté, il s’est écoulé pas moins de 18 mois entre la demande et l’adoption de l’avis de clémence, de sorte que les OVS n’ont pu intervenir que 20 mois après la demande de clémence, en septembre 2015… D’où l’insertion dans le projet de loi sur l’audiovisuel bientôt discuté au Parlement d’une habilitation du Gouvernement, prévue à l’article 61 du projet de loi, à prendre, par voie d’ordonnance, des mesures permettant de simplifier la procédure relative à la clémence, via la suppression de l’avis de clémence et son remplacement par une simple information des demandeurs de clémence, afin de leur donner une prévisibilité sur la sanction encourue et le déroulement de la procédure. Du reste, l’étude d’impact du projet de loi pointe une difficulté : les « avis de clémence, même s’ils constituent des actes préparatoires à la décision, peuvent apparaître comme une forme de « pré-jugement » puisqu’ils identifient des pratiques qui sont susceptibles de tomber sous le coup de l’article L. 420-1. En outre, la procédure d’avis induit un certain nombre de difficultés pratiques au moment de la composition des formations de jugement puisque les membres ayant siégé pour l’avis de clémence ne siègent pas pour la décision au fond » (p. 415).

Invoquant à leur tour, un risque de « pré-jugement », une des entreprises mises en cause conteste le fait que les rapporteurs qui ont examiné la demande de clémence et proposé au collège de l’accepter sont les mêmes que ceux qui ont, par la suite, proposé au collège de se saisir d’office des pratiques en cause et instruit la présente affaire, de sorte que ces rapporteurs ont, tour à tour et sans distinction, exercé des fonctions de poursuite et d’instruction, en méconnaissance du principe d’impartialité protégé par l’article 6, § 1 CEDH (pt. 325). Sur quoi l’Autorité répond que l’avis de clémence ne constitue pas un acte de poursuite et n’emporte aucun préjugement de l’affaire (pt. 332), de la même façon que la décision par laquelle l’Autorité décide de se saisir d’office n’est pas un acte de poursuite (pt. 328). Dès lors, si la procédure de clémence peut donc, sous l’impulsion du rapporteur général, conduire l’Autorité à se saisir d’office, ces deux procédures sont complémentaires et concourent à l’ouverture de la phase d’instruction susceptible de déboucher sur un acte de poursuite, la notification des griefs. En revanche, ni l’une ni l’autre de ces procédures ne constituent, en elle-même, un acte de poursuite (pt. 333). Tant et si bien que les rapporteurs des services d’instruction qui ont eu à connaître de la demande de clémence, de la saisine d’office et qui ont instruit la présente affaire n’ont pas successivement exercé des fonctions de poursuite et d’instruction au mépris du principe d’impartialité (pt. 334).

L’Autorité de la concurrence sanctionne aux termes de la présente décision une  pratique anticoncurrentielle qui a consisté à :
 
— mettre en place et appliquer un plan d’ensemble destiné à augmenter les prix de vente des compotes auprès des clients MDD et RHF, définir un discours commun justifiant ces hausses de prix, fixer des prix cibles par type de produit, stabiliser la répartition des volumes de compotes vendus entres les entreprises participantes et décliner ces principes en échangeant lors des appels d’offres des clients ;

— décliner les principes fixés dans ce plan d’ensemble en concluant des accords d’augmentation des prix, de répartition des volumes de produits vendus et des clients ;

— dresser le bilan du respect des règles fixées dans ce plan d’ensemble et prévoir un système de compensation pour les entreprises qui ont perdu des volumes de vente.

Autant dire tout de suite que ce que l’Autorité qualifie de plan d’ensemble n’a guère porté ses fruits, s’agissant du moins du gel des parts de marché. Le moins que l’on puisse dire est que ledit cartel n’était pas très robuste ni très stable, puisqu’aussi bien il laisse apparaître au terme de la période infractionnelle des gagnants et des perdants. Ainsi l’entreprise qui, aux yeux de l’Autorité, a joué un rôle particulier dans la conception ou la mise en œuvre de l’entente, au point d’écoper de 10 % d’amende en plus, a perdu des parts de marché pendant le cartel (pt. 718), tandis qu’une autre entreprise, qui obtient le statut de franc-tireur et une réduction de 15 % du montant de base de sa sanction à ce titre, a gagné près de 20 points de parts de marché pendant les 3 ans qu’a duré le cartel (pt. 723) !!! À cet égard, l’Autorité reconnaît elle-même un échec partiel de l’entente, au point de considérer que l’impact du cartel en est limité (pt. 668), laissant apparaître un dommage à l’économie certain, du fait de l’ampleur de la pratique, qui a couvert une part très importante du marché, de l’ordre de 90 % pour les MDD et de 100 % pour la RHF (pt. 636), mais limité (pt. 669), en raison des faibles barrières à l’entrée qui ont permis au demandeur de clémence néerlandais d’entrer sur le marché (pt. 648), et du contre-pouvoir admis des distributeurs et des acteurs de la RHF (pts. 656 et 661).

En dépit du fait que, sur les 39 mois qu’est censée avoir duré l’entente, il n’y ait visiblement eu aucune rencontre entre les cartellistes pendant 21 mois, entre le 3 novembre 2011 et le 17 juillet 2013, soit plus de la moitié de la durée totale du cartel (pt. 477), l’Autorité retient l’existence d’une infraction unique et continue : les entreprises mises en cause se sont entendues pour, au lieu de mener leur activité de façon autonome sur le marché, se comporter d’une manière déterminée pour commercialiser leurs produits en cause, et ce, de manière dissimulée par rapport à leurs clients. Cette manière déterminée et continue d’adopter un tel comportement, pour tout un pan de leur activité, s’est manifestée par leur participation répétée à des réunions secrètes, organisées dans des salles de réunions louées pour l’occasion, pour élaborer, et par la suite mettre en œuvre, un plan de répartition des volumes et des clients du secteur en cause, ainsi que s’accorder, de façon générale, sur le niveau des prix des produits à proposer aux clients (pt. 450) Ainsi, l’ensemble des entreprises en cause ont participé à l’élaboration et à la mise en œuvre de ce plan ou y ont, à tout le moins, adhéré (pt. 451).

Quant au caractère continue de l’entente, en dépit de la période de 21 mois (sur 39) pendant laquelle il n’y a eu, semble-t-il, aucune rencontre entre les cartellistes, l’Autorité répond de façon pour le moins lapidaire qu’il n’existe aucune preuve ou indice que la pratique litigieuse se soit interrompue entre ces deux dates (pt. 491) !!! À cela, l’Autorité oppose l’existence de plusieurs échanges entre trois protagonistes, sans toutefois que la teneur de leurs échanges ne soit indiquée. De même, elle n’hésite pas à retenir que ces trois entreprises se sont rencontrés à l’occasion de la foire PLMA d’Amsterdam le 28 mai 2013. Donc, des concurrents se seraient rencontrés à l’occasion d’un salon professionnel (pt. 492)… La belle affaire !!! Enfin, l’Autorité relève que, lors de la première réunion qui a suivi la « mise en sommeil » du cartel, le 17 juillet 2013, les participants ont fait le bilan des gains et des pertes de chacun concernant des marchés attribués en 2011 et 2012 concernant des clients de la grande distribution et de la RHF (pt. 493). À tout le moins, la motivation pour dire que les pratiques ne se sont pas interrompues entre le 3 novembre 2011 et le 17 juillet 2013 (pt. 494) et, partant, que la pratique est non seulement unique, mais également continue, est un peu légère et ne convainc guère… À cet égard, le fait que les procédures d’appels d’offres organisées par chaque distributeur pour sélectionner les fournisseurs se fassent sur une base annuelle (pt. 496) et que les principaux motifs de l’entente — l’entrée du demandeur de clémence néerlandais sur le marché et la faible rentabilité des produits en cause — ont perduré pendant toute sa durée (pt. 497), n’emportent pas non plus la conviction.

S’agissant à présent de la sanction, l’Autorité s’est attachée à imputer les pratique des filiales à leur mère (pts. 573-601).

Aux fins de détermination du montant de base de la sanction en l’espèce, l’Autorité retient les valeurs de ventes respectives des auteurs des pratiques (pt. 605) sur les deux segments de marché (MDD et RHF) (pt. 608), et que le dernier exercice comptable complet de participation à l’infraction des entreprises mises en cause est celui de 2013 (pt. 615). Sur la gravité des pratiques, l’Autorité estime que les pratiques en cause, qui ne se sont pas limitées à des échanges d’informations (pt. 625), constituent, par leur nature, les infractions les plus graves du droit de la concurrence (pt. 626).

S’agissant de l’individualisation des pratiques, l’Autorité octroie des réductions d’amende lors que la participation des entreprises a été très modérée (- 30 %) (pt. 690), modérée (- 25 %) (pt. 684), moyenne (- 15 %) (pt. 682), de moins importance (- 10 %) (pt. 688). En revanche, lorsque la participation a été importante, aucune réduction n’est accordée (pts. 679, 686, 692).

L’Autorité passe ensuite à l’examen des circonstances atténuantes ou aggravantes et aux autres éléments d’individualisation.

Outre le rôle particulier qu’elle attribue à Materne (+ 10 %) et le rôle de franc-tireur qu’elle reconnaît à Andros (- 15 %), elle tient compte également de l’appartenance de ce dernier à un groupe important (2,197 milliards d’euros de chiffre d’affaires) et augmente dans le même mouvement de 15 % au titre de la dissuasion l’amende qu’elle venait de réduire dans les mêmes proportions (pts. 724-728). Mais ce n’est rien à côté de la filiale de Lactalis (18,45 milliards d’euros de chiffre d’affaires) qui voit son amende augmenter de 65 % en raison de la puissance économique du groupe auquel elle appartient (pts. 745-749). Pour les mêmes raison, Conserves France voit son amende augmenter de 10 % (pts. 729-731).

Quant au transformateur de fruits Charles Faraud et Charles & Alice, il invoquait le caractère « mono-produit » de son entreprise, avançant que la valeur des ventes en lien avec l’infraction réalisées en France rapportée au chiffre d’affaires total du groupe dépassait 50 % (pt. 734). Rappelant que Conformément au point 48 du communiqué sanctions, une entreprise présente les caractéristiques d’une entreprise mono-produit dès lors qu’elle réalise « l’essentiel de son activité sur le secteur ou le marché en relation avec l’infraction », l’Autorité relève que les sociétés en cause réalisent moins de 55 % de leurs activités sur le secteur ou le marché en relation avec l’infraction, c’est-à-dire la vente de compotes aux distributeurs MDD et RHF et qu’elles ne présentent donc pas les caractéristiques d’une entreprise mono-produit et ne peuvent donc bénéficier d’une réduction du montant de base de leur sanction à ce titre (pt. 737). Bref, 55 % ne sauraient être considérés comme l’essentiel de l’activité. Ce qui ne souffre guère de contestation sur le plan sémantique. Reste à savoir à partir de quel seuil l’entreprise réalise « l’essentiel de son activité sur le secteur ou le marché en relation avec l’infraction »…

En fin de compte, il est apparu que le montant intermédiaire de la sanction retenue pour cette entreprise — 21 549 148 euros —, était supérieur au plafond légal de 10 %, puisque le chiffre d’affaires du groupe était de 163 580 000. Par suite, le montant de la sanction infligée solidairement à Charles Faraud, Charles & Alice et leur société mère a été réduit à 16 358 000 euros (pts. 760-762).

Enfin, afin d’informer les consommateurs et professionnels de la présente décision et de les inciter à la vigilance vis-à-vis des pratiques condamnées, l’Autorité a ordonné la publication, à frais partagés des entreprises sanctionnées et au prorata de leurs sanctions pécuniaires, dans les éditions papier des journaux « Le Monde », « Les Échos » et « LSA », d’un résumé de la présente décision (pt. 778).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

EN BREF : L’autorité néerlandaise de concurrence inflige une amende de 1,84 million d'euros à une entreprise au motif que des salariés ont supprimé des conversations de chat WhatsApp pendant un dawn raid

 

Le 11 décembre 2019, l’autorité néerlandaise de concurrence, l’ACM (Autoriteit Consument & Markt) a annoncé qu’elle avait infligé une amende de 1,84 million d’euros à une entreprise pour avoir entravé une de ses enquêtes.

Pendant un dawn raid, des salariés de l'entreprise visitée, laquelle est soupçonnée d’avoir violé la loi néerlandaise sur la concurrence, ont quitté plusieurs groupes WhatsApp et ont supprimé les conversations de chat, alors même que les enquêteurs avaient précisé aux collaborateurs de l’entreprise qu’ils étaient tenus de coopérer à l'enquête et qu'ils ne pouvaient en aucun cas détruire des preuves.

L’ACM considère que tout ou partie de ces conversations auraient pu contenir des preuves liées à l’enquête.

Toutefois, l’entreprise visitée limite la casse : elle obtient une réduction de 20 % du montant de l’amende initiale, d’une part pour avoir reconnu l’infraction et d’autre part pour avoir collaboré pleinement à l'enquête en aidant à récupérer les documents supprimés, au-delà de ce à quoi elle était tenue. L’identité de l’entreprise sera communiqué lorsque l’enquête sera achevée.

Merci à Mathilde Brabant pour l’info.

Nouvelle-Calédonie, Polynésie française et DOM-COM

les nouveaux enjeux de la politique de la concurrence dans les territoires insulaires

Paris — 9 janvier 2019

 

Bonjour,
 
Les cabinets Mayer Brown et Analysis Group, en partenariat avec la Revue Concurrences, ont le plaisir de vous inviter à la prochaine conférence « Droit et économie de la concurrence »  :
 
Nouvelle-Calédonie, Polynésie française et DOM-COM : les nouveaux enjeux de la politique de la concurrence dans les territoires insulaires
 
Les présidents Jacques Mérot (Autorité polynésienne de la concurrence), Aurélie Zoude-le-Berre (Autorité de la concurrence de Nouvelle-Calédonie) et la vice-présidente Fabienne Siredey-Garnier (Autorité de la concurrence) interviendront à cette occasion.
 
Cette conférence-déjeuner aura lieu le jeudi 9 janvier 2020 de 12:30 à 14:30 au cabinet Mayer Brown, 10 avenue Hoche, 75008 Paris.
 
Les inscriptions sans frais se font sur le site dédié en cliquant ICI.
 
Bien cordialement,
 
Nathalie Jalabert-Doury
Avocat, Mayer Brown, Paris
 
Antoine Chapsal
Economiste associé, Analysis Group, Paris/Bruxelles

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