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Hebdo n° 7/2018
12 février 2018
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Insistant sur la présence d’autres opérateurs poursuivant un but lucratif, le Tribunal de l'Union annule la décision à la faveur de laquelle la Commission a estimé que le régime slovaque d’assurance maladie obligatoire ne constitue pas une activité économique et que, dès lors, l’opérateur public, en tant que bénéficiaire des mesures litigieuses, ne saurait être qualifié d’entreprise au sens de l’article 107, § 1, TFUE

JURISPRUDENCE QPC : Le Conseil d’État renvoie au Conseil constitutionnel une  QPC portant sur la conformité à la constitution de la disposition introduite par la loi Macron autorisant le président de l’Autorité de la concurrence ou un vice-président désigné par lui, à adopter seul les décisions visant notamment à agréer ou à refuser d’agréer la cession d’un actif proposée par l’acquéreur dans le cadre des engagements qui ont conditionné l’autorisation de la concentration

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS UE : La Commission accepte la demande de renvoi article 22 et examinera l'acquisition de Shazam par Apple


INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : La décision autorisant l'acquisition de La Redoute par le groupe Galeries Lafayette est en ligne (+ 9 décisions simplifiées)

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Insistant sur la présence d’autres opérateurs poursuivant un but lucratif, le Tribunal de l'Union annule la décision à la faveur de laquelle la Commission a estimé que le régime slovaque d’assurance maladie obligatoire ne constitue pas une activité économique et que, dès lors, l’opérateur public, en tant que bénéficiaire des mesures litigieuses, ne saurait être qualifié d’entreprise au sens de l’article 107, § 1, TFUE


Le 5 février 2018, le Tribunal a rendu un fort intéressant arrêt dans l’affaire T-216/15 (Dôvera zdravotná poisťovňa s.a. e.a. contre Commission) concernant l’application de la notion d’entreprise au sens du droit de la concurrence à un organisme d’assurance maladie, d’où il ressort, aux yeux du Tribunal, que ce n’est pas le seul fait de se trouver en situation de concurrence sur un marché donné qui détermine le caractère économique de l’activité, mais plutôt la présence, sur ledit marché, d’opérateurs poursuivant un but lucratif, et ce, quand bien même l’organisme d’assurance maladie public ne poursuivrait pas un but lucratif.

En 1994, le système slovaque d’assurance maladie est passé d’un système unitaire, avec une seule société d’assurance maladie publique, à un modèle mixte, où organismes publics et privés coexistent, chacun fournissant la couverture de l’assurance maladie obligatoire aux résidents slovaques. En fait, ces derniers ont le choix entre trois organismes d’assurance maladie : un opérateur public et deux opérateurs privés, respectivement requérante et intervenante dans la présente affaire.

En 2007, la requérante a déposé une plainte auprès de la Commission au sujet d’une aide d’État présumée qui aurait été octroyée par la République slovaque à l’opérateur publique. Par
décision du 15 octobre 2014, la Commission a considéré, en substance, que les mesures litigieuses ne constituaient pas une aide d’État, au motif que l’activité d’assurance maladie obligatoire organisée et exercée en République slovaque ne saurait être considérée comme une activité économique et que, dès lors, l’opérateur public, en tant que bénéficiaire de ces mesures, ne saurait être qualifié d’entreprise au sens de l’article 107, § 1, TFUE.

La requérante a alors introduit un recours devant le Tribunal comportant deux moyens. Le Tribunal a estimé opportun de commencer l’examen du recours par le second moyen de la requête, relatif, notamment, à l’existence d’une éventuelle erreur d’appréciation de la Commission quant au caractère non économique de l’activité de fourniture d’assurance maladie obligatoire en Slovaquie.

Pour l’essentiel, la requérante fait valoir que la Commission a considéré à tort que les activités exercées au sein du régime slovaque d’assurance maladie obligatoire étaient de nature non économique, et non de nature économique. Selon elle, les différentes caractéristiques du régime recensées par la Commission auraient dû permettre à celle-ci de conclure, nonobstant les aspects à caractère social et solidaire du régime, au caractère économique des activités exercées et, partant, à la qualification d’entreprise de l’opérateur public.

Sur quoi, le Tribunal commence par rappeler que l’interdiction énoncée à l’article 107, § 1, TFUE vise les activités des entreprises, c’est-à-dire toute entité qui exerce une activité économique, indépendamment de sa forme juridique et de son mode de financement, en offrant des biens ou des services sur un marché donné. Par ailleurs, le Tribunal insiste sur le fait que la circonstance que l’offre de biens ou de services soit faite sans but lucratif ne fait pas obstacle à ce que l’entité qui effectue ces opérations sur le marché doive être considérée comme une entreprise, dès lors que cette offre se trouve en concurrence avec celle d’autres opérateurs qui poursuivent un but lucratif (pt. 48). Dans le domaine de la Sécurité sociale, la finalité sociale d’un régime d’assurance maladie n’est pas en soi suffisante pour exclure la qualification d’activité économique. Il convient encore d’examiner si ce régime peut être considéré comme mettant en œuvre le principe de solidarité et s’il est soumis au contrôle de l’État qui l’a instauré (pt. 51). À cet égard, le Tribunal rappelle que les régimes de sécurité sociale mettant en œuvre le principe de solidarité sont, notamment, caractérisés par une affiliation obligatoire des organismes au régime, par une absence de lien direct entre les cotisations versées et les prestations perçues, par des prestations obligatoires et identiques pour tous les assurés, par des cotisations proportionnelles aux revenus des assurés, ou encore par un régime fonctionnant selon le principe de la répartition (pt. 52). Quant au contrôle de l’État, il passe, notamment, par l’obligation, pour les organismes, d’offrir aux assurés des prestations obligatoires et par l’impossibilité, pour les organismes, d’influer sur la nature et le niveau des prestations fixés par la loi ainsi que sur le montant des cotisations versées par les assurés (pt. 53).

Au cas d’espèce, la Commission a considéré que le but lucratif poursuivi par les sociétés d’assurance maladie ainsi que les éléments de concurrence présents au sein du marché slovaque de l’assurance maladie obligatoire ne remettaient pas en cause les caractéristiques sociales, solidaires et réglementaires dominantes qui attestaient du caractère non économique des activités exercées par les sociétés d’assurance maladie (pt. 54). C’est à la lumière de ces considérations que le Tribunal a entrepris d’examiner si la Commission avait, ce faisant, commis une erreur d’appréciation.

Le Tribunal observe en premier lieu qu’au cas d’espèce les organismes d’assurance maladie mettent en œuvre le principe de solidarité (pt. 56), sous le contrôle de l’État (pt. 57), approuvant la conclusion de la Commission selon laquelle, en substance, le régime slovaque d’assurance maladie obligatoire présentait des aspects sociaux, solidaires et réglementaires importants (pt. 58).

Mais le Tribunal relève aussitôt que la loi permet aux sociétés d’assurance maladie, d’une part, de réaliser, d’utiliser et de distribuer des bénéfices et, d’autre part, de se faire une certaine concurrence en matière de qualité et d’offre de services (pt. 59). Sur ce point, la Commission avait considéré que ces éléments ne suffisaient à remettre en cause le fait que le régime slovaque d’assurance maladie obligatoire, eu égard à ses caractéristiques sociales, solidaires et réglementaires dominantes, est de nature non économique (pt. 62).

Pour le Tribunal, à l’inverse, la possibilité pour les sociétés d’assurance maladie de pouvoir réaliser, utiliser et distribuer une partie de leurs bénéfices est de nature à remettre en cause le caractère non économique de leur activité (pt. 63). Elle témoigne, en tout état de cause, indépendamment de l’exécution de leur mission d’assurance maladie publique et du contrôle étatique opéré, du fait qu’elles poursuivent une finalité lucrative et, partant, que les activités qu’elles exercent sur le marché relèvent de la sphère économique. Dès lors, l’existence de conditions strictes encadrant postérieurement l’utilisation et la distribution des bénéfices qui pourraient résulter de ces activités ne permet pas de remettre en cause la nature économique de ces dernières (pt. 64).

Par ailleurs, l’existence d’une certaine concurrence sur la qualité et sur l’étendue de l’offre, à laquelle se livrent les différents organismes au sein du régime slovaque d’assurance maladie obligatoire, influe également sur le caractère économique de l’activité (pt. 65). En l’occurrence, la concurrence e fait non pas sur les prix mais sur la qualité de la prestation, puisque les organismes peuvent librement compléter les prestations légales obligatoires par des prestations connexes gratuites, telles qu’une meilleure prise en charge de certains types de traitement complémentaire et préventif dans le cadre des prestations de base obligatoires ou l’existence d’un service renforcé d’assistance aux assurés. Elle permet ainsi aux assurés de bénéficier d’une meilleure protection sociale pour un niveau de cotisation équivalent (pt. 66), bref de bénéficier d’un meilleur « rapport qualité-prix » de leur couverture sociale.

Et le Tribunal de conclure que l’activité de fourniture d’assurance maladie obligatoire en Slovaquie présente, eu égard au but lucratif poursuivi par les sociétés d’assurance maladie et à l’existence d’une intense concurrence sur la qualité et sur l’offre de services, un caractère économique (pt. 68).

Précisant sa pensée, le Tribunal écarte l’hypothèse dans laquelle l’opérateur public serait finalement considéré comme ne poursuivant pas un but lucratif. À cet égard, il rappelle que la Cour a jugé que la circonstance que l’offre de biens ou de services soit faite sans but lucratif ne fait pas obstacle à ce que l’entité qui effectue ces opérations sur le marché doive être considérée comme une entreprise, dès lors que cette offre se trouve en concurrence avec celle d’autres opérateurs qui poursuivent un but lucratif. Dès lors, si les organismes dont l’activité est examinée sont dépourvus d’un tel but lucratif, ce n’est pas tant la marge de liberté dont ils disposent pour se faire une certaine concurrence qui compte pour remettre en cause la nature non économique de leur activité, que la présence, sur ledit marché, d’opérateurs poursuivant un but lucratif. Or, tel est le cas en l’espèce, dans la mesure où il est constant entre les parties que les autres opérateurs du marché en cause poursuivent effectivement un but lucratif, de sorte que l’opérateur public devrait, par effet de contagion, être considérées comme une entreprise (pt. 69).

Par suite, le Tribunal estime qu’en concluant que l’opérateur public ne saurait être considéré comme une entreprise au sens de l’article 107, § 1, TFUE, au motif que l’activité exercée par les organismes d’assurance maladie au sein du régime slovaque d’assurance maladie obligatoire n’était pas de nature économique, la Commission a commis une erreur d’appréciation. En conséquence, la décision de la Commission est annulée.

JURISPRUDENCE QPC : Le Conseil d’État renvoie au Conseil constitutionnel une  QPC portant sur la conformité à la constitution de la disposition introduite par la loi Macron autorisant le président de l’Autorité de la concurrence ou un vice-président désigné par lui, à adopter seul les décisions visant notamment à agréer ou à refuser d’agréer la cession d’un actif proposée par l’acquéreur dans le cadre des engagements qui ont conditionné l’autorisation de la concentration

 

Le 1er février 2018, le Conseil d’État a adopté une décision aux termes de laquelle il renvoie au Conseil constitutionnel deux questions prioritaires de constitutionnalité portant sur la conformité à la constitution des mêmes dispositions législatives, à savoir la disposition introduite à la dernière phrase de l'article L. 461-3 du code de commerce par la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite loi Macron. Cette disposition autorise le président de l’Autorité de la concurrence ou un vice-président désigné par lui, à adopter seul les décisions visant notamment à agréer ou à refuser d’agréer la cession d’un actif proposée par l’acquéreur dans le cadre des engagements qui ont conditionné l’autorisation d’une opération de concentration.

Rappelons que la modification ainsi apportée à l'article L. 461-3 du code de commerce par la loi Macron visait à neutraliser les effets d’une
décision du Conseil d’état rendue le 23 décembre 2013 dans l’affaire Société Métropole Télévision - Société Télévision Française. À la faveur de cette décision, le Conseil d'État avait annulé la décision n° 2012-DCC-101 du 23 juillet 2012 par laquelle l’Autorité de la concurrence avait autorisé le rachat de Direct 8 et Direct star par Vivendi Universal et groupe Canal + sous réserve de la réalisation effective des engagements pris par les parties, au motif, notamment, que l'Autorité de la concurrence avait violé les principes de la collégialité des décisions énoncés par le code de commerce lorsqu’elle avait accepté les ultimes propositions d’engagements présentée par l’acquéreur.

Ces deux QPC ont été renvoyées à la demande de la société Fnac Darty, à l'appui de son recours tendant à l'annulation des décisions du 28 juillet 2017 par lesquelles la présidente de l'Autorité de la concurrence a, d'une part, rejeté sa demande de prolongation des délais d'exécution des engagements annexés à la décision n° 16-DCC-111 du 27 juillet 2016 par laquelle l'Autorité a autorisé, sous réserve de ces engagements, la prise de contrôle exclusif de Darty par la FNAC et, d'autre part, mis fin, à compter du 31 juillet 2017, à la mission du mandataire indépendant chargé du suivi desdits engagements.

On se souvient également que, dans cette affaire, le juge des référés du Conseil d’État avait, par quatre ordonnances rendues le 30 octobre 2017, rejeté quatre requêtes introduites par la société FNAC Darty et par le repreneur écarté tendant à la suspension de l'exécution de la décision du 28 juillet 2017, au motif que la condition d’urgence posée par les dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative ne pouvait être regardée comme satisfaite.

Dans la présente décision, le Conseil d’État estime que sont remplies au cas d’espèce les trois conditions requise cumulativement pour qu’une QPC soit envoyée au Conseil constitutionnel, à savoir que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu'elle n'ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux.

Sur cette dernière condition, la société Fnac Darty soutenait, en premier lieu, que ces dispositions méconnaissent le principe constitutionnel d'égalité devant la loi protégé par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et, en second lieu, qu'elles sont entachées d'incompétence négative au regard des garanties qu'imposent la liberté contractuelle, la liberté d'entreprendre et le droit de propriété.

Le Conseil d’État, quant à lui, estime que le moyen tiré de ce qu'elles portent atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, notamment au principe constitutionnel d'égalité devant la loi protégé par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, et faute pour lui d'avoir apporté les garanties légales nécessaires à l'exercice des libertés en cause, notamment la liberté d'entreprendre, à l'obligation qui incombe au législateur d'exercer pleinement sa compétence, soulève une question présentant un caractère sérieux.

Il revient dès lors au Conseil constitutionnel de dire si le législateur, en octroyant au président de l’Autorité de la concurrence le pouvoir de décider seul d’agréer ou de refuser d’agréer la cession d’un actif proposée par l’acquéreur dans le cadre des engagements qui ont conditionné l’autorisation d’une opération de concentration, a prévu des garanties suffisantes, inscrites dans la loi, pour que ce pouvoir ne soit pas source d’arbitraire.

Notion élaborée à l’origine en droit administratif, l’incompétence négative, reprise par le juge constitutionnel, lui permet de faire respecter le domaine la de loi instaurée par l'article 34 de la Constitution. Il est susceptible d’y avoir incompétence négative lorsque le législateur n’a pas utilisé pleinement les pouvoirs que lui a attribué l'article 34 de la Constitution. Pour être sanctionnée, cette incompétence négative doit affectée la violation d'une liberté fondamentale. Au cas d’espèce, c’est la protection de la liberté d’entreprendre qui mise en avant. Autrement dit, les dispositions litigieuses ne donnent-elles pas, par leur imprécision quant aux critères en vertu desquelles une cession d’actifs doit ou ne doit pas être agréée, un pouvoir excessif à son titulaire, de nature à porter atteinte à la liberté d’entreprendre ?

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS UE : La Commission accepte la demande de renvoi article 22 et examinera l'acquisition de Shazam par Apple

 

Est-ce le premier signe d’une réaction plus vive de l’Union européenne à la multiplication des acquisitions, notamment par les GAFA, d’entreprises innovantes à haute valeur mais faible chiffre d’affaires ?

La Commission européenne vient d’annoncer qu’elle allait examiner le projet d'acquisition de Shazam par Apple, lequel pourtant n’est pas de dimension européenne, puisqu’aussi bien il ne franchit pas les seuils de chiffre d'affaires fixés par le règlement de l'UE sur les concentrations. Elle a en effet accepté la requête soumise, en application de l'article 22, § 1, du règlement concentration, par l'Autriche, la France, l'Islande, l'Italie, la Norvège, l'Espagne et la Suède, lui demandant d'examiner ce projet d'acquisition sur la base du règlement de l'UE sur les concentrations.

La mise en œuvre par les États membres du renvoi à la Commission est donc prévu par l’article 22 du règlement concentration, lequel dispose qu’« un ou plusieurs États membres peuvent demander à la Commission d'examiner toute concentration, telle que définie à l'article 3, qui n'est pas de dimension communautaire au sens de l'article 1er, mais qui affecte le commerce entre États membres et menace d'affecter de manière significative la concurrence sur le territoire du ou des États membres qui formulent cette demande ». Il est à noter que, formellement, le texte n’exige pas que l’État membre qui demande le renvoi soit lui-même compétent pour connaître de l’opération en cause sur le fondement des textes nationaux applicables. Pourtant, en dépit du silence du texte, il a été décidé que l’État membre demandant le renvoi devait lui-même être compétent pour connaître de l’opération en cause sur le fondement des textes nationaux applicables.

Le présent renvoi s’inscrit dans cette doctrine d’emploi, puisque l’État membre à l’origine de ce renvoi — l’Autriche — était compétente pour connaître de l’acquisition de Shazam. Du reste, Apple avait notifié l’opération en Autriche, où elle répond au critère national de notification des concentrations. En revanche, il n’est pas certain que l'Islande, l'Italie, la France, la Norvège, l'Espagne et la Suède, qui se sont jointes par la suite à la demande de renvoi, étaient compétentes sur la base de leur règles nationales respectives pour examiner ladite opération.

Quoi qu’il en soit, le fait que six États membres se soient joints à la demande de renvoi montre, à tout le moins, que l’acquisition de Shazam par Apple suscite des inquiétudes sur le terrain de la concurrence. L’inquiétude est partagée par la Commission qui considère que l'opération pourrait nuire de manière significative à la concurrence au sein de l'Espace économique européen.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de presse de la Commission.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : La décision autorisant l'acquisition de La Redoute par le groupe Galeries Lafayette est en ligne (+ 9 décisions simplifiées)

 

Ces derniers jours, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne 10 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 9 décisions simplifiées.

Une seule décision non simplifiée donc dans cette dernière livraison. Il s’agit de la
décision n° 18-DCC-01 du 10 janvier 2018 à la faveur de laquelle l'Autorité de la concurrence autorise l'acquisition de La Redoute par le groupe Galeries Lafayette.

Comme La Redoute est principalement active dans la distribution de produits d’ameublement, de linge de maison et d’habillement et qu’elle distribue ses produits via son catalogue, son site internet et, de manière plus marginale, à travers 11 points de ventes physiques, tandis que le groupe Galeries Lafayette exploite principalement les enseignes généralistes Galeries Lafayette et BHV/Marais, ainsi que diverses enseignes de bijouterie-horlogerieau travers de nombreux magasins en dur, la principale interrogations que pouvait soulever la présente opération était celle de savoir si une segmentation dans le secteur de la vente au détail de produits non alimentaires entre la vente à distance (« VAD »), d’une part, et la vente en magasin, d’autre part, demeurait pertinente. Et ce, à l’aune de la décision n° 16-DCC-111 du 27 juillet 2016 relative à la prise de contrôle exclusif de Darty par la Fnac, à la faveur de laquelle l’Autorité, observant, à propos de la distribution au détail de produits bruns et gris, que les différences tendent à s’amenuiser significativement puisque les enseignes présentes sur les deux canaux de distribution adoptent une politique « omni canal » et qu’internet a été intégré dans le comportement d’achat des consommateurs français, a conclu que le marché de la distribution au détail de produits bruns et gris comprend désormais les ventes en magasin et les ventes à distance.

Dans la présente affaire, l’Autorité ne se prononce pas sur ce terrain. Elle conduit l’analyse au niveau de chacune des catégories de produits concernées tous canaux de distribution confondus (vente en magasins et VAD), mais également sur le seul canal des ventes en magasin, et sur le seul canal de la VAD dès lors que les conclusions de l’analyse concurrentielle demeurent inchangées, quelles que soient les segmentations envisagées (pt. 26).

Par suite, l'analyse de l'opération a permis d'écarter tout problème de concurrence puisque les positions de la nouvelle entité resteront limitées à l'issue de l'opération, quels que soient les familles de produits et le canal de distribution considérés (ventes en magasins et ventes à distance), aussi bien au niveau national qu'au niveau de chacune des 11 zones de chalandise dans lesquelles se trouvent simultanément un magasin du groupe Galeries Lafayette et un point de vente de La Redoute. Par ailleurs, à l'issue de l'opération, la nouvelle entité fera à faire face à une pression concurrentielle importante de la part de nombreux acteurs de la distribution, lesquels sont actifs sur l'ensemble des marchés concernés par cette opération.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de l'Autorité de la concurrence.
 



Les 9 décisions simplifiées :

— 
Décision n° 18-DCC-06 du 12 janvier 2018 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Étoile Occitane Toulouse et Étoile Occitane Albi Castres par la société LG Automobiles ;

Décision n° 18-DCC-07 du 15 janvier 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Le Rivage par la société ITM Alimentaire Centre ouest ;

Décision n° 18-DCC-08 du 15 janvier 2018 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Estela, Tolima et Matem par la société ITM Alimentaire Centre Est ;

Décision n° 18-DCC-09 du 12 janvier 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Bio Paris Ouest par la société Biogroup LCD ;

Décision n° 18-DCC-10 du 12 janvier 2018 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Basmur par les sociétés ITM Entreprises et darojean ;

Décision n° 18-DCC-11 du 12 janvier 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société CEFLO par la société But International ;

Décision n° 18-DCC-12 du 12 janvier 2018 relative à la prise de contrôle conjoint de la société La Financière de l’Échiquier par le groupe Primonial et la société Weber Investissements ;

Décision n° 18-DCC-13 du 12 janvier 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Kiloutou par la société HLDI ;

Décision n° 18-DCC-14 du 19 janvier 2018 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés AMDS et Aude Auto Location par la société Peyrot Investissement.

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