JURISPRUDENCE AIDE D'ÉTAT : Estimant que la condition de sélectivité de l’avantage octroyé par l’Espagne aux opérateurs de la plate-forme de télévision terrestre n’avait pas été suffisamment motivée, la Cour de justice de l’Union annule l’arrêt du Tribunal mais aussi la décision de la Commission ordonnant la récupération de l’aide

Le 20 décembre 2017, la Cour de justice de l’Union a rendu trois arrêts dans l’affaire concernant une aide d’État mise à exécution par le Royaume d’Espagne en faveur du déploiement de la télévision numérique terrestre dans les zones éloignées et les moins urbanisées (hormis en Castille-la-Manche).

Si elle rejette les pourvois introduits par l’Espagne dans l’affaire C-81/16 et par la plupart des Communautés autonomes et des opérateurs de télévision numérique terrestre concernés dans les affaires jointes C-66/16 à C-69/16, la Cour de justice de l’Union accueille en revanche dans son arrêt C-70/16 (Comunidad Autónoma de Galicia et Retegal contre Commission) le troisième moyen soulevé par la Communauté autonome de Galice et l’opérateur Retegal et tiré d’une violation de l’obligation de motivation et de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, en ce que le Tribunal a erronément conclu au caractère sélectif de la mesure d’aide litigieuse, prononçant au surplus l’annulation de la décision de la Commission pour insuffisance de motivation.

On se souvient que le 26 novembre 2015, le Tribunal de l'Union européenne était venu confirmer, à la faveur d’une série de six arrêts rendus dans les affaires T-461/13 (Espagne), T-462/13 (Pays Basque/Itelazpi), T-463/13 et T-464/13 (Galice et Retegal) , T-465/13 (Catalogne/CTTI), T-487/13 (Navarra)  et T-541/13 (Abertis Telecom/Retevisión), la décision de la Commission du 19 juin 2013, adoptée à la suite d’une plainte émanant de SES Astra (un opérateur européen de satellites) et concluant que cette aide était en partie incompatible avec le marché intérieur et devait en conséquence faire l'objet d'une récupération. Le Tribunal avait alors estimé d'une part que l'Espagne n'avait fourni aucune preuve que les opérateurs de la TNT avaient été chargés de l'exécution d'obligations de service public et d'autre part que les mesures adoptées par les autorités espagnoles ne respectaient pas le principe de neutralité technologique.

Encouragée par l'Europe depuis 2002, le passage à la télévision numérique peut techniquement se faire par le biais des plates-formes terrestre, satellitaire, câblée ou par le biais des accès à haut débit sur Internet. Entre 2005 et 2009, les autorités espagnoles ont adopté une série de mesures visant à faciliter le passage de la télévision analogique à la télévision numérique. En particulier, dans les régions les moins urbanisées et les plus reculées représentant 2,5 % de la population espagnole, les autorités espagnoles ont dû mettre en place un financement public pour atteindre une couverture de 98 % de la population espagnole par la TNT, dans la mesure où les radiodiffuseurs n'étaient pas incité à investir dans ces régions reculées. Au total, entre 2008 et 2009, près de 163 millions d’euros prélevés sur le budget central, en partie des prêts à des conditions préférentielles accordés par les autorités espagnoles aux communautés autonomes, et environ 60 millions d’euros prélevés sur les budgets des seize communautés autonomes concernées ont été investis pour l’extension de la couverture dans la zone II. Par ailleurs, les communes ont financé l’extension à hauteur d’environ 3,5 millions d’euros. Enfin, le montant des fonds alloués pour l’exploitation et la maintenance du réseau pour les années allant de 2009 à 2011 s’élevait à au moins 32,7 millions d’euros.

L’Espagne ainsi que les Communautés autonomes et les opérateurs de télévision numérique terrestre concernés ont donc introduit des pourvois devant la Cour de justice pour obtenir l’annulation des arrêts du Tribunal.

Dans son pourvoi, la Communauté autonome de Galice et Retegal reprochaient au Tribunal d’avoir confirmé l’analyse de la Commission quant au caractère sélectif de la mesure en cause : la motivation retenue par la Commission à cet égard serait en effet insuffisante. Plus précisément, les requérantes faisaient grief au Tribunal de n’avoir pas indiqué dans quelle mesure la situation dans les communes de Galice de la zone II, à savoir celles qui utilisent la technologie terrestre, serait comparable à celle des communes dans lesquelles d’autres technologies, telles que la technologie satellitaire, seraient utilisées. Or, l’examen de la comparabilité des situations constituerait un préalable nécessaire à l’établissement du caractère sélectif de l’aide (pt. 54). Des son côté, la Commission faisait valoir que, si une mesure, qui n’est pas une mesure à caractère général, s’applique exclusivement à un secteur d’activité ou aux entreprises d’une zone géographique donnée, la condition de la sélectivité est remplie (pt. 54).

Sur quoi, rappelant que la condition relative à la sélectivité de l’avantage est constitutive de la notion d’« aide d’État » au sens de l’article 107, § 1, TFUE, celui-ci interdisant les aides « favorisant certaines entreprises ou certaines productions », ce qui suppose de déterminer si, dans le cadre d’un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser « certaines entreprises ou certaines productions » par rapport à d’autres, qui se trouvent, au regard de l’objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable (pt. 58), la Cour relève que le Tribunal a écarté l’argument d’une insuffisance de la motivation de la sélectivité en indiquant que la mesure en cause ne bénéficiait qu’au secteur de la radiodiffusion et que, dans ce secteur, elle ne concernait que les entreprises intervenant sur le marché de la plateforme terrestre. Sur ce point, la Cour estime que ce raisonnement est entaché d’une erreur de droit, dans la mesure où l’arrêt attaqué ne contient aucune indication permettant de comprendre pour quelles raisons il conviendrait de considérer que les entreprises actives dans le secteur de radiodiffusion se trouvent dans une situation factuelle et juridique comparable par rapport aux entreprises actives dans d’autres secteurs ou que les entreprises utilisant la technologie terrestre se trouvent dans une telle situation par rapport aux entreprises utilisant d’autres technologies. Ce faisant, il écarte l’argument de la Commission en rappelant qu’une mesure dont ne bénéficie qu’un secteur d’activité ou une partie des entreprises de ce secteur n’est sélective que si, dans le cadre d’un régime juridique donné, elle a pour effet d’avantager certaines entreprises par rapport à d’autres appartenant à d’autres secteurs ou au même secteur et se trouvant, au regard de l’objectif poursuivi par ce régime, dans une situation factuelle et juridique comparable (pt. 61).

Après avoir accueilli le troisième moyen et procédé en conséquence à l’annulation de l’arrêt attaqué, la Cour, estimant que le litige était en état d’être jugé, a considéré que la décision litigieuse devait aussi être annulée pour violation des formes substantielles, dès lors que la Commission n’y expliquait pas pour quelles raisons il conviendrait de considérer, d’une part, que les entreprises actives dans le secteur de la radiodiffusion se trouvent dans une situation factuelle et juridique comparable à celle des entreprises actives dans d’autres secteurs et, d’autre part, que les entreprises utilisant la technologie terrestre se trouvent dans une situation factuelle et juridique comparable à celle des entreprises utilisant d’autres technologies.

Pour le reste, la Cour confirme les conclusions du Tribunal par lesquelles il a estimé que la Commission était en droit de considérer la mesure comme une aide d'État au sens de l'article 107 TFUE, dès lors que les autorités espagnoles n'avaient fourni aucune preuve selon laquelle les opérateurs de la TNT auraient été chargés de l'exécution d'obligations de service public. Or, la qualification d’aide, au sens de l’article 107, § 1, TFUE, requiert la démonstration de l’existence d’un avantage économique, pour laquelle la question de savoir si le service concerné par la mesure litigieuse constitue un SIEG est un élément pertinent. Or, dans l’arrêt Altmark Trans, la Cour a relevé que, dans la mesure où une intervention étatique devait être considérée comme une compensation représentant la contrepartie des prestations effectuées par les entreprises bénéficiaires pour exécuter des obligations de service public, de sorte que ces entreprises ne profitaient pas, en réalité, d’un avantage financier et que ladite intervention n’avait donc pas pour effet de mettre ces entreprises dans une position concurrentielle plus favorable par rapport aux entreprises qui leur faisaient concurrence, une telle intervention ne tombait pas sous le coup de l’article 107, paragraphe 1, TFUE. Cependant, pour que, dans un cas concret, une telle compensation puisse échapper à la qualification d’aide d’État, quatre critères doivent être satisfaits cumulativement. Le premier critère posé par l’arrêt Altmark Trans concerne l’exécution d’obligations de service public : l’entreprise bénéficiaire doit effectivement être chargée de l’exécution d’obligations de service public et ces obligations doivent être clairement définies. Dans la décision attaquée, la Commission avait estimé que le premier critère de l’arrêt Altmark Trans n’était pas satisfait. Sur ce point, le Tribunal avait estimé que la Commission n’avait commis aucune erreur en concluant, à la lumière de la loi espagnole, que, dans ladite loi, l’exploitation d’un réseau terrestre n’était pas définie comme un service public au sens de l’arrêt Altmark Trans, non plus du reste que dans les contrats publics conclus entre les autorités espagnoles et les opérateurs de la TNT. Au surplus, les autorités espagnoles n’avaient été en mesure de déterminer quelles obligations de service public auraient été mises à la charge des exploitants de réseaux de TNT soit par la loi espagnole, soit par les conventions d’exploitation, et encore moins d’en avoir apporté la preuve (pt. 78).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

JURISPRUDENCE UE : Estimant qu’une pratique de différenciation de prix n’est constitutive d’un abus de position que si elle produit un désavantage concurrentiel, l’avocat général Wahl invite la Cour de justice de l'Union à dire pour droit que l’existence d’un désavantage concurrentiel doit être concrètement établie

Le 20 décembre 2017, l’avocat général Nils Wahl a présenté ses conclusions dans l’affaire C-525/16 (MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia SA contre Autoridade da Concorrência).

La présente affaire fait suite à une demande de décision préjudicielle formée par le Tribunal de la concurrence, de la régulation et de la supervision portugais, saisi d’un recours contre une décision de classement sans suite prise par Autorité de la concurrence portugaise, elle-même saisie d’une plainte de MEO, un fournisseur de services de télévision sur le marché portugais, contre le comportement prétendument abusif de GDA, qui, bien que ne disposant pas d’un monopole légal, est le seul organisme chargé de la gestion collective des droits connexes des artistes active au Portugal. Entre 2010 et 2013, NOS, entreprise en concurrence directe avec MEO, aurait bénéficié de tarifs plus avantageux que la saisissante pour l’obtention de licences. Ainsi, GDA aurait abuser de sa position dominante sur le marché amont de la gestion collective des droits connexes des artistes pour pratiquer des tarifs discriminatoires sur le marché aval lié aux services de commercialisation collective des droits connexes des artistes interprètes et exécutants, sur lequel sévit, semble-t-il, un duopole composé de la saisissante et de son concurrent direct NOS, celui-là même qui aurait été avantagé.

Au cas d’espèce, la juridiction de renvoi relève d’une part, données chiffrées à l’appui, que le désavantage subi par la saisissante s’est traduit, non pas par une diminution, mais par une augmentation substantielle de sa part de marché, qui est passé au cours de la période d’environ 25 % à plus de 40 %, cependant que la part de marché de l’opérateur « avantagé » diminuait à due concurrence. Par ailleurs, il apparaît que la discrimination tarifaire dénoncée résulte, en conformité avec le droit national applicable, d’une décision arbitrale dans la mesure où GDA n’était pas parvenue à trouver un accord avec MEO.

Par sa demande préjudicielle, la juridiction de renvoi pose la question de savoir si, pour conclure à l’existence d’un abus de position dominante résultant de l’application de prix différents pour des services équivalents, il convient de se prononcer concrètement sur les effets concurrentiels de la pratique litigieuse ou si il peut être présumé qu’une telle pratique est contraire à l’article 102, second alinéa, sous c), TFUE.

D’emblée, l’avocat général Wahl exprime des doutes quant à la prémisse selon laquelle GDA détiendrait une position dominante sur le marché amont, bien qu’elle soit de facto la seule société au Portugal à gérer les droits voisins du droit d’auteur. À cet égard, il observe que cette dernière ne dispose pas d’un pouvoir de marché lui permettant d’agir indépendamment de ses partenaires commerciaux (pt. 51). Elle n’est pas directement concurrente de ses clients, qui forment un duopole. Elle n’a par conséquent aucun intérêt à affaiblir, voire à évincer l’un d’eux (pt. 54). Par ailleurs, il semblerait que les fournisseurs d’accès au signal de télévision par abonnement ont un certain pouvoir de négociation pouvant contrebalancer celui de GDA.

En outre, l’avocat général Wahl émet des doutes sur le fait que les prestations en cause, qui sont intervenues à des moments différents, puissent être considérées comme équivalentes. Et ce d’autant plus que la formation des prix est conditionnée par la loi qui oblige les parties, en l’absence d’accord, à recourir à l’arbitrage, de sorte que GDA se limite à appliquer les prix fixés par la décision arbitrale. Selon lui, les prix appliqués par GDA respectivement à MEO et à NOS ont donc été fixés dans des conditions a priori différentes (pt. 58).

En définitive, il apparaît que l’affaire au principal se caractérise par un certain nombre d’incertitudes quant à l’applicabilité de l’article 102 TFUE, incertitudes qui dépassent la seule question de l’identification d’un « désavantage dans la concurrence ». Il apparaît notamment très délicat de sanctionner une entreprise pour avoir abusé de sa prétendue position dominante en raison d’une différenciation des prix appliqués à ses partenaires situés sur le marché en aval, alors même qu’elle n’opère pas sur ce marché et qu’elle profite directement de la concurrence opérant entre ces partenaires (pt. 59).

Ceci précisé, l’avocat général Wahl s’attache à partir de là à proposer une réponse demande de décision préjudicielle, qu’il synthétise ainsi : « Les autorités en charge de la concurrence peuvent-elles appréhender, sous l’angle de l’article 102 TFUE, l’application par une entité donnée de prix différenciés et, dans l’affirmative, à quelles conditions ? La constatation dans un tel contexte d’un abus de position dominante au sens de cet article comporte-t-elle un seuil de minimis ? » (pt. 2).

En premier lieu, l’avocat général Wahl parvient à la conclusion qu’une pratique de différenciation de prix n’est constitutive d’un abus de position que si elle produit un désavantage concurrentiel, ce qui implique un examen concret des effets de la pratique à la lumière de l’ensemble des circonstances pertinentes.

Même à supposer, observe-t-il, que GDA détient une position dominante sur le marché amont et que le comportement litigieux doit être considéré comme un traitement inégal de prestations équivalentes, il semble impératif, pour l’autorité en charge de la concurrence, d’établir que certains partenaires commerciaux subissent du fait de cette distorsion un désavantage dans la concurrence. L’existence d’un tel désavantage ne peut en aucun cas être présumée, mais elle implique dans tous les cas, et notamment en présence d’une discrimination tarifaire de « seconde ligne », un examen des effets des pratiques litigieuses eu égard à l’ensemble des circonstances du cas d’espèce.

Une pratique de discrimination tarifaire n’est pas en elle-même problématique du point de vue du droit de la concurrence. Le fait qu’une entreprise se soit vu imposer un prix pour l’acquisition d’un bien ou service supérieur à celui appliqué à une ou à plusieurs entreprises concurrentes peut être qualifié de désavantage, mais cela n’entraîne pas nécessairement un « désavantage concurrentiel » (pt. 63). Parce que la différenciation des prix peut être un vecteur important de stimulation de la concurrence (pt. 65), l’article 102, second alinéa, sous c), TFUE n’enjoint pas aux détenteurs d’un monopole ou d’une position dominante d’appliquer à leurs partenaires commerciaux des tarifs uniformes (pt. 67). Partant, la discrimination tarifaire imposée par une entreprise dominante à l’égard de ses partenaires commerciaux peut tomber sous le coup de l’interdiction des abus de position dominante si et seulement si la concurrence qui s’exerce entre ces partenaires est faussée par cette discrimination (pt. 68). En définitive, une application rigoureuse de cette disposition exige, d’une part, de constater qu’il existe un rapport de concurrence entre les partenaires commerciaux de l’entreprise dominante et, d’autre part, d’exposer que le comportement de cette entreprise est concrètement de nature à fausser la concurrence entre les entreprises concernées.

Or, au cas d’espèce, on est en présence d’une discrimination de seconde ligne, qui concerne celle qui affecte les « partenaires commerciaux » sur le marché en aval ou en amont de cette entreprise. Elle vise notamment le cas où une entreprise dominante décide d’appliquer à ses clients, c’est-à-dire à des entités n’entretenant pas directement un rapport de concurrence avec elle, des prix différents (pt. 74). Dès lors, une distinction doit être opérée entre les entreprises verticalement intégrées, qui ont donc intérêt à supplanter les concurrents sur le marché en aval, et celles qui ne le sont pas et qui n’ont donc pas un tel intérêt (pt. 76). En pareil cas, quel bénéfice cette entreprise entend-elle tirer d’une discrimination en vue de désavantager un de ses partenaires commerciaux sur le marché en aval (pt. 79) ?

Et si rien ne s’oppose à ce que la discrimination des partenaires commerciaux qui ne se trouvent pas dans un rapport de concurrence puisse être considérée comme abusive, encore faut-il établir que le comportement de l’entreprise en position dominante tend, « au vu de l’ensemble des circonstances de l’espèce », à conduire à une distorsion de concurrence entre ces partenaires commerciaux (pt. 86). En d’autres termes, l’article 102, second alinéa, sous c), TFUE ne saurait être interprété comme imposant à une entreprise qui se trouve en position dominante sur un marché donné de pratiquer, en toutes circonstances et indépendamment d’une analyse des effets du comportement incriminé sur la concurrence, des prix uniformes à l’égard de ses partenaires commerciaux (pt. 87). Et sur ce point, l’analyse de la question de savoir si une discrimination tarifaire par une entreprise en position dominante sur un marché donné est susceptible d’avoir une incidence concrète sur la concurrence s’exerçant sur un marché situé en amont ou en aval est et doit rester un exercice éminemment casuistique (pt. 93).

En second lieu, l’avocat général Wahl parvient à la conclusion que le constat de l’existence d’un désavantage concurrentiel exige que, au-delà de la discrimination éventuellement subie, soit concrètement établie l’existence d’un désavantage concurrentiel. Pour qu’un « désavantage dans la concurrence », au sens de l’article 102, second alinéa, sous c), TFUE, soit constaté, la pratique en question doit, en plus du désavantage induit par la discrimination tarifaire pris isolément, avoir un effet spécifique sur la position concurrentielle de l’entreprise prétendument discriminée (pt. 96). En d’autres termes, il faut que le désavantage subi soit suffisamment significatif pour avoir des conséquences sur la position concurrentielle de l’entreprise discriminée (pt. 97), bref que la pratique de prix discriminatoires soit concrètement susceptible d’affecter de façon négative la concurrence sur le marché sur lequel ses clients opèrent (pt. 98). En particulier, il y a lieu d’examiner si la discrimination tarifaire litigieuse est de nature à affecter de façon négative la capacité des partenaires commerciaux défavorisés à exercer une pression concurrentielle effective sur les partenaires commerciaux favorisés (pt. 99). Et il s’agit moins d’identifier des restrictions de concurrence selon qu’elles soient mineures ou non – qui justifierait la fixation d’un seuil de minimis en principe exclu dans le cadre de l’article 102 TFUE, que d’identifier la présence d’une restriction effective de concurrence qui est bien distincte de la discrimination tarifaire et qui doit s’ajouter à cette dernière (pt. 103). Partant, d’éventuelles différences de traitement qui n’auraient pas d’impact sur la concurrence, ou encore des effets très mineurs, ne sauraient être constitutives d’un abus de position dominante au sens de l’article 102, second alinéa, sous c), TFUE (pt. 105). L’existence d’un désavantage dans la concurrence doit être établie en examinant les effets réels ou potentiels de la pratique incriminée au regard de l’ensemble des circonstances pertinentes en rapport avec les transactions concernées comme avec les caractéristiques du marché dans lequel opèrent les partenaires commerciaux de l’entreprise dominante. Cela doit passer, estime-t-il, par l’examen de l’importance des coûts des produits ou des services fournis par l’entreprise dominante par rapport aux coûts totaux supportés par le ou les partenaires prétendument défavorisés. Dans le cas où le prix imposé par l’entreprise dominante représente une part significative des coûts totaux supportés par le client défavorisé, la discrimination des prix pourrait avoir un impact non seulement sur la rentabilité de l’activité de ce client, mais également sur sa position concurrentielle. En revanche, dans l’hypothèse où le poids relatif des prix imposés par l’entreprise dominante est dérisoire, ces derniers ne sont pas de nature à affecter la position concurrentielle du client défavorisé (pts. 109-110). Or, il apparaît que ces coûts n’étaient pas significatifs au cas d’espèce (pt. 111).

Au terme de son examen, l’avocat général Wahl propose à la Cour de répondre aux questions préjudicielles posées de la manière suivante :

En l’absence de toute justification objective, l’application de prix supérieurs par une entreprise en position dominante à certains de ses titulaires de licence, en comparaison avec les prix pratiqués aux autres titulaires, constitue un abus au sens de l’article 102, second alinéa, sous c), TFUE si et seulement si cette pratique inflige aux premiers un désavantage dans la concurrence par rapport aux autres titulaires avec qui ces premiers titulaires sont en concurrence.

Les partenaires commerciaux d’une entreprise dominante se voient infliger un désavantage dans la concurrence au sens de l’article 102, second alinéa, sous c), TFUE lorsque l’application de conditions inégales à des prestations équivalentes porte préjudice à la position concurrentielle de certains de ces partenaires commerciaux par rapport aux autres et lorsque, par conséquent, elle fausse la concurrence entre les partenaires commerciaux favorisés et les partenaires commerciaux défavorisés.

La constatation de l’existence d’un désavantage dans la concurrence implique le constat d’une distorsion de la concurrence entre les parties concernées sur le marché pertinent distincte de la simple différence de traitement éventuellement constatée. L’analyse préconisée ne doit pas se résumer à un simple exercice formel de déduction automatique, fondé sur des présomptions de fait ou de droit, mais elle implique un examen concret de toutes les circonstances du cas d’espèce. Peuvent notamment, mais pas exclusivement, être prises en compte la nature et l’importance de la différenciation tarifaire litigieuse ainsi que la structure des coûts des entreprises concernées.

JURISPRUDENCE AIDE D'ÉTAT : Estimant que la sélectivité de la clause d’assainissement prévue par le régime allemand de l'impôt sur les sociétés en faveur des entreprises en difficulté a été appréciée à l’aune d’un critère de référence erroné en droit, l’avocat général Nils Wahl suggère à la Cour d’annuler l’arrêt du Tribunal comme la décision de la Commission

Le 20 décembre 2017, l’avocat général Nils Wahl a également présenté ses conclusions dans une affaire d’aide d’État, l’affaire C-203/16 (Dirk Andres, administrateur judiciaire de Heitkamp BauHolding GmbH, contre Commission européenne). On se souvient que le 4 février 2016, le Tribunal de l'Union a rendu un premier arrêt à propos du régime d'aides découlant de la clause d'assainissement prévue par la loi allemande relative à l'impôt sur les sociétés en faveur des entreprises en difficulté.

En juin 2009, à la suite d’une modification de la loi relative à l'impôt sur les sociétés, une disposition a été insérée à l’article 8c sous la forme du paragraphe 1a, selon lequel un report de pertes continue à être possible lorsque l’acquisition d’une entreprise en difficulté a lieu à des fins d’assainissement. Cette nouvelle disposition créait ainsi une dérogation à la limitation du report de pertes instaurée à partir du 1er janvier 2008 par l’article 8c, paragraphe 1, de la KStG, en vertu duquel une entité peut, sous certaines conditions, procéder à un report de pertes également dans le cas d’une acquisition de participations dans une entreprise en difficulté ne constituant pas des coquilles vides ou empty-shell companies.

Aux termes d'une décision de la Commission du 26 janvier 2011, cette dernière avait conclu à l'existence d'une aide d'État incompatible avec le marché intérieur de l'Allemagne découlant de ladite clause d'assainissement et avait enjoint à l’Allemagne de prendre toutes les mesures nécessaires pour récupérer l’aide auprès des bénéficiaires de la clause d’assainissement. Elle a estimé en substance que la clause d’assainissement constituait une exception à la règle générale prévoyant la mise en non-valeur des pertes non utilisées par des sociétés dont l’actionnariat avait été modifié. Selon la Commission, la clause en question était susceptible de conférer un avantage sélectif aux sociétés qui remplissaient les conditions pour en bénéficier. La différence de traitement n’était pas justifiée par la nature ou l’économie générale du système. En effet, selon la décision litigieuse, la clause d’assainissement visait à lutter contre les problèmes dus à la crise économique et financière, ce qui constituait un objectif extérieur au régime fiscal.

Plusieurs bénéficiaires de ses aides avaient introduit des recours contre la décision de la Commission. À la faveur d’un arrêt rendu le 4 février 2016 dans l'affaire T-287/11 (Heitkamp BauHolding GmbH) , le Tribunal a rejeté le recours ainsi formé.

L’administrateur judiciaire de la société Heitkamp BauHolding (HBH) a alors introduit un pourvoi demandant l’annulation de l’arrêt du Tribunal. Par ailleurs, la Commission a formé un pourvoi incident contre l’arrêt, dont le moyen unique fait grief au Tribunal d’avoir accueilli le recours en annulation de HBH alors qu’elle n’aurait pas qualité pour agir : elle ne serait pas individuellement concernée par la décision litigieuse. Par conséquent, le recours introduit en premier instance par HBH aurait dû être rejeté comme étant irrecevable.

À la faveur du pourvoi principale et du pourvoi incident, se trouvent soulevées deux questions concernant le droit des aides d’État de l’Union.

La première question est d’ordre procédural. Elle porte sur les exigences relatives à la qualité pour agir des particuliers définies à l’article 263, quatrième alinéa, TFUE : la requérante est-elle individuellement concernée par la décision en cause au sens de la jurisprudence découlant de l’arrêt Plaumann. Plus particulièrement, lorsqu’une économie d’impôt résultant de la mesure nationale mise en cause n’a pas encore été fixée par une décision de taxation définitive, l’entreprise peut-elle néanmoins satisfaire au critère de l’affectation individuelle ? À cet égard, la présente affaire offre à la Cour l’opportunité d’examiner, dans le contexte de l’adoption de mesures fiscales, la délimitation, sans doute ambiguë, entre les entreprises qui ont qualité pour agir et celles qui ne l’ont pas.

Dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a, au vu de la situation factuelle et juridique particulière de HBH, considéré que cette entreprise était individuellement concernée par la décision litigieuse conformément à la jurisprudence Plaumann. Le Tribunal s’est fondé sur le fait que HBH aurait bénéficié de la clause d’assainissement à la fin de l’exercice fiscal (2009) et donc sur le « droit acquis » de HBH, certifié par les autorités allemandes par le biais du renseignement contraignant. Cela la distinguait par rapport à tout autre entreprise qui remplissait les conditions pour bénéficier de la clause d’assainissement.

Contestant l’approche binaire défendue par la Commission, basée sur la distinction entre bénéficiaires potentiels et bénéficiaires effectifs de l’aide, l’avocat général Wahl estime que ce qui est décisif au titre du critère de la jurisprudence Plaumann – appliquée dans le contexte de la législation en matière d’aides d’État – est que le requérant puisse être individualisé par rapport à d’autres entreprises sur la base de caractéristiques spéciales. Ces caractéristiques peuvent varier d’un cas à l’autre (pt. 59). Relevant que la distinction entre les bénéficiaires effectifs et les bénéficiaires potentiels est simplement un outil terminologique utilisé pour distinguer, abstraitement, certaines catégories d’entreprises qui sont, ou non, individuellement concernées par une telle décision, l’avocat général Wahl considère que le critère juridique pertinent reste celui qui a été défini dans l’arrêt Plaumann : le requérant appartient-il à un groupe fermé qui, au vu de qualités spécifiques, peut être individualisé par rapport à d’autres ? Vu sous cet angle, il est évident que des qualités, autres que celles liées au statut de bénéficiaire effectif du requérant, peuvent présenter une pertinence dans cette appréciation. De toute évidence, le point de savoir quelles sont ces qualités est une question qui ne peut pas être résolue dans l’abstrait. Au contraire, cette appréciation est fortement tributaire des circonstances (pts. 67-69). Or, au cas d’espèce, au moment de l’adoption de la décision litigieuse, HBH ne satisfaisait pas uniquement dans l’abstrait aux conditions générales d’application de la clause d’assainissement. Elle avait en outre aussi reçu un renseignement contraignant et un avis d’acompte relatif à l’impôt sur les sociétés pour l’exercice fiscal 2009 qui tenait compte du report des pertes en application de la clause d’assainissement. C’est cette circonstance que le Tribunal a considéré comme constituant un « droit acquis » (pt. 72). Et c’est précisément à cause de ce renseignement contraignant et de cet avis d’acompte que la situation de HBH est fondamentalement différente de celle d’entreprises qui satisfont simplement aux conditions générales d’application de la clause d’assainissement. C’est la raison pour laquelle la requérante remplit le critère d’affectation individuelle (pt. 73). Par suite, l’avocat général Wahl invite la Cour de justice de l’Union à rejeter le pourvoi incident formé par la Commission comme étant non fondé.

La seconde question porte sur une problématique de fond. Elle concerne un des éléments constitutifs de la notion d’aide d’État. De quelle manière la notion de sélectivité doit-elle être interprétée dans le contexte spécifique des mesures de fiscalité directe ? Dans le prolongement de l’arrêt World Duty Free, la Cour est à même de fournir dans la présente affaire des orientations sur les paramètres qui doivent imprégner la définition du régime fiscal normal (le système de référence). Cette question revêt une importance particulière, étant précisé que c’est à l’aune du système de référence que la sélectivité d’une mesure fiscale doit être appréciée.

À l’appui du pourvoi principal, l’administrateur judiciaire de la société Heitkamp BauHolding (HBH) soulève deux moyens intrinsèquement liés.

Par son premier moyen, HBH critique la motivation du Tribunal. Elle soutient que l’arrêt attaqué est entaché d’erreurs procédurales dès lors que la motivation du Tribunal serait insuffisante ou contradictoire en ce qui concerne (1) la détermination du système de référence, (2) l’appréciation de la situation factuelle et juridique des entreprises nécessitant un assainissement ainsi que celle de la clause d’assainissement en tant que mesure générale, et (3) la justification de la mesure litigieuse.

Le second moyen du pourvoi critique les mêmes aspects de l’arrêt, mais du point de vue du bien-fondé. Par ce moyen, HBH fait valoir que l’arrêt attaqué viole l’article 107, paragraphe 1, TFUE en raison d’erreur de droit ou de dénaturation du droit national lors de (1) la détermination du système de référence, (2) l’appréciation de la situation factuelle et juridique des entreprises nécessitant un assainissement ainsi que celle de la clause d’assainissement en tant que mesure générale, et (3) la justification de la mesure litigieuse.

Rappelant les trois étapes qui doivent présider à l’appréciation de la sélectivité de mesures fiscales — i) identification du régime fiscal commun ou normal dans l’État membre ; ii) démonstration que la mesure fiscale en cause déroge audit régime commun en ce qu’elle introduit des différenciations entre des opérateurs se trouvant, au regard de l’objectif poursuivi par ce régime commun, dans une situation factuelle et juridique comparable ; iii) recherche d’une justification de la différenciation résultant de la nature ou de l’économie du système dans lequel cette mesure s’inscrit —, l’avocat général Wahl insiste sur l’importance cruciale du système de référence, d’autant que la jurisprudence de la Cour reste silencieuse sur la manière dont le système de référence doit être déterminé (pt. 100). Toutefois, la Cour a approuvé une approche qui cherche à identifier l’intégralité du corps des règles qui influent sur la charge fiscale pesant sur les entreprises (pt. 109).

Au cas d’espèce, l’avocat général Wahl parvient à la conclusion que le Tribunal a commis une erreur dans la détermination du système de référence.

Considérant que le Tribunal a pris comme point de départ que la règle de la mise en non-valeur des pertes constitue le système de référence. Il s’ensuit que la clause d’assainissement ne constitue plus une dérogation manifeste au système de référence susceptible de conférer un avantage sélectif à certaines entreprises, mais qu’elle devient un élément intrinsèque du système de référence lui-même. Il considère que l’arrêt attaqué est ainsi entaché d’une erreur de droit matériel en ce qui concerne la détermination du système de référence, cette erreur constituant une application erronée de l’article 107, paragraphe 1, TFUE (pt. 134). Selon lui, le Tribunal a déterminé le système de référence au regard de la technique législative utilisée et a, ce faisant, amalgamé la première et la deuxième étape.

Sur le fond, observe-t-il, la clause d’assainissement ne fait que limiter le champ de la règle de la mise en non-valeur des pertes. En ce sens, la clause d’assainissement forme une partie inséparable de la règle générale, à savoir celle du report des pertes. En adoptant une approche étroite basée sur la technique législative et en sortant de son contexte législatif plus large la règle de la mise en non-valeur des pertes, le Tribunal a également amalgamé la première et la deuxième étape de l’appréciation de la sélectivité. En réalité, aux fins de la détermination du système de référence, le Tribunal s’est appuyé sur le caractère comparable des entreprises ayant subi un changement d’actionnariat. Le Tribunal s’est fondé sur la prémisse que toutes les entreprises qui subissent un changement important d’actionnariat se trouvent nécessairement dans une situation juridique et factuelle comparable, plutôt que de commencer par identifier le système de référence. En effet, il n’est possible de parvenir à la conclusion que la règle du report des pertes ne fait pas partie du système de référence que s’il est présumé que les entreprises qui subissent un changement d’actionnariat se trouvent dans une situation comparable (pt. 147). Il parvient donc à la conclusion que le Tribunal a commis une erreur dans la détermination du système de référence et qu’il convient donc d’accueillir la première branche du second moyen.

Si la Cour devait accueillir la première branche du second moyen comme il le propose, et en venait par conséquent à annuler l’arrêt du Tribunal, l’avocat général Wahl estime qu’elle serait en mesure de statuer elle-même définitivement sur le litige, celui-ci étant en état d’être jugé. À cet égard, il considère que la décision litigieuse de la Commission doit, également, être annulée. En effet, si l’appréciation de la sélectivité de la mesure litigieuse est entachée d’une erreur de droit, celle-ci a conduit le Tribunal à confirmer que la Commission avait correctement défini le système de référence dans la décision litigieuse. La sélectivité de la clause d’assainissement a donc été appréciée à l’aune d’un critère de référence (la règle de la mise en non-valeur des pertes) qui doit être considéré comme étant erroné en droit. En d’autres termes, dans la décision litigieuse, l’appréciation de la sélectivité est fondée sur une prémisse erronée.

JURISPRUDENCE : La Cour d'appel de Paris ne réforme plus qu'à la marge la décision de l’Autorité dans l'affaire des commissions d'échange image-chèque

Le 21 décembre 2017, la Cour d’appel de Paris a rendu son arrêt dans l'affaire des commissions d'échange image-chèque, et ce, sur renvoi après cassation.

On se souvient que, par arrêt rendu le 14 avril 2015, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, s’emparant d'un aspect somme toute assez secondaire par rapport aux enjeux principaux de cette affaire, n'avait pas hésité à casser et à annuler en toutes ses dispositions l'arrêt rendu le 23 février 2012 par la Cour d'appel de Paris, remettant, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et les renvoyant devant la Cour d'appel de Paris autrement composée.

Le motif d'annulation de l'arrêt du 23 février 2012 tenait au fait que la Cour de Paris, après avoir réformé dans son intégralité la décision n° 10-D-28 du 20 septembre 2010 de l'Autorité de la concurrence, considérant que les griefs d'entente imputés à onze banques ne pouvaient être retenus, que ces banques devaient en conséquence toutes être mises hors de cause et que les amendes à elles infligées par l'Autorité à hauteur de 384,9 millions d'euros, pour avoir mis en place des commissions interbancaires non justifiées lors du passage à la dématérialisation du traitement des chèques, devaient leur être remboursées, avait estimé que, du fait de la réformation de la décision de l'Autorité découlant de la mise hors de cause des banques, les interventions volontaires des associations UFC-Que choisir et ADUMPE, à les supposer recevables, étaient devenues sans objet.

On se souvient que deux associations - l'UFC-Que choisir et l'ADUMPE - avaient introduit des interventions volontaires au soutien de la position de l'Autorité de la concurrence, l'une, celle de l'UFC-Que choisir, principale dans la mesure où cette dernière y soutenait des moyens propres sur le fond, et l'autre, incidente, celle de l'ADUMPE, en ce qu'elle venait seulement en soutien de la position de l'Autorité de la concurrence. Dans leur pourvoi, les deux intervenantes volontaires soutenaient que, dès lors qu’ils n’avaient pas été jugés irrecevable en leur intervention, les intervenants volontaires devaient être effectivement entendus et qu'en jugeant leur intervention sans objet, la Cour d’appel, qui les avait privé du droit d’être effectivement entendu, avait violé les articles 554 du code de procédure civile et 6, § 1, et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Et la Cour de cassation d'estimer qu'en statuant ainsi, sans examiner les moyens des parties intervenantes, la Cour d'appel, qui les a privées du droit d'être effectivement entendues, a violé les textes susvisés.

Autre formation de jugement, tout autre solution…

Aux termes du présent arrêt, la Cour d’appel de Paris, oubliant les conclusions qu’elle avait adoptées dans son arrêt du 23 février 2012, confirme quasiment dans son intégralité la décision de l’Autorité de la concurrence. Elle écarte ainsi l’intégralité des moyens de procédure soulevés par les banques, qu’il s ‘agisse de la contestation de la saisine d’office, de la durée de la procédure, des griefs notifiés, ou encore qu’il s’agisse de la remise en cause de l’impartialité du Collège dont le président avait siégé et dans la formation qui a saisi d’office l’Autorité, et dans la formation qui s’est prononcée sur le fond de l’affaire.

Sur le fond, la Cour d’appel confirme également l’intégralité des conclusions auxquelles est parvenue l’Autorité à propos des pratiques mises en oeuvres par les banques. Approuvant l’approche adoptée par l’Autorité à la faveur de laquelle elle a identifié un système de subventions croisées qui a permis aux douze principales banques de la place de s’entendre pour instaurer une commission d’échange image-chèque (CEIC) et d’autre part, huit commissions interbancaires, versées à l’occasion d’opérations connexes (commissions pour services connexes – CSC), et d’en fixer le montant, de sorte que, sur le marché de la remise de chèques, la création de la CEIC a introduit un élément de coût uniforme pour les banques remettantes, qui n’existait pas dans l’ancien système de compensation des chèques interbancaires, qu’il s’en est suivi que les banques remettantes ont ainsi subi une hausse artificielle de leurs charges d’exploitation affectant le bilan de chaque opération de remise et que cette augmentation des coût a nécessairement été répercuté sur le prix global des services bancaires effectivement facturés au client final, du fait du principe de la gratuité du chèque, par le biais du système de subventions croisées entre les divers services vendus aux clients (pts. 188 à 191).

Mais surtout, la Cour d’appel approuve l’Autorité de la concurrence d’avoir conclu à l’existence d’une restriction par objet.

Relevant que les accords visant à maintenir les équilibres entre opérateurs en concurrence sur un marché sont particulièrement nocifs pour le jeu de la concurrence en ce qu’ils aboutissent à amoindrir le degré de concurrence entre eux et à figer le marché, de même que les comportements consistant pour les opérateurs d’un marché à se concerter et fixer ensemble un élément de leurs coûts sont particulièrement nocifs pour le jeu de la concurrence, car ils font obstacle à la libre fixation des prix qui doit prévaloir sur les marchés (pts. 192-193), la Cour retient que l’accord litigieux a eu pour objet de fausser le jeu de la concurrence entre les banques, d’une part, en introduisant un élément de coût artificiel pour l’ensemble des banques remettantes faisant ainsi obstacle à la libre fixation tarifaire des parties, d’autre part, en les dispensant de rechercher par l’exercice de la concurrence entre elles des solutions aux effets que devaient produire la mise en place de l’EIC, notamment l’effet prétendu de déséquilibre financier (pt. 226). Et la Cour de rappeler que la pratique consistant à faire obstacle à ce que chaque opérateur fixe lui même sa politique tarifaire en fonction de ses propres coûts est particulièrement nocive pour le libre jeu de la concurrence, puisqu’elle altère le principe essentiel de la libre fixation des prix par chaque opérateur au regard de ses propres intérêts économiques. Or l’instauration de la CEIC a introduit un coût artificiel qui, du fait de la spécificité du financement du mode de paiement par chèque, lequel s’opère par subventions croisées, est fortement susceptible d’avoir eu un impact sur les prix des services des banques concernées, mais aussi sur la structure du marché, puisqu’elle visait à la maintenir telle qu’elle était au moment où a été mise en place la dématérialisation de l’encaissement des chèques. Cette pratique est donc particulièrement nocive au regard de son impact sur le jeu de la concurrence (pts. 237-238). Quant à l’absence de jurisprudence antérieure sanctionnant la mise en place de semblables commissions interbancaire, la Cour d’appel de Paris observe qu’il importe peu qu’aucune pratique de commission interbancaire multilatérale n’ait encore été sanctionnée par une autorité de concurrence nationale ou par la Commission européenne et les juridictions européennes au titre des restrictions par objet, mais seulement au regard de leurs effets. Il suffit qu’il soit connu par l’expérience que le type de pratiques auquel se rattache le comportement poursuivi, est suffisamment nocif pour le libre jeu de la concurrence. Or, tel est bien le cas d’une pratique consistant, pour tous les opérateurs d’un secteur, à fixer en commun un élément artificiel de coût, au surplus sans réelle étude des éléments visant à l’évaluation de ce coût. Dans sa dimension restrictive de concurrence, la CEIC ne revêtait dès lors aucun caractère inédit (pt. 220).

De la même façon, la Cour de Paris fait sienne le refus de voir dans la commission d’échange image-chèque (CEIC) et dans les huit commissions interbancaires, versées à l’occasion d’opérations connexes (CSC) de simples restrictions accesoires : si la mise en place de la CEIC était liée à l’opération principale — l’EIC —, elle n’était pas nécessaire à sa réalisation (pt. 277). Du reste, la mise en place de l’EIC était techniquement possible sans CEIC (pt. 281).

Sur les sanctions, la Cour d’appel approuve là encore sans restriction — ou presque — l’approche de l’Autorité. Elle estime d’abord que les banques ne pouvaient se prévaloir du principe de confiance légitime en raison de la garantie qui leur aurait été apportée par les pouvoirs publics — ni par la Banque de France, qui ne saurait être considérée comme une « source autorisée et fiable » en matière de droit de la concurrence (pt. 441), ni par la DGCCRF, dont le silence ne pouvait être interprété comme une garantie de licéité des pratiques en cause (pt. 442).

Pour le reste, la Cour d’appel approuve en tous  points l’application opérée par l’Autorité de la concurrence des critères de détermination énoncés par l’article L. 464-2 du code de commerce, qu’il s’agisse de la gravité des pratiques (pt. 451), des caractéristiques du marché affecté, de la durée des pratiques (pt. 475), qu’il s’agisse du dommage causé à l’économie ou qu’il s’agisse encore de la décision d’écarter le critère de la valeur des ventes (pt. 571) ou de la prise en compte de la réitération de pratiques identiques (pt. 614).

Seul bémol dans ce concert de louanges, l’Autorité ne parvient pas à convaincre la Cour d’appel de Paris sur la majoration des sanctions due pour le « rôle actif de conviction de leurs partenaires dans le cours des négociations ayant conduit à la création des commissions litigieuses » qu’aurait joué quatre banques. Si la Cour reconnaît à l’Autorité le pouvoir de prendre en considération toute autre circonstance de l’espèce qui lui paraîtrait de nature à justifier une aggravation ou une atténuation de la sanction, en créant « de toutes pièces » comme en l’espèce une circonstance aggravante « inédite », dès lors qu’elle a respecté le principe de proportionnalité prévu par ces dispositions (pt. 628), en revanche, elle estime qu’au cas d’espèce, l’Autorité n’était pas fondée à considérer que le Crédit agricole, la Banque postale, les Caisses d’Epargne et la BNP Paribas, ainsi que la Confédération nationale du Crédit mutuel avaient joué un « rôle actif de conviction de leurs partenaires ». Ainsi, les éléments du dossier sur la base desquels l’Autorité a majoré la sanction infligée aux banques en cause — le procès-verbal de la réunion du 1er juillet 2000 de la CIR — ne démontrent pas que celles-ci auraient joué le « rôle actif de conviction » qu’elle leur prête (pt. 634) : il ne ressort pas de ces seules mentions que les banques en cause, en même temps qu’elles se sont exprimées en faveur de l’instauration d’une commission interbancaire, auraient tenté de convaincre leurs interlocuteurs de se ranger à leur opinion ou que, dans ce même but, elles auraient fait preuve d’insistance ou d’efforts de persuasion, voire auraient exercé des pressions, de sorte qu’on pourrait leur imputer d’avoir joué un « rôle actif de conviction de leurs partenaires » (pt. 635). Par suite, la décision attaquée se trouve réformée, mais seulement en ce qu’elle a majoré de 10 % le montant de la sanction infligée aux sociétés BNP Paribas, Crédit agricole, La Banque postale, BPCE et à La Confédération nationale du Crédit mutuel (pour cette dernière la réformation ne se traduit pas par une diminution de la sanction).

Au final, la réformation entrepris par la Cour s’avère marginale, du moins en considération du montant de la réduction des sanctions infligées par l’Autorité. De fait, au regard des 384,9 millions d’euros d’amendes prononcés par l’Autorité, le total des réfactions d’amendes entrepris par la Cour d’appel s’élève à un peu plus de 18 millions d’euros, soit à peine 5 % des sanctions prononcées par l’Autorité…

JURISPRUDENCE : Estimant que le grief de dénigrement n’était pas établi, la Cour d’appel de Paris réduit à 17,2 millions d’euros au lieu de 20 l’amende infligée à TDF pour avoir abusé de sa position dominante en pratiquant des remises fidélisantes et en instrumentalisant des servitudes afin de faire obstacle à l’implantation de pylônes par ses concurrents

Le 21 décembre 2017, la Cour d’appel de Paris a rendu un intéressant arrêt dans l’affaire des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la diffusion de la télévision par voie hertzienne terrestre.

Estimant que le grief de dénigrement retenu par l’Autorité de la concurrence n’était pas établi, la Cour d’appel de Paris a réduit à 17,2 millions d’euros au lieu de 20 l’amende infligée à TDF pour avoir abusé de sa position dominante en pratiquant des remises fidélisantes et en instrumentalisant des servitudes afin de faire obstacle à l’implantation de pylônes par ses concurrents.

On se souvient qu’à la suite d'une plainte du premier concurrent de TDF, Itas Tim, l'Autorité de la concurrence, après avoir rejeté les demandes de mesures conservatoires pour défaut d'urgence mais renvoyé à l'instruction l'affaire au fond, avait infligé, à la faveur de la décision n° 16-D-11 rendue le 6 juin 2016 une amende de 20 millions d'euros à TDF pour avoir mise œuvre deux pratiques abusives, l'une de dénigrement de ses concurrents auprès des communes afin de gêner l'implantation de leurs pylônes en colocalisation et l'autre de remises fidélisantes par plaques géographiques incitant les chaînes de télévision, réunis en multiplex, à recourir aux services de TDF pour l'essentiel de leurs besoins de diffusion.

Pour être reçues sur l'ensemble du territoire, les chaînes de télévision recourent aux services de diffuseurs chargés d'acheminer leurs signaux jusqu'aux antennes des foyers français. Diffusant à partir de points hauts suivant un maillage territorial défini par le CSA, les opérateurs de diffusion (Tower company) doivent obtenir l'autorisation des collectivités locales pour construire des sites pylônes susceptibles d'accueillir leurs équipements techniques de diffusion et ainsi pouvoir répondre de manière autonome aux appels d'offres lancés par les multiplex.

Les autorités de concurrence distinguent un marché de gros amont et un marché de gros aval des services de diffusion hertzienne terrestre. Sur le marché amont, se rencontrent l’offre d’hébergement émanant d’opérateurs qui possèdent des infrastructures de diffusion, généralement des sites-pylônes (ces opérateurs sont appelés des « tower company ») et la demande d’opérateurs de diffusion qui ne possèdent pas de telles infrastructures. Sur le marché aval, l’ensemble des opérateurs de diffusion, qu’ils utilisent leurs propres sites ou soient hébergés, offrent des services de diffusion aux éditeurs de chaînes regroupés en multiplex (MUX). Ex-monopole d'État, TDF est le leader du secteur avec 80 % de parts de marché de la diffusion hertzienne terrestre. Il détient une position dominante sur les marchés de gros amont (pt. 69) et aval (pt. 178) des services de diffusion numérique par voie hertzienne terrestre. Les opérateurs concurrents de TDF sont significativement plus petits que TDF. En outre, TDF dispose d’une forte notoriété qui découle de sa situation particulière d’ancien opérateur historique de la diffusion hertzienne bénéficiant d’un monopole d’État. Il existe des barrières à l’entrée sur le marché amont et le contre-pouvoir des acheteurs sur le marché aval est des plus limités.

À l'occasion du déploiement de la TNT, TDF a adressé, en juillet 2009, à la quasi-totalité des maires de la plaque Alsace, la première région concernée par le passage de la diffusion analogique au numérique, un courriel avec la consigne d'aviser TDF de toute demande d'installation d'un pylône concurrent afin prévenir les risques de perturbation radioélectrique, notamment du fait de l'existence de servitudes dont elle bénéficierait. Dans d'autres régions, notamment pendant l'année 2009, TDF a rendu à plusieurs maires des avis défavorables à l'implantation de pylônes concurrents dans le cadre de l'instruction de déclarations préalables de travaux, toujours sur le même motif de prévention des risques de perturbation. Par crainte qu'une installation nouvelle ne brouille la réception de la télévision pour leurs administrés, plusieurs maires ont suivi les avis négatifs de TDF en refusant, sur le motif du risque de perturbation, des implantations pourtant régulièrement autorisées par les administrations compétentes. Ces pratiques ont touché principalement l'année 2009. À cet égard, l'Autorité de la concurrence avait estimé que TDF avait mis en œuvre une pratique de dénigrement auprès des collectivités locales consistant à pointer un risque non avéré de perturbation technique du seul fait de l’implantation d’un pylône concurrent.

Sur ce point, la Cour d’appel de Paris écarte le grief de dénigrement. Elle estime d’abord que, à la date des faits, la société TDF était fondée à considérer que les sites qu’elle exploitaient restaient protégés par les servitudes mises en place en application des articles L. 54 et L. 57 du code des postes et des communications électroniques et qu’elle pouvait se prononcer sur les projets d’implantation de pylônes radioélectriques dans les zones de servitude (pt. 125). Dès lors, la démarche de la société TDF demandant aux maires de ces treize communes de l’aviser de tout projet d’implantation d’un pylône dans une zone de servitude n’était pas en soi répréhensible. Toutefois, la société TDF ne s’est pas contentée d’une telle demande, mais l’a motivée par la nécessité d’anticiper les risques de perturbation. Quant aux quatorze autres communes de la plaque Alsace qui n’avaient aucune servitude sur leur territoire, soit environ la moitié des communes destinataires du courriel type, la demande de la société TDF d’être avisée de tout projet d’implantation d’un pylône sur le territoire communal ne peut être justifiée par l’existence de servitudes radioélectriques. Recherchant si le courriel-type adressé dans ces 27 communes revêtait un caractère dénigrant, la Cour d’appel de Paris, estimant que l’Autorité avait surinterprété le courriel-type, relève que ce dernier se borne à une présentation des conséquences de la colocalisation de deux pylônes, certes incomplète, et à ce titre trompeuse, mais neutre en ce qu’elle n’est pas orientée contre les sociétés concurrentes de la société TDF et qu’il ne constitue en rien une critique de l’entreprise poursuivant le projet d’implantation d’un nouveau pylône, ou de ses produits ou services, de sorte que, selon elle, le caractère dénigrant du courriel type n’était pas démontré (pts. 141-142) et que, partant, le troisième volet du grief n° 1, relatif à la mise en œuvre d’une politique de communication dénigrante auprès des collectivités locales, n’était pas établi (pt. 144).

En revanche, la Cour de Paris estime que c’est à juste titre que l’Autorité a reproché à la société TDF d’avoir, par une instrumentalisation des servitudes constitutive d’une politique de communication trompeuse auprès des collectivités locales, cherché à faire obstacle à l’implantation de pylônes par ses concurrents en vue d’empêcher, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale par les mérites, le développement d’une concurrence par les infrastructures, pratique constitutive d’un abus de position dominante. Il résulte en effet de l’instruction que plusieurs refus de maires de voir la société Itas Tim implanter un pylône radioélectrique ont été provoqués par l’opposition de la société TDF au projet, ce qui suffit à conclure que les avis de la société TDF ont eu un effet sur le développement de la concurrence par les infrastructures (pts. 110-111).

Mais surtout, la Cour d’appel de Paris confirme l’existence d’un système de remise de plaque géographique. Toutefois, elle observe que la présente espèce se distingue de l’affaire Intel/Commission, qui a donné lieu à l’arrêt de la Cour de justice du du 6 septembre 2017 : même limité à un segment du marché pertinent, le bénéfice du rabais en cause dans l’affaire Intel/Commission reposait sur le cumul des achats effectués par un client sur l’ensemble du marché, tel que défini géographiquement, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. En effet, dans le système de rabais mis en place par la société TDF, le bénéfice ou non de la remise de plaque, pour une plaque géographique donnée, est indépendant du choix de ses prestataires sur les autres plaques effectué par l’opérateur de multiplex. Ainsi, le fait pour un opérateur de multiplex de confier à la société TDF la diffusion de ses chaînes à partir d’au moins 70 % des sites d’une plaque n’entraîne aucune baisse rétroactive des prix que lui a facturés la société TDF sur les plaques pour lesquelles les contrats de diffusion ont déjà été conclus. À l’inverse, le fait pour un opérateur de multiplex de ne pas confier la diffusion de ses chaînes à la société TDF sur une plaque donnée, ne lui fait perdre aucune des remises de plaques dont il pourrait déjà bénéficier sur d’autres plaques (pts. 208-209). De sorte que l’Autorité ne pouvait présumer, comme elle l’a fait, que les remises de plaque étaient constitutives d’un abus de position dominante (pt. 213). En revanche, appréciée au niveau de chaque plaque géographique, la remise de plaque réunit toutes les caractéristiques d’un rabais d’exclusivité au sens de la jurisprudence des juridictions de l’Union (pt. 220). Ainsi, la part des sites qu’un opérateur de multiplex doit confier à la société TDF pour obtenir les remises correspond la plupart du temps à une fraction considérable des sites de la plaque géographique considérée (pt. 223). Observant qu’au cas d’espèce, c’est davantage l’effet cumulatif d’un rabais qu’un éventuel effet rétroactif stricto sensu, qui est susceptible de fermer le marché à la concurrence, la Cour d’appel de Paris estime que c’est à juste titre que l’Autorité souligne que la remise de plaque repose sur une logique d’approvisionnement exclusif pour la totalité ou une grande partie des besoins du client MUX sur la plaque géographique considérée (pts. 230-231). Dans ces conditions, la remise de plaque proposée par la société TDF, en position dominante sur chaque plaque considérée, et dont le bénéfice suppose que l’opérateur de multiplex confie la diffusion de ses programmes à la société TDF à partir d’au moins 70 % des sites de diffusion de cette plaque – représentant en même temps 70 % des besoins de diffusion de l’opérateur de multiplex – est une puissante incitation faite aux opérateurs de multiplex, qui s’adressent de toutes façons à la société TDF pour une part significative de leurs besoins de diffusion, de lui en confier au moins 70 % sur la majorité des 43 plaques géographiques concernées par la pratique. Partant, la remise de plaque a eu potentiellement un effet d’exclusion de la concurrence lors des appels d’offres pour la diffusion à partir des sites localisés sur ces plaques, puis pendant toute la durée des contrats de diffusion, généralement de cinq ans, conclus par la société TDF lorsqu’elle a remporté des appels d’offres (pts. 234-235). Ainsi, eu égard à ses caractéristiques, à ses taux, à ses seuils de déclenchement, à sa durée et à son étendue, le système de remise de plaque a été de nature à limiter l’intensité de la concurrence sur le marché de gros aval (pt. 242).

Pour le reste, la Cour d’appel confirme l’imputabilité du comportement de la filiale aux mères (pt. 272), mais aussi, pour l’essentiel, des modalités de calcul de la sanction, qu’il s’agisse de la valeur des ventes à prendre en compte, de la gravité des faits ou de l’évaluation du dommage à l’économie. Elle confirme en outre la réitération des pratiques ainsi que le rejet de la qualification d’entreprise mono-produit.

JURISPRUDENCE : La Cour d’appel de Paris confirme en tous points la première décision de l'Autorité adoptée après le refus d'une transaction en matière de PAC locales

Le 21 décembre 2017, la Cour d’appel de Paris a encore rendu un arrêt dans l’affaire du transport scolaire par autocar dans le Bas-Rhin.

On se souvient que le 27 janvier 2016, l'Autorité de la concurrence avait adopté une décision n° 16-D-02, qui constituait la première décision de l'Autorité statuant sur saisine du ministre de l'économie à la suite du refus d'une transaction proposée par ce dernier dans le cadre des prérogatives qui lui sont reconnues par l'article L. 464-9 du code de commerce en matière de pratiques anticoncurrentielles locales (PAC locales). Ce texte dispose qu'en cas de refus de transiger, le ministre chargé de l'économie saisit l'Autorité de la concurrence.

À la suite d'une enquête réalisée par la DGCCRF en 2012, qui a permis de mettre en évidence une concertation entre plusieurs sociétés en vue de l’attribution de marchés portant sur l’exécution de services de transport scolaire dans le Bas-Rhin, le rapport établi par la BIEC de Lorraine, Alsace et Champagne-Ardenne a été transmis, comme il se doit, à la Rapporteure générale de l'Autorité. Usant de la seule marge que la loi lui reconnaît en termes d'opportunité des poursuites, la Rapporteure générale avait informé le ministre chargé de l’économie, le 14 juin 2013, qu'il n'entendait pas proposer au Collège de l’Autorité de se saisir d'office de cette affaire, les pratiques visées mettant en cause des entreprises locales et leurs effets étant géographiquement limités. Las ! Le dossier est revenu à l'Autorité, puisqu'aussi bien le règlement transactionnel de ce dossier qui avait été accepté par les trois sociétés pour un montant total de 149 000 euros, avait été refusé par quatre sociétés, lesquelles ont alors été sanctionnées par l'Autorité. Aux termes de sa décision, l’Autorité de la concurrence avait infligé une sanction totale de 193 000 euros aux entreprises Autocars Mügler et Cie, Autocars et Transport Royer, Cars des Rohan et Staub Voyages, membres du groupement Avenir Transport pour avoir mis en œuvre des pratiques prohibées par l’article L. 420-1 du code de commerce.

Ces dernières ont donc formé un recours en annulation de la décision de l’Autorité, aux termes duquel elles faisaient principalement valoir que le groupement momentané d’entreprises qu’elles avaient constitué était justifié sur le plan économique et technique. Elles avançaient au surplus un certain nombre d’éléments du contexte économique dans lequel ce groupement s’est inscrit et que l’Autorité n’aurait pas pris en compte dans sa décision.

Au cas d'espèce, sept sociétés ont constitué depuis au moins 2010 un groupement ad hoc dénommé AVENIR TRANSPORT en vue de l’attribution des marchés annuels portant sur l’exécution des services de transport scolaire organisés par le Conseil Général du Bas-Rhin. En l’absence d’une mutualisation des moyens matériels ou humains de leurs membres pour l’exécution des marchés et en considération du fait qu’il réunissait la plupart des opérateurs économiques locaux du département, ce groupement ne répondait à aucune justification légitime, qu’elle soit technique ou économique. En revanche, la constitution de ce groupement visait à assécher la concurrence en empêchant la formation d’alliances concurrentes susceptibles de présenter des offres. Ce groupement momentané d’entreprises, renouvelé chaque année, a permis à ses adhérents de se répartir les marchés dans une logique de reconduction des titulaires historiques. De ce fait, cette structure d’entente a entravé le libre exercice de la concurrence sur la zone Nord du département du Bas-Rhin et a également fait obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse.

À la faveur du présent arrêt, la Cour d’appel de Paris confirme en tous points cette analyse. Par ailleurs, elle estime à son tour que l’accord de volontés des entreprises mises en cause, membres du groupement Avenir Transport, est établi (pt. 101) dès lors que les déclarations faites au cours de l’enquête administrative, comme toutes les pièces du dossier émanent des principaux responsables des entreprises mises en cause et révèlent de façon précise et concordante que le groupement avait pour objet la répartition entre ses membres des lignes scolaires constitutives des lots mis sur le marché par le Conseil général, la limitation de la concurrence vis-à-vis des entreprises non membres du groupement, et le maintien du niveau des prix des prestations de ramassage scolaire et des parts de marché.

Enfin, la Cour d’appel valide en tous points les modalités de calcul des sanctions. À cet égard, elle rejette le recours incident du Ministre chargé de l’économie, lequel estimait que le taux de 2% appliqué par l’Autorité au chiffre d’affaires réalisé par les entreprises en cause en 2011, pour déterminer les sanctions prononcées, n’était pas suffisant au regard de la gravité des pratiques et de l’importance du dommage à l’économie. Le ministre demandait à la cour d’augmenter le montant des sanctions à un niveau suffisamment dissuasif, tout en restant dans la limite d’un seuil de 5%, en raison du caractère local des pratiques. La Cour considère que le taux de 2 % appliqué aux chiffres d’affaires des entreprises en cause était proportionné à la gravité des pratiques et à l’ampleur du dommage à l’économie, compte tenu du fait que les pratiques sont demeurées de dimension locale et qu’elles ont été mises en œuvre par des entreprises indépendantes de petites ou moyennes tailles, dont certaines rencontraient des difficultés financières et que, dans ces circonstances, les sanctions étaient suffisamment élevées pour être dissuasives.

INFOS : À la faveur d’un recours contestable à la procédure d’obstruction à l’instruction, l’Autorité de la concurrence inflige à Brenntag une amende de 30 millions d’euros pour solde de tout compte

Encore une affaire dans laquelle on ne saura sans doute jamais s’il y a eu infraction au droit de la concurrence ; en clair, si les sociétés Brenntag ont abusé ou non d’une éventuelle position dominante détenue sur le marché français de la distribution des produits chimiques…

Le 21 décembre 2017, l’Autorité de la concurrence a en effet adopté la décision n° 17-d-27 à la faveur de laquelle elle sanctionne pour la première fois des entreprises soupçonnées de pratiques anticoncurrentielles pour avoir fait obstruction à l’instruction, notamment en omettant de répondre aux demandes de renseignement formulées par l’Autorité ou en fournissant des réponses incomplètes, et ce, sur le fondement du deuxième alinéa du V de l’article L. 464-2 du code de commerce, issu de l’ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence. L’amende encourue pour une telle obstruction est de 1 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes.

Et la note s’avère particulièrement salée : 30 millions d’euros d’amende !!!

Si la sanction représente environ 0,29 % du chiffre d’affaires consolidé du groupe Brenntag pour l’année 2016, elle correspond à plus de 8 % du chiffre d’affaires réalisé par l’entreprise en France. Il est vrai que l’autorité a fait application dans la présente affaire et alors qu’était sanctionnée une infraction aux règles de procédure relatives aux pouvoirs d’enquête, la présomption d’imputabilité à la mère des actes de sa filiale, en vertu de laquelle, exerçant une influence déterminante sur le comportement de sa filiale, la mère constitue avec elle une seule entreprise au sens du droit de la concurrence (pt. 230). Toutefois, en soi, à partir du moment où l’obstruction empêche l’autorité de concurrence de qualifier et donc de sanctionner les pratiques, l’application de la présomption d’imputabilité, qui, le cas échéant, aurait pu être mis en oeuvre en l’absence d’obstruction, n’est pas absolument choquante.

Selon l’Autorité de la concurrence, l’ampleur des rétentions d’informations par Brenntag, qui apparaissent comme l’aboutissement de manœuvres dilatoires, a été telle qu’elle a carrément interdit aux services d’instruction d’appréhender le fonctionnement du marché et de se livrer à toute évaluation de la teneur des allégations des saisissantes et, partant, d’envisager une quelconque qualification des pratiques dénoncées ou, au contraire, une décision de non-lieu sur les pratiques mises en cause (pt. 241).

Et comme l’obstruction a empêché l’Autorité de qualifier les pratiques et, par suite, le cas échéant, de les sanctionner, il convenait, afin de garantir à la sanction un effet suffisamment dissuasif, de prononcer une amende au moins  aussi importante que si une pratique d’abus de position dominante avait pu être établie, sans quoi les entreprises auteures de pratiques anticoncurrentielles auraient tout intérêt à faire obstruction à l’instruction, et de se prémunir ainsi, à bon compte, de toute possibilité de sanction sur le fond des pratiques mises en oeuvre (pt. 243). La logique voudrait donc que l’amende de 30 millions constitue une sanction significativement supérieure à celle qu’elle aurait pu infliger en l’absence d’obstruction et si elle avait pu conclure à l’existence d’un abus de position dominante sur le marché envisagée.

Dès lors, l’affirmation selon laquelle toute qualification des pratiques est impossible du fait du comportement de la mise en cause, combinée avec le montant de l’amende prononcée laissent à penser que l’Autorité a définitivement abandonné l’idée de qualifier un jour les pratiques dont elle a été saisie. Par suite, la présente décision marque également, nous semble-t-il, le terme de cette affaire sur le fond des pratiques dénoncées et vaut en quelque sorte pour Brenntag comme un solde de tout compte.

En pratique, les demandes formulées par les services d’instruction auprès de Brenntag l’ont été sur le fondement des pouvoirs d’enquête simples prévus par l’article L. 450-3 du code de commerce et non dans le cadre d’une enquête lourde visées à l’article L. 450-4 du code de commerce.

À la lecture de la présente décision, on ne peut s’empêcher de se demander pourquoi les services d’instruction de l’Autorité, faisant le constat d’une obstruction au déroulement de l’enquête simple, n’ont pas entrepris de passer outre cette obstruction en recourant aux pouvoirs que leur confère l’article L. 450-4 du code de commerce et de procéder, avant de recourir à l’arme atomique de l’obstruction à l’instruction de l’article 464-2 du code de commerce, à une perquisition dans les locaux de Brenntag afin de procéder à la saisie des éléments utiles à la poursuite de l’instruction. Du reste, la procédure d’obstruction à l’instruction de l’article 464-2 du code de commerce a été mise en oeuvre sans que l’autorité ait jugé utile de prononcer, au préalable, une injonction assortie d’une astreinte à l’encontre de l’entreprise récalcitrante (pt. 17).

Il est vraisemblable que l’écoulement du temps ayant fait son œuvre, de telles opérations de visites et saisies n’auraient guère été fructueuses…

Il est vrai que le déroulement dans le temps de la présente instruction ne laisse pas d’étonner. Qu’on en juge plutôt ! L’affaire des pratiques unilatérales de Brenntag a débuté en 2001 par une plainte de l’entreprise Gaches Chimie. La DGCCRF a alors ouvert une enquête en 2002 et établi un rapport. En 2003, Gaches Chimie a saisi le Conseil de la concurrence qui a rendu une décision de non-lieu le 6 juin 2006. Sur quoi la Cour d’appel de Paris, saisie d’un recours par Gaches Chimie, a annulé cette décision et renvoyé l’affaire à l’instruction devant le Conseil de la concurrence par un arrêt en date du 13 mars 2007.

Pourtant, il a fallu attendre plus de cinq ans après le renvoi à l’instruction pour que l’Autorité adresse en juin et juillet 2012 plusieurs demandes de renseignement, de caractère factuel, en vue de définir les marchés au regard de la nature des produits commercialisés, d’évaluer les parts de marché de Brenntag sur les marchés ainsi définis, d’établir l’existence éventuelle d’accords d’exclusivité sur les produits distribués et de déterminer la part de marché couverte par ces exclusivités (pt. 40). Du fait de ce retard, pouvant à tout le moins laisser penser à l’entreprise soupçonnée que les investigations à son égard avait été abandonnées, les demandes portaient sur une période de 15 années (1998-2012) ! Et ce, alors même que l’Autorité elle-même relève à plusieurs reprises dans la présente décision que les entreprises ne sont tenues de conserver les contrats qu’elles concluent que pendant cinq ans et les factures et bons de commande que pendant 10 ans (pt. 199)… En outre, les demandes de renseignements laissées sans réponse par Brenntag, les services d’instruction ont encore mis plus de deux ans à réagir, n’adressant un courrier de relance à Brenntag que le 7 juillet 2014, assorti d’une demande d’actualisation des éléments demandés pour la période 2012-2013 (pt. 41).

16 années se sont écoulées depuis la plainte initiale, et l’on ne sait toujours, et l’on ne saura sans doute jamais si Brenntag a abusé d’une éventuelle position dominante. Belle réussite !

Certes, il faut concéder que Brenntag n’a pas fait preuve de la plus grande diligence et a délibérément adopté une stratégie d’opposition. Il reste que, pour autant que l’on puisse en juger à la lecture de la présente décision, le peu d’entrain dont ont fait preuve, du moins dans les premières années de l’enquête, les services d’instruction du conseil puis de l’Autorité de la concurrence n’ont sans doute pas dû aider Brenntag à prendre la mesure des risques qu’elle encourrait en adoptant une telle stratégie d’opposition…

Et puis, d’un coup, au début de 2017, tout s’est accéléré. Le 31 janvier 2017, un rapport d’obstruction a été notifié à l’avocat de Brenntag, laquelle a entre-temps changé d’avocats lesquels ont eux mêmes changés de cabinet d’avocats, de sorte que la nouvelle défense de Brenntag s’est vue notifié le rapport d’obstruction le 21 mars 2017. Dans sa grande mansuétude, l’Autorité a tout de même accordé un délai supplémentaire de 10 jours ouvrables pour faire parvenir à l’Autorité ses observations (pt. 87), délai qui peut paraître bien dérisoire après pas moins de seize années d’enquête. Quoi qu’il en soit, l’Autorité estime qu’aucune atteinte n’a été portée aux droits de la défense de Brenntag (pt. 89).

Au delà de l’attitude des services d’instruction de l’Autorité, le recours à la procédure d’obstruction à l’instruction appelle plusieurs observations.

En premier lieu, on pourra trouver surprenant que l’Autorité choisisse une procédure qui, qu’on le veuille ou non, lui permet de se faire justice à elle-même, dans laquelle elle est à la fois juge et partie, et au terme de laquelle, le moins que l’on puisse dire est qu’elle n’a accordé que peu d’attention à l’inertie dont, semble-t-il, ont fait preuve ses propres services, consacrant l’intégralité de ses développement aux turpitudes de Brenntag… Et ce d’autant qu’il existait une autre voie pour faire sanctionner par un véritable tiers — le juge pénal — pareille obstruction à l’instruction. Il s’agit du délit pénal d’opposition à fonction, incriminé par les dispositions de l’article L. 450-8 du code commerce, qui puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 300 000 euros le fait pour quiconque de s'opposer, de quelque façon que ce soit, à l'exercice des fonctions dont les agents mentionnés à l'article L. 450-1 du même code. Il est vrai que le recours au juge pénal n’aurait pas permis de prononcer une sanction de 30 millions d’euros et aurait contraint l’Autorité à poursuivre ses investigations pour établir l’infraction aux règles de concurrence du chef de Brenntag, pour obtenir un tel résultat…

En second lieu, et à la lecture des arrêts ciments de la Cour de justice de l'Union du 10 mars 2016  — dont, étrangement, il n’est pas fait la moindre référence dans la présente décision —, lesquels ont mis un terme à la pratique de la Commission consistant à utiliser les prérogatives que lui reconnaît l'article 18, § 3, du règlement 1/2003, de demander, par voie de décisions contraignantes, des renseignements aux entreprises, pour soumettre ces dernières à des demandes massives de renseignements excessivement larges, systématiques, voire carrément exploratoires (fishing expedition) par rapport aux maigres indices dont dispose la Commission laissant suspecter une infraction aux règles de concurrence, on peut à tout le moins se demander si, dans le contexte de l’interminable chronologie de cette affaire, l’Autorité n’a pas excédé ses pouvoirs en formulant certaines demandes de renseignement impliquant la reconstitution de données et si l'ampleur des renseignements demandés était proportionnée et circonscrite aux indices que détenait l’Autorité au moment où elle a décidé de soumettre des entreprises soupçonnées à une demande de renseignements, et ce, d’autant plus que l'enquête se trouvait déjà, du moins au regard du temps écoulé depuis la plainte initiale, à un stade avancé.

Or, selon l’Autorité, l’instruction de l’affaire nécessitait dès lors de recueillir, d’une part, tous documents permettant d’identifier pour la période 1998-2013, et pour chaque commodité chimique et spécialité, pour laquelle une exclusivité de distribution aurait été consentie, le montant annuel total des ventes de ces produits effectuées en France, et, d’autre part, tous documents permettant d’identifier les ventes sous exclusivité réalisées, pour chaque produit concerné, auprès d’autres distributeurs de commodités chimiques ou spécialités. Il était également nécessaire que Brenntag communiquât tous documents de nature à justifier les estimations qu’elle avait fournies, ainsi que la méthode de calcul utilisée pour la période 2011-2013, pour permettre un contrôle de la fiabilité des informations transmises et, le cas échéant, l’application de cette méthode aux années manquantes (pt. 145). Or, par l’étendue des informations demandées par les services d’instruction, ne se trouve-t-on pas dans une situation comparable à celle qui prévalait dans les arrêts ciments de la Cour de justice qui a sanctionné la « communication d’informations extrêmement vastes et détaillées relatives à un nombre considérable de transactions, tant nationales qu’internationales, concernant douze États membres et portant sur une période de dix ans » ? Rappelons à cet égard que la Cour a considéré dans cette affaire qu’une motivation excessivement succincte, vague et générique et, à certains égards, ambiguë, ne saurait satisfaire aux exigences de motivation fixées par l’article 18, § 3, du règlement n° 1/2003, pour justifier une demande de renseignements qui, comme dans la présente affaire, est intervenue plus de deux années après les premières inspections…

Quant au caractère proportionnée de la charge que constitue la réponse aux demandes des services d’instruction pour l’entreprise, Brenntag faisait valoir que le temps nécessaire pour mener à bien ce travail « considérable » aurait été très long. Sur quoi, l’Autorité, qui estime que Brenntag, ce faisant, ne justifie pas, en tout état de cause, du caractère disproportionné de cette tâche, se contente de répondre que la charge de travail était proportionnée aux nécessités de l’enquête (pt. 171), alors que la vraie question était de savoir si les demandes formulées par les services d’instruction n’impliquait pas, par leur ampleur notamment temporelle, que l'entreprise procède à des retraitements massifs et doive reconstituer des informations manquantes qui relèvent de la mission de l’Autorité et non de la diligence des entreprises interrogées...

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de l’Autorité.

INFOS : L'Autorité de la concurrence accepte et rend obligatoires les engagements pris par le Groupe La Poste concernant les conditions de promotion, de commercialisation et de valorisation des offres de collecte de déchets et autorise, sous réserve du respect de conditions comparables, la création d'une entreprise commune de plein exercice entre La Poste et Suez

Le 21 décembre 2017, l’Autorité de la concurrence a également rendu une décision n° 17-D-26 du 21 décembre 2017 à la faveur de laquelle elle accepte les engagements du Groupe La Poste et clôt la procédure au fond portant sur des pratiques mis en oeuvre par celui-ci en matière de services de collecte et de recyclage de déchets banals d’entreprises.

On se souvient que le 5 septembre 2017, l’Autorité de la concurrence avait lancé un test de marché concernant des engagements proposés, au terme de quatre ans d’instruction, par le Groupe La Poste à propos de ses pratiques sur le marché, connexe à ses activités principales, de la collecte, du tri et de la valorisation des déchets de papiers issus de bureaux et de cartons. À l’origine de cette affaire se trouvait la plainte introduite en 2013 par la Fédération des entreprises du recyclage (FEDEREC), laquelle reprochait au Groupe La Poste des pratiques tarifaires et non tarifaires reposant sur une utilisation abusive des moyens de son activité postale pour se développer dans le secteur des déchets.

En somme, La Poste, qui pourrait être en position dominante sur les marchés postaux, aurait utiliser ce pouvoir de marché pour se développer sur les marchés connexes de la collecte et de la valorisation de déchets, d’une part en entretenant une certaine confusion avec son activité de service universel, via notamment l'assermentation des facteurs et en utilisant ses contacts auprès de ses clients postaux pour promouvoir et leur vendre ses offres Recy’go, et d’autre part en omettant d’intégrer à ses prix certains coûts tenant à l’utilisation de moyens issus du service universel postal.

Afin de répondre aux préoccupations de concurrence émises par les services d’instruction, le Groupe La Poste a donc proposé plusieurs engagements.

En ce qui concerne les aspects non-tarifaires, le Groupe La Poste s’engage à :

— Prévenir le risque de confusion de moyens entre les offres de collecte en vue de la valorisation des déchets banals d’entreprises et les offres du service universel postal : i) en élaborant des communications nationales sur les offres de collecte de déchets banals d’entreprise qui évitent toute confusion avec les offres relevant du service universel postal ; ii) en élaborant des propositions commerciales (cotation, devis) relatives aux offres de collecte sur un support évitant toute confusion avec les offres relevant du service universel postal ; iii) en mettant en place des actions de sensibilisation des personnels en relation commerciale avec les clientèles des offres de collecte.

— et plus spécifiquement, à : i) supprimer toute référence à la notion d’assermentation des facteurs dans les outils et supports utilisés dans le cadre de la promotion commerciale des offres de collecte ; et ii) ne pas mettre en place de politique visant à promouvoir ou vendre des offres de collecte lors de contacts entrants de clients portant sur des offres du service universel postal.

À cet égard, l’Autorité a considéré que le fait que le Groupe La Poste diversifie son activité dans le secteur de la collecte de déchets en s’appuyant sur son réseau ne constitue pas, sous réserve d’une juste valorisation, un avantage non reproductible par ses concurrents (pt. 102).

En ce qui concerne les aspects tarifaires, le Groupe La Poste s’engage à :

— élaborer une méthodologie d’affectation des coûts garantissant le respect du droit de la concurrence et ce, notamment, en valorisant l’utilisation des moyens du service universel postal pour la promotion, la commercialisation et la réalisation des offres de collecte en vue de la valorisation des déchets banals d’entreprises ;

—  utiliser cette méthodologie pour la fixation des prix ;

—  mettre en place un suivi de la profitabilité.

À cet égard, l’Autorité a considéré qu’il n’était pas opportun d’exiger du Groupe La Poste qu’il fixe systématiquement ses prix à un niveau supérieur au coût incrémental (et encore moins au coût total) tel que déterminé par ses analyses de profitabilité ex ante (pt. 108).

En tout état de cause, il appartiendra à l’Autorité de vérifier, dans le cadre du suivi des engagements, que le Groupe La Poste a déterminé ses coûts évitables et incrémentaux comme l’aurait raisonnablement fait un opérateur placé dans une situation équivalente, c'est-à-dire comme un concurrent aussi efficient (pt. 115).

Enfin, Le Groupe La Poste propose de mettre en place des formations spécifiques sur le respect du droit de la concurrence en cas de diversification (y compris dans ses aspects tarifaires).

Les présents engagements sont pris pour une durée de cinq ans et seront supervisés par un mandataire.

En parallèle de ce dossier, Le Groupe La Poste avait également rendu public son souhait d'apporter son activité de collecte et de recyclage de déchets à une entreprise commune constituée avec la société Suez. Par une décision adoptée le même jour, mais non encore publiée, la création d'une entreprise commune de plein exercice entre La Poste et Suez a été autorisée sous conditions.

Compte tenu du fait que les deux dossiers concernent en partie les mêmes marchés et les mêmes entreprises, l’Autorité a veillé à ce que les engagements adoptés dans le cadre de la présente décision par le Groupe La Poste, ne soient pas privés d’effet par la réalisation de l’opération de concentration (pt. 93). En pratique, Suez et La Poste ont repris les engagements ci-dessus relatifs à la promotion et la commercialisation des offres de l'entreprise commune.

La Poste s'est quant à elle engagée, en ce qui la concerne, à encadrer son comportement relatif à la promotion et la commercialisation des offres de l'entreprise commune et à valoriser les prestations en lien avec les DBE qu'elle fournit à l'entreprise commune à un prix de marché, en s'appuyant sur une méthodologie d'affectation des coûts garantissant le respect du droit de la concurrence.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de l’Autorité.

INFOS : L'Autorité de la concurrence agrée la nouvelle offre de référence de Groupe Canal Plus pour la reprise de chaînes indépendantes, laquelle prévoit désormais une rémunération minimale complémentaire pour les chaînes distribuées dans les offres de gros « by Canal »

Le 18 décembre 2017, l’Autorité de la concurrence a adopté une décision n° 17-DAG-01 au terme de laquelle elle agrée l'offre de référence communiquée par Groupe Canal Plus en exécution de la décision n° 17-DCC-92 portant réexamen des injonctions de la décision n° 12-DCC-100 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés TPS et CanalSatellite.

En effet, la décision n° 17-DCC-92 du 22 juin 2017 prévoyait l'agrément d'une nouvelle offre de référence afin de prendre en compte les modifications imposées par l’Autorité concernant l'obligation de reprise d'une proportion minimale de chaînes indépendantes par Groupe Canal Plus au sein de ses propres offres.

Par rapport à la proposition soumise à consultation publique le 6 octobre 2017, l’offre de référence aujourd’hui agréée a été, selon l’Autorité, substantiellement améliorée et précisée par Groupe Canal Plus. Elle s’inscrit dans le contexte d’une évolution profonde du modèle de distribution et des offres de détail de Groupe Canal Plus qui, depuis octobre 2016, a abandonné le modèle unique de l’autodistribution, pour la faire cohabiter avec celui de l’offre de gros, issue de partenariats conclus avec les fournisseurs d’accès à Internet (FAI). Par suite, l’ensemble des dispositions de la nouvelle offre de référence s’applique également à la reprise d’une chaîne pour une distribution en gros par Groupe Canal Plus (pt. 22). En outre, la nouvelle offre de référence a été modifiée sur plusieurs points afin de déterminer les modalités spécifiques de reprise de la chaîne par GCP en cas de distribution dans l’offre de gros : afin d’éviter que l’offre de gros ne donne à Groupe Canal Plus la capacité d’imposer aux chaînes des conditions commerciales arbitraires, compte tenu de son statut actuel de distributeur incontournable (pt. 28), la nouvelle offre de référence supprime la détermination, par GCP, des modalités de commercialisation de la chaîne au sein de l’offre CanalSat et lui impose de valoriser de manière transparente et distincte chacune des modalités de distribution de la chaîne (à savoir, la part respective de rémunération de la chaîne due pour l’autodistribution, d’une part, pour l’offre de gros, d’autre part) et, conséquemment, l’obligation d’indiquer la valeur correspondant à la reprise de la chaîne dans l’offre de gros tant en cas de distribution exclusive que de distribution non-exclusive. Par ailleurs,  la nouvelle offre de référence instaure un mécanisme d’ajustement de la rémunération minimale, pour une chaîne reprise en non-exclusivité, en cas de distribution de cette chaîne dans l’offre de gros (pt. 27). Selon l’Autorité, cette rémunération minimum spécifique aux offres de gros « by Canal », corollaire aux revenus supplémentaires générés par ces offres de gros vendues au FAI, permettra d’assurer un complément de rémunération minimum significatif.

La nouvelle offre de référence apporte, par ailleurs, des modifications la méthode de calcul de la rémunération minimale d’une chaîne reprise par Groupe Canal Plus en non-exclusivité. Si le principe général de la méthode est maintenu — la rémunération minimum d’une chaîne est déterminée par le produit d’une rémunération moyenne de sa famille de rattachement et d’un indice de performance relatif de la chaîne au sein de sa famille —, les modalités de calcul de la rémunération minimale ont été rationalisées à presque chaque étape du calcul. À cet égard, une étape 6 a été introduite afin de prévoir un « ajustement de la rémunération minimum à l’offre de gros », c’est-à-dire une rémunération minimum complémentaire due aux chaînes au titre de leur distribution en gros par Groupe Canal Plus (pt. 51).

L’offre de référence ainsi agréée entre en vigueur dès l’adoption de la présente décision.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.