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Hebdo n° 26/2020
6 juillet 2020
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE : Écartant toute atteinte aux droits de la défense, la Cour de cassation vient conforter les procédures de transaction hybrides

JURISPRUDENCE : Écartant toute différence de traitement dans le calcul des amendes infligées par la Cour d’appel dans l’affaire du cartel des yaourts, la Chambre commerciale de la Cour de cassation rejette le pourvoi de sociétés Novandie et Andros

JURISPRUDENCE : Fustigeant le caractère imprécis d’une injonction prononcée par l'Autorité dans l’affaire des titres-restaurant, le premier président de la Cour d'appel de Paris en suspend l’exécution, de même qu’il suspend les sanctions pécuniaires de 45 millions d’euros infligées à la société UP pour tenir compte de sa situation financière dégradée


INFOS AIDES D’ÉTAT : La Commission élargit le champ de l’encadrement temporaire pour permettre aux États membres de fournir un soutien public ciblé sur les micro et petites entreprises, même si elles étaient déjà en difficulté financière au 31 décembre 2019

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : La décision autorisant sans conditions le producteur de pièces pour avions Spirit à prendre le contrôle exclusif de plusieurs filiales et actifs de la société Bombardier est en ligne


INFOS : L’ICN analyse dans un document sur « les mégadonnées (big data) et les ententes », l'impact de la numérisation dans la lutte contre les ententes

INFOS : Béatrice Bourgeois-Machureau, conseiller d'État, remplace Séverine Larère au sein du collège de l’Autorité de la concurrence

EN BREF : Le projet de déploiement d’espaces de vente Darty dans 30 magasins Carrefour ne relève pas du contrôle des concentrations

ANNONCE WEBINAIRE : « Consumers' "Decision Making Sovereignty” and Challenges to Business Models in Tech (German Supreme Court in Facebook) » — 8 juillet 2020 17:00 CEST [Message d'Achet-Billa Saleh]

 

JURISPRUDENCE : Écartant toute atteinte aux droits de la défense, la Cour de cassation vient conforter les procédures de transaction hybrides


À la faveur d'un arrêt rendu le 24 juin 2020, la Chambre commerciale de la Cour de cassation est venue, dans l’affaire de l’entente de répartition des marchés entre soumissionnaires lors de la passation du marché de l’assistance foncière de l’Établissement public foncier de l’Ouest Rhône-Alpes (EPORA), conforter les procédures de transaction hybrides.

Merci à Jamal Henni pour l’information.

Dans cette affaire, si l’Autorité avait pu conclure une transaction avec l’un des soumissionnaires, elle avait dû se résoudre à sanctionner l'autre soumissionnaire qui avait contesté les griefs, refusant du même coup d'entrer dans la voie de la transaction.

En 2011, l’Établissement public foncier de l’Ouest Rhône-Alpes (EPORA) avait lancé un appel d’offres en vue de la conclusion d’accords-cadres pour des missions d’assistance foncière à maîtrise d’ouvrage (programmation, acquisition, gestion et cession de biens). Les prestations avaient été divisées en deux lots, faisant chacun l’objet d’un accord-cadre distinct, le premier portant sur les zones industrielles, commerciales ou d’activités et les zones urbaines denses, le second portant sur les zones rurales ou périurbaines. À l’issue de la consultation, le lot n° 1 avait été attribué à la SCET, filiale du Groupe Caisse des dépôts et consignations, et le lot n° 2 à SETIS, filiale du groupe Degaud. Sur la base de ces accords-cadres, l’EPORA avait lancé, entre avril 2012 et janvier 2013, des consultations en vue de la passation de douze marchés subséquents aux deux lots géographiques des accords-cadres, divisés chacun en quatre secteurs.

Au terme de son examen, l'Autorité de la concurrence était parvenue à la conclusion que l’analyse des offres remises par les deux sociétés à l’occasion de la passation de onze marchés subséquents avait fait apparaître un échange de déclarations d’intérêts entre concurrents pour les secteurs concernés antérieurement à l’attribution des marchés. Cette transparence avait permis aux deux co-attributaires de majorer leurs tarifs en pratiquant des prix proches du haut de la fourchette prévue par les accords-cadres. L’analyse des offres remises respectivement par SETIS et SCET dans le cadre des consultations lancées par EPORA démontrait que l’échange d’information entre les deux sociétés avait pour objet de répartir les marchés. Chaque société avait obtenu quatre marchés subséquents dans ses zones de prédilection. Et chaque société avait remporté la consultation concernée en utilisant la majoration de prix maximale prévue par les accords-cadres. Pour obtenir ce résultat, l’une des deux sociétés, soit omettait de remettre une offre, soit remettait une offre de couverture.

L'une des deux entreprises ayant donc décidé de ne pas contester la réalité des griefs à elle notifiés, l'Autorité n’avait eu qu'à démontrer la participation de cette entreprise aux pratiques anticoncurrentielles.

Dans leur recours devant la Cour d’appel de Paris, la Caisse des dépôts et consignations et sa filiale, la SCET, avaient d’abord développé des moyens de légalité externe. Elle mettait en cause la pratique de l’Autorité consistant en présence d’une transaction, et a fortiori, comme au cas d’espèce, en présence d’un transaction hybride, à organiser des séances distinctes pour chaque entreprise partie ou non à la transaction. Les requérantes en tiraient deux conséquences.

En premier lieu, elles dénonçaient une violation des règles du procès équitable, en ce que l'Autorité avait pris position, dans la décision de transaction à l’égard de l’autre soumissionnaire, sur les pratiques qui leur étaient reprochées, en les considérant comme établies, de sorte que les membres de cette formation avaient déjà procédé à un pré-jugement au fond de l'affaire avant de prendre la décision attaquée, manquant ainsi objectivement à l'impartialité requise de leur part.

En second lieu, la filiale de la Caisse des dépôts et consignations soutenait que, du fait de l’organisation séparée des séances, elle n'avait eu accès ni aux éventuelles observations des autres soumissionaires, ni aux échanges qui ont eu lieu, hors sa présence, lors de la séance de l'Autorité, ni au procès-verbal de transaction, ces différents éléments, ayant, selon elle, « directement ou indirectement conduit le Collège à adopter la décision la  condamnant ».

La Caisse des Dépôts et Consignations soulevait à son tour un moyen de nullité en faisant valoir que le « Groupe Caisse des Dépôts et Consignations » était dépourvue de la personnalité morale et ne pouvait donc se voir imputer aucune pratique ni sanctionner, pas plus en qualité d'auteur qu'en qualité d'entité mère, de sorte que l'Autorité ne pouvait imputé les pratiques en cause au « Groupe Caisse des Dépôts et Consignations » « en tant qu’entité-mère ».

Si elle avait écarté les deux premiers griefs, la Cour d’appel avait fait droit à cette demande de nullité. C'est donc improprement que la décision attaquée avait attribué la qualité d'« entité mère » de la société SCET au « Groupe Caisse des dépôts et consignations » et lui avait, en conséquence, imputé les pratiques en cause. La décision avait donc été réformée sur ce point. Toutefois, statuant à nouveau de ce chef, la Cour de Paris avait retenu que la société SCET, en tant qu'auteure, et la Caisse des dépôts et consignations, en tant qu'entité mère, ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce en participant à une entente avec la société SETIS lors de la passation du marché d'assistance foncière de l'EPORA et leur a infligé solidairement une sanction pécuniaire de 560 000 euros. Ce faisant, la Cour d’appel de Paris a corrigé ce qu’elle considère comme une simple erreur matérielle.

Dans leur pourvoi, la société SCET et la Caisse des dépôts et consignations (CDC), reprenaient, pour l’essentiel, les trois arguments développés dans le recours contre la décision de l’Autorité.

En premier lieu, les requérantes dénonçaient un pré-jugement au fond de l'affaire découlant de l’organisation de séances distinctes pour chaque entreprise selon qu’elles étaient partie ou non à la transaction. En substance, le Collège de l’Autorité s’était forgé une conviction lors de la première séance concernant l’entreprise qui avait accepté la transaction, conviction qu’il avait ensuite confirmée lors de la seconde séance en présence des requérantes, lesquelles continuaient de contester les griefs, sans les avoir dûment entendues sur le fonds des pratiques, en les considérant comme établies.

Sur quoi, la Cour de cassation approuve la Cour d'appel d’avoir retenu, peu important que les sociétés en cause aient été entendues séparément par le collège lors de cette séance, que la circonstance que deux décisions distinctes aient été rendues par l'Autorité, à deux dates différentes, n'avait emporté aucun préjugement des pratiques reprochées à la société SCET et au Groupe CDC et ne pouvait être considérée comme jetant un doute sur l'impartialité objective des membres de l’Autorité.

En deuxième lieu, la société SCET et la Caisse des dépôts et consignations (CDC) reprochait à la Cour d’appel d’avoir confirmé le refus de l'Autorité de leur communiquer le procès-verbal de transaction signé par les autres mises en cause, et d’avoir justifié le fait, pour l'Autorité, d'entendre séparément les
parties à l’entente, alors que cela les privait d'un débat contradictoire à l’audience.

Sur ce point, la Cour de cassation approuve la Cour d’appel, estimant d’une part que le procès-verbal de transaction n'a pas vocation à être porté à la connaissance de tiers à la procédure de transaction, s'agissant d’un acte qui ne comporte pas d'examen des pratiques reprochées ni quant à leur réalité, ni quant à leur qualification juridique, et qui se borne à attester de l'accord des parties intéressées à la proposition de transaction du rapporteur général, laquelle a pour seul objet de fixer le montant minimal et le montant maximal de la sanction pécuniaire envisagée. De sorte que ce refus de communication ne caractérise aucune atteinte au principe de la contradiction.

Sur l’absence d'un débat contradictoire à l’audience, la Cour de cassation se contente de répondre que l’audition des mises en cause qui ont accepté la transaction n'a porté que sur la détermination du montant de la sanction pécuniaire qui leur serait infligée dans les limites définies par la proposition du rapporteur général, soit sur des points étrangers à la défense des intérêts de la société SCET et de la CDC.

En troisième lieu, la société SCET et la Caisse des dépôts et consignations (CDC) reprochait en substance à la Cour d’appel d’avoir considéré que le fait pour l’Autorité de la concurrence d’avoir sanctionné le « Groupe Caisse des Dépôts et Consignations », alors même qu’il était dépourvue de la personnalité morale, constituait une simple erreur matérielle.

Sur quoi, la Cour de cassation, relevant à son tour que CDC, représentée par son directeur général et un conseil, avait été destinataire de tous les actes de la procédure et avait pu présenter des observations écrites et orales pour la défense de ses intérêts, estime que la désignation, dans la notification des griefs comme dans la décision de l'Autorité, de la CDC en tant que « Groupe CDC » était le fruit d'une simple erreur matérielle qui n'avait pas porté atteinte aux intérêts de la CDC et que, partant, la Cour d'appel avait pu retenir, sans modifier la notification des griefs ni dénaturer les documents de la cause, que les pratiques en cause étaient imputables à la CDC.

Par suite, la Chambre commerciale de la Cour de cassation rejette le pourvoi dans son intégralité.

JURISPRUDENCE : Écartant toute différence de traitement dans le calcul des amendes infligées par la Cour d’appel dans l’affaire du cartel des yaourts, la Chambre commerciale de la Cour de cassation rejette le pourvoi de sociétés Novandie et Andros

 

Le même jour, 24 juin 2020, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu un arrêt dans une autre affaire, celle du cartel des yaourts.

Merci à Jamal Henni pour l’information.

On se souvient qu’à la faveur d'un arrêt rendu le 23 mai 2017, la Chambre 5-7 de la Cour d'appel de Paris, confirmant l'essentiel des constatations opérées par l'Autorité de la concurrence sur la réalité des pratiques sanctionnées, avait cependant prononcé l'annulation partielle de la décision n° 15-D-03 pour cause de violation des droits de la défense de plusieurs entreprises au stade du calcul de leur sanction et procédant, par suite, elle-même à la fixation des sanctions encourues par ces sociétés, avait sensiblement réformé le montant des sanctions infligées à certaines d'entre elles. Au point qu'au total de 192,7 millions d'euros d'amende infligé par l'Autorité aux principaux fabricants de produits laitiers frais vendus sous marque de distributeur (MDD), la Cour d'appel de Paris avait substitué un montant total de 131,95 millions d'euros, soit plus de 60 millions de moins, ce qui représente une réduction globale de 31,53 %.

Si la Cour d’appel a validé pour l'essentiel l'approche de l'Autorité s'agissant du calcul de la sanction, elle a retenu une proportion de la valeur des ventes à prendre en compte de 15 % pour refléter tant la gravité des pratiques que l’importance du dommage causé à l’économie, là où l'Autorité avait retenu une proportion à 16 %. Pour la prise en compte de la durée de participations à l'infraction de chaque entreprise mise en cause, la difficulté tenait au fait qu'une sanction unique avait été infligée à chacune des sociétés pour l'ensemble des infractions constatées et que, en pratique, la durée retenue était celle correspondant au grief n° 1, alors même que c’est le grief n° 2 qui présentait le caractère de gravité le plus fort et qui, partant, avait été déterminant dans la décision de la Cour de retenir une proportion de la valeur des ventes de 15 %. Dès lors, la Cour avait estimé nécessaire de corriger le montant de base en appliquant un abattement dans le mode de calcul de l'amende. À partir de là s’étaient dégagées quatre catégories d’entreprises :

— une entreprise pour laquelle le coefficient multiplicateur de durée avait d’ores et déjà été fixé conformément à la durée de sa participation au grief n° 2, et qui ne pourrait donc prétendre à aucun abattement ;

— des entreprises pour lesquelles l’écart de durée de participation était d’environ un an, pouvant justifier un abattement de 10 % ;

— des entreprises, au nombre desquelles figurent les requérantes, pour lesquelles l’écart de durée de participation approchait les deux ans, justifiant un abattement de 20 % ;

— une entreprise pour laquelle l’écart de durée de participation était compris entre trois et quatre ans, pouvant justifier un abattement de 35 %.

Dans le premier moyen du pourvoi, pris en sa première branche, seul en état d’être jugé (les autres moyens n’étant manifestement pas de nature à entraîner la cassation), les sociétés Novandie et Andros faisaient grief à l'arrêt de leur avoir infligé solidairement une sanction pécuniaire d'un montant de 35 millions d'euros alors, selon le moyen, le principe d'égalité de traitement avait été violé par une appréciation discriminatoire de leur situation individuelle. À cet égard, elles soutenaient qu’une entreprise, qui avait participé pendant une même durée aux pratiques anticoncurrentielles s’était vue appliquer, au titre de cette même durée, des méthodes de calcul distinctes, aboutissant à un traitement différencié.

Sur quoi, la Chambre commerciale de la Cour de cassation répond qu'il n'est porté atteinte au principe d'égalité de traitement que lorsque des situations comparables sont traitées de manière différente ou lorsque des situations
différentes sont traitées de manière identique, à moins qu'un tel traitement ne soit objectivement justifié. Et qu’au cas d’espèce, les entreprises en cause ne se trouvaient pas dans des situations comparables. De fait, explique-t-elle, le mode de calcul de l'abattement octroyé par la Cour d’appel aux entreprises ayant obtenu l'annulation de la décision de l'Autorité différait de celui retenu par l'Autorité et maintenu par l'arrêt à l'égard des entreprises n'ayant formé qu'une demande de réformation de la décision et qui n’avaient pas pris soin de contester le taux d'abattement retenu par l'Autorité, cette question ne figurant pas dans le champ de l’examen dévolu à la Cour. Ainsi, cette circonstance ne caractérise pas une violation du principe d'égalité de traitement dès lors que cette différence est le résultat de choix procéduraux distincts selon les entreprises, qui s'imposaient à la cour d'appel, tenue de respecter le principe dispositif, et qui avaient placé lesdites entreprises dans des situations non comparables

Par suite, le pourvoi est rejeté.

JURISPRUDENCE : Fustigeant le caractère imprécis d’une injonction prononcée par l'Autorité dans l’affaire des titres-restaurant, le premier président de la Cour d'appel de Paris en suspend l’exécution, de même qu’il suspend les sanctions pécuniaires de 45 millions d’euros infligées à la société UP pour tenir compte de sa situation financière dégradée

 

Le 1er juillet 2020, la déléguée du premier président de la Cour d’appel de Paris a rendu cinq ordonnances par laquelle elle fait droit aux requêtes formées par les sociétés Edenred, Natixis, Sodexo et UP, ainsi que celle formée par la Centrale de Règlement des Titres (CRT) tendant au sursis à exécution de la décision n° 19-D-25 de l'Autorité de la concurrence en date du 17 décembre 2019 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des titres-restaurant.

Ordonnance n° 2003760 (Edenred) ;

Ordonnance n° 2003762 (Centrale de Règlement des Titres) ;

Ordonnance n° 2003763 (Natixis intertitres SA) ;

Ordonnance n° 2003764 (Sodexo) ;

Ordonnance n° 2003765 (UP).

On se souvient qu’à la faveur de cette décision, l’Autorité avait infligé des sanctions d’un montant total de près de 415 M€ aux quatre émetteurs historiques de titres-restaurant, ainsi que leur organisme commun, la Centrale de Règlement des Titres (CRT), pour leur participation à deux ententes, d’une part, des échanges d’informations entre les membres-sociétaires organisé par l’intermédiaire de la CRT et, d’autre part, le verrouillage par la CRT et ses membres-sociétaires du marché des titres-restaurant par le biais de dispositions statutaires, réglementaires et protocolaires relatives au fonctionnement de la CRT.

On se souvient également qu’en sus des sanctions pécuniaires infligées, l’Autorité avait enjoint à Edenred France, Up, Natixis Intertitres, Sodexo Pass France et à la CRT de modifier les statuts et le règlement intérieur de la CRT afin de les mettre en conformité avec le droit de la concurrence, et ce, dans un délai de trois mois à compter de la notification de la décision.

C’est précisément sur cette dernière injonction que portait la demande principale de sursis à exécution de la décision de l’Autorité. En substance, les requérantes faisaient valoir que l’injonction édictée à l’article 9 n’avait fait l’objet d’aucun débat contradictoire au cours de la procédure contentieuse devant l’Autorité ni au cours de la séance devant son collège, qu’elle méconnaissait la triple exigence de clarté, de précision et de certitude quant à son exécution que doit respecter toute injonction prononcée sur le fondement de l’article L. 464-2 du code de commerce, que, compte tenu de l’incertitude totale dans laquelle sont placées les requérantes quant au sens et à la portée de l’injonction, son exécution provisoire aurait placé les requérantes en situation quasi automatique de non-respect de l’injonction et les aurait exposés à une procédure de sanction sur le fondement de l’article L. 464-3 du code de commerce, ce qui constituerait une « conséquence manifestement excessive ». En outre, elles soutenaient, qu’en cas d’exécution de l’injonction, celle-ci serait irréversible et les priverait du bénéfice de leur recours au fond, ce qui constituerait encore une « conséquence manifestement excessive » au sens de l’article L. 464-8 du code de commerce. Enfin, elles faisaient valoir qu’aucune circonstance ne justifiait l’exécution immédiate de l’injonction de l’article 9, celle-ci ayant pour objectif de remédier à une pratique présentant une gravité limitée et un dommage limité à l’économie selon l’Autorité.

En réponse, l’Autorité, écartant toutes violations du contradictoire, soutenait que, loin d’être imprécise, l’injonction édictée à l’article 9 pouvait aisément être mise à exécution à la lumière des motifs énoncés aux paragraphes 605 à 610 de la décision, lesquels visent les carences des stipulations des statuts et du règlement intérieur de la CRT du point de vue des règles de la concurrence en précisant en quoi les conditions d'adhésion à la CRT ne sont ni transparentes, ni objectives. Au surplus, l’Autorité insistait sur le fait que la décision identifiait avec précision les pratiques dont l'Autorité demandait la cessation puisque cette injonction portait sur « les Statuts et le RI CRT », ces documents ayant été présentés de façon circonstanciée aux paragraphes 287 à 329 de la décision et leurs dispositions contraires au droit de la concurrence ayant été abondamment décrites dans sa motivation.

En dépit de la clarté, de la précision et de la certitude de l’injonction litigieuse à ses yeux, l’Autorité ne manquait toutefois pas de soutenir, afin de contrebattre le moyen tiré du risque élevé de sanction pour inexécution de l’injonction, qu’en tout état de cause, « les requérantes auraient pu se rapprocher de l'Autorité afin d'en faire préciser les termes de la décision et éviter ainsi toute crainte de « discrétion totale » de sa part »…

Drôle de défense, en vérité, que celle adoptée par l’Autorité… que ne manque pas d’épingler la déléguée du premier président de la Cour d’appel de Paris. Elle rappelle d’abord qu’une injonction « doit être formulée en termes clairs, précis et exempts d’incertitude quant à son exécution », et qu’au cas d’espèce, l’injonction litigieuse était particulièrement imprécise quant à son exécution, que le renvoi aux considérants 907 et 908 de la décision, censés éclairer cette injonction, en réalité rédigés en termes généraux, ne donnaient aucune explication technique sur les attentes de l’Autorité, tandis que l’énoncé dans la décision des conditions d'adhésion à la CRT n’étaient ni transparentes, ni objectives, et ne donnaient aucune information pour y remédier. Elle observe ensuite que la proposition de l’Autorité, dans ses écritures et à l’audience, d’inviter les parties à se rapprocher d’elle pour clarifier le sens et la portée de l’injonction concernant son exécution « de façon informelle », en dehors de tout cadre juridique, interroge et confirme le caractère peu précis de l’injonction… De fait, si l’injonction querellée était si claire, si précise et si certaine, à quoi bon inviter les entreprises chargées de la mettre en oeuvre à se rapprocher de l’Autorité afin d'en faire préciser les termes de la décision ?

Dès lors, considérant que les éléments ainsi exposés caractérisent les « conséquences manifestement excessives » de l’article L. 464-8 du code de commerce, la déléguée du premier président de la Cour d’appel de Paris prononce le sursis à l’exécution de l’injonction de l’article 9 de la décision n° 19-D-25 du 17 décembre 2019 de l'Autorité de la concurrence, jusqu’à ce que la Cour statue sur le bien fondé du recours au fond.

Les cinq ordonnances sont rédigées rigoureusement dans les mêmes termes, à l’exception de l’ordonnance rendue à la demande de la société UP, qui sollicitait au surplus le sursis à exécution des articles 5 et 7 de la décision attaquée en ce qu’ils la condamnait à des sanctions pécuniaires de 10 297 000 € et de 34 703 000 € au titre de sa participation respectives aux deux pratiques sanctionnées par l’Autorité. À cet égard, elle faisait état d’une situation financière dégradée, illustrée par des documents chiffrés et argumentés sur sa situation.

Sur quoi, la déléguée du premier président de la Cour d’appel de Paris, considérant, en dépit de l’opposition de l’Autorité, que la coopérative UP avait démontré que sa situation financière était très dégradée, ainsi que le confirme le Ministre de l’économie dans ses écritures, a estimé que le règlement des sanctions financières à hauteur de 45 millions d’euros serait susceptible d’entraîner des conséquences manifestement excessives. En sorte qu’elle fait droit, au-delà de la suspension de l’injonction de l’article 9, à la demande de sursis à exécution des articles 5 et 7 de la décision n° 19-D-25 du 17 décembre 2019.

INFOS AIDES D’ÉTAT : La Commission élargit le champ de l’encadrement temporaire pour permettre aux États membres de fournir un soutien public ciblé sur les micro et petites entreprises, même si elles étaient déjà en difficulté financière au 31 décembre 2019

 

Le 29 juin 2020, la Commission européenne a annoncé qu’elle avait adopté un troisième amendement étendant le cadre temporaire, adopté le 19 mars 2020 et modifié une première fois le 3 avril 2020, puis une deuxième fois le 8 mai 2020.

Le présent amendement vise principalement à permettre aux États membres de fournir un soutien public ciblé sur les micro et petites entreprises, même si elles étaient déjà en difficulté financière au 31 décembre 2019. Toutefois, pour bénéficier de ces aides, les entreprises ne doivent pas faire l’objet d’une procédure collective d’insolvabilité en vertu du droit national qui leur est applicable, ni avoir bénéficié d’une aide au sauvetage (qui n’a pas été remboursée) ou d’une aide à la restructuration. Ce faisant, lesdites aides visent également à accroître les possibilités de soutenir les jeunes pousses innovantes, qui sont souvent de taille modeste.

Seul bémol, les aides ainsi octroyées ne doivent pas être subordonnées à la délocalisation d’une activité de production ou d’une autre activité du bénéficiaire depuis un autre pays de l’Espace économique européen (EEE) vers le territoire de l’État membre qui octroie l’aide, car une telle condition se révélerait particulièrement dommageable pour le marché intérieur.

Par ailleurs, le présent amendement donne aux États membres les outils juridiques pour inciter les investisseurs privés à participer à des mesures d'aide sous la forme d'une recapitalisation liées au coronavirus. En pratique, si un État décide d'octroyer une aide à la recapitalisation à une entreprise, les investisseurs privés, pour peu qu’ils contribuent à l'augmentation de capital de manière significative, à hauteur d’au moins 30 % des nouveaux fonds propres aux mêmes conditions que l’État, pourront bénéficier de certains avantages. Ainsi, l’application de l'interdiction d'acquisition et du plafond de rémunération des membres de la direction sera limitée à trois ans. En outre, l'interdiction de distribuer des dividendes est levée pour les détenteurs des nouvelles actions ainsi que pour ceux d'actions existantes, pour autant que ces derniers voient leur participation cumulée diluée jusqu'à représenter moins de 10 % du capital de l'entreprise.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : La décision autorisant sans conditions le producteur de pièces pour avions Spirit à prendre le contrôle exclusif de plusieurs filiales et actifs de la société Bombardier est en ligne

 

Ces derniers jours, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne 4 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 2 décisions simplifiées.

Parmi ces décisions figure la décision n° 20-DCC-62 du 13 mai 2020 à la faveur de laquelle elle a autorisé la société Spirit Aerosystems Inc, une ancienne filiale de Boeing encore très liée avec l’avioneur américain, à prendre le contrôle exclusif de plusieurs filiales et actifs de la société Bombardier.
 
Le groupe Spirit et les actifs cibles Bombardier sont simultanément présentes sur les marchés de la conception, fabrication et commercialisation de pièces pour avions, en particulier de composants d’aérostructures. Les aérostructures constituent les composants structurels d’un avion et incluent notamment les ailes, le fuselage, l’empennage et les nacelles. Les producteurs de ces composants peuvent être les avionneurs eux-même tels Boeing, Airbus, Gulfstream et Dassault, ou bien des producteurs indépendants qui interviennent alors comme sous-traitants des avionneurs. Ces derniers sont divisés en producteurs dit de premier niveau (tier 1) et de deuxième niveau (tier 2). Les producteurs de premier niveau ont généralement des capacités de montage et peuvent fournir des aérostructures assemblées (aile, nacelle, etc.), tandis que les producteurs de deuxième niveau se limitent à la production de composants ou de sous-composants, qu’ils fournissent ensuite soit aux fournisseurs de premier niveau, soit directement aux avionneurs.

Dans la présente affaire, l’analyse de l’Autorité a porté essentiellement sur les différents marchés de la fourniture de pièces pour les ailes, le fuselage et les nacelles pour avions commerciaux, sur lesquels les activités des parties se chevauchent.

Toutefois, il est apparu que les parts de marché de la nouvelle entité dépassaient 25 %, avec une addition de part de marché de plus de deux points sur un nombre limité de marchés : les marchés de fourniture de fuselage avant (tous avions commerciaux), de fuselage central (tous avions commerciaux), d’inverseur de poussée (tous avions commerciaux, avions commerciaux de grande capacité et avions d’affaires), de capot d’entrée d’air (avions d’affaires), de capot de soufflante (avions d’affaires) et d’attache de réactions (avions d’affaires).

Sur ces marchés, l’Autorité a relevé la présence de nombreux concurrents, d’une part des producteurs de premier niveau (tier 1) comme Collins Aerospace, Mitsubishi Heavy Industries, Safran, mais aussi celle des avionneurs produisant pour leurs propres besoins ainsi que pour ceux de leurs concurrents, Airbus et Boeing.

Sur les autres marchés, l’incrément de parts de marché représenté par la cible, les actifs de Bombardier, s’avèrent très limités.

En tout état de cause, l’Autorité parvient à la conclusion que les parties n’étaient pas les plus proches concurrents. En effet, Spirit dispose d’une activité centrée sur les avions commerciaux de grande capacité, ce qui s’explique notamment par sa relation historique avec Boeing, dont il était une filiale jusqu’en 2005. En revanche, les actifs cibles disposent d’une activité orientée plus fortement vers les avions régionaux et d’affaires, en raison de la spécialisation de Bombardier en tant qu’avionneur. Par suite, les parties se rencontrent rarement sur le marché et soumissionnent rarement à un même appel d’offres.

Par ailleurs, l’Autorité relève le fort contrepouvoir des avionneurs sur ces marchés, en raison d’une part de leur nombre limité (oligopsone) et de leurs capacités de production interne. Boeing et Airbus représentaient 88 % de la demande d’avions commerciaux dans le monde avant qu’Airbus ne prenne le contrôle de la plateforme C-Series de Bombardier (désormais A220). Sur les segments de l’aviation régionale et de l’aviation d’affaires, sur lesquels Boeing et Airbus sont peu présents, le marché est partagé entre cinq acteurs principaux : Bombardier, Gulfstream, Textron, Dassault et Embraer. Au surplus, la capacité des avionneurs à internaliser la fourniture des composants contribue à limiter le pouvoir de négociation des fournisseurs, dans la mesure où les avionneurs arbitrent entre le recours à des fournisseurs tiers et leurs propres capacités de production. Il apparaît que la production interne des avionneurs représente plus de la moitié de la production globale d’ailes et de fuselage. En outre, les avionneurs maintiennent une pression tarifaire sur les fournisseurs, même après la conclusion d’un contrat. Dans le cas spécifique des nacelles, les parties seront soumis, en tant que fournisseurs de premier niveau au fort pouvoir de négociation des producteurs de moteurs d’avion, dont le nombre est limité (Rolls Royce, Pratt & Whitney et General Electric).

De sorte que, au vu notamment de la présence de concurrents sur le marché, du relatif éloignement concurrentiel des parties et du contrepouvoir des clients des parties, l'opération n'est pas de nature à porter atteinte à la concurrence par le biais d’effets horizontaux sur les marchés des aérostructures et de leurs composants.

Se posait encore la question des effets non horizontaux de l’opération, tenant au fait que, sur les différents marchés de chaque aérostructure (nacelle, fuselage, aile), il existe un lien vertical entre les marchés des composants d’aérostructure et le marché des aérostructures assemblées et qu’il peut également exister un lien vertical entre les marchés des sous-composants et les marchés des composants.

Par ailleurs, il peut exister un lien de nature conglomérale entre les différents composants des aérostructures. Toutefois, en raison du fonctionnement du marché et de la spécialisation sur un seul type d’aérostructure de certains fournisseurs, les appels d’offres ne présentent pas de caractère transversal entre les différentes aérostructures, de sorte qu’il n’existe pas de réel lien de connexité entre les composants de différentes aérostructures, à l’exception des pylônes qui permettent de fixer la nacelle à l’aile et peuvent donc présenter un lien de connexité avec les nacelles. Toutefois, le risque d’effets congloméraux entre les pylônes et les différents éléments de la nacelle peut être écarté, dans la mesure où ces éléments font l’objet d’appels d’offres distincts, ce qui réduit significativement la capacité des acteurs à lier leurs offres. Par ailleurs, les avionneurs disposent d’un pouvoir de négociation suffisant pour désamorcer tout effet de levier et alors qu’il existe des fournisseurs alternatifs. Par suite, l’analyse s’est essentiellement concentrée sur les effets non-horizontaux au sein de chaque catégorie d’aérostructure (ailes, nacelles et fuselages).

Sur ce point, l’Autorité a considéré que la nouvelle entité ne disposerait pas de la capacité de mettre en œuvre des mécanismes de verrouillage des intrants ou de la clientèle, en raison notamment de l’existence d’alternatives concurrentielles, de l’attribution par appel d’offres des marchés, de la durée des contrats et du contrepouvoir des avionneurs.

Ainsi, un éventuel verrouillage des intrants consisterait à refuser la vente directe des composants aux avionneurs pour imposer à ces derniers la prestation d’assemblage. Or, le contrepouvoir des avionneurs et des fabricants de moteurs est de nature à limiter fortement la capacité de la nouvelle entité à mettre en place un tel verrouillage.

À supposer même que la nouvelle entité dispose de la capacité de mettre en œuvre les stratégies de verrouillage, l’Autorité estime qu’elle n’auraient pas les incitations à les mettre en œuvre.

S’agissant d’une éventuelle stratégie de verrouillage de la clientèle, la nouvelle entité ne disposera pas de la capacité de la mettre en œuvre à l’exception du marché des dispositifs mobiles de bord d’attaque. Toutefois, sur ce marché, il est peu probable que Spirit profite d’une telle stratégie dans la mesure où il n’a pas la capacité d’augmenter les prix sur les marchés aval en raison du contrepouvoir des avionneurs.

Quant à la mise en œuvre d’un verrouillage des intrants, il s’avérerait néfaste pour la nouvelle entité à court terme en raison de la perte d’une source de revenus liée à un contrat de longue durée et à l’existence d’un risque indemnitaire en cas de non-respect des contrats de fourniture. Par ailleurs, le verrouillage des intrants n’a de sens que si la nouvelle entité est en mesure d’accroître ses parts de marché à l’aval, ce que le fonctionnement par appels d’offres du marché, la longueur des contrats conclus et la capacité des concurrents présents à l’aval à disposer d’alternatives à l’amont rend difficile. . Cette stratégie serait également néfaste à moyen terme, dans la mesure où elle dégraderait la relation de la nouvelle entité avec les avionneurs, qui  pourraient riposter rapidement, soit en facilitant de nouvelles entrées, soit en internalisant les travaux correspondant, soit en exerçant des représailles contre Spirit.

À l’issue de son analyse concurrentielle, l’Autorité a autorisé l’opération sans conditions.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

 



Les autres décisions n'appellent pas, nous semble-t-il, de commentaires spécifiques :

— Décision n° 20-DCC-79 du 15 juin 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Tiger Stores France par la société Zebra.

 



Les 2 décisions simplifiées :

Décision n° 20-DCC-71 du 29 mai 2020 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Inolia, Iris 64, Teloise et Medialys par la société Altice France ;

Décision n° 20-DCC-78 du 11 juin 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Econocom Business Continuity par la société Chequers Partenaires SA.

INFOS : L’ICN analyse dans un document sur « les mégadonnées (big data) et les ententes », l'impact de la numérisation dans la lutte contre les ententes

 

L’International Competition Network vient de présenter un document de cadrage daté du 28 avril 2020 sur « les mégadonnées (big data) et les ententes », rédigé par son groupe de travail sur les ententes, dans lequel il cherche à répondre à la question : «  Quels changements la numérisation apporte-t-elle dans la lutte contre les ententes ? »

Après avoir clarifié les notions en jeu, le document de cadrage aborde des questions sur le thème de la collusion en lien avec les mégadonnées et les algorithmes. Existe-t-il de nouvelles formes d'ententes ? Les contours de la collusion explicite deviennent-ils flous ? Comment les autorités de contrôle peuvent-elles répondre au standard de preuve appropriée pour prouver l'existence d'une coopération entre des entreprises ?

Le document de cadrage indique également les possibles outils et moyens d'action dont les autorités de concurrence disposent pour surmonter les obstacles à la détection et l’enquête d’ententes numériques, y compris la gestion efficace des données et la coopération avec d'autres acteurs publics.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture de l’Executive Summary du document de cadrage, qui est disponible en anglais et en français.

INFOS : Béatrice Bourgeois-Machureau, conseiller d'État, remplace Séverine Larère au sein du collège de l’Autorité de la concurrence

 

Par décret du président de la République du 29 juin 2020, paru au JORF du 1er juillet 2020, Béatrice Bourgeois-Machureau, conseiller d'État, est nommée membre du collège de l'Autorité de la concurrence, au titre des membres ou anciens membres du Conseil d'État, de la Cour de cassation, de la Cour des comptes ou des autres juridictions administratives ou judiciaires, où elle remplace, jusqu’au 18 septembre 2021, Séverine Larère, appelée à exercer les fonctions de conseiller juridique et parlementaire auprès du Coordonnateur national du renseignement et de la lutte contre le terrorisme.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

EN BREF : Le projet de déploiement d’espaces de vente Darty dans 30 magasins Carrefour ne relève pas du contrôle des concentrations

 

Le 22 mai 2020, Fnac-Darty a notifié à l’Autorité un projet de déploiement d’espaces de vente dédiés à la distribution au détail de produits électrodomestiques, exploités sous enseigne Darty (modèle dit de « shop-in-shop »), dans 30 magasins Carrefour.

Estimant que ce type de partenariat « shop-in-shop », relevant d'une forme de commerce hybride, ne constitue pas une opération de concentration soumise à notification, au sens de l’article L. 430-1 du code de commerce, l’Autorité a rendu ce jour, 1er juillet 2020 une décision de non-contrôlabilité. À défaut, ce type de partenariat pourrait relever, le cas échéant, du droit des ententes.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

Consumers' "Decision Making Sovereignty” and Challenges to Business Models in Tech (German Supreme Court in Facebook)

8 juillet 2020 17:00 CEST

 


Bonjour,

Concurrences et CRA ont le plaisir de vous inviter à une discussion transatlantique exceptionnelle en ligne mercredi 8 juillet 2020, à partir de 17h00 CEST :

« Consumers' "Decision-Making Sovereignty”: Challenging Business Models in the Data Economy (after the German Supreme Court in Facebook) ».



Le panel sera composé des trois chefs des autorités de concurrence allemande, française et britannique, ainsi que du commissaire Chopra de la FTC. Ce webinaire fait suite à la récente décision de la Cour suprême fédérale allemande dans l'affaire Facebook, statuant en faveur du Bundeskartellamt et faisant état d'un abus de pouvoir de marché résultant d'une restriction du choix des utilisateurs du réseau social.

Les intervenants sont :

— Rohit Chopra | Commissaire, US Federal Trade Commission, Washington D.C.

— Andrea Coscelli | Chief Executive, UK Competition and Markets Authority, Londres

— Andreas Mundt | Président, Bundeskartellamt, Bonn

— Isabelle de Silva | Présidente, Autorité de la concurrence, Paris

— Modératrice : Cristina Caffarra | Head of European Competition, CRA, Bruxelles/Londres.

Inscription libre et gratuite sur le site dédié.

Nous espérons vous accueillir — virtuellement — nombreux mercredi pour ce webinaire.

Meilleures salutations,

Achet-Billa Saleh
Responsable conférences
Concurrences

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