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Hebdo n° 22/2018
26 mai 2018
SOMMAIRE
 
INFOS PROJET DE LOI ÉQUILIBRE DES RELATIONS COMMERCIALES DANS LE SECTEUR AGRICOLE ET ALIMENTAIRE : L’Assemblée nationale réintègre les produits agricoles et alimentaires dans la négociation des conventions écrites prévues aux articles L. 441-7 et L. 441-7-1 du code de commerce, renforce le dispositif de contrôle des accords de coopération entre centrales d’achat et renonce au cavalier législatif à la faveur duquel l'Autorité de la concurrence entendait supprimer le tour de contradictoire du rapport

JURISPRUDENCE : Confirmant pour l’essentiel la décision « secteur du zinc », la Cour d'appel de Paris réduit (trop ?) sensiblement l’amende infligée à Umicore

INFOS : Joignant le geste à la parole, l'Autorité de la concurrence sanctionne une entente tarifaire dans le secteur agricole mise en œuvre par un syndicat de producteurs qui n’a pas la nature d’une OP ni d’une AOP reconnue


INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : L’Autorité de la concurrence met en ligne la décision autorisant un fond d’investissement à prendre le contrôle exclusif de la société MCP Education (Acadomia, Shiva)

 

INFOS PROJET DE LOI ÉQUILIBRE DES RELATIONS COMMERCIALES DANS LE SECTEUR AGRICOLE ET ALIMENTAIRE : L’Assemblée nationale réintègre les produits agricoles et alimentaires dans la négociation des conventions écrites prévues aux articles L. 441-7 et L. 441-7-1 du code de commerce, renforce le dispositif de contrôle des accords de coopération entre centrales d’achat et renonce au cavalier législatif à la faveur duquel l'Autorité de la concurrence entendait supprimer le tour de contradictoire du rapport


Le 25 mai 2018, l’Assemblée nationale, qui a commencé la discussion en séance publique le projet de loi pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire le 22 mai 2018, a examiné les articles 9 et 10 du texte.

Rappelons que l’article 9 dudit projet de loi a pour objet de donner habilitation au Gouvernement à légiférer par ordonnance et pour deux ans sur leur relèvement du seuil de revente à perte et sur l’encadrement des promotions, tandis que son article 10 vise à donner habilitation au Gouvernement pour clarifier et adapter, par ordonnance, le titre IV du livre IV du code de commerce.

S’agissant en premier lieu de l’article 9 du texte, dit article « Nutella » qui fait référence à la pratique de promotion agressive mise en œuvre récemment par une enseigne de la grande distribution, les députés ont adopté ledit article en l’état, à l’exception d’une précision introduite par un amendement n° 64, lequel vise à appliquer l’encadrement des promotions aux produits sous marque de distributeurs.

Aux députés qui émettaient des doutes sur l’efficacité du système et sur la propension de la grande distribution à redistribuer jusqu’aux producteurs agricoles les marges supplémentaires qui pourront être acquises par application du relèvement du seuil de revente à perte, le rapporteur du projet de loi, Jean-Baptiste Moreau, a répondu que l’efficacité du dispositif ne tenait pas au seul relèvement de 10 % du seuil de revente à perte, mais à sa combinaison avec l’ensemble des dispositions du présent texte renforçant la contractualisation des relations entre les opérateurs à chaque stade de la chaîne de valeurs, et partant déterminant à chaque stade les coûts de revient des acteurs, laquelle combinaison devrait permettre un ruissellement des gains jusqu’aux producteurs.

Après l’article 9, les députés ont ajouté un article additionnel résultant l’adoption de l’amendement n° 1799 qui vise à prohiber l’utilisation du terme de « gratuité » comme outil marketing et promotionnels dans le cadre d’une relation commerciale.

S’agissant à présent de l’article 10 qui vise à donner habilitation au Gouvernement pour clarifier et adapter, par ordonnance, le titre IV du livre IV du code de commerce, les députés ont adopté l’amendement n° 1704 présenté par le rapporteur du projet de loi, Jean-Baptiste Moreau, qui vise à préciser le périmètre de l’habilitation du Gouvernement en renforçant le formalisme protecteur de la convention unique afin que celle-ci fasse mieux apparaître la réciprocité des obligations des parties. Cet amendement permet également d’intégrer la notion de « plan d’affaires » à la convention unique et de faire mention du chiffre d’affaires prévisionnel.

Par ailleurs, la représentation nationale a adopté un amendement n° 66 qui vise également à préciser le périmètre de l’habilitation du Gouvernement en indiquant noir sur blanc que l’ordonnance qui sera élaborée par ce dernier devra modifier les dispositions de l’article L. 442‑9 du code du commerce afin d’élargir l’interdiction de céder à un prix abusivement bas les produits agricoles et les denrées alimentaires et redéfinir cette notion au regard notamment d’indicateurs de coûts de production en agriculture, c’est-à-dire en établissant un lien direct entre la définition de ces prix abusivement bas et les coûts de production en agriculture.

En adoptant l’amendement n° 1774 présenté par le rapporteur du projet de loi, Jean-Baptiste Moreau, l’Assemblée nationale a supprimé purement et simplement l’article 10 ter, qui avait été adopté, à la surprise générale, à l’issue du travail en commission des affaires économiques et à l’initiative du même rapporteur. De fait, reposant sur le diagnostic des dysfonctionnements des relations commerciales agricoles, cet article prévoyait de sortir les produits agricoles et alimentaires des conventions écrites prévues aux articles L. 441-7 et L. 441-7-1 du code de commerce. De son propre aveux, Jean-Baptiste Moreau voulait par là provoquer un électrochoc en obligeant les opérateurs économiques à réfléchir à un système alternatif. En un mois, les producteurs, les industriels et les distributeurs ne sont pas parvenu à un accord sur la forme qu'il pourrait prendre. La réflexion devra se poursuivre..

Pour l’heure, estime le rapporteur, le Gouvernement a accepté de réformer, via l'article 10, de nombreuses pratiques qui rendent les fournisseurs vulnérables face à la concentration de la distribution. Par ailleurs, le champ de l'habilitation du Gouvernement à légiférer par ordonnances sur le livre IV du titre IV du code de commerce a été précisé, ce qui devrait permettre de mieux résorber les déséquilibres qui se cristallisent dans la convention unique annuelle. Par ailleurs, le rapporteur se réjouit de l’adoption d’un amendement déposé après l'article 10 ter et qui a pour objet de renforcer le contrôle des accords de coopération entre centrales d’achat.

Et effectivement, l’assemblée nationale a adopté l’amendement n° 2653 rect. également présenté par le rapporteur du projet de loi, Jean-Baptiste Moreau. Cet amendement vise à rendre plus coercitif le dispositif introduit en 2015 à l’article L. 462-10 du code de commerce par la loi Macron, lequel oblige les centrales d’achat à communiquer à l’Autorité de la concurrence leur accord de coopération au moins deux mois avant leur mise en œuvre. Au moment où de nouveaux accords de coopération se profilent à l’horizon, il a paru utile au législateur de renforcer le dispositif autour de deux axes :

1) Améliorer le dispositif d’information préalable de l’Autorité de la concurrence en prévoyant la fourniture par les parties à l’accord d’un dossier d’information approfondi dont le contenu sera précisé par arrêté du ministre de l’économie en allongeant le délai préalable de notification à quatre mois avant la mise en œuvre de l’accord ;

2) Réaliser un bilan concurrentiel de mise en œuvre de ces accords, selon un modèle dont le contenu sera précisé par arrêté du ministre de l’économie, dans le cadre d’une procédure contradictoire aboutissant soit à des remèdes proposés par les entreprises ou, à défaut, à une décision de l’Autorité de la concurrence pouvant le cas échéant se traduire par des mesures, si nécessaire conservatoires, prises à l’initiative de l’Autorité, pour corriger les effets anticoncurrentiels de l’accord en vigueur.

Si le rapporteur et le ministre sont parvenus non sans mal à convaincre la représentation nationale que la solution du problème ne passait pas par le renforcement du contrôle des concentrations dès lors que l’on est en présence, non pas d’un rapprochement structurel, mais d’un accord de coopération, il n’en reste pas moins que le présent dispositif emprunte largement son régime au contrôle des concentrations. En premier lieu, il s’agit comme en matière de concentration d’un contrôle ex ante puisqu’aussi bien l’Autorité devra être informée des accords en cause 4 mois avant leur mise en oeuvre. En outre, les entreprises pourront être tenues de fournir un rapport présentant l’effet sur la concurrence de cet accord. Par ailleurs, l’Autorité devra établir un «  bilan concurrentiel ». Les entreprises pourront proposer des remèdes. Et l’Autorité de la concurrence devrait pouvoir demander un retour à l’état antérieur à l’accord ou une modification de l’accord.

Le présent amendement a été précisé par une série de sous-amendements : les sous-amendements n° 2698, n° 2709, n° 2711, n° 2704 et n° 2706.

Enfin — last but not least —, le Gouvernement a, dans sa grande sagesse, entrepris de retirer, avant même la discussion en séance publique, l’amendement n° 2244, qui visait à modifier les articles L. 463-2 et L. 463-3 du code du commerce, ceux-là mêmes qui régissent la procédure contradictoire devant l'Autorité de la concurrence.

En un mot, cet amendement visait tout à la fois à supprimer la procédure simplifiée, dans la mesure le plafond de la sanction pécuniaire à 750 000 euros qui peut être infligée à chacun des auteurs de pratiques prohibées disparaîtrait, et à ériger cette même procédure simplifiée en règle générale, en ce sens que l’examen des affaires par l'Autorité sans établissement préalable d'un rapport deviendrait la règle, reléguant la procédure « normale » avec établissement d’un rapport au rang de simple exception.

Joli cavalier législatif en vérité que cet amendement ! Quel rapport en effet y avait-il entre l’amélioration des délais de traitement des dossiers par l’Autorité de la concurrence et le projet de loi pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine et durable ? En quoi l’accélération de la procédure devant l’Autorité allait-elle contribuer à restaurer l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire, et plus encore allait-elle contribuer à une alimentation saine et durable ? Du reste, les auteurs de l’amendement se contentaient dans l’exposé sommaire dudit amendement de relever que « Lors des États généraux de l’alimentation, les acteurs économiques ont exprimé des attentes fortes de l’Autorité de la concurrence ». Est-ce ces fortes attentes suffisaient à établir un lien, même indirect, de cet amendement avec le texte déposé ? Quand on sait le peu d’appétence de cette même autorité à se mêler des rapports entre la grande distribution et ses fournisseurs, le présent amendement semble pour le moins ironique. Certes, l’Autorité traite bien du sujet agricole dans son activité contentieuse, mais c’est essentiellement pour taper sur les producteurs qui prennent un peu trop de libertés avec les conditions d'application du droit de la concurrence au secteur agricole, à l’instar de la dernière décision en date, la décision n° 18-D-06 du 23 mai 2018 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la commercialisation des vins en vrac AOC des Côtes du Rhône, problématique qui jusque-là était traitée par les services du ministre via la procédure des PAC locales, alors qu’à l’évidence les questions posées par ces affaires vinicoles dépassent largement le niveau local.

Ce faisant, on pouvait une nouvelle fois se demander si, en tout état de cause, le présent amendement n’était pas promis, le cas échéant, à une censure du Conseil constitutionnel. Rappelons à cet égard, qu’il résulte de la combinaison de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, du premier alinéa des articles 34 et 39 de la Constitution, ainsi que de ses articles 40, 41, 44, 45, 47 et 47-1, que, si le droit d'amendement qui appartient aux membres du Parlement et au Gouvernement doit pouvoir s'exercer pleinement au cours de la première lecture des projets et des propositions de loi par chacune des deux assemblées, c’est sous réserve des règles de recevabilité, et notamment celle tenant à la nécessité, pour un amendement, de présenter un lien, même indirect, avec le texte déposé ou transmis.

On ne saurait trop se féliciter de ce retrait, même s’il est fort probable que l’Autorité ne revienne à la charge dans quelques mois, peut-être avec d’autres propositions de réforme, et ce, à la faveur d’un autre véhicule législatif que l’on espère plus approprié…

La préservation des droits de la défense, à laquelle les auteurs de l’amendement se disent attachés mérite assurément une discussion plus large et plus sereine, garanties que le passage précipité et en catimini dans un texte qui ne présente aucun lien avec la problématique en cause n’offrait certainement pas ? Cette précipitation à voir disparaître un tour de contradictoire écrit est d’autant plus surprenante que les affaires dans lesquelles se développent trois tours de contradictoire — deux écrits et un oral lors de la séance devant le Collège de l’Autorité — tendent à devenir rares, ne serait-ce qu’en raison du succès que rencontre la procédure de transaction…

Si l’on ne peut qu’approuver la volonté d’accélérer les délais de traitement des affaires devant l’Autorité, on peut se demander s’il n’existe pas pour l’Autorité d’autres sources de réduction des délais que celle consistant à rogner ainsi sur les droits de la défense…

Au-delà même de la disparition d’un tour de contradictoire écrit, ce qui suscite l’interrogation dans le dispositif proposé, c’est le fait que l’éventuel passage à la procédure « lourde » avec trois tours de contradictoire dépend de la décision du seul rapporteur général et que le texte proposé ne prévoit aucun critère objectif de nature à justifier le déclenchement de cette procédure d’exception. On peut imaginer que le rapporteur général sera enclin à y recourir dans des affaires particulièrement complexes ou/et dans des affaires particulièrement contestées par les entreprises…

JURISPRUDENCE : confirmant pour l’essentiel la décision « secteur du zinc », la Cour d'appel de Paris réduit (trop ?) sensiblement l’amende infligée à Umicore

 

À la faveur d'un arrêt rendu le 17 mai 2018, la Cour d'appel de Paris est venue confirmer pour l'essentiel la décision n° 16-D-14 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du zinc laminé et des produits ouvrés en zinc destinés au bâtiment.

En dépit de cette confirmation sur l’essentiel, la Cour d’appel de Paris y procède à une réduction non négligeable de l’amende de 69 243 000 euros prononcée par l’Autorité de la concurrence à l’encontre d’Umicore France et de sa mère, la société belge Umicore SA/NV, pour avoir abusé de leur position dominante au cours de la période 1999-2007 sur le marché français des produits de couverture en zinc ainsi que sur celui des produits d’évacuation des eaux pluviales (EEP) en zinc. De fait, l’amende infligée solidairement à la société Umicore France et à la société Umicore SA/NV, à l’issue du présent arrêt n’est plus que de 56 653 000 euros, soit près de 13 millions de moins…

À la lecture de l’arrêt, cette réduction s’explique, semble-t-il, par une seule erreur commise par l’Autorité de la concurrence dans la prise en compte de la durée des pratiques. En substance, l'Autorité a retenu que les pratiques s'étaient déroulées du début 1999, année de la signature du contrat de collaboration technique avec les centres VM Zinc, et jusqu'au 31 décembre 2007, date de la dernière manifestation avérée de la pratique, fin 2007, de sorte qu’elle a retenu que les pratiques avaient duré 9 années, et, par suite, appliqué un coefficient multiplicateur de 5 au montant de base. Or, il apparaît que ledit contrat de collaboration a certes été signé en 1999, mais en fin d'année, avec prise d'effet au 1er janvier 2000. De sorte que l’Autorité ne pouvait, en l'absence d'éléments démontrant que les faits auraient débuté antérieurement, faire remonter au début d'une année la durée d'une pratique matérialisée par la signature d'un contrat qui ne l'aurait été qu'à la fin de cette année. Sur quoi, la Cour d’appel de Paris décide de réformer la décision attaquée sur ce point et de prendre en considération un coefficient multiplicateur de 4,5 au lieu de 5 pour le calcul de l’amende.

Il reste que, sauf erreur de notre part, le montant auquel parvient la Cour d’appel — 56 653 000 euros — ne correspond pas à cette seule cause de réformation. En effet, et si l’on reprend le calcul de l’amende auquel a procédé l’Autorité, cette dernière a retenu que la valeur des ventes de référence s’élevait à 125 896 778 euros (pt. 957), assiette à laquelle elle a appliqué une proportion de 10 % au titre de l’appréciation de la gravité des faits et de l’importance du dommage causé à l’économie par les pratiques, soit un montant de base de la sanction de 12 589 677 €, à laquelle l’Autorité a donc appliqué un coefficient multiplicateur de 5 pour tenir compte de la durée des pratiques qui, selon elle était de 9 ans. Ce qui conduisait, à ce stade, c’est-à-dire avant de procéder à l’individualisation des sanctions, à une amende de 62 948 389 euros. Sur quoi, la Cour d’appel de Paris, ayant conclu que le coefficient multiplicateur au titre de la durée des pratiques devait être de 4,5 au lieu de 5, a donc procédé à la rectification en appliquant au montant de base de la sanction de 12 589 677 € le coefficient de 4,5, pour parvenir au montant de 56 653 000 €.

Toutefois, dans son calcul de la sanction pécuniaire, l’Autorité de la concurrence ne s’est pas arrêtée à ce stade du raisonnement. Elle a procédé, à la suite de la détermination du montant de base, à l’individualisation de la sanction en prenant en considération la circonstance aggravante de l’appartenance de l’auteur de l’infraction à un groupe d’envergure, en l’occurrence le groupe Umicore. À cet égard, elle a considéré que Umicore disposait d’une taille, d’une puissance économique et de ressources globales importantes et qu’il convenait, pour proportionner la sanction à la puissance économique d’Umicore et garantir son caractère dissuasif, d’augmenter la sanction infligée aux sociétés Umicore France et Umicore SA/NV de 10 %.

Or, et là encore sauf erreur de notre part, il semble que la Cour d’appel de Paris a omis cette étape dans son raisonnement. Ainsi, la Cour d’appel aurait dû, après rectification du coefficient retenu au titre de la durée des pratiques, poursuivre le raisonnement et appliquer au montant de base de l’amende auquel elle est parvenue, soit 56 653 000 €, l’augmentation de 10 % au titre de l’appartenance de l’auteur de l’infraction à un groupe puissant, laquelle, semble-t-il, n’a même pas été contestée par les entreprises sanctionnées. Si notre raisonnement et nos calculs sont exacts, le montant de l’amende auquel la Cour d’appel aurait dû parvenir devrait être de 62 318 300 €…

Pour le reste, la Cour d’appel confirme dans son intégralité la décision de l’Autorité.

Sur la procédure, elle confirme en premier lieu l’absence de l'acquisition de la prescription quinquennale comme de la prescription décennale, faisant observer dans l’un et l’autre cas que, pour les pratiques à caractère continu, la prescription ne commence à courir qu'à compter de leur cessation.

Par ailleurs, la Cour d’appel confirme que les services d'instruction n’étaient pas tenus de répondre positivement à la demande d'ouverture d'une procédure d'acceptation d'engagements formulée par les mises en cause et d’établir une évaluation préliminaire, dès lors qu’il n’est pas allégué que le collège, qui n'est ni dessaisi ni privé d'accès au dossier pendant la phase d'instruction, aurait envisagé de faire application du I de l'article L. 464-2 relatif à l'acceptation d'engagements proposés par les entreprises. De sorte que le refus de recourir à la procédure d'engagements découlait de la décision négative implicite du collège qui, alors qu'il avait tout loisir de demander aux rapporteures une évaluation préliminaire des pratiques, ne l'a pas fait, la cour rappelant que la décision de recourir ou non à la procédure d'engagements est discrétionnaire et que le collège n'a donc pas à formaliser ni, a fortiori, à motiver sa décision (pts. 68-69). Et le fait que l'Autorité ait pu, dans d'autres affaires similaires ou semblables, mais dans des contextes différents, accepter la mise en œuvre de la procédure d'engagements ne démontre pas que les sociétés Umicore, auxquelles elle a été refusée, auraient fait l'objet d'une discrimination. En effet, les services d'instruction et le collège, lorsque la demande lui est adressée, apprécient discrétionnairement l'opportunité d'ouvrir une telle procédure au regard des circonstances juridiques et économiques propres à l'affaire en cause et au contexte économique dans lequel elle s'inscrit (pt. 73).
 
Quant au fond, la Cour d’appel confirme en tous points l’analyse et les conclusions de l’Autorité concernant la délimitation des marchés pertinents. Ce faisant, elle approuve la mise en œuvre du test du monopoleur hypothétique pour la définition des deux marchés — le premier portant sur les produits de couverture en zinc, le second sur les produits EEP en zinc, c’est-à-dire les produits servant à l'évacuation des eaux de toitures —, même si que le choix du matériau se fonde aussi sur d'autres critères que le prix, du moment que l'Autorité a examiné les autres critères pris en compte par la demande et s'est déterminée au regard de la concordance des résultats de cet examen, la faible sensibilité aux prix n'étant qu'un des éléments, parmi plusieurs autres, du faisceau d'indices précis et concordants qu'elle a retenus. Au final, la Cour a été sensible au fait que l’élasticité de la demande au prix était demeurée faible, même à l'occasion de l’envolée du cours du zinc en 2006 — l’indice du zinc sur le LME (London Metal Exchange) a été multiplié par plus de 2,3 en un an —, laquelle ne s’est pas accompagnée d’une baisse de la demande de zinc laminé destiné à la couverture, alors même que cette envolée du cours a été répercutée dans le prix des produits en zinc laminé, constitués essentiellement par les produits de couverture en zinc et qu'elle a concerné le seul zinc et non les autres matériaux potentiellement substituables au zinc qui n'ont pas connu une augmentation similaire de leur prix de vente. Au-delà de l'application du test du monopoleur hypothétique, la Cour d’appel s'est attachée à vérifier la faible substituabilité entre les produits de couverture en zinc et d’autres matériaux, et ce, pour des raisons à la fois techniques et liées aux règles d’urbanisme. En effet, le zinc est un matériau noble, souvent utilisé sur des immeubles de caractère ou relevant du patrimoine ancien ou sur des monuments à valeur patrimoniale (monuments classés ou inscrits). Elle tient aussi à la pratique générale de remplacement du zinc par du zinc en cas de rénovation. Elle note à cet égard que l'utilisation dans la rénovation des matériaux précédemment mis en œuvre, comme le zinc, permet d'éviter tout obstacle tel qu'une décision défavorable des services municipaux puisque une déclaration préalable de travaux n’est requise qu’en cas de modification de l'aspect extérieur de la toiture (pt. 135).

La Cour d’appel confirme par ailleurs que la société Umicore France se trouvait en position dominante sur ces marchés. Elle rappelle que, sur le marché des produits de couverture en zinc, ses parts ont été supérieures à 70 %, en incluant la part de marché de la société de droit péruvien Ieqsa, acquise par le groupe Umicore en 2003, et plus de trois fois supérieures aux parts de marché de son concurrent le plus puissant, la société Rheinzink, aucun des autres intervenants ne dépassant 8 % de parts de marché (pt. 201). En outre, elle observe que le pouvoir de grands distributeurs vis-à-vis de leurs fournisseurs s'exerce plus difficilement lorsque ceux-ci disposent de marques à forte notoriété (pts. 205-208).

Quant à l’abus, seul grief retenu par le Collège, la Cour d’appel confirme que Umicore a lié ses distributeurs agréés, les centres VM Zinc, ainsi que les enseignes Asturienne, Point P (Groupe Point P-Saint Gobain) et Larivière (Groupe SIG-Larivière) par des obligations d’achat exclusif en produits de sa marque « VM Zinc ». Dans un premier temps, de 1999 à 2003, cette politique a reposé sur une obligation d’exclusivité d’approvisionnement qui figurait explicitement dans les contrats signés entre Umicore et ses distributeurs. Puis, dans un second temps, à partir de 2004, Umicore a supprimé de ses contrats l’obligation d’achat explicite mais l'a remplacé par des clauses plus ambigües qui, ajoutées aux incitations financières à l'achat de produits Umicore, lesquelles avaient été renforcées, avaient pour résultat d'inciter les distributeurs à ne distribuer que les produits VM Zinc, ou à tout le moins à entraver le plus possible la distribution de produits concurrents (pt. 227). Pour autant, cette évolution n’a pas conduit Umicore à renoncer à cet objectif. Il a continué à mettre en oeuvre une politique commerciale tendant dans les faits à l’exclusivité : en effet, il ressort d’un ensemble d’indices graves, précis et concordants que les dispositions du nouveau contrat ont été interprétées par les parties au contrat et appliquées par Umicore, qui s’est appuyée notamment sur un système de surveillance et de représailles mis en oeuvre à tout le moins jusqu’à fin 2007, comme une exclusivité à laquelle les distributeurs VM Zinc se sont conformés, pour la plus grande part de leurs approvisionnements. Pour la Cour d’appel, la société Umicore France entendait, même après la suppression de la clause d'exclusivité des contrats, faire respecter ce principe par les distributeurs et que ceux-ci interprétaient bien comme telle la volonté de leur fournisseur (pt. 234). Dès lors, estime la Cour de Paris, c’est à juste titre que l'Autorité a retenu que, si les menaces et représailles n'ont concerné qu'un nombre limité de distributeurs, dans la mesure où la majorité des centres VM Zinc se sont conformés à l'exigence de la société Umicore France, ce qui est démontré par le fait qu'en 2006, ces centres s'approvisionnaient, dans leur ensemble pour 93 % de leurs besoins en produits en zinc auprès de cette société, elles ont permis, par effet de signal, de discipliner ceux de ses distributeurs qui seraient tentés de vendre des produits concurrents (pt. 280).

Enfin, la Cour retient que l'Autorité n’était pas tenue de procéder au test du concurrent aussi efficace (Test AEC) à propos des rabais consentis par Umicore centres VM Zinc. La Cour d’appel relève à cet égard que, dans le cadre de l’analyse aboutissant à la qualification d'un abus prohibé par les articles 102 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce, les pratiques reprochées ne se bornaient pas à l'application de remises d'exclusivité ou fidélisantes, mais concernaient la mise en œuvre d'une politique commerciale d'ensemble visant, notamment, à dissuader les distributeurs d'offrir d'autres produits de ceux de la marque VM zinc et, lorsqu'ils procédaient à de telles offres, à les empêcher d'en faire la promotion. Au surplus, cette politique s'appliquait à l'ensemble des produits concernés par les marchés pertinents (pt. 315). En outre, ce test se justifie lorsque l'instrument de la fidélisation est de nature financière et pourrait être mis en œuvre, au bénéfice des clients, par un concurrent au moins aussi efficace que l'entreprise en position dominante. Mais tel n'est pas le cas en l'espèce, où est en cause une politique commerciale globale appliquée par la société Umicore France, fournisseur historique, qui tendait à entraver la pénétration sur le marché et le développement de ses concurrents en empêchant, autant que faire se peut, ses clients de s'approvisionner auprès de ces derniers par l'application de diverses clauses contractuelles, de mesures de surveillance et de rétorsion. Dans ce cas de figure, même si un concurrent aussi efficace que la société Umicore France avait pu, par sa propre pratique de prix, compenser, pour les clients qui se seraient adressés à lui pour la part disputable du marché, la perte des avantages que constituaient les remises fidélisantes de la société Umicore France, il n'en demeure pas moins que ce concurrent aussi efficace se serait heurté, d'abord, à l'insistance de la société Umicore France pour que ces clients ne distribuent que ses produits, ensuite, à l'interdiction contractuelle faite à ces clients de promouvoir les produits concurrents de ceux de la marque VM Zinc, enfin, à l'application de la clause de stock obligeant les clients à maintenir un stock les empêchant de diversifier leurs approvisionnements. Or, l'ensemble des concurrents étant moins connus et moins réputés que la société Umicore France, fournisseur historique, ces obstacles ne pouvait qu'être de nature à les évincer du marché, ou tout au moins à les empêcher de s'y développer, y compris les concurrents aussi efficaces en terme de prix (pts. 318-319). Ainsi, s'appuyant sur un mécanisme autre que celui de la concurrence par les mérites, la politique commerciale de la société Umicore tendait à enlever à l'acheteur, ou à restreindre dans son chef, la possibilité de choix en ce qui concerne ses sources d'approvisionnement et à barrer l'accès au marché aux autres producteurs, sans que les concurrents, même ceux qui auraient été aussi efficaces qu'elle en terme de prix, puissent réagir à son comportement. Cette politique produisait en conséquence un effet d'éviction, y compris des concurrents aussi efficaces (pt. 320).

INFOS : Joignant le geste à la parole, l'Autorité de la concurrence sanctionne une entente tarifaire dans le secteur agricole mise en œuvre par un syndicat de producteurs qui n’a pas la nature d’une OP ni d’une AOP reconnue

 

Quand l’Autorité de la concurrence joint le geste à la parole...

Quelques jours après la clarification apportée sur les conditions d'application du droit de la concurrence au secteur agricole dans son
avis n° 18-A-04 du 3 mai 2018, à la faveur duquel elle avait insisté sur le fait qu’une entente ou une concertation sur les conditions tarifaires, hormis dans le cadre d’une organisation de producteurs (OP) ou d’une association d’organisation de producteurs (AOP) reconnue et sous réserve de respecter les conditions de contractualisation, ne saurait en aucun cas être considérée comme bénéficiant d’une dérogation à l’application de l’article 101, § 1, du TFUE, l’Autorité de la concurrence sanctionne, aux termes d’une décision n° 18-D-06 du 23 mai 2018, le syndicat général des vignerons réunis des Côtes du Rhône pour avoir mis en œuvre une entente anticoncurrentielle consistant à élaborer des grilles de prix minimum relatifs aux vins en vrac AOC des Côtes du Rhône selon leur couleur (blanc, rosé rouge) et, pour les vins rouges, selon les gammes de produit (« entrée de gamme », « cœur de gamme » et « haut de gamme »).

La diffusion de ces grilles assurée par le magazine « Le Vigneron », l’organisation de réunions de « secteurs » et l’envoi de newsletters aux adhérents ont été systématiquement assortis d’un discours incitant les vignerons à se référer à ces grilles lors des négociations commerciales.

Or contrairement à ce que soutenait le syndicat, aucune des exceptions aux règles de concurrence concernant le secteur agricole n’était applicable en l’espèce.

Tout d’abord, si les articles 209 et 210 du règlement n° 1308/2013 du 17 décembre 2013 portant organisation commune des marchés des produits agricoles (« règlement OCM ») prévoient des exceptions expresses à l’application de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE concernant les accords, décisions et pratiques des agriculteurs, de leurs associations ainsi que des organisations interprofessionnelles, celles-ci ne visent pas ceux qui « comportent une obligation de pratiquer un prix déterminé ou en vertu desquels la concurrence est exclue » (pt. 119).

En outre, la dérogation, introduite par le règlement européen omnibus (Règlement (UE) 2017/2393 du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2017) à l’article 152 1.bis du règlement OCM, ne trouverait pas à s’appliquer dans la présente affaire. En effet, cet article permet aux seules organisations de producteurs (« OP ») ou aux associations d’organisation de producteurs (« AOP ») reconnues, concentrant l’offre de leurs membres et mettant sur le marché leur production, de négocier des conditions contractuelles communes à l’ensemble de la production de leurs membres. Or, au cas d’espèce, la pratique sanctionnée a été mise en œuvre par un syndicat de producteurs, qui n’a pas la nature d’une OP ni d’une AOP, et ne dispose donc pas des mêmes prérogatives que ces organismes (pt. 120).

Dès lors, si un syndicat professionnel peut diffuser des informations destinées à aider ses membres dans la gestion de leur entreprise, l’aide ainsi apportée ne doit pas exercer d’influence directe ou indirecte sur le libre jeu de la concurrence à l’intérieur de la profession, de quelque manière que ce soit. En particulier, les indications données ne doivent pas avoir pour objet ou pouvoir avoir pour effet de détourner les entreprises d’une appréhension directe de leurs propres coûts qui leur permette de déterminer individuellement leur prix de vente. En élaborant et diffusant des consignes générales de prix minimum, le SGVRCDR a incité ses adhérents à se détourner d’une appréhension directe de leur stratégie commerciale leur permettant d’établir leur prix de façon indépendante et a faussé les négociations avec les clients.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : L’Autorité de la concurrence met en ligne la décision autorisant un fond d’investissement à prendre le contrôle exclusif de la société MCP Education (Acadomia, Shiva)

 

Le 25 mai 2018, l’Autorité de la concurrence a mis en ligne la décision n° 18-DCC-67 du 9 mai 2018 à la faveur de laquelle elle a autorisé le fond d’investissement IK Investment Partners SARL à prendre le contrôle exclusif de la société MCP Education SAS, principalement active dans le soutien scolaire à domicile (sous le nom commercial de « Acadomia »), les services à la personne (notamment le ménage et le repassage sous le nom commercial de « Shiva »), la formation professionnelle et la gestion d'établissements d'enseignements privés du second degré.

Cette autorisation est non seulement accordée en phase 1, mais elle prend en outre la forme d’une décision simplifiée adoptée dans un délai d’un mois après la notification complète du dossier, de sorte que l'on en apprend plus à la lecture du
communiqué de presse de l’Autorité qu’à celle de la décision elle-même.

À cet égard, le communiqué de presse indique que les positions des entreprises sur les marchés concernés étant limitées, l'Autorité de la concurrence a pu écarter tout problème de concurrence et accepter l'opération sans conditions. Sans plus de détails…

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