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L'actualité la plus récente du droit de la concurrence
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Hebdo n° 44/2019
2 décembre 2019
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE UE : Constatant un renversement de la charge de la preuve, la Cour de justice annule partiellement l’arrêt du Tribunal et la décision de la Commission rendus dans l’un des volets de l’affaire du cartel des câbles électriques

INFOS : Mettant au jour de graves dysfonctionnements au sein de l’institution affectant son impartialité, au point de vicier irrémédiablement la procédure, le nouveau collège de l’Autorité polynésienne de la concurrence rend une décision de non-lieu dans l’affaire du gardiennage

INFOS : L’Autorité se déclare incompétente pour connaître des tarifs d’accès à l’aéroport de Beauvais pratiqués par son gestionnaire à l’égard des transporteurs par autocars

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS UE : Publication de la décision de la Commission autorisant, sous conditions, l'acquisition d'Asco par Spirit dans le secteur de l'équipement aérospatial

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : La décision autorisant La Poste à racheter la société Économie d’Énergie dans le cadre de sa stratégie de diversification est en ligne (+ 2 décisions d’autorisation)


INFOS : Dans une étude intitulée « Plateformes numériques et concurrence », la Direction générale du Trésor plaide pour une régulation ex ante « asymétrique » au niveau européen des plateformes « structurantes »

INFOS OUVRAGES : 8e édition de « Droit de la concurrence interne et européen » de Marie Malaurie-Vignal

ANNONCE COLLOQUE : « Contrôle international des concentrations », Paris — 6 décembre 2019 [annonce de Mélanie Thill-Tayara et Nicolas Charbit]

 

JURISPRUDENCE UE : Constatant un renversement de la charge de la preuve, la Cour de justice annule partiellement l’arrêt du Tribunal et la décision de la Commission rendus dans l’un des volets de l’affaire du cartel des câbles électriques



Le 28 novembre 2019, la Cour de justice de l’Union a rendu trois arrêts dans les affaires C-591/18 (Brugg Kabel AG et Kabelwerke Brugg AG Holding), C-593/18 (ABB Ltd et ABB AB) et C-596/18 (LS Cable & System Ltd) concernant trois nouveaux volets du cartel des câbles électriques.

On se souvient qu’à la faveur d’une décision rendue le 2 avril 2014, la Commission avait infligé des amendes d’un montant global de 302 millions d'euros à 11 producteurs de câbles électriques à haute tension souterrains et sous-marins servant à raccorder des capacités de production au réseau électrique ou pour interconnecter les réseaux électriques de différents pays pour leur participation à un cartel grâce auquel six producteurs européens, trois japonais et deux coréens. À partir de 1999 et pendant près de dix ans, ces sociétés s’étaient partagés les marchés et répartis les clients à une échelle quasi-mondiale.

La plupart des producteurs concernés avait alors introduit un recours devant le Tribunal de l’Union européenne pour faire annuler la décision de la Commission et obtenir l’annulation des amendes infligées ou une réduction du montant de ces amendes. À la faveur des 15 arrêts rendus le 12 juillet 2018, le Tribunal de l’Union avait rejeté l’ensemble de ces recours, dont celui de Brugg Kabel AG et Kabelwerke Brugg AG Holding dans l’affaire T-441/14, celui de ABB Ltd et ABB AB dans l’affaire T- 445/14 et celui de LS Cable & System Ltd dans l’affaire T-439/14.
 
Des trois arrêts rendus ce jour, un seul retiendra l’attention, celui rendu dans l’affaire C-593/18 (ABB Ltd et ABB AB), laquelle concerne les entreprises qui ont obtenu l’immunité au titre de la clémence et ont en conséquence été exemptées de toute amende.

À l’appui de leur pourvoi, les requérantes invoquaient trois moyens, tirés le premier, d’une erreur de droit en ce que le Tribunal a jugé que la Commission s’était acquittée de la charge de la preuve qui lui incombait afin d’établir que les requérantes avaient commis une infraction s’étendant à tous les projets portant sur des câbles électriques souterrains d’une tension minimale de 110 kV et inférieure à 220 kV et les accessoires de ces câbles, le deuxième, d’une violation du principe d’égalité de traitement et de la présomption d’innocence en ce qui concerne le début de la participation des requérantes à l’infraction en cause, et, le troisième, d’un défaut de motivation de l’arrêt attaqué en ce qui concerne le début de la participation des requérantes à cette infraction. S’agissant du premier moyen, celui-ci comprenait trois branches. Si la première branche du premier moyen est écarté en l’absence d’un défaut de motivation concernant le constat que l’infraction en cause s’étendait à tous les projets portant sur des câbles électriques souterrains d’une tension minimale de 110 kV et inférieure à 220 kV, la deuxième branche du premier moyen est en revanche accueillie. À cet égard, la Cour de justice de l’Union parvient à la conclusion que le Tribunal a méconnu les exigences en matière de preuve en estimant que le refus collectif de fournir des accessoires de câbles électriques visé au considérant 643, sous f), de la décision litigieuse couvrait les accessoires de câbles électriques d’une tension minimale de 110 kV et inférieure à 220 kV (pt. 46). En effet, au lieu de vérifier que la Commission avait établi, à suffisance de droit, que le refus collectif couvrait les accessoires, le Tribunal s’est effectivement fondé sur une présomption non étayée à cet égard, tout en laissant aux requérantes la charge de prouver que cette présomption ne s’appliquait pas à ces accessoires. Dans ces circonstances, force est de conclure que le Tribunal a méconnu les exigences en matière de preuve (pts. 44-45).

Par suite, estime la Cour, l’arrêt attaqué est entaché d’une erreur de droit en ce qu’il a rejeté l’argument visant l’appréciation de la Commission selon laquelle le refus collectif couvrait les accessoires de câbles électriques souterrains.

Estimant le litige en état d’être jugé, la Cour a alors statuer elle-même définitivement sur le litige.

À cet égard, elle retient qu’il incombait à la Commission, en vertu de la jurisprudence, d’établir des éléments de preuve propres à démontrer, à suffisance de droit, que ce refus collectif couvrait bien lesdits accessoires (pt. 97). Or, relève la Cour, la Commission s’est limitée à cet égard à expliquer que les projets couverts par l’infraction en cause étaient généralement des offres globales comprenant les câbles proprement dits ainsi que les accessoires de ceux-ci, sans invoquer aucun élément de preuve concret permettant d’étayer l’affirmation selon laquelle le refus collectif de fournir des accessoires de câbles électriques couvrait les accessoires de câbles électriques souterrains d’une tension minimale de 110 kV et inférieure à 220 kV (pt. 98). En outre, l’un des documents invoqués par les requérantes devant le Tribunal distingue explicitement lesdits accessoires de ceux de câbles électriques d’une tension minimale de 220 kV. Sur ce point, le Tribunal a considéré que ce document semblait concerner une proposition de deux participants à l’entente en vue de contrôler totalement la fourniture des accessoires de câbles électriques par l’ajout d’un système de déclarations régulières des membres de l’entente sur les accessoires de câbles électriques et que cette proposition avait été limitée aux projets concernant des tensions égales ou supérieures à 220 kV. En ce qui concerne les accessoires de câbles électriques d’une tension de 110 kV, le document en cause utilise les termes « situation trop compliquée » (pt. 99). Dans ces circonstances, cet élément de preuve est susceptible de créer un doute sur la question de savoir si le refus collectif de fournir des accessoires de câbles électriques couvrait lesdits accessoires. Or, il ressort de la jurisprudence de la Cour que, eu égard à la présomption d’innocence qui s’applique aux procédures relatives à des violations des règles de concurrence susceptibles d’aboutir à l’infliction d’amendes ou d’astreintes, le doute doit profiter à l’entreprise destinataire de la décision constatant une infraction (pt. 100).

Par suite, la décision litigieuse est annulée pour autant qu’elle tient ABB Ltd et ABB AB pour responsables d’une infraction à l’article 101 TFUE et à l’article 53 de l’accord sur l’Espace économique européen, du 2 mai 1992, portant sur un refus collectif de fournir des accessoires de câbles électriques souterrains d’une tension minimale de 110 kV et inférieure à 220 kV. Toutefois, les requérantes ayant bénéficié de la clémence et, partant, d’une exemption d’amende, cette annulation partielle n’a pas d’incidence sur le montant de l’amende infligée.

Pour le reste, la Cour parvient à la conclusion que le Tribunal a expliqué, à suffisance de droit, les raisons l’ayant amené à considérer que les requérantes avaient commencé à participer à l’infraction en cause au 1er avril 2000 et que, ce faisant, il n’a violé ni le principe d’égalité de traitement, ni la présomption d’innocence. Sur ce dernier point, la Cour approuve le Tribunal d’avoir considéré, sans violer la présomption d’innocence, que la Commission pouvait fixer la date du début de la participation des requérantes à l’infraction en cause au 1er avril 2000, soit à une date légèrement antérieure à la date la plus ancienne pour laquelle il existait des éléments de preuve, à savoir le 10 avril 2000, date d’un courriel dont le contenu prouve que les requérantes étaient déjà informées, à cette date, du mécanisme d’attribution au sein de l’entente (pts. 75-77).

INFOS : Mettant au jour de graves dysfonctionnements au sein de l’institution affectant son impartialité, au point de vicier irrémédiablement la procédure, le nouveau collège de l’Autorité polynésienne de la concurrence rend une décision de non-lieu dans l’affaire du gardiennage

 

Que se passe-t-il au royaume de l’Autorité polynésienne de la concurrence ?

Le 28 novembre 2019, l’APC a rendu sa deuxième décision contentieuse depuis sa création en 2015, laquelle est datée du 26 novembre 2019.

Deux décisions en tout et pour tout… Et déjà le doute sur l'impartialité de l'institution pèse sur l'une est l'autre des affaires !

Sur la première — la décision du 22 août 2019 qui avait, on s’en souvient, condamné différentes sociétés du groupe Wane principalement pour une pratique de tarifs excessifs sur le marché de l'approvisionnement en boissons des commerces organisés sous enseignes — plane un risque sérieux d’annulation du fait de l'impartialité du Collège de l'Autorité et du conflit d'intérêt de son président, au point que la première présidente de la Cour d’appel de Paris en a ordonné le sursis à exécution par ordonnance du 16 octobre 2019.

À la faveur de la deuxième décision, qui se solde par un non-lieu à poursuivre la procédure, le
nouveau collège de l’Autorité polynésienne de la concurrence pointe de graves dysfonctionnements dans l’instruction de l’affaire. Mettant au jour un lien de subordination entre le service d’instruction et le précédent collège de l’Autorité, la décision déplore dans des termes particulièrement sévères que le principe fondamental d’une stricte séparation entre les fonctions d’instruction et de décision ait été foulé aux pieds tant pas l’ancien rapporteur général de l’APC que par l’ancien Collège de l’Autorité et son actuel président.

De fait, le 30 septembre 2019, trois de quatre membres du Collège ont été remplacés, l’actuel président de l’Autorité, nommé, quant à lui, irrévocablement pour une durée de six ans non renouvelable en juillet 2015, demeurant en poste jusqu’en juillet 2021.

Et fait exceptionnel, il existe des éléments démontrant ce que l'on pourrait qualifier de collusion entre le rapporteur général et le Collège au détriment des entreprises mises en cause… Non seulement, le rapporteur général a jugé bon de solliciter — par écrit — le Collège sur la suite à donner à un dossier en cours d’instruction dont les orientations ne correspondaient visiblement pas à la position répressive attendue, mais en outre, et ce qui devait arriver arriva, sa note n’a pas manqué d’être diffusée dans les médias locaux

Que s’est-il donc passé au royaume de l’Autorité polynésienne de la concurrence ?

Les faits à l’origine de l’affaire sont assez simples : la présente affaire concerne un marché public relatif à des prestations de gardiennage et de surveillance des différentes emprises militaires en Polynésie française, pour lequel un appel d’offres a été lancé en octobre 2015, pour renouveler le précédent marché lancé en 2011. À l’offre du titulaire du marché précédent a été préférée celle présentée par le groupement formé par deux sociétés de gardiennage, accessoirement la mieux disante. Le candidat évincé, titulaire du précédent marché, a alors saisi l’Autorité polynésienne de la concurrence dénonçant les conditions dans lesquelles s’était formé le groupement qui s’est vu attribuer le marché.

Par décisions du 1er décembre 2016 et du 13 janvier 2017, le rapporteur général de l’APC a désigné deux rapporteurs pour instruire et rapporter l’affaire. Au terme de cette instruction, le rapporteur général adjoint, alors encore en charge du rapport sur ce dossier, a « conclu à l’incompétence de l’Autorité pour sanctionner les pratiques et, d’autre part, à l’absence de pratiques anticoncurrentielles ».

Visiblement, ce n’étaient là les conclusions attendues ni par le rapporteur général de l’APC, ni par son Collège et son président.

En violation des règles élémentaires du principe fondamental de la séparation entre les fonctions d’instruction et de décision, le rapporteur général alors en fonction adresse une note le 16 mai 2018 au Collège de l’Autorité et à son président, dont la lecture laisse sans voix ! Qu’on en juge plutôt… Dans cette note, la rapporteure générale indique qu’elle souhaite « connaître la position de principe du collège sur la question juridique de l’entrée en vigueur de la loi du pays n° 2015-2 du 23 février 2015 et sur les suites à donner à ce dossier compte tenu de l’impact sur la durée de la procédure » (pt. 44). À ce stade, et visiblement soucieuse de respecter des délais pour la conclusion de l’affaire, la rapporteure générale n’hésite pas à faire part de ses interrogations au collège :

« Je suis donc très hésitante, compte tenu du contexte actuel au sein du service d’instruction et des délais que je m’étais engagée à tenir sur ce dossier (décision avant la fin de l’année 2018), sur la suite à donner à ce dossier :

- Faut-il que je laisse Sébastien Petit continuer dans sa démarche de non-lieu, au risque que vous décidiez d’un retour à l’instruction à l’issue du dossier ?

  - Faut-il que je demande à Sébastien Petit de revoir sa position en lui demandant de rédiger une notification des griefs, au risque qu’il maintienne sa position, et alors que je n’ai pas pu m’approprier l’ensemble des pièces du dossier et donc avoir une position totalement éclairée ?

  - Faut-il que je substitue à Sébastien Petit un nouveau rapporteur sur ce dossier afin qu’un regard neuf soit porté sur la réalité de pratiques anticoncurrentielles alléguées ?

En dehors d’une décision d’irrecevabilité, faute de compétence de l’Autorité, seule la première option permettrait d’aboutir à une décision avant la fin de l’année (si un retour à l’instruction n’est pas décidé), les deux autres décalant l’issue du dossier à 2019. » (pt. 45)

Et, plutôt que d’ignorer cette note, de laisser les services d’instruction produire leur rapport et, dans l’hypothèse où ils viendraient à conclure au non-lieu à poursuivre la procédure, d’ordonner, le cas échéant, le retour à l’instruction, le président de l’Autorité n’a pas hésité à interférer de manière active dans l’instruction en procédant, de façon insistante, à une demande d’audition du premier rapporteur ayant envisagé de conclure au non-lieu (pt. 46). Devant le refus du rapporteur de déférer à sa convocation, le président de l’Autorité est néanmoins parvenu à organiser une réunion du collège de l’Autorité en présence du rapporteur général adjoint.

Sur quoi, non seulement le rapporteur général adjoint a été dessaisi du dossier (pt. 47), mais en outre, le rapporteur général a désigné un nouveau rapporteur auquel a été confiée l’instruction de l’affaire. Et en moins de six mois, ledit rapporteur a adressé — les choses sont quand même bien faites ! — une notification des griefs aux deux sociétés de gardiennage mises en cause… leur reprochant d’avoir répondu à l’appel d’offres à travers un groupement non justifié tant sur le plan technique qu’économique (pt. 34), pratique ayant pour objet de répartir entre ses membres les prestations de surveillance et de gardiennage, d’assécher la concurrence et de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence au détriment de Direction du commissariat d’outre-mer de Polynésie française, acheteur public (pt. 35).

Dans la présente décision, le nouveau collège de l’Autorité polynésienne de la concurrence, présidé, du fait du déport de son président à la suite de la demande de récusation formulée par les deux sociétés mises en cause, par le membre le plus ancien dudit Collège, Christian Montet, observe, à propos de la note de la rapporteure générale en date du 16 mai 2018 que « le contenu de ces demandes laisse paraître non seulement des préoccupations de calendrier et de délais mais une orientation vers une position répressive, évoquant le non-lieu comme un « risque ». Il résulte de cette note que, bien qu’elle ait choisi de ne pas transmettre au collège le document rédigé par le rapporteur alors en charge du dossier, le rapporteur général était pleinement conscient du risque de, selon ses propres termes, « compromettre toute la procédure dans ce dossier » (pt. 45).

Rappelant au visa de l’article 16 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen et de l’article 6, §1, CEDH que le respect de l’impartialité suppose que l’autorité concernée soit en mesure de prendre une décision sans « pré-jugement » (pt. 40), et, partant, que le collège et le président de l’Autorité, en tant que formation de jugement et ayant le pouvoir de sanction, ne doivent pas interférer dans l’instruction, sauf à faire apparaître un doute sur son impartialité, l’APC observe qu’au cas d’espèce, l’instruction n’a pas été menée sous la seule autorité du rapporteur général (pt. 42), trahissant au contraire une subordination du rapporteur général au collège (pt. 43) : la note du rapporteur général, les convocations adressées par le président de l’Autorité au rapporteur chargé de l’affaire et la chronologie des faits caractérisent la confusion entre les fonctions d’instruction et de décision (pt. 47).

En fin de compte, l’Autorité polynésienne de la concurrence conclut que ces éléments de faits créent un doute raisonnable sur la procédure, où se sont succédées une proposition de non-lieu, puis une notification de griefs dans des conditions pouvant faire craindre un pré-jugement, dès lors que les membres du collège, ayant le pouvoir de sanction, ont interféré de manière active dans l’instruction, portant atteinte au principe d’impartialité (pt. 48), d’où il résulte que la procédure a été viciée (pt. 49).

Au-delà de cette atteinte gravissime aux principes fondamentaux du procès équitable par un tribunal indépendant et impartial, l’Autorité relève, sur le fond, des erreurs flagrantes dans la notification des griefs, comme le fait d’appliquer rétroactivement le droit de la concurrence à une période où l’Autorité a clairement indiqué à de multiples reprises qu’il ne l’était pas. En tout état de cause, le droit polynésien de la concurrence, issu de la loi de pays n° 2015-2 du 23 février 2015, est entré en vigueur le 1er février 2016, ainsi que l’a soutenu l’APC à maintes reprises, de sorte qu’il ne peut être appliqué au groupement des entreprises Jurion Protection et Tahiti Vigiles constitué pour répondre le 26 octobre 2015 à l’appel d’offres restreint lancé par la DICOM (pts. 58-59).

Par ailleurs, elle rappelle la nécessité d’examiner la licéité des groupements au cas par cas, dès lors que la constitution d’un groupement n’est pas illicite en soi. Si, au regard de la nullité de la procédure pour défaut d’impartialité et de l’inapplicabilité de la loi de la concurrence à l’époque de la constitution, il n’a pas été nécessaire pour l’Autorité d’examiner en détail le fond de l’affaire, celle-ci rappelle néanmoins que la constitution, par des entreprises indépendantes et concurrentes, de groupements en vue de répondre à un appel d’offre n’est pas illicite en soi. Ces groupements, qui peuvent avoir des effets pro- ou anticoncurrentiels, doivent le cas échéant être examinés au cas par cas (pts. 60-61). Au cas d’espèce, l’Autorité observe du reste que rien ne permet de conclure que le groupement ait fait obstacle au bon fonctionnement de la concurrence sur le marché concerné. Il n’est pas allégué que le groupement ait empêché une réelle concurrence entre les sept soumissionnaires à l’appel d’offres de 2015. Le groupement a proposé une offre compétitive qui lui a permis d’emporter le marché, avec un avantage tarifaire clair par rapport à l’offre de la société Haumani Sécurité, titulaire du marché précédent (l’offre de Haumani se situant à près de 10% au-delà de celle du groupement) (pt. 63).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité polynésienne de la concurrence.

INFOS : L’Autorité se déclare incompétente pour connaître des tarifs d’accès à l’aéroport de Beauvais pratiqués par son gestionnaire à l’égard des transporteurs par autocars

 

Le 25 novembre 2019, l’Autorité de la concurrence a mis en ligne la décision n° 19-D-22 du 22 novembre 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport de voyageurs par autocars.

Saisie parallèlement à un contentieux devant l’ARAFER par la société Fréthelle, active dans le transport public routier de personnes, à propos des tarifs d’accès à l’aéroport de Beauvais pratiqués par le gestionnaire de cet aéroport, la SAGEB, qu’elle juge prohibitifs et de nature à favoriser sa propre filiale de transport par autocars, la TPB, et, par suite, susceptibles, selon la saisissante, d’être constitutifs d’abus de position dominante et d’ententes, l’Autorité déclare la saisine irrecevable, estimant que les faits invoqués n’entrent pas dans son champ de compétence.

De fait, lorsqu’une entité publique ou privée chargée d’une mission de service public prend des mesures dans le cadre de la mission qui lui est confiée en mettant en œuvre des prérogatives de puissance publique, l’Autorité de la concurrence n’est pas compétente pour en connaître. En outre, lorsqu’une entreprise s’est vu confier la gestion d’une infrastructure située sur le domaine public, les actes relatifs à l’accès à ce domaine public constituent des actes de gestion du domaine public, qui entraînent l’usage de prérogatives de puissance publique et, par conséquent, excluent la compétence de l’Autorité (pt. 32).

L’Autorité relève à cet égard que la plate-forme multimodale de l’aéroport est située sur le domaine public aéroportuaire et que la tarification de son accès, qui relève de la mission de service public de la SAGEB, comporte la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique (pt. 32).

Dès lors, s’inscrivant dans la jurisprudence constante du Tribunal des conflits, l’Autorité s’est déclarée incompétente pour connaître de ces pratiques, mises en œuvre par une personne exerçant la mission de service public qui lui incombe au moyen de prérogatives de puissance publique (pt. 37).

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS UE : Publication de la décision de la Commission autorisant, sous conditions, l'acquisition d'Asco par Spirit dans le secteur de l'équipement aérospatial

 

Le 27 novembre 2019, la Commission a publié la décision du 20 mars 2019 à la faveur de laquelle elle a autorisé l'acquisition du Belge Asco par l’Américain Spirit, actives l’une et l’autre dans le secteur de l'équipement aérospatial.

Plus précisément, Spirit et Asco fournissent des aérostructures, c’est-à-dire des éléments entrant dans la composition des ailes, du fuselage et des nacelles d'avion, destinées à des avionneurs comme Airbus et Boeing.

Par ailleurs, Asco est membre d’une entreprise commune créée en 1979, Belairbus, qui agit en tant que mandataire par l'intermédiaire duquel ses sociétés mères participent au développement, à la production et à la vente de dispositifs de bords d'attaque destinés aux principaux avions commerciaux d'Airbus. Ces dispositifs de bord d'attaque, fixés à la partie avant des ailes d'avion ont pour effet d'augmenter la portance de l'aile à une vitesse donnée pendant le décollage et l’atterrissage. Ils sont composés de plusieurs éléments, dont des becs de bords d’attaque, qui plus particulièrement retenus l’attention de la Commission. Au cas d’espèce, l’entreprise commune gérait les aspects commerciaux, financiers et administratifs des contrats de fourniture de dispositifs de bords d'attaque à Airbus (pt. 5).

L’analyse concurrentielle

Au terme de son enquête, la Commission a constaté que Spirit participait notamment à la conception, à la fabrication et à l'assemblage des dispositifs de bord d’attaque, tandis qu’Asco était active en amont, dans la conception et la fabrication de dispositifs de bord d’attaque et de composants structurels des ailes (pt. 15). Ainsi, Asco fabrique et fournit des composants d’aérostructure pouvant être utilisés comme intrants pour (ou être vendus avec) les produits Spirit (pt. 14). Or, en dépit des fortes parts de marchés d’Asco à l’amont (pt. 58), l'entité issue de la concentration n'aura pas la capacité d'évincer des fournisseurs concurrents ou des clients et ne sera pas incitée à le faire. Tout d’abord, les composants fabriqués par Asco ne représentent pas forcément un intrant nécessaire ou important pour les fournisseurs de niveau 1 (pt. 62). En outre, la nouvelle entité restera confrontée à une forte concurrence de la part des autres fournisseurs à l’amont (pt. 64) et ne sera pas en mesure d’exclure ses rivaux à l’aval (pts. 63 et 68-69). Pour la Commission, la nouvelle entité n'aura pas non plus la capacité de s'engager dans des stratégies de ventes liées ou groupées des produits concernés (pt. 105).

En revanche, la Commission a identifié un risque tenant aux effets coordonnées horizontaux concernant les dispositifs de bords d'attaque, en général, et les becs de bords d'attaque, en particulier, induit par la modification que la concentration entraînerait dans la structure de l'actionnariat de l'entreprise commune Belairbus (pt. 127). En effet, Asco est membre, conjointement avec Sonaca et BMT Eurair, de Belairbus. Or, Sonaca est également un fournisseur de becs de bords d'attaque de premier plan et l'unique concurrent de Spirit sur ce marché, de sorte que, en rachetant Asco, Spirit serait également entrée dans l'actionnariat de Belairbus, aux côtés de Sonaca, son unique concurrent sur le marché des becs de bords d’attaque, d’où la crainte de la Commission qu'à la suite de l'opération, l’entreprise commune Belairbus ne devienne un vecteur de transparence accrue entre les entreprises et n'accroisse la probabilité d'une coordination des comportements de Spirit et de Sonaca, les deux seuls fournisseurs de becs de bords d'attaque dans le monde. Ainsi, l’opération contribuerait à augmenter non seulement la transparence entre les deux seuls fournisseurs de becs de bords d'attaque dans le monde, Spirit et Sonaca, mais augmenterait également les risques que ces concurrents ne coordonnent leur comportement. En outre, dans une certaine mesure, Spirit pourrait affaiblir son unique concurrent, Sonaca, en utilisant des informations commerciales sensibles, auxquelles il n’aurait pas eu accès sans la concentration (pt. 130).
 
Les remèdes

Afin de répondre aux préoccupations de concurrence exprimées par la Commission, Spirit a proposé de modifier la structure de Belairbus afin de lui retirer définitivement son rôle de plateforme commerciale et technique dans le cadre des négociations avec Airbus. Ainsi, toutes les négociations concernant des contrats se dérouleront à l'avenir au niveau bilatéral, de façon indépendante, entre chaque fournisseur — Asco/Spirit, Sonaca et BMT Eurair — et Airbus. En outre, les entreprises ont mis en place des mécanismes permettant de détruire d'éventuelles informations de Sonaca sensibles sur le plan commercial que détiendrait Asco, de façon à ce qu'elles ne soient pas transférées à Spirit à la suite de l'opération. Enfin, à l'avenir, il sera mis fin structurellement aux flux d'informations de Sonaca sensibles sur le plan commercial.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : La décision autorisant La Poste à racheter la société Économie d’Énergie dans le cadre de sa stratégie de diversification est en ligne (+ 4 décisions d’autorisation)

 

Ces derniers jours, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne 5 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration.

Parmi ces décisions figure la décision n° 19-DCC-195 du 22 octobre 2019 à la faveur de laquelle l’Autorité de la concurrence a autorisé le rachat de la société Économie d’Énergie par La Poste, opération qui s’inscrit dans la stratégie de diversification des activités du groupe postal, de sorte qu’elle n’entraîne pas de chevauchement horizontaux.

La cible est la société Économie d’Énergie (EDE) active dans le secteur de l’efficacité énergétique, à travers des solutions visant à inciter les consommateurs à réaliser des économies d’énergie.

EDE est principalement active sur les marchés des certificats d’économies d’énergie, dispositif qui repose sur une obligation de réalisation d’économies d’énergie pesant sur les fournisseurs d’énergie, mais aussi sur celui des services de gestion énergétique, lesquels activités sont susceptibles de présenter un lien de connexité avec les activités de La Poste.

Sur ce point, l’Autorité estime que l’opération n'est pas de nature à porter atteinte à la concurrence en raison d’effets congloméraux liés à l’existence d’un réseau non-réplicable du groupe La Poste, constitué par de nombreux bureaux de poste, et à la diversité de ses activités, en particulier s’agissant des services de distribution de courrier à domicile. En effet, le réseau du groupe La Poste ne semble pas indispensable au développement de cette activité étant donné que les plateformes, telles que celles proposées par EDE, sont actives principalement sur internet (pt. 47). En outre, EDE a une part de marché inférieure à 1 % sur le marché des services en gestion énergétique (pt. 48).

Plus généralement, si le groupe La Poste est susceptible de réaliser des activités d’économies d’énergie éligibles au dispositif certificats d’économies d’énergie, le volume générés par le groupe La Poste demeure marginal et la part de marché d’EDE est inférieure à [10-20] % sur le marché des certificats d’économies d’énergie.

Par ailleurs, EDE est active sur le marché de l’intermédiation en opérations bancaires, qui présente un lien vertical avec le marché des services bancaires sur lequel La Poste est active. Cependant, la part de marché de La Banque Postale est de [5-10] % sur le marché de la banque de détail au niveau national et celle d’EDE est inférieure à 1 % sur le marché national de l’intermédiation en opérations bancaires. Les parties font par ailleurs face à de nombreux concurrents sur ces marchés, au niveau national (pt. 37). Quant aux risques d’éviction des intermédiaires en opérations bancaires concurrents d’EDE, ils peuvent également être écartés dans la mesure où La Banque Postale ne constitue pas un débouché incontournable au regard de sa part de marché nationale, inférieure à 10 % (pt. 39).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

 



On verra encore la décision n° 19-DCC-170 du 17 septembre 2019 à la faveur de laquelle l’Autorité de la concurrence a autorisé la prise de contrôle exclusif de la Société de Manutention et de Consignation Maritime par la société Terminal Investment Limited, laquelle est indirectement contrôlée de manière conjointe par MSC et par deux fonds d’investissement.

Si l’opération n’entraîne pas de chevauchement d’activité, en revanche, l’acquéreur est présent, via MSC, sur le marché du transport maritime régulier par conteneurs, lequel présente un lien vertical avec le marché des services de manutention portuaire de marchandises en conteneurs, sur lequel la cible, la Somacom est active.

Rappelant que la pratique décisionnelle considère en principe qu’un risque d’effet vertical peut être écarté dès lors que la part de marché de l’entreprise issue de l’opération sur les marchés concernés ne dépasse pas 30 %, l’Autorité entreprend d’examiner les effets verticaux entre le marché des services de manutention portuaire de marchandises en conteneurs à La Réunion et le marché des services de transport maritime régulier par conteneurs depuis/vers l’Afrique du Sud.

Analysant les risques de verrouillage des intrants, l’Autorité observe que la nouvelle entité pourrait souhaiter restreindre l’accès des concurrents de MSC aux services de manutention portuaire de marchandises en conteneurs proposés par Somacom à La Réunion. Toutefois, Somacom détient une part de marché inférieure à 30 % sur le marché de la manutention portuaire de marchandises, de sorte que la capacité de la nouvelle entité à mettre en œuvre une stratégie de verrouillage de l’accès aux intrants est limitée, d’autant que les concurrents de MSC disposent d’alternatives actuelles.

Quant aux risques de verrouillage de la clientèle, tenant à la capacité de la nouvelle entité de choisir de n’utiliser que les services de Somacom pour des prestations de manutention portuaire à La Réunion et donc de réduire les débouchés des manutentionnaires concurrents, l’Autorité estime qu’ils peuvent être écartés, en dépit de la position importante de MSC sur plusieurs routes du marché des services de transport maritime régulier par conteneurs depuis et vers l’Afrique du Sud, dans la mesure où, avant l’opération, MSC ne faisait appel qu’à Somacom pour la réalisation de prestations de manutention portuaire de sorte que l’opération ne modifiera pas la structure actuelle des marchés concernés.

 



Les autres décisions n'appellent pas, nous semble-t-il, de commentaires spécifiques :

Décision n° 19-DCC-167 du 27 août 2019 relative à la prise de contrôle conjoint d’un fonds de commerce de détail à dominante alimentaire par la société Sodiam aux côtés de l’Association des Centres Distributeurs E. Leclerc ;

— Décision n° 19-DCC-182 du 27 septembre 2019 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe TODD par la société Alliance Automotive France ;

Décision n° 19-DCC-183 du 27 septembre 2019 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Sodiam Exploitation par Sodiam Invest aux côtés de l’ACDLec.

 

INFOS : Dans une étude intitulée « Plateformes numériques et concurrence », la Direction générale du Trésor plaide pour une régulation ex ante « asymétrique » au niveau européen des plateformes « structurantes »

 

Le numéro 250 de la revue électronique de la Direction générale du Trésor,   « Trésor-Éco » est consacré ce mois-ci au thème  : « Plateformes numériques et concurrence ». Il est en ligne depuis le 26 novembre 2019. L’on doit cette étude à Marion Panfili.

Cette étude constitue un bon résumé des problématiques apparues avec l’avènement des plateformes numériques, des risques pour la concurrence liés à leur développement, des limites des outils à dispositions des régulateurs et des multiples réflexions en cours à travers le monde.

Rejetant la mise en place de règles contraignantes et applicables à tous les acteurs, y compris les PME et les opérateurs émergents, l’auteur du rapport plaide pour la mise en œuvre d’une régulation « asymétrique », ciblée sur les plateformes qualifiées par le rapport de « structurantes », c’est-à-dire les plateformes qui soulèvent d'importants enjeux concurrentiels et d’innovation, régulation appelée à s’appliquer au cas par cas, lorsque des problèmes concurrentiels associés à une plateforme apparaissent structurels et durables et appellent donc une intervention continue pour être réglés. Une telle régulation pourrait être envisagée au niveau européen afin de bénéficier d’une couverture suffisante pour limiter les distorsions entre marchés. À cet égard, l’auteur reprend des propositions de régulation asymétrique formulées dans plusieurs travaux récents.

Dans une certaines mesures, ces pistes de réflexions font écho aux propositions formulées par les députés Patrice Anato et Constance Le Grip lors de la présentation du rapport d’information sur le droit européen de la concurrence face aux enjeux de la mondialisation, qu’ils ont faite devant leurs collègues de la Commission des affaires européennes ce 27 novembre 2019, et sur lesquelles nous reviendrons plus longuement lorsque ledit rapport d’information aura été publié.



8e édition de "Droit de la concurrence interne et européen"

Marie Malaurie-Vignal

 




Je vous signale la parution de la 8e édition de l’ouvrage de Marie Malaurie-Vignal : « Droit de la concurrence interne et européen ». Cet ouvrage traite des pratiques B to B n’affectant pas le marché (clauses de non-concurrence, concurrence déloyale, déséquilibre significatif, pratiques tarifaires, etc.) et des pratiques anticoncurrentielles affectant le marché (entente, abus de position dominante, abus de dépendance économique) ainsi que les aides d’État et le contrôle des structures avec le contrôle des concentrations. Cette édition intègre l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, prise sur habilitation de la loi Egalim du 30 octobre 2018, ainsi que les derniers développements sur le marché digital.

Vous trouverez une présentation de l’ouvrage sur le site web de son éditeur, Dalloz.

Contrôle international des concentrations

Paris — 6 décembre 2019

 

Bonjour, 
 
Nous avons le plaisir de vous inviter à la 7ème édition de la conférence dédié au contrôle international des concentrations qui se tiendra à Paris au centre de conférences Capital 8, vendredi 6 décembre 2019 à partir de 8h30. 
 
Des représentants d'autorités de concurrence et des directeurs juridiques aborderont les récents défis rencontrés dans le domaine des concentrations.

Quatre sujets seront abordés :
 
— Killer acquisitions : devrait-on les prévenir ?

— Un contrôle juridictionnel des concentrations, le jeu en vaut-il la chandelle ?

— Table-ronde des juristes d'entreprises : les considérations de politique industrielle dans le contrôle des concentrations

— Brexit et antitrust : aller de l'avant sans le Royaume-Uni ? À quoi doivent s'attendre les entreprises ?
 
Parmi les intervenants figurent notamment : Svend Albaek, Hanna Anttilainen, Eugène Buttigieg, Etienne Chantrel, Sir Jonathan Faull, Stéphane Hoynck, Elizabeth Kraus...
 
La conférence est organisée par Concurrences et le cabinet Dechert, en partenariat avec CRA International et Frontier Economics.
 
Le programme complet ainsi que la liste complète des intervenants sont disponibles sur le site dédié.
 
Bien cordialement,
 
Mélanie Thill-Tayara
Avocat associée
Dechert

et
 
Nicolas Charbit
Rédacteur en chef
Concurrences

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