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Hebdo n° 30/2018
23 juillet 2018
SOMMAIRE
 
INFOS PROJET DE LOI AGRICULTURE ET ALIMENTATION : Ce qu’il faut retenir de l’examen du texte en nouvelle lecture par la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale

JURISPRUDENCE : La Cour d’appel de Paris confirme pour l’essentiel la décision sanctionnant les principaux opérateurs du secteur de la messagerie pour des échanges d'informations opérés au sein de leur syndicat professionnel

INFOS UE : Aux termes d'un raisonnement anachronique, la Commission inflige une amende de 4,34 milliards d’euros à Google pour avoir consolider la position dominante de son moteur de recherche en imposant sa préinstallation sur les smartphones Android

INFOS : L'Autorité de la concurrence rejette une demande de mesures conservatoires, mais décide de poursuivre l’instruction au fond sur une éventuelle entente entre des ordres des avocats visant à empêcher le développement d’un nouveau mode d’exercice de la profession


INFOS CONCENTRATIONS PHASE III : Le ministre autorise la reprise d’une partie du pôle plats cuisinés d’Agripole par Cofigeo, sans mise en œuvre de cession d’actifs mais sous réserve d’un engagement relatif au maintien de l’emploi

INFOS AIDES D’ÉTAT : la Commission adopte un nouveau code de bonnes pratiques pour la conduite des procédures de contrôle des aides d'État

EN BREF : La Commission met en ligne une page dédiée au 60ème anniversaire de la DG concurrence

EN BREF : Les services d'instruction de l'Autorité invitent les fournisseurs à leur faire part d'éventuelles préoccupations sur les effets des derniers rapprochements à l'achat dans la grande distribution

 

INFOS PROJET DE LOI AGRICULTURE ET ALIMENTATION : Ce qu’il faut retenir de l’examen du texte en nouvelle lecture par la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale


Après l’échec de Commission mixte paritaire, la navette a repris son cours devant la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale.

Le mercredi 18 juillet en fin de matinée, la Commission des affaires économiques a adopté, en nouvelle lecture, le projet de loi pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous.

Après deux jours de travail en Commission, les 17 et 18 juillet 2018, le texte a été vidé de l’essentiel des modifications apportées par le sénat, pour revenir à une rédaction plus conforme à la version adoptée par l’Assemblée nationale en première lecture.

Il en va ainsi de la disposition introduite à l’article 1er du projet de loi fixant la liste des clauses devant être contenues dans la proposition de contrat ou d’accord-cadre écrit et qui prévoit que les critères et modalités de détermination du prix doivent prendre en compte un ou plusieurs indicateurs relatifs aux coûts pertinents de production en agriculture ou à l’évolution de ces coûts, un ou plusieurs indicateurs relatifs aux prix des produits agricoles et alimentaires constatés sur les marchés sur lesquels opère l’acheteur, ainsi que, le cas échéant, un ou plusieurs indicateurs relatifs aux quantités, à la composition, à la qualité, à la traçabilité, ou au respect d’un cahier des charges. À l’origine, il était prévu que ces indicateurs soient fournis par l’interprofession et soient rendus publics dès l’accord interprofessionnel. Toutefois, lors de la première lecture du texte devant l’Assemblée nationale, les députés avaient introduit dans le texte, contre l’avis du Gouvernement et du rapporteur, la précision selon laquelle à défaut de fourniture de ces indicateurs par l’interprofession, l’Observatoire de la formation des prix et des marges des produits alimentaires proposera ou validera des indicateurs. Or, le Sénat avait repris, au mot près, la procédure d’élaboration des indicateurs que l’Assemblée avait adoptée. En adoptant l’
amendement n° CE068 présenté par Jean-Baptiste Moreau, le rapporteur pour l’Assemblée nationale, la Commission des affaires économiques revient au dispositif originel. Si les interprofessions peuvent demander l’avis de l’OFPM pour construire les indicateurs en cas de difficulté, c’est aux organisations interprofessionnelles qu’il revient en dernier lieu d’élaborer et de diffuser ces indicateurs. À aucun moment, les indicateurs ne peuvent être validés par une autorité publique au nom de la liberté contractuelle et des missions des interprofessions, encadrées par l’OCM. Il en va également du principe de responsabilité des opérateurs.

Il en va de même des amendements déposés portant sur les articles 9 et 10 de ce texte.

Rappelons que l’article 9 dudit projet de loi a pour objet de donner habilitation au Gouvernement à légiférer par ordonnance et pour deux ans sur leur relèvement du seuil de revente à perte et sur l’encadrement des promotions, tandis que que son article 10 vise à donner habilitation au Gouvernement pour clarifier et adapter, par ordonnance, le code de commerce.

S’agissant donc en premier lieu du relèvement du seuil de revente à perte et de l’encadrement des promotions, on se souvient que la Commission des affaires économiques du Sénat avait adopté un amendement COM-400 du rapporteur, Michel Raison, qui avait supprimé l’habilitation donné au Gouvernement et visait à reprendre les mesures projetées à l’issue des États généraux de l’alimentation dans le corps même de la loi via des dispositions d’application directe, et donc sans passer par le truchement d’une habilitation. En adoptant un
amendement CE482 présenté par le Gouvernement, la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale rétablit l’habilitation donné au Gouvernement à prendre une ordonnance emportant encadrement des promotions, lequel appelle un travail trop technique de rédaction juridique pour être confié aux seuls parlementaires… Conformément aux engagements du Gouvernement, est-il précisé, la consultation des parties prenantes a été lancée le 6 juillet. Elle sera complétée par une consultation des parlementaires.

Par ailleurs, on se souvient que la Commission des affaires économiques du Sénat avait adopté un amendement COM-393 du rapporteur venant préciser que l’ordonnance prise par le Gouvernement devra indiquer que, si, à l’issue de la négociations commerciales, le distributeur refuse les CGV du fournisseur, « socle unique » des négociations commerciales au sens de l’article L. 441-6 du code de commerce, il devra motiver son refus par écrit. Cette rédaction pouvant laisser à penser que le distributeur pourrait écarter l’intégralité des conditions générales de vente du fournisseur, pour peu qu’il motive son rejet, alors même que la CEPC et la Cour de cassation considèrent que le refus en bloc des conditions générales de vente constitue un comportement abusif, les sénateurs avaient rectifié le tir en première lecture en adoptant un amendement 287 rectifié précisant que l’ordonnance de réécriture du Titre IV du Livre IV du code de commerce devra comprendre des dispositions imposant au distributeur de formaliser par écrit les motifs de toute demande de dérogation aux conditions générales de vente comprenant les tarifs. Par un
amendement CE492 présenté par le rapporteur, la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale revient sur cette dernière rédaction en substituant à l’expression « toute demande de dérogation à » celle de « son refus d’acceptation de ». En effet, dans le cadre de la négociation commerciale, le distributeur ne formule pas de demandes de dérogations — proprement dites — aux CGV, mais exprime plutôt de nouvelles demandes, qui font l’objet d’une négociation entre les parties et se traduisent finalement dans la convention unique.

On se souvient encore que le Sénat avait adopté contre l’avis du Gouvernement un amendement 235 rectifié ter venant ajouter un article 10 bis AA (nouveau) et visant à compléter le I de l’article L. 442-6 du code de commerce par un nouvel alinéa et, ce faisant, un quatorzième comportement infractionnel… consistant à interdire les pénalités relatives au non-respect d’un taux de service portant sur la livraison de produits agricoles. Estimant que l’article L. 442‑6 du code de commerce, au titre du déséquilibre significatif ou de l’avantage sans contrepartie, permet d’ores et déjà de poursuivre de telles pratiques, que d’ailleurs la jurisprudence a eu l’occasion de sanctionner, la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale a adopté un
amendement CE485 présenté par le Gouvernement supprimant cet article 10 bis AA et, partant, cette nouvelle infraction : ajouter une nouvelle pratique à la liste des pratiques prohibées de l’article L. 442‑6 du code de commerce ne semble donc ni juridiquement pertinent, ni favoriser la simplification des textes, souhaitée par l’ensemble des participants aux EGA, et notamment des pratiques mentionnées à l’article L. 442‑6. Cependant, le Gouvernement est bien conscient de la difficulté que posent ces pratiques dans les relations commerciales et s’est engagé à ce que les ministres de l’agriculture et de l’économie et des finances saisissent la Commission d’examen des pratiques commerciales pour lui demander d’établir, à bref délai, des recommandations afin d’éclairer les acteurs économiques sur les bonnes et les mauvaises pratiques dans ce domaine.

Enfin, on notera que la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale est venue supprimer, à la faveur de l’adoption d’un
amendement CE484 présenté par le Gouvernement, l’article 10 bis A introduit en première lecture par la Commission des affaires économiques du Sénat pour lutter contre les pratiques des centrales d’achat internationales lorsque la négociation a pour objet l’approvisionnement d’un acheteur de produits destinés à la revente sur le territoire français, en érigeant les dispositions relatives à la négociation commerciale et aux pratiques restrictives prohibées en lois de police au sens de l’article 9 du règlement Rome I. Relevant que le caractère de loi de police ne se prédétermine pas dans la loi mais se déduit d’une analyse du droit international qu’il appartient au juge de mener, notamment par l’existence d’un lien de rattachement de l’opération avec la France, le Gouvernement estime qu’il n’appartient pas au législateur de qualifier telle législation de loi de police.

À présent, la discussion du texte en séance publique par l’Assemblée nationale devrait intervenir dans les premiers jours de septembre.

JURISPRUDENCE : La Cour d’appel de Paris confirme pour l’essentiel la décision sanctionnant les principaux opérateurs du secteur de la messagerie pour des échanges d'informations opérés au sein de leur syndicat professionnel

 

Le 19 juillet 2018, la Cour d’appel a enfin rendu son arrêt dans l’affaire des échanges d’informations dans le secteur de la messagerie.

Elle y confirme pour l’essentiel la
décision n° 15-D-19 du 15 décembre 2015 aux termes de laquelle l’Autorité de la concurrence a sanctionné 19 entreprises du secteur de la messagerie et de la messagerie express (pour la livraison de marchandises de moins de trois tonnes) représentant bon an mal an 52 à 87 % dudit secteur et un syndicat professionnel, à hauteur d’un montant total cumulé de plus de 670 millions d’euros, pour avoir mis en œuvre deux ententes.

Mais avant de traiter les moyens soulevés concernant les pratiques en cause, la Cour d'appel s'est attachée aux moyens de procédure développés par les entreprises à l’origine du présent recours .

À cet égard, on retiendra surtout les contestations concernant la saisine d’office de l’Autorité, dont on sait que l’initiative revient, du fait de la séparation des pouvoirs d’instruction et de jugement, au seul rapporteur général, en vertu de l’article L. 462-5 III du code de commerce. En substance, l’une des requérantes soutenait que la proposition du rapporteur général ne figurait pas au dossier et que la proposition de saisine d’office formulée à l’oral par un des rapporteurs généraux adjoints ne pouvait pallier à son absence.

Rappelant que l’Autorité ne peut se saisir d’office de pratiques anticoncurrentielles que si la proposition lui en est préalablement faite par le rapporteur général, la Cour d’appel de Paris estime qu’aucune disposition légale ou réglementaire n’exige que la proposition adressée à l’Autorité de se saisir d’office prenne la forme d’un avis écrit, une recommandation orale, à condition qu’elle émane du rapporteur général, apparaissant suffisante (pt. 100), ni qu’une telle proposition soit communiquée aux parties (pt. 101). Or, les deux décisions de saisine d’office du Collège établissent que les deux saisines d’office successives, qui sont à l’origine de la procédure ayant abouti à la décision attaquée, ont été faites sur proposition du rapporteur général adjoint et non à l’initiative de l’Autorité (pt. 103). Seulement, la délégation de fonctions en cas d’absence ou d’empêchement, avait été consentie par le rapporteur général aux termes de la décision du 9 mars 2009 de façon collective aux quatre rapporteurs généraux de l’époque. Relevant qu’aucun texte ni aucun principe n’exigent que la possibilité de déléguer des compétences attribuées par un texte de valeur législative soit prévue par un texte de même valeur (pt. 108), la Cour de Paris en déduit que le rapporteur général peut déléguer à un rapporteur général adjoint le pouvoir de proposer à l’Autorité de se saisir d’office. Peu importe à cet égard que plusieurs rapporteurs généraux adjoints se voient déléguer le même pouvoir, dès lors aucune contradiction ne peut apparaître entre deux décisions prises par des rapporteurs généraux adjoints auxquels le rapporteur général a délégué simultanément le pouvoir qu’il tient de l’article L. 462-5 III du code de commerce, ni même entre deux prises de position de ces derniers (pt. 114). En effet, la position d’un rapporteur général adjoint délégataire qui estimerait qu’il n’y a pas lieu de proposer à l’Autorité de se saisir d’office, ne se traduit pas par une décision, mais par une simple abstention. Soit, mais encore fallait-il que le rapporteur général ait été, au cas d’espèce, absent ou empêché. Sur ce point, la Cour d’appel répond qu’il ne ressort pas des pièces du dossier que le rapporteur général n’aurait pas été absent ou empêché les 4 novembre 2009 et 27 juillet 2010, dates auxquelles le rapporteur général adjoint a proposé à l’Autorité de se saisir d’office. Au surplus, il est sans portée que, dans le délai qui s’est écoulé entre la première demande de clémence, le 10 octobre 2008, et la première proposition de saisine d’office, le 4 novembre 2009, et dans celui qui s’est écoulé entre la deuxième demande de clémence, le 12 avril 2010, et la seconde proposition de saisine d’office, le 27 juillet 2010, le rapporteur général eût pu formuler une proposition de saisine d’office, dès lors que seule importe son absence ou son indisponibilité au jour où la proposition a été faite. Soit, mais à qui revient-il de montrer l’absence ou l’empêchement ? Visiblement pas aux services d’instruction de l’Autorité. Jusqu’à preuve du contraire, semble-t-il, le rapporteur est réputé être absent ou indisponible puisqu’il le dit, ou du moins puisqu’un rapporteur général adjoint a exercé ses fonctions à sa place. Ce faisant, la Cour d’appel de Paris ne se montre guère exigeante à l’égard du rapporteur général, alors même que le législateur a expressément conditionné la mise en œuvre de la délégation de pouvoir généralisée à l’existence d’une absence ou d’un empêchement dudit rapporteur général…

Passons au fond de l’affaire.

À l’origine, les pratiques sanctionnées ont été portées à la connaissance du Conseil de la concurrence en octobre 2008 à la faveur d'une demande de clémence présentée par un opérateur allemand, le groupe Deutsche Bahn. D'autres éléments de preuve ont ensuite été réunis à l'occasion d'opérations de visites et saisies réalisées en septembre 2010. À la suite de ces OVS, la société Alloin Transports a, à son tour, présenté une demande de clémence de second rang.

En dépit des difficultés d'un secteur marqué par une rentabilité très faible, voire négative qui a conduit à de nombreuses faillites et restructurations, en particulier au cours de l’année 2008, qui a vu la disparition de 11 % des entreprises du secteur et de près de 30 % de ses effectifs salariés pendant la période de l’entente, l’Autorité avait retenu une proportion de la valeur servant d’assiette du montant des sanctions pécuniaires de 9 %. En revanche, elle avait largement tenu compte de la faible capacité contributive de six entreprises mises en cause, ainsi que de celle du syndicat professionnel, leur octroyant des réductions d'amendes allant de 78,6 % à 99,99 % ! Sans compter les réductions d'amendes dues à l'application du programme de clémence, ou au titre de la non-contestation des griefs.

La principale entente, qui s’est déroulée du mois de septembre 2004 au mois de septembre 2010, a consisté en des échanges d’informations précises, futures, stratégiques et individualisées sur les hausses tarifaires que les entreprises du secteur de la messagerie envisageaient de demander à leurs clients respectifs. En pratique, les entreprises de messagerie échangeaient des informations chaque année avant le début des négociations annuelles, puis faisaient le point durant les négociations. Pendant l’été et/ou l’automne de chaque année, les entreprises concernées s’échangeaient des informations par courriels, courriers et lors d’une ou plusieurs réunions au sein du syndicat professionnel. Les entreprises adoptaient ensuite un comportement sur le marché en cohérence avec les informations préalablement échangées, c'est-à-dire qu'elles annonçaient à leurs clients des augmentations de prix conformes à la hausse convenue entre elles. Par ailleurs, les entreprises surveillaient le résultat des négociations tarifaires et la mise en œuvre effective auprès des clients de ce qui avait été décidé en commun, même si, compte tenu de l’opacité des négociations et de leur multiplicité, il n’était pas aisé de mettre en œuvre un mécanisme formalisé de surveillance et de représailles. En outre, des informations ont été échangées de façon bilatérale entre entreprises en dehors du cadre du syndicat professionnel (pt. 327). Du fait de la transparence accrue, même si chaque entreprise devait gérer individuellement les discussions avec ses propres clients, elle bénéficiait d’une position de négociation bien plus favorable que celle qui aurait résulté d’une situation de concurrence non faussée.

La seconde entente, de moindre importance, du moins si l'on en juge par le montant des sanctions, s’est déroulée du mois de mai 2004 au mois de janvier 2006, et a porté sur la mise en œuvre commune d’une « surcharge gazole » destinée à répercuter auprès des clients la hausse de 41,6 % qu'a connu le prix du gazole entre janvier 2004 et octobre 2005. Constatant une infraction par objet, l'Autorité de la concurrence a écarté le bénéfice d'une exemption individuelle au titre des dispositions figurant à l'article 101, § 3, TFUE ou à l’alinéa 2 du I de l’article L. 420-4 du code de commerce, et ce au motif que les quatre conditions posées à l'article 101, § 3, TFUE n'étaient pas remplies, ce que confirme la Cour d’appel dans le présent arrêt, constatant l’absence de contribution au progrès économique (pts. 636-637). En revanche, l'Autorité a pris en compte, au stade de l'évaluation de la sanction, la concomitance de fortes hausses du prix du gazole avec les débats parlementaires et les interventions des pouvoirs publics en faveur d’une répercussion des variations du coût des carburants dans les contrats de transport, estimant qu'elle a pu créer une certaine confusion dans l’esprit des professionnels. En tout état de cause, l'Autorité a estimé que le dommage à l'économie avait été limitée. Pour toutes ces raisons, l’Autorité a décidé de s’écarter de la méthode décrite dans le communiqué du 16 mai 2011 relative à la détermination des sanctions pécuniaires pour lui préférer un mode de fixation forfaitaire, méthode que la Cour d’appel valide. Plus précisément, la Cour de Paris ne fait pas grief à l’Autorité d’avoir adopté un mode de fixation forfaitaire pour l’entente sur la « surcharge gazole » et d’avoir suivi la méthode décrite dans le communiqué sanctions du 16 mai 2011 pour ce qui concerne les échanges d’informations. En premier lieu, la Cour relève que, lorsque l’Autorité sanctionne, par une même décision, des infractions différentes, elle n’a nullement l’obligation d’appliquer la même méthode de calcul pour établir les sanctions infligées au titre des unes et des autres, eussent-elles été commises par les mêmes entreprises et sur le même marché (pt. 765). D’autant qu’au cas d’espèce, les circonstances qui ont persuadé l’Autorité de ne pas faire application du communiqué sanctions pour le calcul des sanctions infligées au titre du grief n° 1 ne sont pas transposables au grief n° 2 (pt. 767). En outre, le fait que les sanctions infligées au titre du grief n° 2 soient plus élevées que celles prononcées au titre du grief n° 1 n’est en rien discriminatoire (pt. 770).

S’agissant toujours de l’entente sur la « surcharge gazole », la Cour a annulé la sanction infligé à DHL et ses sociétés mères, en raison d’un défaut de motivation dans le calcul de la sanction, faisant obstacle à la compréhension par les requérantes de la façon dont leur sanction a été calculée par l’Autorité (pt. 683). Toutefois, procédant elle-même à la fixation de la sanction encourue par ces sociétés, la Cour d’appel de Paris a précisément retenu le montant de la sanction qu’avait fixé l’Autorité et qu’elle venait d’annuler (pt. 695).  

Quant à l’entente principale sur les échanges d’informations, la Cour d’appel retient d’abord que la participation de la société Geodis n’est pas établi pour la période du 17 octobre 2005 au 28 septembre 2006, soit pendant 11 mois. Geodis n’a assisté à aucune réunion anticoncurrentielle pendant cette période, de sorte qu’aucune absence de distanciation publique ne peut lui être reproché. Le seul constat qu’elle ait figuré, avec d’autres entreprises, parmi les destinataires de ces courriers électroniques ne peut suffire, nonobstant l’absence de manifestation de distanciation de sa part, à caractériser sa participation à l’entente reprochée, à défaut de démonstration qu’elle aurait sollicité ces envois ou préalablement donné son accord pour les recevoir, ou que son comportement sur le marché en aurait été modifié (pts. 331-337).

De la même façon, la Cour de Paris estime que l’Autorité n’a pas recherché si la société DHL avait bien participé aux campagnes 2006-2007 à 2009-2010, la décision attaquée ne contenant, en tout état de cause, aucune motivation à ce sujet. Elle annule donc l’article 2 de la décision attaquée (pts. 209-211). Toutefois, la Cour examine elle-même s’il ressort du dossier que la société DHL a participé aux pratiques objet de ces échanges d’informations au cours des campagnes 2006-2007 à 2009-2010. À cet égard, la société DHL soutenait qu’elle s’était distanciée de ces pratiques, publiquement et sans ambiguïté, et cela dès le premier tour de table auquel il a été procédé lors de la réunion du Conseil de Métiers du 30 septembre 2004. Et, de fait, il ressortait du compte rendu de cette réunion figurant dans un courrier électronique que la société DHL « a indiqué sans ambiguïté qu’elle entendait se positionner d’une façon totalement libre et indépendante qui lui permette de mettre en œuvre sa propre politique de reconquête du marché ». Toutefois, pour la Cour, cela n’est pas suffisant pour démontrer que la société DHL se serait publiquement et clairement distanciée des pratiques en cause et aurait maintenu cette position par la suite (pt. 380). Pour la Cour d’appel, le seul fait d’avoir indiqué à ses concurrents qu’elle envisageait de développer une politique commerciale agressive afin de reconquérir des parts de marché montre, loin de prouver une quelconque distanciation, qu’elle leur a ainsi fourni des informations à caractère sensible sur sa stratégie tarifaire à venir pour la campagne 2004-2005, les mettant ainsi en mesure d’adapter leur propre comportement en fonction de ces données (pt. 383). Il ne résulte nullement de cela que la société DHL aurait fait connaître aux autres participants qu’elle entendait ne pas leur communiquer d’informations d’ordre tarifaire ni en recevoir de leur part et qu’elle se serait ainsi distanciée des pratiques en cause (pt. 386).

Si l’on comprend bien le raisonnement de la Cour d’appel, déclarer que l’on entend adopter un comportement de maverick serait la confirmation de sa participation à un échange d’informations dans la mesure où le maverick dévoilerait sa stratégique, réduisant du fait même l’incertitude des autres opérateurs sur le marché. Mais si DHL, au lieu d’indiquer qu’elle entendait se positionner d’une façon totalement libre et indépendante qui lui permette de mettre en œuvre sa propre politique de reconquête du marché, s’était contentée de dire qu’elle n’entendait pas participer à la collusion et qu’elle prenait ses distances par rapport à celle-ci, pourrait-on en conclure qu’elle n’a donné aucune information aux cartellistes, les laissant du même coup dans une totale incertitude sur sa stratégie ? En indiquant que l’on ne participera pas à une telle entente, ne dit-on pas, au moins en filigrane que l’on va adopter sur le marché un comportement indépendant. Cela semble évident. Toutefois, en se tenant à une déclaration neutre, on n’informe pas les cartellistes sur la façon dont on entend profiter de cette indépendance et de l’opportunité consistant à savoir que les principaux opérateurs du marché participent à une entente par échange d’informations. Et de fait, sachant qu’un cartel était à l’œuvre, l’entreprise qui s’en est distanciée publiquement peut continuer de fixer ses prix en fonction de ses coûts et de la marge qu’elle entend obtenir ou, à l’inverse, décider de profiter de l’existence du cartel, soit pour augmenter ses prix au niveau où elle pense que les membres de l’entente vont arrêter les leurs, soit pour adopter un comportement de maverick en baissant ses prix pour conquérir des parts de marché. Paradoxalement, un comportement — a priori vertueux en termes de concurrence, de nature à affaiblir l’entente — contribuerait en fait à renforcer l’entente par la plus grande transparence sur les stratégies qu’il permettrait… Le raisonnement peut paraître surprenant, dans la mesure où le maverick ne poursuit pas, à l’évidence, le même objectif que les membres de l’entente…

Au-delà, ce qui est reproché à DHL est d’avoir continuer à participer aux échanges d’informations pendant les campagnes suivantes (pts. 434, 456, 470, 482, 484), même si la participation de la société DHL à l’entente a été moins intense que celle des entreprises qui, a posteriori et d’une manière concertée, ont suivi la mise en œuvre des revalorisations tarifaires (pt. 412).

S’agissant de la participation de la société Normatrans aux échanges d’informations, la Cour d’appel écarte l’argument tenant à la contrainte économique voire à la situation de dépendance économique de la société Normatrans vis-à-vis des autres entreprises mises en cause, tenant à la part élevée de la sous-traitance dans son chiffre d’affaires, cela ne suffisant pas à justifier son adhésion aux pratiques (pt. 488).

La Cour d’appel de Paris retient encore que l’Autorité n’était pas tenue de rechercher les effets concrets des pratiques, dès lors qu’elle n’a pas commis d’erreur de droit dans la méthode d’analyse de l’existence d’infractions par objet, qu’il s’agisse du grief n° 1 (pt. 577) ou qu’il s’agisse du grief n° 2 (pts. 605-606).

S'agissant de l'imputabilité des pratiques des filiales à leurs sociétés mères, l'Autorité, faisant application de la présomption de l'exercice d'une influence déterminante de la mère sur le comportement de sa filiale appliquée en droit de l'Union, avait systématiquement écarté les arguments avancées par les sociétés mères pour venir contrebattre ladite présomption, à l'exemple de La SNCF présentant des arguments qui, selon elle, démontraient l’autonomie de sa filiale Geodis SA. À cet égard, la Cour de Paris retient que l’ensemble des liens organisationnels, économiques et juridiques établit, faute pour le requérant de renverser la présomption résultant de la détention par lui de la totalité du capital de la société Geodis, qu’il exerçait sur celle-ci une influence déterminante, qui justifie qu’il supporte solidairement le paiement de la sanction pécuniaire prononcée, dans la mesure correspondant à la durée de cette détention (pt. 656).

Quant à la société XPO Logistics Europe (ex Norbert Dentressangle), elle soutenait qu’aucun comportement répréhensible ne pouvait, en l’espèce, être reproché à sa filiale, la société XPO, après le 13 septembre 2007, date de la dernière des trois réunions du Conseil de Métiers au cours desquelles des informations sensibles relatives à la campagne 2007-2008 auraient été échangées, et que, puisqu’elle n’avait pris le contrôle de sa filiale qu’en décembre 2007, elle ne saurait se voir imputer la moindre responsabilité solidaire, quand bien même la présomption d’influence déterminante serait jugée applicable. Sur quoi la Cour d’appel, rappelant que la date de fin des pratiques ne correspond pas à la date de la dernière réunion à laquelle a participé une entreprise, mais coïncide avec à la fin du cycle annuel de négociations, à l’issue duquel elle a cessé d’exploiter les informations obtenues lors de cette dernière réunion (pt. 620),  lui répond que sa participation aux pratiques doit être considérée comme s’étant prolongée jusqu’au mois de mars 2008, date de la fin des négociations tarifaires engagées avec sa clientèle puisqu’elle a pu, dans le cadre de ces négociations, exploiter les informations sensibles qui avaient été portées précédemment à sa connaissance, renforcer sa position à l’égard de ses clients et ainsi améliorer le résultat global de ses hausses tarifaires, qui n’est définitivement appréciable qu’à la fin de chaque campagne (pt. 665). De sorte que c’est à juste titre que l’Autorité a solidairement sanctionné la société Norbert Dentressangle, devenue la société XPO Logistics Europe, au prorata de la durée pendant laquelle elle a été la société mère de la société Norbert Dentressangle Distribution, anciennement Darfeuille Services, devenue la société XPO (pt. 669).

Passons à présent au calcul des sanctions pécuniaires.

S'agissant en premier lieu de la détermination du montant de base des sanctions, l'Autorité avait retenu, afin de déterminer le montant de base de l’amende, la valeur des ventes de tous les biens ou les services réalisés sur le marché affecté, et non pas seulement les ventes dont les prix ont été influencés par l’entente. Plus précisément, elle a retenu, au titre de la valeur des ventes, le chiffre d’affaires lié aux prestations de messagerie et de messagerie express domestique sur le territoire français, dont elle a déduit le chiffre d’affaires réalisé lorsque les entreprises ont agi exclusivement comme sous-traitant d’un autre transporteur, le chiffre d’affaires réalisé lors de prestations intragroupe et le chiffre d’affaires réalisé lors de prestations internationales (pt. 813). Dans leur recours, les sociétés TNT et TNT Express NV, d’une part, et les sociétés DHL, DHL Holding (France) et Deutsche Post, d’autre part, invoquaient des erreurs de calcul lors de la détermination de la valeur de leurs ventes : absence de prise en compte des activités de sous-traitance pour TNT et prise en compte indue de prestations étrangères aux activités de messagerie et de messagerie express, mais aussi d’activités internationales et intragroupe, pour la société DHL. À cet égard, la Cour d’appel de Paris estime que ces griefs sont fondés, ainsi que l’Autorité l’a reconnu et y fait droit (pt. 824). Par ailleurs, la Cour fait droit au grief de la société XPO concernant prise en compte indue de la part de son chiffre d’affaires résultant de ses activités intragroupe (pt. 826), comme elle fait droit au grief de la société Chronopost relatif à la prise en compte erronée de la part de son chiffre d’affaires réalisé lorsqu’elle a agi exclusivement comme sous-traitant des postes étrangères, qui ne correspondent pas à des « ventes réalisées en France » (pt. 828). Pour le reste, la Cour d’appel retient que le choix fait par l’Autorité, tant dans sa pratique décisionnelle que dans son communiqué sanctions, de ne pas prendre en compte le critère de l’affectation des ventes par l’infraction, pour couvrir toutes les produits ou services« en relation avec l’infraction », apparaît justifié (pt. 864) et que c’est à juste titre que l’Autorité a constaté que l’ensemble des prestations de messagerie classique et express réalisées sur le marché français étaient en relation avec le grief n° 2 (pt. 869).

Sur la proportion de la valeur des ventes retenue au titre de la gravité des faits et de l’importance du dommage causé à l’économie, la Cour de Paris confirme la proportion de 9 % de la valeur retenue comme assiette du montant des sanctions pécuniaires au titre de la pratique d’échanges d’informations (pt. 1044). Ce faisant, elle confirme pour l’essentiel l’analyse conduite par l’Autorité tant en ce qui concerne la gravité des faits, même si elles divergent sur le caractère de sophistication des pratiques (pt. 947), qu’en ce qui concerne l’importance du dommage causé à l’économie. À cet égard, le fait que, faute d’une analyse suffisante des barrières à l’expansion et de l’élasticité-prix croisée, l’Autorité n’a pas pleinement pris en compte la possibilité pour les opérateurs extérieurs à l’entente de détourner à leur profit une partie de la clientèle des participants à l’entente, ne conduit pas la cour à porter une appréciation globale différente de la sienne, l’Autorité ayant déjà admis que le dommage à l’économie avait été limité (pt. 1042).

Sur la prise en compte de la durée des pratiques, prenant acte de ses propres constatations selon lesquelles la participation de la société Geodis n’était pas établie pour la période du 17 octobre 2005 au 28 septembre 2006, soit pendant 11 mois (pts. 331-337), la Cour de Paris réforme le coefficient de durée de 3,20 retenu par l’Autorité pour lui substituer un coefficient de durée à appliquer pour le calcul du montant de base de la sanction de 2,50, ce qui conduit tout de même à une réduction d’amende de près de 30 millions d’euros.

Toujours sur la détermination du montant de base, l'Autorité avait accordé un abattement de 10 % sur le montant de base de leur amende respective aux entreprises qui n'avaient participé qu'aux concertations au sein du syndicat professionnel et donc qui n’avaient en revanche participé à aucun des contacts bilatéraux ou multilatéraux qui ont complété et renforcé les pratiques concertées. Si la Cour d’appel approuve la démarche, elle observe cependant que l’Autorité a manqué à son obligation d’individualisation des sanctions en ne prenant pas en considération, comme elle l’aurait dû, d’autres critères de mesure de l’intensité de leur participation aux pratiques. Ainsi, elle estime que l’Autorité aurait dû tenir compte du fait que la participation de la société Dachser aux réunions du Conseil de Métiers a été relativement faible, puisque celle-ci n’a participé qu’à six des dix-sept réunions au cours desquelles les entreprises participantes ont échangé des informations commerciales sur les prix, soit à peine un tiers d’entre elles. Ce faisant, la Cour accorde à la société Dachser un abattement de 10 % (pts. 1064-1066). Par ailleurs, la Cour d’appel accorde une réduction d’amende supplémentaire de 5 % à la société TNT pour tenir compte du caractère spécifique du calendrier que suivait TNT, lequel l’empêchait d’avoir connaissance des tarifs pratiqués par les autres membres de l’entente pour la conclusion de certaines ventes (pts. 1149 à 1152). Elle rejette en revanche les demandes de réduction d’amendes formulées par les sociétés Geodis, Gefco et DHL.

Par ailleurs, certaines entreprises contestait la mise en œuvre par l’Autorité de la réduction d’amende au titre d’entreprise mono-produit. S’agissant de la société Kuehne+Nagel, la Cour relève que l’« entreprise », au sens du droit de la concurrence, a été successivement constituée, du 30 septembre 2004 au 30 juin 2007, de l’entité formée par la société Alloin Transport et sa société mère Alloin Holding, du 1er juillet 2007 au 5 janvier 2009, par l’entité formée de la société Transport Alloin, devenue Kuehne+Nagel, et de sa société mère Alloin Holding et, du 6 janvier 2009 au 29 septembre 2010, de la société Kuehne+Nagel et de ses sociétés mère Alloin Holding et grand-mère Kuehne+Nagel International. Or, les requérantes n’ont pas établi que ces entités, ou l’une d’entre elles, avait le caractère d’entreprise mono-produit (pts. 1208-1211).

On se souvient que le demandeur de clémence de rang 1 n'avait pas obtenu l'immunité totale, mais avait écopé de 3 millions d'euros d'amende pour n'avoir pas respecté ses obligations de coopération totale avec l'Autorité. Quoique les demandeurs de clémence — les sociétés Deutsche Bahn AG et ses filiales pendant l’instruction — étaient censées avoir interrompu leur participation aux activités illégales présumées en 2008, il apparaît qu'elles ont de nouveau pris part à l’infraction suspectée en participant, le 16 septembre 2010, à une réunion du Conseil de Métiers, sans en informer les services d’instruction. Sur ce point, la Cour d’appel approuvant les conclusions adoptées par l’Autorité, relève que s’il ne saurait leur être reproché d’avoir continué de participer aux réunions du Conseil de Métiers, puisque l’avis de clémence ne le leur interdisait pas, en revanche, c’est à juste titre que l’Autorité a considéré que les requérantes avaient manqué à la première condition de l’avis de clémence, en ne l’informant pas de sa participation à la réunion du 16 septembre 2010 et de la teneur des échanges potentiellement prohibés qui s’y sont déroulés (pt. 1286). Il importe peu à cet égard que ce comportement ait résulté d’une négligence ou d’une volonté de se soustraire auxdits engagements (pt. 1291). Au final, la Cour estime que le fait que l’amende finalement infligée corresponde à seulement 4,37 % de la sanction qui aurait pu être appliquée aux requérantes au titre de leurs agissements anticoncurrentiels suffit à en démontrer le caractère proportionné (pt. 1298).
 
Par ailleurs, la Cour juge la réduction d’amende de 30 % accordée au demandeur de clémence de rang 2 était suffisante (pts. 1306-1311). Pour le reste, la plupart des entreprises ayant demandé le bénéfice de la procédure de non-contestation des griefs ont proposé d’améliorer leur programme de conformité existant, ce qui leur a permis d'obtenir des réductions d'amendes comprises entre 16 et 19 %. Devant la Cour d’appel, Chronopost obtient que le taux de réduction accordé aux sociétés Chronopost, DPD et La Poste au titre de la non-contestation des griefs soit porté à 20 %. Ce faisant, la Cour de Paris tient compte du fait que le programme de conformité a été étendu à toutes les activités du groupe, à l’exception de l’activité financière, qui disposait déjà de son programme propre, et non seulement à plusieurs sociétés du groupe La Poste, comme l’a retenu l’Autorité (pt. 1331).

Au final, sur le montant total cumulé de plus de 670 millions d’euros d’amendes infligées par l’Autorité de la concurrence, la Cour d’appel de Paris octroie des réductions de sanctions pour un montant total de 57 millions d’euros, soit moins de 10 % de la somme initiale, avec une réduction de 30 millions d’euros pour le seul Geodis du fait de la réduction de la durée de sa participation à l’entente sur les échanges d’informations de 4 ans et 11 mois à 4 ans.

INFOS UE : Aux termes d'un raisonnement anachronique, la Commission inflige une amende de 4,34 milliards d’euros à Google pour avoir consolider la position dominante de son moteur de recherche en imposant sa préinstallation sur les smartphones Android

 

Toujours plus haut !

La Commission a donc infligé une amende de 4,34 milliards d’euros à Google pour avoir abuser de la position dominante qu’elle détient non seulement sur le marché des services de recherche générale sur l'internet, mais également sur ceux des systèmes d'exploitation mobiles intelligents sous licence et des boutiques d'applications en ligne pour le système d'exploitation mobile Android. La firme de Mountain View aurait donc mise en oeuvre de longue date une stratégie visant à utiliser Android comme un véhicule pour consolider la position dominante de son moteur de recherche, et ce, sur les appareils mobiles.

En substance, la Commission reproche à Google d’avoir imposé des restrictions aux fabricants d'appareils Android (Samsung, Huawei, etc) et aux opérateurs de réseaux mobiles : en premier lieu, en exigeant des fabricants de smartphones qu'ils préinstallent l’application Google Search et son navigateur (Chrome), dans lequel Google Search est le moteur de recherche par défaut, pour pouvoir obtenir la licence pour sa boutique d’applications Google Play Store (ventes liées) ; en deuxième lieu, en accordant des incitations financières importantes à certains fabricants de smartphones ainsi qu'à des opérateurs de réseaux mobiles pour qu'ils préinstallent exclusivement Google Search sur toute leur gamme d'appareils Android. Sur ce point, la Commission indique qu’elle a fait application des préconisations formulées par la Cour de justice de l’Union dans l’arrêt Intel du 6 septembre 2017 en tenant compte du contexte dans lequel cette pratique de prime d’exclusivité avait été mise en œuvre (les conditions auxquelles les incitations avaient été accordées, leur montant, la part de marché couverte par ces accords et leur durée) ; en troisième lieu, la Commission lui reproche d’avoir empêché des fabricants de smartphones d'utiliser une autre version d'Android non approuvée par elle (forks Android), qui aurait permis de préinstaller des applications de recherche générale concurrentes de Google Search.
 
Cette amende de 4,34 milliards d’euros — soit 2 milliards d’euros de plus que la précédente amende la plus élevée jamais prononcée, d’un montant de 2,42 milliards d’euros déjà infligée à la firme de Mountain View pour abus de position dominante dans l’affaire Google Shopping — est assurément là pour marquer les esprits et il ne fait guère de doute que la décision de la commission fera les gros titres de la presse et l’ouverture des journaux télévisés. On peut y voir une réponse des autorités de concurrence au défi populiste chaque jour plus prégnant. Toutefois, adopter une posture teintée de populisme pour répondre aux angoisses exprimées n’est-il pas voué à l’échec ? Lutter contre un vrai populisme en l’imitant, en plus d’être douteux, est-ce vraiment efficace (v. en ce sens, A. P. Komninos, Populism and Competition Law Enforcement: Challenges and a Possible Idea worth Exploring, Competition Law Insight, May 2018) ?

Quoiqu’il faille assurément attendre de pouvoir lire la décision dans son intégralité pour pouvoir utilement se prononcer, certaines affirmations figurant dans le communiqué de presse paraissent à tout le moins surprenantes, sinon discutables. Il en va ainsi de l’affirmation selon laquelle, à propos de la position dominante de Google sur les trois marchés indiqués, Apple et son système d’exploitation IOS ne serait pas un concurrent d’Android, dans la mesure où la pression exercée par Apple ne serait pas suffisante pour limiter le pouvoir de marché de Google dans l'octroi de licences d'Android aux fabricants d'appareils (en amont). Opposant de la sorte système fermé et système ouvert, Google se trouverait par suite en situation de quasi-monopole sur le marché des systèmes d'exploitation mobiles intelligents sous licence, puisqu’aussi bien Apple, verticalement intégré, n’octroie pas de licence aux fabricants de smartphones tiers. Mais cela est-il suffisant pour exclure toute pression concurrentielle ? À cet égard, les quatre arguments avancés par la Commission ne convainquent pas complètement…

Mais le cœur de la présente décision réside, nous semble-t-il, dans ce que la Commission appelle la « distorsion dite de statu quo » qu’est de nature à créer la préinstallation des applications de recherche et de navigation sur les smartphones. En un mot, en cas de préinstallation de Google Search et du navigateur Chrome, les utilisateurs auraient une forte propension à s'en tenir à ces applications préinstallées et à ne pas chercher à le remplacer par des applications concurrentes. À cet égard, la Commission indique qu’en 2016, sur les appareils Android (où Google Search et Google Chrome sont préinstallés), plus de 95 % de l'ensemble des recherches sont effectuées au moyen de Google Search tandis que, sur les appareils Windows Mobile (où Google Search et Google Chrome ne sont pas préinstallés), moins de 25 % de l'ensemble des recherches sont effectuées au moyen de Google Search, contre plus de 75 % au moyen du moteur de recherche Bing de Microsoft, qui est préinstallé sur les appareils Windows Mobile. Et la Commission d’en tirer la conclusion que Google a dissuadé les fabricants de préinstaller des applications de recherche et de navigation concurrentes et les utilisateurs de télécharger de telles applications. Cela a réduit la capacité des concurrents à concurrencer Google de manière effective.

Quelques remarques toutefois. Si l’on en croit les chiffres donnés par la Commission à propos des smartphones Windows Mobile, les concurrents de Google search autres que le moteur de recherche Bing de Microsoft n’ont obtenu que la portion congrue, soit si l’on comprend bien moins de 1 % des utilisateurs de smartphones Windows Mobile, tandis que Google Search en obtenait près de 25 % en dépit de la préinstallation de Bing, ce qui montre l’appétence certaine des utilisateurs de Windows Mobile à se tourner vers Google Search plus que vers tout autre moteur de recherche (autre que celui qui est préinstallé). De la même façon, peut-être devrait-on s’interroger sur la raison qui conduit seulement 5 % des utilisateurs de smartphones Android à se tourner d’autres moteurs de recherche que Google Search (préinstallé), là où près de 25 % des utilisateurs de smartphones Windows Mobile optent pour un autre moteur de recherche que le moteur de recherche Bing de Microsoft  (préinstallé) et pour leur immense majorité pour Google Search ? À cela s’ajoute le fait qu’il est possible qu’une grande partie des utilisateurs de smartphones Windows Mobile ont justement opté pour le système d’exploitation intégré de Windows et donc pour le moteur de recherche maison Bing. Par suite, la Comparaison ne nous semble guère probante. S’il est une chose que cela montre c’est qu’une proportion sans doute importante des utilisateurs de smartphones Android se satisfont du moteur de recherche préinstallé Google Search. Il n’est en effet aucun raison qu’ils téléchargent moins les moteurs de recherche concurrents de l’application préinstallée que les utilisateurs de Windows Mobile. Cela tend à montrer à tout le moins une certaine satisfaction dans l’utilisation du moteur de recherche préinstallé Google Search. En effet, et même s’il est incontestable qu’il existe encore un effet de « distorsion dite de statu quo », c’est-à-dire une propension certaine à s'en tenir aux applications préinstallées et à ne pas chercher à en installer d’autres, cet effet, massif au début de l’internet, et encore important au début de l’internet mobile, doit aujourd’hui, même s’il subsiste, être fortement relativisé. C’est si vrai que la Commission note elle-même dans son communiqué de presse que les fabricants de smartphone tiennent Google Play Store pour une application indispensable que les utilisateurs s'attendent à voir préinstallée sur leurs appareils. C’est dire à quel point il est aujourd’hui aisé pour la plupart des utilisateurs de smartphone, sinon de remplacer, du moins d’ajouter une application concurrente à une application propriétaire si celle-ci ne convient plus… Au surplus, la proximité du magasin d’application — en l’occurrence Google Play Store —, son accès simplissime pour la plupart des utilisateurs devrait conduire à relativiser l’atteinte à la concurrence ici sanctionnée : à tout le moins si, en dépit de cette facilité pour la plupart des utilisateurs de switcher avec un moteur de recherche concurrent, ces derniers ne font pas usage de cette faculté, c’est aussi parce que nombre d’entre se satisfont du moteur de recherche préinstallé et, ce faisant, de « googliser », pour reprendre une expression passée, sans doute pas par hasard, dans le langage courant. Cette observation sur le caractère pour le moins relatif de la « distorsion dite de statu quo » devrait également conduire à relativiser, non seulement la gravité des pratiques, mais également et surtout les effets de ces pratiques sur les marchés en cause, voire leur impact sur le consommateur. Or à la lecture du montant de l’amende infligée — 4 342 865 000 euros —, on peut douter que la Commission ait fait dans la modération… Pourtant, cette amende a été calculée sur la base de la seule valeur des recettes que Google réalise grâce aux services de publicité contextuelle sur les appareils Android dans l’EEE.

Par ailleurs, la Commission a fait injonction à Google de mettre fin à son comportement dans les 90 jours, sans quoi elle sera redevable d’astreintes allant jusqu'à 5 % du chiffre d'affaires journalier moyen mondial d'Alphabet, sa société mère, sans même parler d’éventuelles actions civiles en dommages et intérêts, dont la Commission, comme à l’habitude, fait la réclame.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de presse de la Commission.

INFOS : L'Autorité de la concurrence rejette une demande de mesures conservatoires, mais décide de poursuivre l’instruction au fond sur une éventuelle entente entre des ordres des avocats visant à empêcher le développement d’un nouveau mode d’exercice de la profession

 

Le 18 juillet 2018, l’Autorité de la concurrence a rendu une décision n° 18-D-12 au terme de laquelle elle rejette une demande de mesures conservatoires, mais estime qu’il y a lieu de poursuivre l’instruction du dossier au fond.

À l’origine de la saisine se trouve une société d’avocats qui souhaitent développer sur l’ensemble du territoire national un modèle standardisé d’agence dont l’objectif est notamment de rendre l’avocat plus accessible pour le client. À cette fin, l’installation d’une agence en rez-de-chaussée avec une vitrine où sont affichés les domaines de compétence de la société (à savoir, affaires familiales, droit du travail, immobilier, fiscalité, droit des affaires, contrats et consommation et responsabilité et assurance) est privilégiée afin d’assurer une plus grande visibilité au cabinet. De plus, de nombreux services en ligne sont proposés et l’affichage des honoraires pratiqués, essentiellement forfaitaires, vise à assurer une certaine transparence tarifaire. Le réseau compte aujourd’hui une quinzaine d’agences sur le territoire français, développé par un système de franchise ou en propre.

Dans sa saisine, la société d’avocats dénonce une pratique d’éviction mise en œuvre par le conseil de l’ordre des avocats au barreau de Toulouse dans le ressort duquel elle a ouvert une agence. Ce dernier lui aurait refusé l’inscription au tableau de l’ordre, aurait formulé des injonctions d’opacification des vitrines et de retrait des pictogrammes et aurait lancé un incubateur organisant notamment des permanences juridiques gratuites à destination des entreprises.

La saisissante reproche, en outre, à l’ordre des avocats de Toulouse d’avoir participé à une entente illicite avec plusieurs autres barreaux, et en particulier celui de Limoges, en vue de l’évincer du marché. Par ailleurs, dans sa saisine, AGN Avocats Développement soutient que la Commission des règles et usages du Conseil national des barreaux aurait favorisé le blocage de son modèle économique par les barreaux, à travers la rédaction et la diffusion d’avis interprétant les dispositions du règlement intérieur national dans un sens systématiquement restrictif.

Sur sa compétence à connaître des faits dénoncés, l’Autorité a indiqué que, si les délibérations du Conseil de l’Ordre des avocats au Barreau de Toulouse sont susceptibles de manifester l’exercice de prérogatives de puissance publique ou de porter sur l’organisation du service public dont l’ordre à la charge, il n’est pas exclu qu’il puisse exister des pratiques relevant de la compétence de l’Autorité, soit parce qu’elles sont mises en œuvre en dehors du champ des missions de service public dévolues aux ordres et constituent par conséquent une intervention dans une activité de services, soit parce qu’elles n’impliquent pas l’usage de prérogatives de puissance publique.

Après analyse des éléments fournis par la saisissante, l’Autorité de la concurrence a estimé qu’aucune atteinte grave et immédiate à l’économie générale, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante n’était établie. À cet égard, l’Autorité a notamment relevé que le conseil de l’ordre des avocats au barreau de Toulouse avait finalement procédé à l’inscription au barreau de la saisissante, de sorte que l’agence de Toulouse était désormais en mesure de fonctionner (pts. 66-67). Elle a constaté en outre que l’incubateur ne délivrait qu’un très faible nombre de consultations juridiques et que la saisissante elle-même avait la possibilité de participer aux permanences organisées par cet incubateur (pt. 68). La demande de mesures conservatoires a donc été rejetée.

En revanche, l’instruction de la saisine au fond se poursuit, dès lors qu’il ne peut être exclu, à ce stade de l’instruction, que certains faits dénoncés soient susceptibles de caractériser une entente contraire à l’article L. 420-1 du code de commerce. Elle portera sur l’existence éventuelle d’une entente entre plusieurs barreaux, dont l’objectif serait d’empêcher le développement de son réseau d’agences en France. En effet, en début d’année 2018, l’ordre des avocats au barreau de Limoges a refusé par deux fois l’implantation du modèle de cette société d’avocats (décisions du 10 janvier 2018 de rejet de la demande d’ouverture d’un bureau secondaire puis du 28 février 2018 de refus d’inscription au tableau de la société PFAL), la conduisant à saisir une nouvelle fois l’Autorité en février 2018.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS CONCENTRATIONS PHASE III : Le ministre autorise la reprise d’une partie du pôle plats cuisinés d’Agripole par Cofigeo, sans mise en œuvre de cession d’actifs mais sous réserve d’un engagement relatif au maintien de l’emploi

 

Le ministre de l'économie et des finances a annoncé le 19 juillet 2018 qu’il avait autorisé, sous condition de maintien de l’emploi, la prise de contrôle exclusif d’une partie du pôle plats cuisinés ambiants du groupe Agripole par la société Financière Cofigeo.

Après avoir évoqué l’affaire, mettant en œuvre pour la première fois la procédure prévue à l’article L. 430-7-1 du code de commerce, Bruno Le Maire a donc décidé d’autoriser cette opération de concentration, sans mise en œuvre de cession d’actifs envisagée par l’Autorité de la concurrence dans sa décision du 21 juin 2018, mais sous réserve d’un engagement relatif au maintien de l’emploi au sein de ce groupe.

Selon le
communiqué de presse du ministère, seul disponible à ce stade, l’instruction de la procédure d’évocation a montré que la stratégie industrielle dans laquelle s’inscrit cette concentration, indispensable pour redynamiser ce secteur, aurait été remise en cause par l’obligation de céder des actifs. Les conséquences économiques qu’auraient entrainées de telles cessions pour le groupe Cofigeo faisaient apparaître un risque significatif en termes d’emploi.

La décision du ministre, qui doit encore être expurgée de ses secrets d’affaires, pourrait être publiée avant la fin du mois.

INFOS AIDES D’ÉTAT : la Commission adopte un nouveau code de bonnes pratiques pour la conduite des procédures de contrôle des aides d'État

 

Le 16 juillet 2018, la Commission a adopté un nouveau code de bonnes pratiques pour la conduite des procédures de contrôle des aides d'État.

L’objectif de ce code de bonnes pratiques est de rationaliser et d’accélérer le contrôle des aides d’État. Il complète la réforme visant à moderniser la politique en matière d'aides d'État, qui permet déjà la mise en œuvre de 97 % des aides d'État sans intervention de la Commission.

Il décrit les modalités de mise en œuvre des procédures d'aides d'État et expose les mesures que la Commission prend pour accélérer ces procédures et en accroître la transparence et la prévisibilité. En particulier, il comprend des orientations sur les aspects suivants :

— comment la Commission entretiendra des contacts avec les autorités des États membres et fournira des orientations avant que des mesures d'aides d'État soient formellement notifiées ;


— comment les autorités des États membres peuvent, sans notification formelle à la Commission, mettre en œuvre des mesures qui sont peu susceptibles de fausser la concurrence ;


— comment la Commission et les États membres collaboreront afin de faciliter le traitement des affaires d'aides d'État en autorisant les États membres à signaler les dossiers qui figurent parmi leurs priorités les plus urgentes ;

— comment la Commission exploite un réseau de coordinateurs nationaux aux fins de contacts quotidiens avec chaque État membre pour apporter un soutien immédiat dans le règlement de toutes questions ;

— comment la Commission et les États membres collaborent, y compris en se concertant sur les modalités de traitement des dossiers nouveaux, complexes ou urgents tels que les projets relevant du réseau RTE-T qui financent la construction et la modernisation des infrastructures de transport ;


— comment la Commission peut obtenir des informations utiles directement auprès des autorités publiques compétentes ou des sociétés, en utilisant les outils d'information sur le marché ;


— comment la Commission collabore avec les États membres sur l'évaluation et le contrôle des mesures d'aide d’État ;


— comment les plaintes en matière d'aides d'État sont traitées par la Commission à la suite des modifications apportées au règlement de procédure relatif aux aides d'État.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de presse de la Commission.

EN BREF : La Commission met en ligne une page dédiée au 60ème anniversaire de la DG concurrence

 

Par ailleurs, je vous signale la mise en ligne d’une page dédiée au 60ème anniversaire de la DG concurrence, intitulée « COMP @ 60 ».

On y trouve essentiellement une animation chronologique retraçant 60 ans de politique de concurrence, à travers les évolutions législatives et réglementaires, à travers les décisions et jurisprudences marquantes et à travers les hommes et les femmes qui ont fait la politique de concurrence à la Commission, mais aussi des témoignages écrits ou en vidéos des acteurs — externes ou internes à la Commission — de cette politique de concurrence.

EN BREF : Les services d'instruction de l'Autorité invitent les fournisseurs à leur faire part d'éventuelles préoccupations sur les effets des derniers rapprochements à l'achat dans la grande distribution

 

Enfin, les services d'instruction de l'Autorité de la concurrence invitent instamment les fournisseurs, qu'ils soient concernés ou non par les rapprochements en cours, à se rapprocher d’eux afin de leur faire part d'éventuelles préoccupations qu'ils pourraient avoir sur leurs effets des nouveaux rapprochements à l'achat entre Auchan/Casino/Metro/Shiever d'une part, et Carrefour/Système U d'autre part, dont l’Autorité a été informée en application de l'article L. 462-10 du code de commerce, introduit en 2015 par la loi Macron, mais avant que la loi agriculture et alimentation en cours de discussion au Parlement ne vienne renforcer sensiblement le dispositif.

Les services d'instruction s'intéresseront notamment aux risques sur les marchés aval (échanges d’informations, symétrie des conditions d’achat, réduction de  la mobilité inter-enseignes), mais aussi aux risques sur les marchés amont (limitation de l'offre, réduction de la qualité ou incitation de certains fournisseurs à innover ou investir, éviction des fournisseurs) avec une attention particulière pour les risques de dépendance économique du fait du renforcement de la puissance d'achat de l'ensemble des distributeurs et, à ce titre, de l'accroissement du déséquilibre entre distributeurs et fournisseurs.

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