JURISPRUDENCE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : Estimant que les opérations qui ne sont pas nécessaires pour parvenir au changement du contrôle d’une entreprise ne relèvent pas de l’obligation de suspension de la concentration, la Cour de justice retient que la dénonciation anticipée par KPMG Danemark de l’accord de coopération la liant au réseau KPMG ne saurait  être considérée comme contribuant à sa prise de contrôle par le groupe EY, peu important les effets induits de cette dénonciation sur le marché

Le 31 mai 2018, la Cour de justice de l’Union a rendu son arrêt dans l’affaire C-633/16 (Ernst & Young P/S contre Konkurrencerådet).

Gun jumping or not Gun jumping? Telle était en substance la question posée dans cette affaire à la faveur d’une demande de décision préjudicielle introduite par le Sø-og Handelsretten (Tribunal maritime et commercial, Danemark). Aux termes du présent arrêt, la Cour écarte l’hypothèse du Gun jumping dès lors qu’elle considère que l’acte mis en œuvre par la cible — la dénonciation anticipée par KPMG Danemark de l’accord de coopération la liant au réseau KPMG — ne saurait  être considérée comme contribuant à sa prise de contrôle par le groupe EY, et donc comme entraînant la réalisation d’une concentration, de sorte que cet acte n’était pas soumis à l’obligation de suspension de la concentration pesant sur les parties.

Au cas d’espèce, le 18 novembre 2013 les sociétés d’audit KPMG Danemark et Ernst and Young avaient conclu un accord en vue de fusionner. En vertu de l’accord de concentration, KPMG DK devait mettre fin à l’accord qui la liait à KPMG International dès la signature de l’accord de concentration, afin de cesser toute collaboration avec le réseau KPMG International et intégrer le groupe EY. Devançant l’appel, KPMG DK a immédiatement mis fin à l’accord de coopération avec effet à compter du 30 septembre 2014, avant même la notification du projet à l’autorité de concurrence danoise (KFST). Si elle a autorisée l’opération de concentration le 28 mai 2014, l’autorité danoise a, par décision du 17 décembre 2014, constaté que KPMG DK avait méconnu l’obligation de suspension énoncée à l’article 12 c(5) de la loi sur la concurrence danoise en dénonçant l’accord de coopération avec KPMG International avant que la concentration n’ait été autorisée. Pour parvenir à cette conclusion, la KFST a tenu tout particulièrement compte du fait i) que la résiliation de l’accord était propre à la concentration, ii) que cette résiliation était irréversible et iii) qu’elle était susceptible de produire des effets sur le marché au cours de la période comprise entre la dénonciation et l’autorisation de la concentration, sans que ces trois facteurs ne soient exhaustifs. Il est vrai qu’à la suite de la dénonciation de l’accord liant KPMG DK au réseau KPMG International, certains clients de KPMG DK, dont les groupes Carlsberg et Maersk, avaient décidé de désigner KPMG International en tant que commissaires aux comptes, tandis que d’autres clients renonçaient aux services de KPMG DK au profit d’autres cabinets d’audit.

Ernst & Young avait alors saisi la juridiction de renvoi d’un recours en annulation, laquelle, nourrissant des doutes quant à la bonne interprétation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 139/2004, dont dépend celle de l’article 12c(5) de la loi danoise sur la concurrence, a décidé de surseoir à statuer et de saisir la Cour de deux séries de questions préjudicielles.

Par ses deux premières questions, la juridiction de renvoi demande à la Cour, en substance, de préciser la portée de l’obligation de suspension énoncée à l’article 7, § 1, du règlement n° 139/2004 et dans quelles circonstances des agissements d’entreprises relèvent de cette disposition. Plus particulièrement, la juridiction de renvoi interroge la Cour sur les modalités de détermination de la portée de l’obligation de suspension et se réfère à cet égard aux critères auxquels l’autorité de concurrence danoise a recouru aux fins de constater un manquement dans sa décision en cause au principal.

Par ses troisième et quatrième questions, la juridiction de renvoi demande, en substance, si le fait que la mesure qui constitue prétendument la mise en œuvre anticipée d’une concentration a produit des effets sur le marché est pertinent du point de vue de l’obligation de suspension et, si tel est le cas, quels critères il convient d’utiliser afin d’établir ces effets et quel niveau de preuve est exigé à cet égard de l’autorité de concurrence lorsqu’elle enquête sur un manquement allégué à cette obligation.

Constatant dès l’abord que le libellé de l’article 7 du règlement n° 139/2004 ne permet pas, à lui seul, de préciser la portée de l’interdiction qu’il édicte de réaliser une concentration avant qu’elle ait été notifiée ni avant qu’elle ait été déclarée compatible avec le marché commun, la Cour déduit des objectifs poursuivis par ledit règlement que c’est précisément pour assurer l’efficacité de du contrôle des concentrations que les entreprises sont obligées de notifier préalablement leurs concentrations et que la réalisation de celles-ci doit être suspendue jusqu’à l’adoption d’une décision finale (pt. 42). Toutefois, ajoute-t-il immédiatement, cette disposition limite l’interdiction de la réalisation anticipée des opérations aux seules concentrations, telles que définies à l’article 3 du même règlement, et exclut par là-même que soit interdite toute opération ne pouvant être considérée comme contribuant à la réalisation d’une concentration (pt. 43). Rappelant alors la définition même de la concentration, laquelle implique un changement durable du contrôle, qui lui-même découle de la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise (pt. 45), la Cour en déduit que la réalisation d’une concentration, au sens dudit article 7, a lieu dès que les parties à une concentration mettent en œuvre des opérations contribuant à changer durablement, fut-ce partiellement (pt. 47), le contrôle sur l’entreprise cible (pt. 46).

Il s’ensuit que des opérations qui, bien qu’accomplies dans le cadre d’une concentration, ne sont pas nécessaires pour parvenir à un changement du contrôle d’une entreprise concernée par cette concentration, ne relèvent pas de l’article 7 du règlement n° 139/2004. En effet, ces opérations, même si elles peuvent être accessoires ou préparatoires à la concentration, ne présentent pas de lien fonctionnel direct avec la réalisation de celle-ci, de telle sorte que leur mise en œuvre n’est en principe pas susceptible de porter atteinte à l’efficacité du contrôle des concentrations (pt. 49). Il importe peu à cet égard que ces opérations produisent des effets sur le marché dès lors que  l’appréciation des effets d’une opération sur le marché et la question de savoir si la concentration est ou non compatible avec le marché commun, relève du fond de l’examen de la concentration. Le seule raison d’être de l’interdiction de mettre en œuvre une concentration de façon anticipée est précisément, insiste la Cour, celle d’assurer un contrôle efficace de la part de la Commission de toutes les opérations de concentration (pt. 50).

Cette interprétation restrictive peut également se prévaloir de l’économie générale du règlement n° 139/2004 (pt. 53), qui est seul applicable aux concentrations telles que définies à l’article 3 de ce règlement, pour lesquelles le règlement n° 1/2003 ne trouve, en principe, pas à s’appliquer (pt. 56). Sur quoi, étendre le champ d’application de l’article 7 du règlement n° 139/2004 à des opérations ne contribuant pas à la réalisation d’une concentration non seulement reviendrait à étendre le champ d’application de ce règlement en violation de l’article 1er de celui-ci, mais également à réduire, à due concurrence, le champ d’application du règlement n° 1/2003, lequel ne serait alors plus applicable à de telles opérations, alors même que celles-ci peuvent donner lieu à une coordination entre entreprises, au sens de l’article 101 TFUE (pt. 56).

Forte de ces premières constatations, la Cour s’attache alors à rechercher si la dénonciation d’un accord de coopération, dans des conditions telles que celles entourant l’affaire au principal, peut être considérée comme entraînant la réalisation d’une concentration. Sur ce point, la Cour relève que, même si cette dénonciation fait l’objet d’un lien conditionnel avec la concentration en question et est susceptible d’avoir un caractère accessoire et préparatoire de celle-ci, dans la mesure où il était nécessaire pour la cible de sortir de son ancien réseau pour intégrer le nouveau, il n’en demeure pas moins que, en dépit des effets qu’elle est susceptible d’avoir produits sur le marché, elle ne contribue pas, en tant que telle, au changement de contrôle durable de l’entreprise cible (pt. 60). En effet, outre la circonstance qu’il s’agit d’une opération concernant une seule des parties à la concentration et un tiers, à savoir KPMG International, par cette dénonciation, les sociétés EY n’ont pas acquis la possibilité d’exercer une influence quelconque sur les sociétés KPMG DK, lesquelles étaient, du point de vue du droit de la concurrence, indépendantes tant avant qu’après ladite résiliation (pt. 61). Ainsi, comme l’a relevé l’avocat général Nils Wahl dans les conclusions qu’il a présentées dans cette affaire, par la dénonciation de l’accord de coopération qui la liait au réseau KPMG, KPMG DK a recouvré un statut d’opérateur indépendant sur le marché des services d’audit et n’a pas cessé, du fait de cette résiliation, d’être un concurrent du groupe EY.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Pour le Tribunal de l’Union, la Commission n’est pas tenue, pour mettre fin à une aide d’État incompatible, d’attendre d’avoir clos d’autres enquêtes concernant des régimes d’aides mis en œuvre par d’autres États membres dans le même secteur d’activité, dès lors que le principe d’égalité de traitement est respecté

Le 31 mai 2018, le Tribunal de l’Union européenne a rendu un arrêt dans l’affaire T-160/16 (Groningen Seaports NV e.a. contre Commission) concernant l’exonération de l’impôt sur les sociétés accordée par les Pays-Bas à ses entreprises publiques, et singulièrement aux six entreprises qui gèrent des ports maritimes publics néerlandais.

Ces six entreprises ont introduit un recours contre la décision de la Commission du 21 janvier 2016 concluant que l’exonération de l’impôt sur les sociétés maintenue par la Wet Vpb 2015 pour les ports maritimes publics néerlandais était une aide d’État incompatible avec le marché intérieur et qu’elle devait être abolie dans les deux mois.

En fait, les trois moyens invoqués par les requérantes ne visent pas à contester la conclusion de la Commission selon laquelle l’exonération de l’impôt sur les sociétés qui leur a été accordée constituait, pour ce qui est de leurs activités économiques, une aide incompatible avec le marché intérieur, mais remettent en cause plus largement la façon dont la Commission conduit sa politique de concurrence dans les affaires d’aides d’État concernant le secteur de la gestion des ports maritimes. Les requérantes reprochent en effet à la Commission, qui a  mené en parallèle des enquêtes sur des aides comparables qui seraient accordées aux ports maritimes belges, allemands et français et qui a adopté le 27 juillet 2017 deux décisions parvenant aux mêmes conclusions à l’égard des régimes d’aides belge et français, de ne pas avoir clos ses enquêtes en même temps ou de ne pas avoir assorti la décision attaquée d’une période transitoire afin d’assujettir, au même moment, les ports maritimes publics néerlandais et leurs concurrents directs à l’impôt sur les sociétés.

Selon les requérantes, cette situation était contraire au principe d’égalité de traitement et à l’interdiction de toute discrimination fondée sur la nationalité. Les requérantes ont ajouté qu’elles étaient prêtes à respecter les règles en matière d’aides d’État, mais seulement si des conditions de concurrence équitables s’appliquaient à tous les ports maritimes dans tous les États membres.

Le Tribunal écarte en premier lieu le grief tiré de la violation de l’obligation de motivation. Il estime à cet égard que, dans la décision attaquée, la Commission a examiné les arguments soulevés devant elle concernant la situation des ports maritimes concurrents des requérantes et les a écartés au motif, d’une part, que la situation de ces ports n’était pas pertinente pour apprécier si l’exonération de l’impôt sur les sociétés accordée aux requérantes constituait une aide d’État incompatible avec le marché intérieur et, d’autre part, que la situation de ces ports ne permettait au Royaume des Pays-Bas ni de justifier l’octroi d’une aide d’État aux requérantes ni d’obtenir une période transitoire pour abolir cette aide. De sorte que du point de vue du Tribunal, la Commission a clairement expliqué, dans la décision attaquée, pourquoi elle estimait que la situation des ports maritimes concurrents des requérantes n’était pas pertinente (pts. 85-86).

À propos du premier moyen, tiré de la violation des objectifs des règles en matière d’aides d’État, à la faveur duquel les requérantes soutenaient qu’en adoptant la décision attaquée, la Commission aurait, non pas contribué à garantir des conditions de concurrence équitables entre tous les ports maritimes de l’Union, mais au contraire, serait venue perturber les conditions de concurrence dans le secteur portuaire, au détriment des ports maritimes publics néerlandais, le Tribunal écarte le moyen en observant que la décision attaquée vise à rétablir des conditions de concurrence équitables dans le secteur portuaire et donc à remplir les objectifs des règles en matière d’aides d’État.

Quant au deuxième moyen, tiré de la violation des principes d’égalité de traitement, de « l’exigence de préparation minutieuse des décisions » et de « l’interdiction de l’arbitraire », les requérantes reprochaient à la Commission de n’avoir pas ouvert, dans le secteur des ports maritimes, une enquête sectorielle ou, à défaut, de n’avoir pas joint les enquêtes sur les mesures d’aides aux ports maritimes de l’Union pour en coordonner les déroulements et les termes.

Sur la violation du principe d’égalité de traitement, le Tribunal rappelle d’abord que le respect du principe d’égalité de traitement doit se concilier avec le principe de légalité, ce qui implique que nul ne peut invoquer à son profit une illégalité commise en faveur d’autrui, de sorte que les requérantes ne sauraient, pour obtenir l’annulation de la décision attaquée, se prévaloir du fait que la Commission n’a pas, à tort, demandé, au même moment, au Royaume de Belgique, à la République fédérale d’Allemagne et à la République française d’abolir les aides accordées à leurs ports (pts. 116-117). Par ailleurs, il rappelle que le respect du principe d’égalité de traitement ou de non-discrimination requiert que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale à moins qu’un tel traitement ne soit objectivement justifié (pt. 119). Or, estime-t-il, en l’espèce, il existait des raisons objectives justifiant que la Commission adoptât la décision attaquée et ordonnât que l’exonération en cause fût abolie avant les exonérations accordées aux ports maritimes concurrents des requérantes (pt. 120). En premier lieu, l’enquête néerlandaise a débuté bien avant les enquêtes belge, française et allemande, ce qui justifiait que la Commission ait clos son enquête sur les entreprises publiques néerlandaises en premier. En second lieu, le Tribunal retient que les législations fiscales applicables aux ports maritimes français, belges et allemands diffèrent de celle applicable aux ports maritimes publics néerlandais. Ainsi, les ports maritimes français ne bénéficient pas, contrairement aux ports maritimes publics néerlandais, d’une exonération totale de l’impôt sur les sociétés (pt. 126), tandis que, si les ports maritimes belges ne sont pas soumis à l’impôt sur les sociétés, ils sont soumis à un autre type d’impôt, l’impôt des personnes morales (pt. 127). Il en va de même des ports maritimes allemands (pt. 129), de sorte qu’il ne saurait dès lors être reproché à la Commission d’avoir traité différemment des situations comparables (pt. 130).

Par ailleurs, et rappelant au passage que plus de la moitié des États membres soumettaient leurs ports aux règles normales de l’impôt sur les sociétés, le Tribunal considère que retenir l’argumentation des requérantes concernant la nécessité d’un moratoire aurait conduit la Commission à attendre d’avoir terminer toutes ses enquêtes à l’égard de tous les États membres qui accordent des aides à leurs ports maritimes pour prendre ses décisions finales et ordonner la suppression desdites aides, au détriment des États membres qui n’accordent pas d’aides à leurs ports maritimes. Dès lors que la Commission a activement mené ses enquêtes sur la fiscalité des ports maritimes belges et français et qu’elle mène en parallèle une enquête sur la fiscalité des ports allemands, les requérantes ne pouvait soutenir que la Commission a fait preuve de négligence. Au final, le Tribunal retient que la Commission n’a pas violé le principe d’égalité de traitement et « l’interdiction de l’arbitraire ».

JURISPRUDENCE : La Cour de cassation rejette le pourvoi de TDF contre l’arrêt de la Cour d'appel de Paris qui a confirmé pour l'essentiel la décision n° 15-D-01 sanctionnant TDF à hauteur de 4,2 millions d'euros pour avoir abusé de sa position dominante à l'occasion du déploiement de la TNT dans les territoires et collectivités d'outre-mer en entravant par une information tardive et incomplète l’accès à ses infrastructures

Le 30 mai 2018, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu son arrêt dans l’affaire des pratiques mises en œuvre par TDF dans le secteur de la diffusion de la télévision par voie hertzienne terrestre en outre-mer.

Elle y rejette dans son intégralité le pourvoi formé par TDF contre l’arrêt de Cour d’appel de Paris du 30 septembre 2016  qui était venue confirmer pour l'essentiel la décision n° 15-D-01 du 5 février 2015 au terme de laquelle l'Autorité de la concurrence avait sanctionné TDF à hauteur de 4,2 millions d'euros pour avoir abusé de sa position dominante à l'occasion du déploiement de la TNT dans les territoires et collectivités d'outre-mer en entravant par une information tardive et incomplète l’accès à ses infrastructures.

On se souvient qu'il était reproché à l'opérateur historique, qui, détenait une position dominante sur le marché de gros amont des prestations d’accès aux infrastructures nécessaires à la diffusion hertzienne terrestre en mode numérique de programmes télévisuels dans les territoires d’outre-mer, d'avoir cherché à évincer ses concurrents dans le cadre des 9 appels d'offres lancés par France télévisions outre-mer en vue de l'attribution des marchés de la diffusion de la TNT (contrats de cinq ans) en retardant et en omettant de communiquer les informations techniques et tarifaires relatives à l'accès à ses infrastructures, pourtant nécessaires à ses concurrents pour répondre aux appels d'offres : TDF, en position dominante, a bien adopté un comportement de nature à empêcher ses concurrents de participer aux appels d’offres lancés par France Télévisions pour le déploiement de la TNT en outre-mer dans des conditions normales de concurrence, sans subir une asymétrie d’information. À cet égard, l'Autorité avait pris soin de préciser qu'elle ne sanctionnait pas un manquement à l’obligation, imposée par l’ARCEP, de publier une offre de référence, mais une pratique autonome sur le marché qui a consisté à utiliser la position dominante détenue sur le marché de gros amont de l’hébergement pour « retarder sans motif fondé la publication de l’offre de référence Hébergement pour les régions d’outre-mer, en omettant d’y faire figurer certains éléments déterminants ».

Aux termes de son arrêt, la Cour d’appel de Paris n’avait fait porter sa censure que sur un point somme toute assez secondaire, celui de savoir si l'Autorité de la concurrence était compétente pour connaître des pratiques mises en œuvre à Wallis et Futuna. Or si l'Autorité était bien compétente pour appliquer le droit national de la concurrence à Wallis et Futuna au moment des faits litigieux, en revanche elle ne l'était pas pour pour appliquer les règles européennes de concurrence, le TFUE s'appliquant aux territoires ultramarins à l'exception des « pays et territoires d'outre-mer » (ou «PTOM »), dont Wallis et Futuna fait partie. Il y a donc lieu d'annuler la décision de l'Autorité en ce qu'elle a examiné les pratiques commises à Wallis et Futuna sous le double fondement des articles L.420-2 du code de commerce et 102 TFUE. Toutefois, souligne la Cour, cette modification est sans effet sur la qualification des pratiques et les sanctions à prononcer.

Pour le reste, la Cour d'appel de Paris avait confirmé dans leur intégralité les constatations de l'Autorité de la concurrence.

Dans son pourvoi, TDF contestait en premier lieu la délimitation géographique des marchés pertinents, soutenant en substance l'existence d'un marché géographique distinct par territoire ultramarin. Sur ce point, la Chambre commerciale de la Cour de cassation approuve le choix validé par la Cour de Paris de séparer le marché ultramarin, constitué de l’ensemble des territoires ultramarins, du marché métropolitain. Elle estime d’une part que la preuve a été apportée que les conditions de concurrence étaient homogènes au sein du marché ultramarin et, d’autre part, que TDF n’a pas démontré en quoi les conditions de concurrence différeraient entre chacun de ces territoires.

TDF soutenait encore que la Cour d’appel n’avait pas démontré en quoi les infrastructures qu’elle détenait pouvait être considérée comme non réplicable dans des conditions économiquement raisonnables. Sur quoi, la Chambre commerciale de la Cour de cassation répond que, l’Autorité n’ayant pas sanctionné un refus d'accès à une infrastructure essentielle, mais un abus de position dominante ayant consisté à empêcher des concurrents de répondre à des appels d'offres lancés en vue de l'attribution des marchés de la diffusion de la TNT en outre-mer, en communiquant avec retard, puis de façon incomplète, son offre de référence Hébergement, nécessaire pour que ses concurrents puissent élaborer leurs réponses aux appels d'offres dans des conditions équitables, la cour d’appel a pu retenir un pouvoir de marché de la société TDF sur le marché de gros amont de l’accès aux infrastructures nécessaires à la diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique, dans un contexte de déploiement de la diffusion de la télévision numérique privilégiant le réseau historique de pylônes utilisés pour la diffusion de la télévision analogique, caractérisant une position dominante de la société TDF, résultant essentiellement de la configuration de son réseau de sites-pylônes, hérité de son ancien monopole, et des barrières économiques et réglementaires importantes observées à l'entrée de ce marché, sans être tenue d’établir le caractère non réplicable dans des conditions économiquement raisonnables de ces infrastructures.

Par ailleurs, TDF contestait la compétence de l’Autorité de la concurrence a sanctionné un abus autonome d’un manquement à la réglementation sectorielle, alors même que le régulateur sectoriel, — l’ARCEP — n’avait pas jugé utile de poursuivre TDF pour violation d’une obligation réglementaire de publication. À cet égard, la Chambre commerciale de la Cour de cassation approuve la Cour de Paris d’avoir retenu que l'Autorité pouvait se fonder sur la décision Cycle II de l’ARCEP pour apprécier le comportement de la société TDF et d’en avoir déduit que, si l'ARCEP n'avait pas engagé de procédure de sanction contre la société TDF pour manquement à ses obligations sectorielles, l'appréciation de l’autorité de régulation ne saurait lier l'Autorité de la concurrence qui applique une législation différente, ni faire obstacle à la qualification d’abus retenue, de sorte que la procédure en cause n’avait pas pour objet de sanctionner un manquement sectoriel, mais un abus autonome, au sens du droit de la concurrence.

Pour le reste, TDF contestait la méthode de calcul de la sanction à elle infligée retenue par l’Autorité de la concurrence, méthode approuvée par la Cour d’appel de Paris. Soutenant l’existence d’une violation du principe de prévisibilité de la sanction, TDF reprochait à l’Autorité de s’être écartée de la méthode traditionnelle de calcul prévue au paragraphe 23 du communiqué sanctions, laquelle repose sur la prise en compte, pour le calcul du montant de base de la sanction pécuniaire, d’une proportion de la valeur des ventes, au profit de la méthode suivie pour déterminer les sanctions pécuniaires dans le cas de certaines pratiques mises en œuvre à l’occasion d’appels d’offres, prévue aux paragraphes 67 et 68 du même communiqué sanctions, qui permet d’appliquer un coefficient, déterminé en fonction de la gravité des faits et de l’importance du dommage causé à l’économie, au chiffre d’affaires total réalisé en France par l’entreprise en cause. Sur quoi la Chambre commerciale de la Cour de cassation, relevant que la Cour d’appel de Paris s’est bien assurée que l’Autorité avait suffisamment motivé le recours à une méthode spécifique à des pratiques mises en œuvre à l’occasion d’appel d’offres et que cette application n’était pas inédite, retient que le mode de détermination de la sanction infligée à la société TDF était raisonnablement prévisible.

Par ailleurs, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, observant que le comportement anticoncurrentiel de la société TDF avait été adopté de sa propre initiative, estime que c’est à bon droit que la Cour d’appel a retenu que la société TDF n’établissait pas les circonstances atténuantes qu’elle invoquait, tirées du fait que le comportement reproché aurait été encouragé ou validé par les pouvoirs publics et serait la conséquence d’une impréparation du passage à la TNT en outre-mer par ces derniers.

Enfin, la Chambre commerciale de la Cour de cassation approuve l’imputation à aux deux mères du comportement de leur filiale, société dont elles détenaient la totalité ou la quasi-totalité du capital. Elle estime à cet égard que la seule invocation de leur qualité de sociétés holding financières n’est assurément pas de nature à renverser la présomption réfragable.

JURISPRUDENCE CONCENTRATIONS : Le Conseil d'État confirme les décisions par lesquelles l’Autorité a, d’une part, autorisé, sous réserve d'engagements, la prise de contrôle exclusif de la société Agri-Négoce par la société Axéréal Participations et, d’autre part, autorisé, sans condition, la création d’une entreprise commune de plein exercice entre les sociétés DCNS, devenue Naval Group, et Piriou

Le 25 mai 2018, le Conseil d’État a rendu deux décisions en matière de contrôle des concentrations sur recours contre des décisions d’autorisation adoptées par l’Autorité de la concurrence.

Dans la première affaire, le Conseil d’État a rejeté le recours formé contre la décision n° 16-DCC-147 du 21 septembre 2016 par laquelle l’Autorité de la concurrence avait autorisé la prise de contrôle exclusif de la société Agri-Négoce par la société Axéréal Participations, sous réserve du respect d'engagements visant à remédier aux effets de cette opération sur le marché de la collecte de grains dans le département de Loir-et-Cher.

Déjà, dans la même affaire, le juge des référés du Conseil d'État avait, le 17 octobre 2016, rendu une ordonnance aux termes de laquelle il avait rejeté la demande introduite par les sociétés Soufflet agriculture et Sobra visant à la suspension de la décision n° 16-DCC-147.

Dans sa décision, l'Autorité avait constaté que l'opération faisait disparaître le principal concurrent d’Axéréal dans cinq zones dans lesquelles l’opération avait pour effet d'éliminer les alternatives constituées par les cinq silos d’Agri-Négoce repris par Axéréa, et plus généralement dans le département du Loir-et-Cher. La quasi-totalité des répondants au test de marché avait estimé qu’Agri-Négoce exerçait une forte pression concurrentielle sur Axéréal avant l’opération. Par conséquent, en l’absence d’alternatives crédibles constituées par la présence de silos concurrents à proximité des silos d’Agri-Négoce repris, la suppression de la pression concurrentielle qui prévalait entre les parties risquait de conférer à la nouvelle entité un pouvoir de marché de nature à lui permettre de baisser le prix des grains payé aux agriculteurs en vue d’augmenter ses marges, d'autant que la nouvelle entité aurait concentrer 85 % des silos présents sur le département et que les silos concurrents étaient très éloignés des silos cibles situés dans les cinq zones problématiques identifiées.

Afin de remédier aux risques d’atteinte à la concurrence identifiés, les parties avaient proposé la cession de six silos qu'elles détenaient dans les zones identifiées. Elles avaient également pris des engagements alternatifs subsidiaires portant sur deux de ces six silos. Un mandataire indépendant avait été chargé du suivi de ces engagements. Axéréal Participations s’était également engagée à ne pas réacquérir les silos cédés, ni acquérir sur ceux-ci une influence directe ou indirecte, pour une période de [...] ans. L'Autorité de la concurrence avait alors considéré que les remèdes étaient de nature à maintenir une pression concurrentielle dans ces zones, dans leur zone de chevauchement et par conséquent sur l’ensemble du département du Loir-et-Cher.

Ce que le groupe Soufflet composé des SAS Soufflet Agriculture et Sobra, concurrent de la nouvelle entité, contestait vivement. En substance, les engagements souscrits par la société Axéréal participations ne sauraient maintenir une concurrence suffisante sur le marché de la collecte des grains dans le département de Loir-et-Cher, dès lors qu'ils faisaient subsister une part de marché de la nouvelle entité supérieure à 65 % dans cinq zones de collecte locales, qu'aucun des silos proposés à la cession n'était relié à un embranchement ferroviaire en fonctionnement et exploitable, que trois silos parmi les six proposés à la cession n’étaient pas viables et, enfin, que l'opération de concentration obligerait les agriculteurs à adhérer à une coopérative agricole du fait de la disparition, sur les zones en cause, du seul opérateur important proposant ses services sous la forme du négoce non coopératif.

Sur quoi, le Conseil d’État répond sur chacun de ces points avant de parvenir à la conclusion que l’Autorité de la concurrence n’a commis ni erreur d’appréciation, ni erreur de droit en estimant que les engagements pris étaient de nature à maintenir une pression concurrentielle dans les cinq zones concernées, dans leur zone de chevauchement et, par conséquent, sur l’ensemble du département du Loir-et-Cher.

En premier lieu, le Conseil d’État relève que les engagements pris ont eu pour effet de réduire les parts de marché de la société Axéréal Participations sur les cinq zones locales concernées en les ramenant à une fourchette de 60 % à 65,5 % au lieu de 65 % à 73 %. En outre, si ces engagements laissent subsister une part de marché de 65,5 % dans la zone de Talcy, il n’est cependant pas contesté que la société Axéréal Participations y détenait déjà une part de marché de 66 % avant l’opération.

En deuxième lieu, il observe que, si un embranchement ferroviaire peut conférer un avantage concurrentiel, les requérantes ne fournissent aucun élément permettant d’identifier et d’apprécier les avantages qu’il serait susceptible de procurer sur le marché de la collecte des grains, seul en cause dans ce litige.

Quant à la viabilité des silos, le Conseil d’État constate que, si deux des silos proposés à la cession apparaissaient moins attractifs en raison de leur apparent état de vétusté, ils n’en étaient pas moins exploitables et qu’en tout état de cause, les six silos en cause ont été effectivement cédés en cours d’instance à une société concurrente.

Par ailleurs, il relève que les concurrents auraient été en mesure d’augmenter leur activité de collecte dans les trois zones concernées et, ainsi, d’exercer une pression concurrentielle sur la nouvelle entité issue de l’opération en cas de baisse du prix des grains payé aux agriculteurs.

Enfin, les requérantes soutenaient encore que le fait que des engagements alternatifs aient été proposés par la société Axéréal Participations et acceptés par l’Autorité tendait à démontrer le peu de fiabilité des engagements principaux. Sur quoi, le Conseil d’État rappelle que les requérantes n’ont pas demandé à l’Autorité la levée de la confidentialité de ces engagements subsidiaires et n’apportent aucun élément de nature à mettre en cause leur aptitude à remédier aux effets anticoncurrentiels de l’opération.
 

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : L’Autorité de la concurrence a mis en ligne la décision  autorisant le groupe Cerba à racheter les 94 laboratoires de biologie médicale du groupe Bio 7 (+ 1 décision simplifiée)

Le 29 mai 2018, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne la décision n° 18-DCC-70 du 2 mai 2018 autorisant le groupe Cerba, qui exploite 289 laboratoires de biologie médicale en France, à racheter les 94 laboratoires du groupe Bio 7.

Mais alors que le groupe Bio7 n’est actif que sur le segment de la prestation d’examens de biologie médicale de routine, le groupe Cerba exerce en outre une activité d’examens de biologie médicale spécialisés, de sorte que, même si la question d’une segmentation entre examens « de routine » et examens spécialisés est restée ouverte, l’analyse concurrentielle a porté non seulement sur les effets horizontaux de l’opération, mais également sur ses effets verticaux.

S’agissant en premier lieu des effets horizontaux, l’analyse a permis d'écarter tout problème de concurrence, même dans l'Essonne, où se trouvent le plus grand nombre de laboratoires Bio 7. En effet, la part de marché de la nouvelle entité demeure inférieure à 50 %. Par ailleurs, il existe pour chaque laboratoire Cerba dans ce département au moins deux laboratoires concurrents situés à proximité. Enfin, les laboratoires concurrents appartiennent à des groupes disposant d'une présence importante sur l'ensemble de la région Île-de-France (Biopath, Biolab, Medibiolab) ainsi qu'en France et dans le monde (Eurofins).

Au surplus, même si, au stade de la délimitation des marchés pertinents, l’Autorité a considéré qu’en matière d’offre de diagnostics et de soins il n’était pas pertinent de distinguer l’offre selon qu’elle émane d’établissements privés ou publics, elle a dû admettre, au stade de l’analyse concurrentielle, que la prise en compte de l’activité des hôpitaux en matière de biologie médicale de routine était difficile à prendre en compte en l’absence de données suffisamment détaillées, de sorte que les parts de marché retenues ont reposé sur une hypothèse particulièrement conservatrice, consistant à ne retenir que l’activité des laboratoires privés de biologie médicale.

S’agissant en second lieu des effets verticaux, l’Autorité relève que la part de marché du groupe Cerba sur le marché des examens de biologie médicale spécialisés est inférieure à 30 %, que les principaux acteurs de ce marché sont les hôpitaux publics, dont la part de marché est estimée à [30-40] % et le groupe Biomnis, dont la part de marché est estimée à [20-30] % et enfin que la sous-traitance annuelle du groupe Bio7 en examens de biologie médicale spécialisés correspond à moins de 2 % de la demande d’examens de biologie médicale spécialisés au niveau national.

Par conséquent, l’opération n’est pas susceptible porter atteinte à la concurrence ni pas d’éventuels effets horizontaux ni par d’éventuels effets verticaux.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.
 

Bonjour,

La revue Concurrences organise la 9ème édition de la conférence « Demain la concurrence », le lundi 11 juin 2018 au Ministère de l'Économie et des Finances.
 
Après le discours d’ouverture de la Secrétaire d'État Delphine Gény-Stephann, nos intervenants (parmi lesquels Isabelle de Silva, Guillaume Loriot, Carles Esteva Mosso, Andreas Mundt, Jacques Steenbergen…) aborderont les quatre thèmes suivants :

— Abus de position dominante : Divergences transatlantiques ?

— Distribution sur Internet : Les règles sont-elles enfin fixées ?

— Urgence et concurrence : Mesures provisoires, référés, suspension… Toujours trop tard ?

— Concentrations et gun-jumping : Quelles mesures préparatoires restent permises ?
 
Le programme complet ainsi que la liste complète des intervenants sont disponibles sur le site dédié.

Pour toute question, merci de contacter par e-mail.

Bien cordialement,

Laurence Idot
Université Paris II Panthéon-Assas

Contrôle des concentrations & fonds d'investissement : faut-il un régime distinct ?

Paris, 5 juin 2018

Bonjour,
 
Le cabinet McDermott Will & Emery, en partenariat avec la revue Concurrences, a le plaisir de vous inviter au prochain séminaire « Économie et droit de la concurrence » :
 
Contrôle des concentrations & fonds d'investissement : faut-il un régime distinct ?
 
Étienne Chantrel (Rapporteur général adjoint, Autorité de la concurrence) et Guillaume Gournay (Responsable du secteur concurrence, assurances et contrats, Caisse des dépôts) interviendront à cette occasion.
 
Ce séminaire aura lieu à Paris le mardi 5 juin 2018 de 08:30 à 10:30 à la Maison de L'Amérique latine, 217 Boulevard Saint-Germain.
 
Les inscriptions sans frais se font sur le site dédié.
 
Bien cordialement,
 
Jacques Buhart
Avocat associé, McDermott Will & Emery, Paris - Bruxelles
 
Lionel Lesur
Avocat associé, McDermott Will & Emery, Paris - Bruxelles

État des aides

Paris, 7 juin 2018

Bonjour,

Les Universités Paris I (Panthéon Sorbonne) et Paris II (Panthéon Assas) lancent une nouvelle journée d'étude annuelle dédiée aux aides d'État sous la direction de Christophe Lemaire et Francesco Martucci.

La première édition de cette manifestation intitulée « État des aides » aura lieu le 7 juin 2018 matin au Panthéon.

La matinée s'articule en deux temps :

(i) un premier temps dédié au bilan de l'année écoulée en droit des aides d'Etat (« État général des aides »)

(ii) un second temps dédié à un thème spécifique (« État particulier des aides ») – le thème retenu cette année sera dédié aux aides à la production d'électricité à partir de sources d'énergie renouvelables.

Vous trouverez ICI le programme détaillé de la manifestation ainsi que les modalités d’inscription (étant noté que les inscriptions se font dans la limite des places disponibles par Mél).

Bien cordialement,

Christophe Lemaire, Maitre de conférences à l’École de droit de la Sorbonne Université Paris I Panthéon Sorbonne, Co-directeur du Master 2 – Droit économique de l'Union européenne, Avocat à la Cour / Francesco Martucci Professeur à l'Université de Paris II Panthéon Assas, Centre de droit européen de Paris