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Hebdo n° 19/2018
7 mai 2018
SOMMAIRE
 
INFOS PROJET DE LOI ÉQUILIBRE DES RELATIONS COMMERCIALES DANS LE SECTEUR AGRICOLE ET ALIMENTAIRE : Que retenir de l’examen du texte par la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale ?

INFOS : À la faveur de son avis sur le secteur agricole, l’Autorité de la concurrence cherche à clarifier les conditions d'application du droit de la concurrence au secteur

 

INFOS PROJET DE LOI ÉQUILIBRE DES RELATIONS COMMERCIALES DANS LE SECTEUR AGRICOLE ET ALIMENTAIRE : Que retenir de l’examen du texte par la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale ?


Dans la perspective de la discussion en séance publique du projet de loi pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine et durable, qui doit débuter le mardi 22 mai 2018 pour s’achever le vendredi 25 mai 2018, la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale a examiné le 18 avril 2018 les amendements déposés en commission portant sur les articles 9 et 10 de ce texte.

Rappelons que l’article 9 dudit projet de loi a pour objet de donner habilitation au Gouvernement à légiférer par ordonnance et pour deux ans sur leur relèvement du seuil de revente à perte et sur l’encadrement des promotions, tandis que que son article 10 vise à donner habilitation au Gouvernement pour clarifier et adapter, par ordonnance, le code de commerce.

S’agissant donc en premier lieu du relèvement du seuil de revente à perte et de l’encadrement des promotions, la Commission a commencé par adopter un
amendement CE2107 du rapporteur, Jean-Baptiste Moreau, qui réduit de six à quatre mois le délai dans lequel le Gouvernement doit adopter son ordonnance à la suite de la publication de la loi.

Si la Commission des affaires économiques a accepté d’étendre au pet food l’application du texte, elle a en revanche refusé de préciser le champ de l’ordonnance en ce qui concerne les opérations promotionnelles : elle a rejeté les amendement visant à inscrire dans la loi l’un des acquis des États généraux de l’alimentation, à savoir l’encadrement en valeur – 34 % de remise sur les produits – et en volume – 25 % du chiffre d’affaires – des opérations promotionnelles. Toutefois, Mme Delphine Gény-Stephann, secrétaire d’État auprès du ministre de l’économie et des finances,
a indiqué que le Gouvernement restait très attaché à l’esprit des États généraux de l’alimentation, qui sera inscrit dans l’ordonnance.

Par ailleurs, la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale a adopté un
amendement CE141 visant à appliquer, en cas de non-respect des dispositions contenues dans cet article 9, des sanctions administratives plutôt que des sanctions pénales.

Enfin, la Commission a adopté un
amendement CE2027 vise à inscrire dans la loi que le projet de loi de ratification sera déposé dans un délai de trois mois à compter de la publication de l’ordonnance, ce qui avait été oublié dans le texte original.

S’agissant à présent de l’habilitation donnée au Gouvernement pour clarifier et adapter, par ordonnance, le code de commerce, le député Daniel Fasquelle
s’est insurgé contre la méthode consistant à confier à l’administration le soin de réécrire vingt ans de législation en privant la Représentation nationale d’un débat sur un sujet essentiel, et représentant un enjeu économique majeur. Sur quoi, la secrétaire d’État auprès du ministre de l’économie et des finances, Mme Delphine Gény-Stephann, a répondu que l’intention du Gouvernement sur ce point était de clarifier le titre IV du livre IV du code de commerce, et non de le réformer en profondeur. Ainsi, a-t-elle ajouté, tant en ce qui concerne le déséquilibre significatif que le prix abusivement bas, il s’agit de clarifier le dispositif actuel afin d’aboutir à un texte plus clair, plus lisible et plus compréhensible.

Au final, la Commission a adopté un
amendement CE60 qui réduit de neuf à six mois le délai à compter de la publication de la loi au terme duquel le Gouvernement doit adopter l’ordonnance clarifiant le code de commerce.

La Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale a ensuite
examiné divers amendements portant article additionnel après l’article 10.

Parmi ceux-ci, la Commission a adopté un
amendement CE2037 que son promoteur, le rapporteur du présent texte, Jean-Baptiste Moreau, a présenté lui-même comme quelque peu disruptif, voire révolutionnaire. Cet amendement vise rien moins qu’à exclure les produits agricoles et alimentaires de la convention unique, c’est-à-dire des négociations commerciales annuelles. L’auteur de l’amendement estime en effet que ces négociations commerciales annuelles sont à l’origine de véritables psychodrames, dont l’acmé est atteint lors du salon de l’agriculture, et ont des conséquences économiques déplorables sur l’ensemble de la chaîne alimentaire. Selon lui, l’esprit de l’article L. 441-7 du code de commerce est largement détourné par les distributeurs, qui usent de pratiques commerciales iniques encore insuffisamment sanctionnées.

En dépit de la perplexité du Gouvernement, exprimée par la voix de la secrétaire d’État auprès du ministre de l’économie et des finances, Mme Delphine Gény-Stephann, qui, estimant que les dispositions que cet amendement veut supprimer semblaient plutôt protectrices pour les producteurs et suggérant de procéder à un complément d’expertise, s’en est remise à la sagesse de la Commission, qui a donc adopté cet amendement.

Le quotidien Les Échos a du reste consacré un article à cet amendement :
« Loi alimentation : l'amendement qui pourrait tout changer » (25 avril 2018, p. 15).

Pour le reste, l’examen des amendements portant article additionnel après l’article 10 a donné lieu à l’ébauche d’une discussion sur les accords entre centrales d’achat, et sur les risques d’une concentration excessive de la puissance d’achat, discussion qui a toutefois été renvoyée à la séance publique. À cet égard, la secrétaire d’État auprès du ministre de l’économie et des finances a indiqué que le Gouvernement était en train d’élaborer, avec l’Autorité de la concurrence, un dispositif doté d’une véritable force.

De la même façon, l’examen des amendements portant article additionnel après l’article 10 a permis d’ébaucher une discussion sur l’assouplissement de la définition de la dépendance économique, laquelle a également été renvoyée à la séance publique.

Par ailleurs, la Commission a adopté un
amendement « name and shame » CE1865 visant à rendre obligatoire la publication des sanctions contre les pratiques commerciales déloyales (pratiques commerciales trompeuses et agressives), conformément à la proposition n° 24 du rapport Le Loch-Benoit sur les filières d’élevage.

Enfin, la Commission a adopté un
amendement CE219 vise à commander un rapport afin d’examiner les manœuvres visant à contourner les objectifs et l’application du titre Ier de la loi, ou à contourner l’objectif de concurrence libre et non faussée au détriment du bon déroulement de la négociation commerciale et des producteurs, y compris dans l’espace intracommunautaire. Il vise à inciter les services de l’État et le Gouvernement à inventer des outils nouveaux pouvant mettre un terme à des pratiques déviantes, notamment la délocalisation de centrales d’achat dans d’autres pays de l’espace européen.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
texte comparatif élaboré par la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale, qui fait apparaître en caractères barrés les dispositions supprimées par la commission et en caractères gras, les dispositions introduites par la commission.

INFOS : À la faveur de son avis sur le secteur agricole, l’Autorité de la concurrence cherche à clarifier les conditions d'application du droit de la concurrence au secteur

 

Quelle application des règles de concurrence au secteur agricole ? Telle est en substance la demande formulée par le ministre de l’économie et des finances à la faveur d’une demande d’avis adressée le 1er février 2018 à l’Autorité de la concurrence.

De fait, ces derniers temps, la question de l’articulation entre les règles de concurrence et la politique agricole commune (PAC) a connu de nouveaux développements. Ainsi, la Cour de Justice de l’Union européenne a rendu le 14 novembre 2017 un arrêt dans le cadre de l’affaire « Endives ». Par ailleurs, des modifications ont récemment été apportées au règlement portant organisation commune des marchés agricoles dit « OCM » du 17 décembre 2013 par le règlement dit « Omnibus » du 13 décembre 2017. En pratique, ce dernier a étendu à l’ensemble du secteur agricole les dérogations à l’article 101, § 1, qui autorisent, sous certaines conditions, les producteurs réunis ou sein d’une même organisation de producteurs (OP) ou association d’organisations de producteurs (AOP) à négocier en commun les conditions de commercialisation de leur production, initialement prévue pour quatre filières, le lait, la filière bovine, les céréales et l’huile d’olive.

Cette demande d’avis s’inscrit au surplus dans la continuité des États généraux de l’Alimentation (EGA), tenus durant le deuxième semestre de l’année 2017 et qui ont permis une concertation menée entre les différents acteurs de l’alimentation (producteurs, industriels, distributeurs, consommateurs) sous l’égide du gouvernement. Les conclusions du présent avis doivent servir à alimenter la réflexion des parlementaires à l’occasion de l’examen actuellement en cours du projet de loi relatif à l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole. Par ailleurs, le ministre a précisé que l’avis de l’Autorité permettra à la DGCCRF d’établir des « lignes directrices pédagogiques visant à sécuriser les actions des filières concernées sous l’angle du droit de la concurrence ».

Les questions posées par la saisine s’articulent principalement autour de quatre grands axes :

—  les possibilités d’ententes horizontales entre producteurs au sein des organisations de producteurs (OP) et des associations d’organisations de producteurs (AOP) ;

— les possibilités d’action des organisations interprofessionnelles, s’agissant notamment de l’élaboration d’indicateurs, de la gestion collective de l’offre (régulation des volumes mis sur le marché et des promotions) et de l’élaboration de clauses de répartition de la valeur ;

— les modalités d’application du droit de la concurrence aux démarches « tripartites » associant producteurs, industriels et distributeurs ;

— et les modalités d’application du droit de la concurrence aux pratiques et accords relatifs aux démarches de qualité.

Le 4 mai 2018, l’Autorité de la concurrence a donc rendu public son
avis n° 18-A-04 du 3 mai 2018 relatif au secteur agricole. Il s’y attache à clarifier les conditions d'application du droit de la concurrence au secteur agricole. Jusqu’où les organisations de producteurs (OP), les associations d’organisations de producteurs (AOP), les organisations interprofessionnelles (OI), les producteurs, intermédiaires et distributeurs peuvent-ils aller dans leur coopération sans heurter les règles de concurrence ?

L’Autorité commence par rappeler que, si le droit européen reconnait la primauté de la politique agricole commune sur les objectifs de la politique de concurrence et le pouvoir du législateur de l’Union de décider dans quelle mesure les règles de concurrence trouvent à s’appliquer dans le secteur agricole, pour autant, le secteur agricole ne peut être perçu comme un espace sans concurrence (pt. 15). Dès 1962, le législateur européen a affirmé l’application des règles de concurrence au secteur agricole, sous réserve de certaines dérogations liées aux contraintes naturelles subies par certaines filières. Il apparaît en effet que dans les secteurs où la production est périssable, comme le lait, la viande et les fruits et légumes, les volumes ne peuvent être ajustés à la demande. Le producteur se trouve dans l’incapacité de stocker durablement sa production, et donc de jouer sur les volumes en cas de variation des cours. L’offre à court terme ne peut être lissée par la gestion des stocks, et le risque de volatilité des prix qui pèse sur eux s’en trouve accru. À ces contraintes naturelles s’ajoutent d’importants déséquilibres de marchés, liés à la structure d’une offre atomisée et d’une demande concentrée, et à une asymétrie d’informations sur les prix au détriment des producteurs (pt. 16).

Ainsi la régulation économique du secteur s’est-elle partiellement construite autour de dérogations aux dispositions européennes qui prohibent les pratiques d’entente. Les dérogations aux règles de concurrence sont, insiste l’Autorité,  avant tout des dérogations « incitatives » : elles ont pour finalité de susciter les regroupements de producteurs ou la structuration des filières, tous deux considérés comme des moyens pertinents pour remédier aux dysfonctionnements structurels du secteur. Néanmoins, le secteur ne peut fonctionner de façon optimale sans les règles de concurrence (pts. 303-305).

S’agissant en premier lieu des pratiques horizontales entre producteurs au sein des organisations de producteurs (OP) et des associations d’organisations de producteurs (AOP), l’Autorité relève que l’arrêt Endives de la CJUE et le règlement Omnibus du 13 décembre 2017 ont précisé les possibilités de pratiques horizontales entre producteurs au sein des OP et AOP, contribuant à la sécurisation juridique du mécanisme de la concentration de l’offre.

Ainsi, la structuration de l’offre en OP et en AOP est de nature à permettre un véritable renforcement du pouvoir de négociation des producteurs, tout en leur offrant un cadre juridique sécurisé (pt. 141). Si le règlement OCM offre également aux producteurs et aux groupements de producteurs non reconnus des possibilités de déroger aux règles de concurrence, les pratiques mises en œuvre ne doivent pas aboutir à une exclusion de la concurrence ou à la fixation de prix. Une entente ou une concertation sur les conditions tarifaires, hormis dans le cadre d’une OP ou d’une AOP reconnue et sous réserve de respecter les conditions de contractualisation, ne saurait en aucun cas être considérée comme bénéficiant d’une dérogation à l’application de l’article 101, § 1, du TFUE. Dès lors, et afin de bénéficier d’une réelle sécurité juridique, l’Autorité incite les producteurs à se regrouper au sein d’OP et d’AOP reconnues et, en cas de doute sur la compatibilité de certaines pratiques avec le droit de la concurrence, à saisir pour avis la Commission européenne, ainsi que le permet depuis le 1er janvier 2018 le paragraphe 2 de l’article 209 du règlement OCM (pts. 142-143). Par ailleurs, elle estime que le renforcement de l’offre passe également par le développement de la contractualisation, qui devrait permettre aux producteurs d’échapper aux conséquences négatives pour leurs exploitations de la volatilité des prix, à condition néanmoins qu’elle soit mise en place en tenant compte des contraintes spécifiques de chaque filière (pt. 144).

S’agissant en deuxième lieu des accords verticaux entre acteurs au sein des organisations interprofessionnelles (OI), l’Autorité observe qu’en France, pour des raisons historiques, cette forme d’organisation est très active dans la structuration du secteur agricole. Environ la moitié des OI reconnues dans l’UE au 1er juin 2016 était française (pt. 146).

Au terme de son analyse, l’Autorité relève que, dans le cadre de leur mission d’amélioration de la transparence du marché, les OI reconnues peuvent diffuser des indicateurs et des indices, soit émanant d’organismes publics, soit élaborés par elles, à condition que soient utilisées des données passées, agrégées, et si leur construction garantit l’anonymat des données et des entreprises. Les OI peuvent également se saisir du nouvel objectif qui leur a été attribué par le règlement Omnibus consistant à diffuser des clauses types de répartition de la valeur, combinant un ou plusieurs indicateurs ou indices, sous réserve de respecter les préconisations de l’Autorité émises dans le cadre du présent avis. Si elles souhaitent sécuriser juridiquement les indicateurs, indices et clauses types qu’elles diffusent, les OI peuvent en tout état de cause les notifier à la Commission européenne sur le fondement de l’article 210 du règlement OCM (pt. 235).

En revanche, si les OI sont libres de réaliser des analyses économiques prospectives et des études de marché, elles ne peuvent mettre en place de mesures de régulation des volumes ou d’encadrement des promotions ou une quelconque forme de prix recommandés ou imposés (pt. 236).

Ainsi, les possibilités de dérogations au droit des ententes n’apparaissent pas de même nature lorsque les pratiques en cause concernent les OP ou AOP et les interprofessions. Alors que l’article 152 du règlement OCM revêt des termes généraux et permet à des producteurs concurrents réunis au sein d’une OP ou d’AOP reconnues de déterminer en commun les conditions de commercialisation de leur production, les missions des interprofessions telles que définies à l’article 157 du même règlement doivent s’en tenir à la possibilité de fournir des outils de négociation à ses membres.

S’agissant en troisième lieu des démarches tripartites associant producteurs, intermédiaires et distributeurs, lesquelles démarches n’impliquent pas la conclusion d’un contrat tripartite au sens strict du terme (c’est-à-dire associant les trois parties) mais l’existence de plusieurs contrats bipartites prévoyant un volume de production, les prix d’achats des produits (ou les éléments de détermination de ce prix) ainsi que la durée de l’engagement contractuel (pt. 238), l’Autorité considère que les contrats conclus dans le cadre de démarches « tripartites » ne sont pas susceptibles de soulever a priori de préoccupations de concurrence dès lors qu’ils respectent les conditions posées par le règlement n° 330/2010, c’est-à-dire que les parties ne dépassent pas le seuil de 30 % de parts de marché, qu’ils produisent des gains d’efficience identifiables, qu’ils ne contiennent pas de restrictions caractérisées et qu’il n’y a pas d’effet cumulatif sur les marchés concernés (pt. 261). Les parties engagées dans une démarche « tripartite » doivent donc rester prudentes lorsqu’elles détiennent une part de marché dépassant le seuil de 30 % prévu par le règlement sur les restrictions verticales, en particulier si le contrat est basé sur une relation d’exclusivité entre un producteur ou un groupement de producteurs et son acheteur.

Quant aux pratiques visant à offrir une production haut de gamme via des filières de qualité, l’Autorité relève que la concurrence européenne ou internationale sur les échelons intermédiaires ou aval de la production contraint le secteur agricole à offrir sur les marchés une offre de moyenne ou de haut de gamme, la seule à même de rendre compétitifs les produits français et d’éviter une compression massive des coûts qui empêcherait les filières d’investir et de se moderniser. Les producteurs doivent, de plus, répondre à l’évolution de la demande des consommateurs, désormais plus attachés à la traçabilité et à la qualité des produits qu’ils consomment.

À ce propos, l’Autorité recommande aux acteurs du secteur agricole de se fonder sur les dispositions d’exemption propres au secteur agricole. Ainsi, le règlement OCM permet aux États membres, à la demande de producteurs, de leurs associations, ou des OI, d'adopter des règles contraignantes pour la régulation de l'offre pour les fromages et le jambon bénéficiant d'une appellation d'origine protégée ou d'une indication géographiquement protégée. Les États membres peuvent également définir des règles de régulation de l'offre dans le secteur vitivinicole (raisins, moûts et vin) en vertu de l'article 167 du règlement OCM. Ces dérogations spécifiques aux règles de concurrence fondées sur des considérations en matière de qualité sont exclusivement liées à la gestion des volumes et ne peuvent porter sur les prix. Dans un souci de clarification des règles, l’Autorité préconise d’étendre les possibilités de régulation de l’offre existant dans ces secteurs sous AOP et IGP à d’autres produits bénéficiant de telles appellations.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de l'Autorité de la concurrence.

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