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Hebdo n° 18/2020
11 mai 2020
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Écartant tout renversement de la charge de la preuve dans l’application du test de l’investisseur privé, la Cour de justice de l’Union rejette le pourvoi du groupe sidérurgique Duferco dans l’affaire des aides incompatibles qui lui ont été octroyées par la région wallonne

JURISPRUDENCE UE : Estimant qu’en acceptant les engagements de Paramount dans l’affaire de l’accès transfrontière à la télévision payante, la Commission n’a pas tenu compte de manière appropriée des intérêts des tiers et a ainsi violé le principe de proportionnalité, l’avocat général Pitruzzella invite la Cour de justice à accueillir sur ce point le pourvoi de Groupe Canal+

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Estimant qu’en l’état des textes, la Commission n’est pas tenue d’examiner la compatibilité des aides accordées à EDF pour construire et exploiter la centrale EPR britannique d'Hinkley Point C avec les règles relatives à l’environnement, l’avocat général Hogan invite la Cour de justice à rejeter le pourvoi de l’Autriche


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JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Écartant tout renversement de la charge de la preuve dans l’application du test de l’investisseur privé, la Cour de justice de l’Union rejette le pourvoi du groupe sidérurgique Duferco dans l’affaire des aides incompatibles qui lui ont été octroyées par la région wallonne



Le 7 mai 2020, la Cour de justice de l’Union a rendu son arrêt dans l’affaire C-148/19 (BTB Holding Investments et Duferco Participations Holding contre Commission).

Elle y conclut au rejet du pourvoi en annulation de l’arrêt rendu le 11 décembre 2018 par le Tribunal de l’Union dans l’affaire T-100/17 (BTB Holding Investments SA e.a. contre Commission).

On se souvient qu’à la faveur de cet arrêt, le Tribunal avait rejeté le recours introduit par le groupe sidérurgique Duferco contre la décision du 20 janvier 2016 concernant le soutien financier accordé par la région wallonne au groupe Duferco dans le cadre du partenariat stratégique que ce dernier avait noué avec le groupe russe Novolipetsk, présent en amont de la chaîne de l’acier. Entre 2003 et 2011, la région wallonne avait adopté trois mesures distinctes : i) cession de la participation de 49,9 % qu’elle détenait depuis 2003 dans Duferco US (mesure n° 1) ; ii) cession de la participation d’environ 25 % qu’elle détenait depuis 2003 dans Duferco Participations Holding SA au profit de l’ancienne maison mère du groupe Duferco (mesure n° 2) ; et iii) octroi d’un prêt in fine de 100 millions d’euros à l’ancienne maison mère du groupe Duferco (mesure n° 4).

Dans sa décision du 20 janvier 2016, la Commission avait estimé que les conditions auxquelles avait été réalisée les cessions des deux participations avaient eu pour conséquence de placer le groupe Duferco dans une situation plus favorable que celle de ses concurrents, dès lors qu’aucun investisseur privé n’aurait accepté de vendre sa participation aux mêmes conditions. Par ailleurs, elle avait retenu que les conditions auxquelles le prêt de 100 millions d’euros avaient été consenties avaient eu pour conséquence de placer le groupe Duferco dans une situation plus favorable que celle de ses concurrents, en ce qu’aucun prêteur privé n’aurait accepté de lui accorder un prêt aux mêmes conditions. Enfin, elle avait conclu que ces mesures, illégalement mises à exécution par le Royaume de Belgique, constituaient une aide d’État incompatible avec le marché intérieur. Pour la Commission, les cessions d’actifs avaient engendré respectivement des aides d’un montant d’environ 11,58 millions d’euros et environ 20,36 millions d’euros, cependant que le montant de l’aide découlant du prêt de 100 millions d’euros s’élevait approximativement, à 2,08 millions d’euros. Le Royaume de Belgique avait donc été prié de récupérer lesdites sommes auprès des bénéficiaires des aides incompatibles.

Aux termes de son arrêt du 11 décembre 2018, le Tribunal de l’Union avait jugé, pour rejeter le recours du groupe Duferco, qu’il appartenait aux États membres de fournir à la Commission l’ensemble des éléments pertinents lui permettant de mener un examen diligent et impartial des conditions d’application du test de l’investisseur privé.

Par leur pourvoi contre l’arrêt T-100/17, les parties requérantes faisaient valoir que, dans l’arrêt attaqué, le Tribunal avait porté atteinte au droit à un procès équitable lorsqu’il avait émis le postulat selon lequel, « afin d’établir que la Commission a commis une erreur manifeste dans l’appréciation [économique complexe] des faits de nature à justifier l’annulation de la décision attaquée, les éléments de preuve apportés par la partie requérante doivent être suffisants pour priver de plausibilité l’appréciation des faits retenue dans la décision en cause ». Les parties requérantes soutenaient plus particulièrement que le Tribunal avait violé les principes relatifs à la charge de la preuve et le principe de l’égalité des armes. Et, de fait, le Tribunal n’a-t-il pas consacré le droit pour la Commission de ne pas avoir à démontrer en quoi les mesures en cause constituaient des aides d’État, en pouvant fonder son appréciation des faits sur de simples allégations ou éléments « plausibles » dont elle ne serait pas tenue de prouver la véracité, et, ce faisant, renverser la charge de la preuve que les mesures en cause constituaient ou non des aides d’État, en faisant profiter la Commission d’un éventuel doute sur ce point ?

Recentrant la discussion sur l’application du principe de l’opérateur privé, la Cour de justice rappelle que, lorsque la Commission applique le principe de l’opérateur privé, elle est, à tout le moins, tenue de s’assurer que les renseignements dont elle dispose, bien qu’ils puissent, le cas échéant, être fragmentaires et incomplets, constituent une base suffisante pour conclure qu’une entreprise a bénéficié d’un avantage constitutif d’une aide d’État (pt. 49) et elle est tenue de conduire la procédure d’examen des mesures concernées de manière diligente et impartiale (pt. 51).

À cet égard, la Cour observe que le Tribunal a lui-même souligné qu’il en va d’autant plus ainsi lorsque la décision attaquée est fondée non pas sur un défaut de production d’éléments qui avaient été demandés par la Commission à l’État membre concerné, mais sur le constat qu’un opérateur privé ne se serait pas comporté de la même manière que les autorités dudit État membre (pt. 52). De sorte que le Tribunal n’a pas affirmé qu’il suffisait pour la Commission de fonder son appréciation économique sur de simples allégations « plausibles » dont elle ne serait pas tenue de prouver la véracité (pt. 53).

Pour le reste, relevant que l’examen par la Commission de la question de savoir si des mesures déterminées peuvent être qualifiées d’aide d’État, en raison du fait que les autorités publiques n’auraient pas agi de la même manière qu’un opérateur privé, requiert de procéder à une appréciation économique complexe et que, ce faisant, le Tribunal a, à bon droit, considéré qu’il ne lui appartenait pas de substituer son appréciation économique à celle de la Commission, la Cour estime que le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit lorsqu’il a considéré qu’il incombait aux requérantes d’établir que la Commission a commis une erreur manifeste dans l’appréciation des faits de nature à justifier l’annulation de la décision litigieuse (pts. 61-63).

Quant à la question de savoir si le Tribunal n’a pas violé le principe d’égalité des armes et le droit à un procès équitable à la faveur de la répartition contestée de la charge de la preuve, la Cour de justice rappelle d’emblée que le Tribunal a certes exigé des parties requérantes de démontrer l’existence d’une erreur suffisamment sérieuse pour ébranler l’appréciation économique complexe effectuée par la Commission, mais qu’il ne leur a pas demandé de démontrer l’absence d’aides d’État. Or, estime-t-elle à son tour, une erreur manifeste peut être démontrée au moyen d’éléments qui privent de plausibilité l’appréciation des faits retenue par la Commission dans sa décision (pt. 72). Dès lors, la possibilité d’attaquer la plausibilité de l’appréciation des faits retenue par la Commission dans sa décision, qui est établie au profit des parties requérantes et non de la Commission, n’implique aucunement que, en l’espèce, les parties requérantes étaient obligées de fournir des éléments de preuve dont la force probante était plus élevée que celle attachée aux éléments de preuve sur la base desquels la Commission avait fondé son appréciation des faits (pt. 73).

En fin de compte, retient la Cour, le Tribunal, en exigeant des requérantes qu’elles privent de plausibilité l’appréciation des faits retenue par la Commission, n’a violé ni le principe d’égalité des armes ni le droit à un procès équitable (pt. 76).

JURISPRUDENCE UE : Estimant qu’en acceptant les engagements de Paramount dans l’affaire de l’accès transfrontière à la télévision payante, la Commission n’a pas tenu compte de manière appropriée des intérêts des tiers et a ainsi violé le principe de proportionnalité, l’avocat général Pitruzzella invite la Cour de justice à accueillir sur ce point le pourvoi de Groupe Canal+

 

Le 7 mai 2020, l’avocat général Pitruzzella a rendu ses conclusions dans l’affaire C-132/19 (Groupe Canal + contre Commission).
 
On se souvient que le 12 décembre 2018, le Tribunal de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire T-873/16 (Groupe Canal +/Commission), à la faveur duquel il a rejeté le recours formé par Groupe Canal+ en annulation de la décision de la Commission du 26 juillet 2016 aux termes de laquelle celle-ci avait accepté et rendu obligatoires les engagements souscrits par le studio américain Paramount à propos des accords de licence sur des contenus  cinématographiques que le studio américain avait conclus avec Sky pour Royaume-Uni et en République d’Irlande.

La Commission était donc parvenue à la conclusion préliminaire que les deux clauses connexes de ces accords de licence étaient de nature à porter atteinte à la concurrence et avaient pour objet de restreindre la concurrence, car elles étaient conçues pour interdire ou limiter les ventes passives transfrontières de services au détail de contenu télévisuel payant et pour accorder une exclusivité territoriale absolue sur le contenu de Paramount. La première avait pour objet d’interdire à Sky, ou de limiter la possibilité de cette dernière, de répondre positivement à des demandes non sollicitées portant sur l’achat de services de distribution télévisuelle en provenance de consommateurs résidant dans l’EEE, mais en dehors du Royaume-Uni ainsi que de l’Irlande. La seconde imposait à Paramount, dans le cadre des accords qu’elle concluait avec les radiodiffuseurs établis dans l’EEE, mais en dehors du Royaume-Uni, d’interdire à ces derniers ou de limiter la possibilité de ces derniers de répondre positivement à des demandes non sollicitées portant sur l’achat de services de distribution télévisuelle en provenance de consommateurs résidant au Royaume-Uni ou en Irlande.

À  la suite de la procédure d’engagements, Paramount avait informé Canal+ de l’engagement qu’elle avait souscrit et a, par conséquent, précisé qu’elle n’agirait pas en justice afin de faire respecter les clauses pertinentes par le télédiffuseur et qu’elle levait toute obligation de ce dernier en vertu des clauses pertinentes. Sur quoi, Groupe Canal+ lui avait répondu que les engagements pris dans le cadre d’une procédure impliquant seulement la Commission et Paramount ne lui étaient pas opposables.

Les questions juridiques essentielles soulevées aux troisième et quatrième moyens de pourvoi et sur lesquelles, à la demande de la Cour, se concentre les présentes conclusions, sont au nombre de trois :

— la nécessité de replacer dans le contexte juridique et économique la conduite qui fait l’objet des préoccupations en matière de concurrence

En clair, Groupe Canal+ reproche d’abord au Tribunal de ne pas avoir sanctionné le fait que la Commission n’ait pas pris en compte de manière appropriée le contexte juridique et économique dans lequel s’inscrivaient les préoccupations en matière de concurrence qu’elle avait exprimées.

Sur ce point, l’avocat général Pitruzzella rappelle qu’en matière d’engagements, si la Commission n’est pas tenue de développer de théorie solide relative à l’atteinte à la concurrence, laquelle est normalement nécessaire, elle ne saurait non plus se contenter d’une simple pétition de principe pour établir ses préoccupations de concurrence (pt. 67). Il convient d’éviter un recours extensif et presque sans limites de cette procédure et que la Commission et les autorités nationales ne cèdent à la tentation du régulateur en recourant aux décisions d’acceptation d’engagements moins pour remédier à des comportements anticoncurrentiels que pour façonner les relations économiques sur le marché (pt. 68). Dès lors, estime-t-il, la décision d’accepter les engagements doit se fonder sur une « infraction potentielle » (pt. 70). Il en découle deux conséquences. La première est que si la préoccupation concerne une faute par objet, la Commission sera tenue d’examiner le contexte juridique et économique dans lequel s’inscrit le comportement examiné. La seconde est que si l’entreprise qui a adopté le comportement faisant l’objet de l’instruction, ou d’autres personnes qui participent à la procédure à des titres divers, invoque des éléments justifiant un comportement qui, à première vue, pourrait sembler anticoncurrentiel, la Commission doit, fût-ce sommairement, analyser ces éléments dans sa décision (pt. 71).

Au cas d’espèce, l’avocat général Pitruzzella estime que Le Tribunal a tenu compte du contexte juridique et économique et, plus précisément, des particularités du système de financement de l’industrie cinématographique et a proposé un éventail d’autres possibilités qui, dans le secteur concerné, permettraient d’assurer au titulaire du droit d’auteur une rémunération appropriée, en démontrant de manière convaincante que le secteur audiovisuel ne saurait faire l’objet d’une exclusion absolue de possibles atteintes à la concurrence au travers d’accords de cloisonnement des marchés en raison de l’existence de biens protégés par le droit d’auteur (pt. 82). Ainsi, le Tribunal a considéré que « l’éventuelle baisse des prix d’abonnements sur le territoire français, jusqu’alors configurés à un certain niveau grâce à la protection territoriale absolue garantie par l’application des clauses pertinentes, peut être compensée par le fait que, en exécution des engagements rendus obligatoires en vertu de la décision attaquée, Paramount a déclaré son intention de ne plus poursuivre l’application desdites clauses. Cette déclaration implique que le requérant est désormais libre de s’adresser à une clientèle située dans l’ensemble de l’EEE et non seulement en France » (pt. 84).

— la question de savoir si, lorsqu’elle adopte une décision au titre de l’article 9 du règlement n° 1/2003, la Commission doit tenir compte de considérations relatives à l’application de l’article 101, paragraphe 3, TFUE

Sur ce point, l’avocat général Pitruzzella s’oppose aux constatations du Tribunal selon lesquelles il n’y aurait pas lieu de procéder à la vérification des conditions prévues l’article 101, § 3, TFUE, dès lors que dans le cas des décisions d’acceptation d’engagements, il n’y a pas constatation d’une infraction, préalable indispensable aux yeux du Tribunal (pt. 86). Pour l’avocat général, dans le cadre de la procédure d’acceptation des engagements offerts par une entreprise, la Commission doit également s’occuper des deux phases prévues au paragraphe 1 et au paragraphe 3 de l’article 101 TFUE et ne peut donc pas se soustraire à la prise en considération, même sommaire compte tenu de la nature de la procédure, des arguments invoqués par les parties ou par des tiers intervenant à la procédure, concernant l’existence des conditions prévues par ledit paragraphe 3 (pt. 91). Toutefois, il considère que l’erreur de droit commise par le Tribunal n’affecte la validité de l’arrêt attaqué à cet égard puisque, concrètement, tant la Commission que le Tribunal ont offerts des arguments succincts, en cohérence avec la nature de la procédure d’acceptation d’engagements, en réponse aux objections de la requérante invoquant les conditions cumulatives prévues à l’article 101, § 3, TFUE (pts. 92-93), en l’occurrence que les clauses prévoyant une protection territoriale absolue imposeraient des restrictions qui iraient « au-delà de ce qui est nécessaire pour la production et la distribution d’œuvres audiovisuelles nécessitant une protection des droits de propriété intellectuelle » (pt. 95).

— la question de savoir si la Commission a respecté le principe de proportionnalité lorsqu’elle a rendu obligatoires les engagements proposés par l’entreprise, en s’attachant notamment aux effets à l’égard des tiers de la décision d’engagements

En un mot, le Tribunal pouvait-il jugé que la Commission n’avait pas violé le principe de proportionnalité en déclarant que la décision de la Commission ne porterait pas préjudice aux droits des tiers dès lors que ces derniers pourraient obtenir une protection juridictionnelle devant les juges nationaux en ce qui concerne les clauses pertinentes ?

L’avocat général Pitruzzella estime que le principe de proportionnalité s’applique dans deux directions : d’une part, il porte sur l’adéquation des engagements à répondre aux préoccupations de la Commission et au fait que l’entreprise n’ait pas proposé d’autres engagements qui, tout en répondant aux préoccupations de la Commission, seraient moins contraignants. D’autre part, il s’applique à l’égard des intérêts des tiers qui se trouvent, dans une certaine mesure, affectés par l’acceptation des engagements (pt. 122). Et si l’intensité du contrôle exercé au titre du principe de proportionnalité est allégé sous l’angle de l’incidence des engagements rendus obligatoires sur les intérêts de tiers, ce principe requiert au moins que les droits dont ces derniers sont titulaires ne soient pas sacrifiés ni vidés de leur substance (pt. 123). Voyant dans les engagements souscrits en l’espèce une atteinte grave à la liberté contractuelle de la partie tierce, qui ne semble pas pouvoir être justifiée en vertu du principe de proportionnalité (pt. 125), l’avocat général considère que la possibilité offert à GCP d’attraire en justice Paramount afin de voir engagée la responsabilité contractuelle de cette dernière et d’obtenir des dommages et intérêts est très affaiblie dans la mesure où la présomption d’illégalité des clauses pertinentes devrait être renversée (pt. 130). Pour lui, l’atteinte portée à la liberté contractuelle des tiers n’était pas nécessaire pour protéger la concurrence. À cet égard, si la Commission ne pouvait pas modifier le contenu des engagements qui constituent un acte unilatéral de l’entreprise, elle disposait d’autres moyens, plus appropriés pour préserver l’intérêt public protégé par l’article 101, § 1, TFUE. Elle pouvait en effet refuser les engagements parce qu’ils allaient à l’encontre du principe de proportionnalité et suivre la procédure au titre de l’article 7 du règlement n° 1/2003 afin de déterminer s’il y avait infraction ou non (pt. 131).

Dès lors, retient l’avocat général Pitruzzella, en acceptant les engagements de Paramount, la Commission n’a pas tenu compte de manière appropriée des intérêts des tiers qui, en l’espèce, sont particulièrement impliqués puisque Paramount avait déjà conclu des accords contractuels avec des tiers, au nombre desquels figure la requérante, et elle a ainsi violé le principe de proportionnalité. Le Tribunal a commis une erreur de droit en considérant que la décision de la Commission était exempte de tout vice sur ce point. Ce faisant, l’avocat général invite la Cour à accueillir le quatrième moyen de pourvoi sur ce point spécifique (pt. 133).

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Estimant qu’en l’état des textes, la Commission n’est pas tenue d’examiner la compatibilité des aides accordées à EDF pour construire et exploiter la centrale EPR britannique d'Hinkley Point C avec les règles relatives à l’environnement, l’avocat général Hogan invite la Cour de justice à rejeter le pourvoi de l’Autriche

 

Le 7 mai 2020, l’avocat général Gerard Hogan a présenté ses conclusions dans l’affaire C-594/18 (Autriche contre Commission).

Cette affaire concerne le projet britannique visant à subventionner la construction et l'exploitation d'une nouvelle centrale nucléaire utilisant la technologie EPR à Hinkley Point, dans le Somerset, dont l’exploitation a été confiée à la filiale britannique d’EDF.

Dans sa décision du 8 octobre 2014, la Commission avait considéré que le paquet de mesures notifié par le Royaume-Uni impliquait certes une aide d'État mais que ces mesures, telles que modifiées par les engagements pris, étaient compatibles avec le marché intérieur en vertu de l'article 107, § 3, point c), TFUE.

Ce paquet de trois mesures comporte i) un « contrat d’écart compensatoire » visant à garantir une stabilité des prix pour les ventes d’électricité et une indemnisation dans le cas d’une fermeture anticipée de la centrale nucléaire ; ii) un accord entre la filiale d’EDF et l’État britannique garantissant une telle indemnisation en cas de fermeture anticipée pour des raisons politiques et iii) une garantie de crédit du Royaume-Uni sur les obligations à émettre par la filiale d’EDF pour un montant maximal de 17 milliards de livres sterling (pts. 5-8).

On se souvient que l’Autriche avait demandé, dans un recours résolument hostile au maintien de l’énergie d’origine nucléaire dans le mix énergétique, l’annulation de cette décision devant le Tribunal de l’Union, reprochant à la Commission de créer un préjugé en faveur de l’énergie nucléaire. On notera à cet égard que si l’Autriche a obtenu le soutien du Luxembourg, elle n’a pas bénéficié de celui de l’Allemagne, qui, visiblement, a opté pour la neutralité dans cette affaire. En revanche, la République tchèque, la France, la Hongrie, la Pologne, la Roumanie, la Slovaquie et le Royaume-Uni, quant à elles, sont intervenues au soutien de la Commission, en faveur du droit, pour chaque État membre, de déterminer son bouquet énergétique et de maintenir l’énergie nucléaire comme une source dans ce bouquet.

Reconnaissant à chaque État membre le droit de déterminer son mix énergétique et d’y inclure le nucléaire, le Tribunal de l'Union a, aux termes d’un arrêt rendu le 12 juillet 2018 dans l’affaire T-356/15 (Autriche contre Commission), confirmé la décision de la Commission approuvant les aides du Royaume-Uni en faveur de la centrale nucléaire de Hinkley Point C et rejeté en conséquence le recours de l’Autriche.

Ce faisant c’est à nouveau la question de plus en plus prégnante de savoir si et dans quelle mesure les autorités de concurrence doivent prendre en compte les préoccupations liées à l’environnement dans l’application de leur mission qui est posée ici. Et sur ce point, l’avocat général Hogan répond résolument par la négative en l’état actuel des textes : la mission de la Commission dans les affaires d’aides d’État se limite à apprécier si la mesure étatique en cause « peut être considérée comme compatible avec le marché intérieur ». Cette tâche consiste essentiellement à examiner la compatibilité de l’aide en cause avec les règles de concurrence et le marché intérieur et non, en tant que telles, avec les règles relatives à l’environnement (pts. 117-118). Cela est d’autant plus difficile quand il est question d’énergie nucléaire, puisqu’opposants et partisans affirment agir pour protéger l’environnement… En revanche, toute décision quant à la question de savoir si un projet donné doit être autorisé du point de vue de l’aménagement du territoire et de l’environnement incombe, en principe, aux autorités compétentes des États membres et non, en tant que telle, à la Commission dans le cadre de l’application des règles en matière d’aides d’État.

En substance, la République d’Autriche soutient que les différents traités régissant l’Union (dont le traité Euratom) excluent expressément ou implicitement l’octroi d’aides à la construction de centrales nucléaires par d’autres États membres, tandis que les États qui soutiennent la Commission dans la présente affaire veulent déterminer leur mix énergétique et d’y inclure le nucléaire.

Plus précisément, la Cour est appelée à se prononcer sur la question de savoir si les aides d’État doivent répondre à des objectifs spécifiques pour être compatibles avec le marché commun conformément à l’article 107, § 3, sous c), TFUE et, dans l’affirmative, quels sont ces objectifs. Elle devra également dire si, dans le cadre de l’appréciation d’aides d’État liées à une activité relevant du traité Euratom, d’autres objectifs de l’Union tels que précisés dans les traités UE et FUE — en l’espèce, la protection de l’environnement — doivent ou non être pris en compte.

Le pourvoi de la République d’Autriche s’articule en cinq moyens distincts.

Par son premier moyen, elle soutient que la construction d’une nouvelle centrale nucléaire ne constitue pas un objectif légitime dans l’intérêt de l’Union, susceptible d’être poursuivi par des aides d’État. Plus précisément, elle estime que, dès lors que le traité Euratom ne traite pas des aides d’État dans le secteur de l’énergie nucléaire, ce secteur ne devrait pas être soutenu par des aides d’État. Et quand bien même l’on admettrait que les règles relatives aux aides d’État peuvent s’appliquer dans le domaine de l’énergie nucléaire, alors il faudrait également admettre que d’autres objectifs du traité, tels que la protection de l’environnement, le principe du pollueur-payeur et l’article 37 de la Charte (relatif à la protection de l’environnement) doivent également être pris en compte.

Sur ce point, l’avocat général Hogan rappelle d’abord que l’article 106 bis, § 3, du traité Euratom précise que, s’agissant du droit primaire de l’Union, le traité Euratom a le même rang que le traité UE et le traité FUE et prévoit en outre que ni le traité UE ni le traité FUE ne peuvent être appliqués dans le domaine du traité Euratom, dans la mesure où ces dispositions dérogent aux dispositions du traité Euratom lui‑même (pt. 34). Dès lors, si une question déterminée a fait l’objet d’un traitement exhaustif ou particulier par le traité Euratom, il n’y aura aucune place pour l’application du traité UE ou du traité FUE (pt. 35). En revanche, le traité UE et le traité FUE s’appliquent à tous les domaines du droit de l’Union qui n’ont pas été traités par le traité Euratom, simple traité sectoriel (pt. 37). Or, le traité Euratom ne comporte aucun élément relatif aux aides d’État. Dès lors, estime l’avocat général Hogan, les dispositions du traité Euratom doivent être considérées comme des leges speciales au regard des dispositions du traité FUE qui ne font pas obstacle à l’application des dispositions du traité FUE si le traité Euratom ne comporte pas de règles particulières ou spécifiques en la matière. C’est pourquoi l’article 107 TFUE s’applique à la mesure d’aide d’État en cause (pt. 38).

Par ailleurs, l’avocat général Hogan refuse de considérer que l’énergie nucléaire serait en soi incompatible avec les objectifs environnementaux du traité FUE et que, dès lors, aucune aide d’État, quelle qu’en soit la forme, au soutien de la construction ou de l’exploitation de telles installations ne devrait être tolérée. Observant que le bien‑fondé de l’énergie nucléaire est vivement débattu dans de nombreux États membres, il estime que la Cour ne dispose ni de la compétence ni de la légitimité démocratique pour se prononcer sur de telles questions. Toutefois, étant donné qu’il est évident que le développement de l’énergie nucléaire est, comme cela résulte du traité Euratom, un objectif clairement défini du droit de l’Union, cet objectif ne saurait être subordonné à d’autres objectifs (à première vue potentiellement contradictoires) du droit de l’Union, tels que la protection de l’environnement. En outre, les termes clairs de l’article 194, paragraphe 2, TFUE reconnaissent manifestement le droit de chaque État membre de choisir entre différentes sources d’énergie et « la structure générale de son approvisionnement énergétique » et ce droit s’étend nécessairement au droit de chaque État membre de développer l’énergie nucléaire dans le cadre de ses sources d’approvisionnement énergétique (pt. 42).

Selon l’avocat général, contrairement à la position adoptée par le Tribunal dans une série d’affaires dans lesquelles il a considéré que toute aide d’État approuvée au titre de l’article 107, § 3, sous c), TFUE doit servir un « intérêt commun », cette exigence n’est pas précisée dans le texte même de cette disposition du TFUE (pt. 54). Dès lors, rien n’exige, selon lui, que l’aide remplisse des objectifs allant au-delà de ceux spécifiquement prévus à cet article. Selon son libellé et la place de la disposition dans le TFUE, les aides, pour être compatibles avec le traité, ne doivent pas poursuivre un « objectif d’intérêt commun » ni un « objectif d’intérêt général », mais seulement « faciliter le développement de certaines activités [...] économiques » et ne pas « altérer les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun ». Partant, l’argument de la République d’Autriche selon lequel le Tribunal aurait commis une erreur de droit lorsqu’il a jugé que l’aide doit seulement servir un intérêt « public » et non un intérêt « commun » ne saurait prospérer dès lors que, selon lui et contrairement à ce qu’a estimé le Tribunal dans l’arrêt attaqué, aucun de ces deux critères ne doit effectivement être rempli (pt. 57).

En tout état de cause, même si cette appréciation de l’article 107, § 3, sous c), TFUE est erronée, la construction de Hinkley Point C servirait un « intérêt commun » (et, si l’on peut dire, un « objectif public ») en ce sens, car le développement de centrales nucléaires demeure un objectif central du traité Euratom, même si l’énergie nucléaire est contestée par des États membres tels que la République d’Autriche. Toutefois, en acceptant les objectifs du traité Euratom, tous les États membres ont ainsi clairement reconnu sans réserve, en principe du moins, le droit des autres États membres de développer des centrales nucléaires sur leur propre territoire. Un tel objectif du traité clairement défini doit, presque par définition, pouvoir constituer un objectif d’intérêt commun aux fins de l’application des règles en matière d’aides d’État (pts. 72-73).

Par son deuxième moyen, la République d’Autriche fait valoir que le Tribunal a commis une erreur de droit lorsqu’il a considéré que les mesures en cause sont compatibles avec l’article 107, § 3, sous c), TFUE, alors que l’activité économique concernée n’avait pas été définie correctement et qu’il n’a pas reconnu qu’une défaillance du marché est une condition de la compatibilité d’une aide avec le marché intérieur.

Pour l’avocat général Hogan, le Tribunal a constaté à bon droit que la Commission disposait de nombreux éléments de preuve selon lesquels le marché n’était pas disposé à financer Hinkley Point C, voire qu’il n’était pas en mesure de le faire, en l’absence des garanties et des autres formes d’aides fournies par le Royaume‑Uni. Il est sans pertinence pour la présente affaire qu’il puisse ne pas y avoir de défaillance de marché en ce qui concerne d’autres formes de production d’électricité (pt. 99). Par ailleurs, estime-t-il, le Tribunal n’a pas commis d’erreur en concluant que la production d’énergie nucléaire constituait l’activité économique pertinente aux fins de l’article 107, § 3, sous c), TFUE (pt. 101).

Par son quatrième moyen, la République d’Autriche fait valoir que l’aide constitue une aide au fonctionnement contraire aux règles de l’Union en matière d’aides d’État.

Sur ce point, l’avocat général Hogan rappelle que l’examen de la compatibilité d’une aide avec le marché intérieur aux fins de l’article 107, § 3, TFUE porte essentiellement sur le point de savoir si une telle aide conduit à des investissements destinés au développement de certaines activités économiques qui, autrement, n’existerait pas ou favorise de tels investissements. Selon lui, il n’existe pas de distinction ex ante entre les aides à l’investissement et les aides au fonctionnement. En effet, non seulement une telle distinction ne serait pas justifiée par l’examen du texte même de l’article 107 TFUE, mais elle serait simpliste et se prêterait à un contournement par l’utilisation de techniques comptables artificielles (pt. 127).

Dès lors, estimant que c’est à bon droit que le Tribunal a rejeté le recours formé contre la décision de la Commission, l’avocat général Hogan invite la Cour de rejeter le pourvoi formé par l’Autriche contre l’arrêt du Tribunal.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

INFOS : L’Autorité de la concurrence reconduit après le 11 mai 2020 les procédures de contrôle des concentrations adaptées à la crise du Covid-19

 

Le 6 mai 2020, l’Autorité de la concurrence est venue préciser sur la page web dédiée aux informations et mesures relatives à l'adaptation de la régulation et des procédures dans le contexte de la crise sanitaire liée au Covid-19, qu’elle reconduisait, après le 11 mai 2020, date du début du déconfinement, les procédures de contrôle des concentrations adaptées à la crise du Covid-19. En pratique, les services de l’Autorité continueront de travailler à distance, de sorte, en particulier, que les livraisons de documents sous forme matérielle ne seront toujours pas possibles et que les entreprises sont invitées à communiquer toute notification ou document exclusivement par voie électronique, et ce jusqu’à nouvel ordre.

INFOS : Quand huit autorités administratives indépendantes expliquent comment elles prennent en compte les enjeux climatiques

 

Interrogée le 4 mai 2020 lors de son audition par la Commission du marché intérieur du Parlement européen sur la nécessité de conditionner les aides d’État octroyées aux compagnies aériennes du fait de la crise sanitaire du Covid-19 à des engagements en matière de protection de l’environnement, la vice-présidente exécutive de la Commission, Margrethe Vestager a répondu que, tenue par les textes en vigueur, la Commission n’était pas en mesure d’imposer aux compagnies aériennes, dont l’impact de la crise du Covid-19 n’est pas identique pour toutes, de semblables obligations. En revanche, a-t-elle ajouté, la Commission invite vivement les États membres, lorsqu’ils octroient de telles aides à leur compagnie nationale, à leur imposer des obligations « vertes »…

Le 5 mai 2020, ce sont huit autorités administratives indépendantes françaises — l’Autorité de la concurrence, l’AMF, l’ARCEP, l’ART, la CNIL, la CRE, le CSA et l’HADOPI —, qui ont rendu publics les résultats de leur travaux sur les enjeux climatiques. Se réunissant deux fois par an dans le cadre d’un groupe informel pour évoquer les sujets transversaux et piloter des travaux et réflexions en commun, elles publient aujourd’hui un document de travail sur leur rôle et leurs outils face aux enjeux climatiques, intitulé « Accord de Paris et urgence climatique : enjeux de régulation ». À noter que la présente étude a été conduite avant la progression de l’épidémie mondiale de Covid-19 en France.

Après une présentation des enjeux de régulation induits par l’accord de Paris et les enjeux climatiques, le document explique comment les missions de chaque AAI peuvent contribuer à la réalisation des objectifs de l’Accord de Paris. Ainsi, pour ne prendre que l’exemple de l’Autorité de la concurrence, le document rappelle que, si le mandat qui lui a été donné par le législateur est de protéger la concurrence et non, en soi, de protéger l’environnement, l’Autorité peut d’un côté sanctionner des comportements anticoncurrentiels, quand bien même ils seraient présentés comme ayant pour objectif d’assurer une meilleure protection de l’environnement, et de l’autre agir en faveur de la protection de l’environnement en sanctionnant des ententes anticoncurrentielles qui ont conduit les entreprises à neutraliser un facteur de différenciation tenant à une meilleure protection de l’environnement ou encore en prenant en compte, au titre du contrôle des concentrations, la préservation du bien-être des consommateurs, également caractérisé par sa dimension environnementale (p. 10).

Le document de travail indique à cet égard que la mise en œuvre d’une mission de protection des intérêts des consommateurs, dans le cadre d’une régulation économique, peut se heurter aux objectifs climatiques, en l’absence de prise en compte des externalités liées aux émissions de gaz à effet de serre sous la forme d’un signal-prix approprié, et sans autre modalité d’appréciation offerte à l’autorité par les textes. Les accords de coopération horizontale visant à renforcer la protection environnementale peuvent par ailleurs parfois créer une tension avec la conformité au droit de la concurrence. Dans le même temps, la régulation, en favorisant l’innovation et une concurrence dynamique, peut amener les acteurs à se différencier en faisant de la contrainte environnementale un avantage concurrentiel (p. 11).

Dès lors, comment accompagner ces transformations en faveur de l’environnement ? En premier lieu, il convient de renforcer l’information des citoyens.

Ainsi, pour ce qui la concerne, l’Autorité de la concurrence peut apporter, par ses décisions mais également par ses avis, un cadre concurrentiel favorisant l’émergence de comportements d’entreprises permettant de répondre aux enjeux climatiques. Lorsque cela est nécessaire, le rappel des comportements à suivre passe par la sanction de comportements déviants. La régulation par la donnée vient aussi compléter les outils traditionnels du régulateur. Au lieu de prescrire aux acteurs économiques un certain comportement, il s’agit de créer un réseau d’informations et d’incitations pour réduire les asymétries d’information et démultiplier l’impact de l’action du régulateur en mobilisant les utilisateurs et leurs relais, et en leur fournissant une information précise et personnalisée (p. 13).
 
En pratique, l’Autorité de la concurrence, qui a fait du développement durable une de ses priorités d’action pour l’année 2020, envisage de cibler davantage les infractions au droit de la concurrence qui mettent par ailleurs en cause la protection de l’environnement. En parallèle, l’Autorité portera la discussion au sein de son réseau international ainsi qu’au niveau européen, dans le cadre des discussions qui doivent intervenir en 2020 sur la révision des règlements européens d’exemption sur les restrictions verticales et sur certaines catégories d’accords de recherche et de développement, ainsi que sur certaines catégories d'accords de spécialisation.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS : L’Autorité de la concurrence calédonienne dit tout le mal qu’elle pense du dispositif dérogatoire autorisant les avoirs dans le secteur aérien et touristique en cas d'annulation liée à la crise du coronavirus et formule des recommandations à l’attention du Congrès et du Gouvernement

 

Le 6 mai 2020, l’Autorité de la concurrence de la Nouvelle Calédonie a rendu publique une série de recommandations qu’elle a adressée en urgence au Congrès et au Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie à propos d’un projet de délibération portant adaptation des règles relatives aux conditions financières de résolution de certains contrats de voyage touristiques et de transport aérien dans le contexte de l’épidémie de Covid-19.

Ce projet vise à permettre aux compagnies aériennes et aux agences de voyage et de tourisme de proposer en priorité à leurs clients un avoir pendant une période de 12 ou 18 mois plutôt que le remboursement intégral des sommes dûes en raison de l’annulation des voyages ou des vols entre le 21 mars et le 21 septembre 2020. Il n’est pas s’en rappeler le dispositif applicable en métropole depuis le mois de mars 2020. Et c’est aussi en cela que les présentes recommandations de l’ACNC sont intéressantes.

Observant que les dispositions envisagées conduisent à suspendre toute possibilité, pour les consommateurs concernés, de mettre en concurrence les agences ou les compagnies aériennes pour réaliser une prestation équivalente à celle qui a été annulée dans les 12 à 18 mois à venir, l’ACNC estime que les consommateurs victimes de ces annulations de voyage ou de vol deviennent des consommateurs « captifs » des agences de voyage qui se trouvent placées en situation de « faiseur de prix «  (ou « price-maker ») pendant 12 à 18 mois contrairement à une situation de concurrence normale où l’entreprise subit le niveau des prix (« price-taker »). En pratique, la compagnie aérienne ou l’agence concernée aura le pouvoir de déterminer elle-même le niveau de prix n’étant plus soumise à aucune forme de concurrence. La compagnie aérienne ou l’agence concernée disposera d’une forme de monopole légal vis-à-vis de chacun de ses clients concernés pendant 12 à 18 mois lui permettant d’augmenter ses prix. L’Autorité considère que le risque est d’autant plus probable que la crise sanitaire pourrait  induire à une augmentation importante des coûts des compagnies aériennes qui les répercuteront nécessairement dans les prix des billets d’avion ou dans le prix des séjours proposés par les agences dans les prochains mois. Dès lors, si l’agence ou la compagnie aérienne est libre de fixer, au surplus, son niveau de marge, le prix des billets d’avion et des contrats de vente de voyage, de séjours, de service et de forfaits touristiques risquent de flamber.

Le dispositif proposé, qui conduit finalement les consommateurs à faire crédit pendant 12 à 18 mois aux agences et aux compagnies aériennes, est une source de risque pour l’ensemble de l’économie calédonienne car il implique une augmentation du risque de crédit et un risque de contagion à travers une dégradation du pouvoir d’achat des ménages.

Dans ces conditions, l'ACNC a formulé 8 recommandations : encadrement des marges des agences et des compagnies aériennes ; remboursement intégral au  terme des 12 à 18 mois, majoré d’un taux d’intérêt légal ; interdiction de la distribution de dividendes ; préciser ce qu’est « une prestation identique ou équivalente à la prestation initialement prévue »…

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence de la Nouvelle Calédonie.

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