JURISPRUDENCE INDEMNISATION DES PAC : La Cour de cassation rejette le pourvoi formé à l’encontre de l’arrêt ayant accueilli une action en dommages et intérêts fondée sur des pratiques anticoncurrentielles antérieurement condamnées par le Conseil de la concurrence [Commentaire de Muriel Chagny]

L’arrêt du 29 janvier 2020 (n° 17-15156), par lequel la Chambre commerciale de la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’opérateur historique français des chemins de fer, marque l’épilogue d’une affaire de plus de dix ans d’âge.

Dans sa décision du 5 février 2009, l’autorité française de la concurrence avait qualifié le partenariat entre l’entreprise ferroviaire et Expedia d’entente anticoncurrentielle ayant pour objet et pour effet de favoriser leur filiale commune sur le marché des services d’agence de voyage prestés pour les voyages de loisirs au détriment de ses concurrents (Cons. conc. n° 09-D-06, 5 février 2009, Pratiques mises en œuvre par la SNCF et Expedia Inc. dans le secteur de la vente de voyages en ligne).  Le recours formé à l’encontre de cette décision avait été ultérieurement rejeté par la Chambre 5-7 de la cour d'appel de Paris dont l’arrêt (Paris, ch. 5-7, 23 février 2010, RG 2009/05544) était devenu définitif à la suite du rejet du pourvoi par la Cour de cassation (Cass. com., 16 avril 2013, n°10-14.881,  Expedia Inc.).

Le liquidateur d’une société d’agence de voyages avait ultérieurement obtenu la condamnation de l’opérateur ferroviaire au versement de dommages et intérêts en raison de la perte de clientèle causée par les pratiques anticoncurrentielles. L’arrêt rendu le 14 décembre 2016 avait pu apparaître particulièrement bien étayé et didactique, la Chambre 5-4 de la Cour d’appel de Paris réfutant les différentes objections soulevées par le défendeur à l’action en réparation (V. notre commentaire de cet arrêt à L’actu-concurrence).

Dans le pourvoi en cassation dirigé contre l’arrêt d’appel, ce dernier reprochait, en substance, aux juges du fond d’avoir admis l’indemnisation d’un gain manqué alors qu’il s’agissait seulement d’une perte de chance, d’avoir procédé à l’évaluation du préjudice en raisonnant uniquement sur le segment de l’e-tourisme tandis que le marché pertinent identifié dans la décision de concurrence était plus étendu et enfin d’avoir enfreint le principe de réparation intégrale en admettant la réparation de pertes dues à un « effet différé ».

Chacune de ces critiques est successivement écartée par la Cour de cassation.

Pour être réparable, un préjudice doit, on le sait, être certain, peu important à cet égard qu’il soit actuel, d’ores et déjà réalisé, ou futur. Cependant, la jurisprudence française a introduit depuis longtemps un facteur de souplesse en ce qu’elle admet la réparation de la perte de chance, en cas de disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable. Pour autant, il convient de tenir compte de l’aléa au stade de l’indemnisation : en d’autres termes, et pour reprendre le projet d’article 1238 du code civil, « ce préjudice doit être mesuré à la chance perdue et ne peut être égal à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée ».

Cependant, la Cour de cassation, examinant le premier grief, considère que la Cour d’appel a bien « caractérisé un préjudice certain », dès lors qu’elle « a subi un manque à gagner correspondant à la perte du chiffre d'affaires qu'elle aurait pu réaliser auprès de la clientèle internaute » de l’entreprise condamnée, « dont elle a été évincée du fait de la pratique anticoncurrentielle ».

S’agissant, ensuite, du segment de marché en prendre en compte au stade de l’évaluation du préjudice individuel de la victime, la Cour de cassation conforte le raisonnement suivi par la juridiction du fond qui avait bien distingué celui-ci du dommage à l’économie. Alors que, dans le cadre de l’atteinte à l’économie, les différents canaux de distribution, substituables entre eux, n’ont pas donné lieu à distinction dans la délimitation du marché, il convient, dans l’appréciation du préjudice subi par l’opérateur concurrent, de se référer au « segment du marché spécifiquement affecté par la pratique anticoncurrentielle, (…) restreint aux seules activités réellement concernées par cette pratique ».

Est, enfin, écartée la critique afférente à l’indemnisation du préjudice correspondant à l’effet différé de la pratique : celui-ci, « correspondant à une baisse du volume d'affaires induite par l'absence de fidélisation de la clientèle détournée », se distingue bien, ainsi que l’avait justement explicité l’arrêt d’appel, du préjudice immédiat entendu comme la « perte directe et immédiate de volume d’affaires du fait de la pratique anticoncurrentielle ». Présentant la certitude requise et trouvant son origine dans les pratiques litigieuses, il ouvre droit à réparation.

JURISPRUDENCE DÉSÉQUILIBRE SIGNIFICATIF : La Cour de cassation consacre une définition large du partenaire, victime d’un déséquilibre significatif [Commentaire de Muriel Chagny]

C’est peu dire que l’arrêt rendu par la Chambre 5-4 de la Cour d’appel de Paris, le 27 septembre 2017 (n° 16-00671), avait été remarqué.

Se référant au principe d’interprétation stricte, à faire prévaloir en raison de la possibilité d’amendes civiles élevées, cette décision témoignait d’une volonté de cantonner l’application de la désormais très fameuse règle sur le déséquilibre significatif.

D’une part, elle considérait qu’une société de financement agréée dont les activités relèvent  « des dispositions spécifiques du code monétaire et financier », n’est pas assujettie au respect des règles relevant du droit des pratiques restrictives de concurrence. D’autre part, elle avait le mérite de donner une définition du partenaire commercial, dont elle retenait une conception plutôt restrictive, situant la notion entre celle, « plus large, d’agent économique » et celle, « plus étroite, de cocontractant » et pour l’identification de laquelle elle faisait mention de « la volonté des parties de construire une relation suivie » ou d’un « comportement tradui(san)t la volonté de développer des relations stables et établies ».

Le pourvoi formé par le ministre de l’Économie invitait la Chambre commerciale de la Cour de cassation à se prononcer, à son tour, ce qu’elle fait par un arrêt en date du 15 janvier 2020 (n° 18-10512).

Sans surprise, tant le raisonnement suivi par la Cour d’appel apparaissait imparable, en ce qu’il reposait sur la lettre de l'article L. 511-4 du code monétaire et financier, la Chambre commerciale écarte le moyen qui critiquait la mise à l’écart de la règle sur le déséquilibre significatif en ce qui concerne l’activité des sociétés de financement agréés.

En effet, et comme l’avait relevé la juridiction d’appel, l'article L. 511-4 du code monétaire et financier assujettit les établissements de crédit et les sociétés de financement uniquement au respect des règles prohibant les pratiques anticoncurrentielles. Elle en a donc « justement déduit que, pour ces opérations, le législateur n'a pas étendu (à ces opérateurs) l'application des textes relatifs aux pratiques restrictives de concurrence ».

La réponse apportée à l’autre question soumise à la Cour de cassation retient bien davantage l’attention. En effet, la notion de « partenaire » conditionne la possibilité d’invoquer ou non la règle sur le déséquilibre significatif, du moins dans sa version antérieure à l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées. À l’occasion de cette réforme, le choix a été fait de remplacer la notion de « partenaire commerciale » par celle, assurément plus large, d’« autre partie ». La solution adoptée par la Chambre commerciale, sous l’empire de l’ancienne disposition, n’en conserve pas moins son intérêt compte tenu des principes régissant l’application dans le temps des nouvelles règles.

Pour la première fois, la Cour de cassation donne, à son tour, une définition du partenaire commercial, consacrant une acception large de la notion et qui semble, d’une certaine façon, anticiper la nouvelle rédaction issue de l’ordonnance : il s’agit de « la partie avec laquelle l'autre partie s'engage, ou s'apprête à s'engager, dans une relation commerciale ». Puis, elle reproche à la Cour d’appel d’avoir violé la disposition légale en ajoutant des conditions que celle-ci ne comporte pas. Il est vrai que les juges du fond avaient exclu la qualification de partenaire en relevant l’absence de « volonté commune et réciproque d’effectuer de concert des actes ensemble » et de « courant d’affaires stable et continu ». Ce faisant, ils avaient utilisé des termes permettant de reconnaître le caractère établi d’une relation, ainsi que l’exige la disposition relative à la rupture brutale (ancien art. L. 442-6-I-5°, désormais art. L 441-2-II C. com.), alors que la règle sur le déséquilibre significatif s’applique à tout partenaire et ne comporte pas d’exigences relatives à l’inscription de la relation dans la durée.

Il reste que l’acception consacrée par la Cour régulatrice aura des répercussions bien au-delà de la seule affaire en cause, dans laquelle il s’agissait de la création de sites Internet dans le cadre d’un contrat de quatre ans, avec possibilité de conclure un contrat d’abonnement et de licence d’exploitation.

Quoique la solution soit énoncée « au sens de ce texte », autrement dit de la règle sur le déséquilibre significatif (ancien art. L. 442-6-I-2° C. com.), il est permis de penser qu’elle ne concerne pas uniquement celle-ci, mais aussi celle appréhendant l’avantage sans contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu (ancien art. L. 442-6-I-1°), puisque le bénéfice de l’une comme l’autre était, jusqu’à la réforme, réservé au « partenaire commercial ».

Arrêt après arrêt, les contours des règles majeures du droit français des pratiques restrictives sont affinés. On s’en réjouira d’autant plus que celles-ci pourraient à l’avenir inspirer un droit européen des pratiques commerciales déloyales qui a connu en 2019 ses premières étapes.

Cycle Regards croisés : Le droit de la concurrence au carrefour des règles

Première conférence : « Droit de la concurrence et droit de la consommation : regards croisés sur le déséquilibre significatif »

Paris — 27 février 2020

Bonjour,

Outre ses manifestations traditionnelles (prochain colloque le 21 avril et Réactus), l’AFEC lance un nouveau cycle de conférences  sur  « Regards croisés : Le droit de la concurrence au carrefour des règles ».

La première conférence sera consacrée à « Droit de la concurrence et droit de la consommation » et aura lieu le 27 février 2020 à 18 h au Cabinet UGGC.

Elle offrira à ses participants les regards croisés sur le déséquilibre significatif de spécialistes de ces questions puisqu'interviendront, lors de cette manifestation :

— Sibylle Chaudouet, maître de conférences à CY - Cergy Paris Université ;
 
— Mary-Audrey Courtois, adjoint au chef de bureau, DGCCRF ;

— Nathalie Pétrignet, avocat associé, CMS Francis Lefebvre Avocats.

Renseignements et inscriptions par E-MAIL.

Attention nombre de places limitées.

Bien cordialement,

Muriel Chagny
Président de l’AFEC
Professeur à l’Université de Versailles-Saint-Quentin-en-Yvelines (Paris-Saclay)
Directeur du master de droit de la concurrence et de droit des contrats

Les enjeux juridiques de la publicité digitale

Paris — 25 février 2020

Madame, Monsieur,

L’Université Sorbonne Paris Nord et le cabinet Nomos ont le plaisir de vous convier au colloque « Les enjeux juridiques de la publicité digitale ».
 
Ce colloque aura lieu le 25 février 2020 (la matinée seulement) à la bibliothèque de l’Ordre des Avocats.
 
Les interventions seront assurées par des opérationnels, des praticiens et des universitaires et porteront sur les différents aspects juridiques de la publicité en ligne, dont notamment le droit de la concurrence et les données personnelles.
 
Le programme et les modalités d’inscription sont précisés ICI.
 
Nombre de places limitées
 
Bien cordialement,

Sara Pomar
Avocat Counsel, cabinet Nomos »