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Hebdo n° 46/2018
8 décembre 2018
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE UE : Dans l’affaire de l’entente sur les prix des barquettes alimentaires en polystyrène, le Tribunal de l'Union confirme la bonne application du principe de responsabilité personnelle

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Constatant que l’interdiction faite à la Belgique de mettre en œuvre la garantie au profit des coopérants des sociétés ARCO, actionnaires principaux de la banque Dexia, n’est pas une mesure appropriée à la réalisation de l’objectif de remise en état de la situation concurrentielle faussée par l’octroi de l’aide d’État identifiée par la Commission, le Tribunal de l’Union annule cette seule interdiction

INFOS : Faisant pour la première fois application de la notion d’infraction unique et répétée et mettant en œuvre pour la première fois la « clémence Plus », l’Autorité de la concurrence inflige de 189 millions € d’amendes à six fabricants de gros électroménager

INFOS PAC LOCALES : La DGCCRF met fin à une entente dans le secteur du déménagement des militaires à Saint-Dizier et à des pratiques dans le secteur du transport maritime à l’Ile-de-Batz et impute pour la première fois des comportements infractionnels à une société mère


INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : L'Autorité de la concurrence autorise l'acquisition en Guyane d'un supermarché sans enseigne nationale par Groupe Bernard Hayot (+ 15 décisions d’autorisation dont 14 décisions simplifiées)

INFOS : Publication d’une étude sur les « Nouvelles règles de concurrence pour la chaîne agro-alimentaire dans la PAC post 2020 », de Catherine Del Cont et Antonio Iannarelli

JURISPRUDENCE UE : Dans l’affaire de l’entente sur les prix des barquettes alimentaires en polystyrène, le Tribunal de l'Union confirme la bonne application du principe de responsabilité personnelle


Le 6 décembre 2018, le Tribunal de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire T-531/15 (Coveris Rigid France contre Commission européenne).

On se souvient que, par
décision du 24 juin 2015, la Commission avait infligé 115 millions d’euros d’amendes à huit fabricants et à deux distributeurs de conditionnement alimentaire destiné à la vente au détail pour avoir participé à cinq infractions distinctes délimitées selon la zone géographique concernée, à savoir l’Italie, l’Europe du Sud-Ouest (ESO), l’Europe du Nord-Ouest, l’Europe centrale et orientale et la France.

La requérante, Coveris Rigid France, est un producteur d’emballages souples qui, pendant la période infractionnelle, de septembre 2004 à novembre 2005, était filiale du groupe finlandais Huhtamäki. Le 19 juin 2006, les actifs de Coveris dans le domaine des barquettes en polystyrène ont été vendus à ONO Packaging SAS. Le même jour, la même société a fait l’acquisition des parts sociales d’une autre filiale du groupe Huhtamäki, active au Portugal.

Dans son recours introduit à l’encontre de la décision du 24 juin 2015, la requérante reprochait principalement à la Commission d’avoir appliqué de manière incorrecte le principe de responsabilité personnelle en considérant qu’elle était responsable de l’infraction unique et continue concernant les barquettes en polystyrène et couvrant le territoire de la France.

Selon elle, la Commission aurait dû tenir ONO Packaging pour responsable de l’infraction en France, soit sur la base d’une approche holistique, c’est-à-dire en englobant les deux transactions du 19 juin 2006, à savoir, d’une part, la vente de certains actifs de la filiale française et, d’autre part, la vente des actions de la filiale portugaise, soit sur la base du principe de continuité économique. Par suite, la responsabilité des infractions commises par la branche d’activité du groupe Huhtamäki dédiées aux barquettes en polystyrène en Europe du Sud-Ouest n’aurait pas dû être scindée en deux entités juridiques, à savoir Coveris et ONO Packaging Portugal, faisant partie d’entreprises distinctes, mais aurait plutôt dû être entièrement imputée aux entités juridiques qui, après les transactions du 19 juin 2006, continuaient à former une entreprise chapeautée par les deux sœurs.

Rappelant que, si, après ce transfert d’une partie de ses actifs à ONO Packaging, Coveris a cessé le 19 juin 2006 d’être active sur le marché des barquettes en polystyrène, elle a cependant continué à exister juridiquement et économiquement, de sorte que la Commission était en droit, en vertu du principe de responsabilité personnelle, de tenir Coveris pour responsable de l’infraction commise en France (pts. 24-25). Peu importe à cet égard que les deux sociétés cédées étaient soeur. D’une part, Coveris était l’auteur direct de l’infraction commise en France, cependant que Huhtamäki Oyj détenait indirectement 100 % des actions de Coveris pendant toute la durée de cette infraction, de sorte que la Commission pouvait tenir Coveris et Huhtamäki Oyj pour solidairement responsables (pt. 28). Quant à la filiale portugaise, détenue également à 100 % par Huhtamäki Oyj pendant toute la durée de cette infraction commise en Europe du Sud-Ouest pendant la période infractionnelle allant du 7 décembre 2000 au 18 janvier 2005, elle a été tenue pour solidairement responsable de cette infraction avec sa mère. Or, le simple fait que le capital social de deux sociétés commerciales distinctes appartient à une même société faîtière n’est pas suffisant pour établir l’existence, entre ces deux sociétés, d’une unité économique ayant pour conséquence, en vertu du droit de l’Union de la concurrence, que les agissements de l’une peuvent être imputés à l’autre et que l’une peut être tenue de payer une amende pour l’autre (pt. 32). Peu importe aussi que ces transactions aient pu être traitées comme étant une seule et même opération en vertu des règles du contrôle des concentrations. Aux fins de l’application des règles de concurrence de l’Union, seule la détermination de l’entreprise responsable de l’infraction commise en France est importante (pt. 33).

Quant à l’approche holistique, elle est rejetée dès lors que la Commission a pu identifier cinq infractions distinctes et que la filiale portugaise du groupe Huhtamäki n’a pas pris part à l’infraction commise en France (pt. 38). En outre, les conditions requises pour qu’une entité qui n’est pas l’auteur de l’infraction puisse néanmoins être sanctionnée pour celle-ci n’étaient pas remplies au cas d’espèce. Quoique les actifs de la filiale française qui ont contribué à l’infraction en France ont bien été transférés à une entreprise tierces indépendantes, la responsabilité de l’infraction ne pouvait suivre ces actifs dès lors que l’entité juridique qui détenait ces actifs lors de l’infraction n’avait pas cessé d’exister juridiquement ou n’avait pas cessé toute activité économique. Or, Coveris n’a pas cessé d’exister ni juridiquement ni économiquement (pts. 40-41). En outre, la cession des actifs de Coveris n’a pas été réalisée à l’intérieur d’un même groupe. En effet, le cédant et le cessionnaire, à savoir Coveris et ONO Packaging, n’entretenaient pas de liens structurels au moment de la cession des actifs en cause (pt. 44).

Le Tribunal rejette pour les mêmes raisons l’application au cas d’espèce du principe de continuité économique, aux termes duquel, lorsqu’une partie de la société a été reprise par ses salariés, l’opération pourrait être assimilée à une restructuration interne du fait de la continuité entre le cédant et le cessionnaire des actifs en question (pts. 47-48).

En tout état de cause, le critère de la continuité économique et, partant, l’imputation d’une infraction à un tel cessionnaire pourrait être admise uniquement si la transaction avait eu lieu entre deux entreprises indépendantes agissant de mauvaise foi, notamment, dans l’intention d’échapper aux sanctions prévues par des règles de concurrence de l’Union. Or tel ne semble pas être le cas en l’espèce (pts. 51-52).

De sorte qu’il n’existe aucune circonstance exceptionnelle qui pouvait justifier que la Commission se départît du principe de responsabilité personnelle. Au moment de l’adoption de la décision attaquée, Coveris existait juridiquement et économiquement. Ainsi, la Commission était en droit de la tenir responsable de l’infraction en cause (pt. 53).

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Constatant que l’interdiction faite à la Belgique de mettre en œuvre la garantie au profit des coopérants des sociétés ARCO, actionnaires principaux de la banque Dexia, n’est pas une mesure appropriée à la réalisation de l’objectif de remise en état de la situation concurrentielle faussée par l’octroi de l’aide d’État identifiée par la Commission, le Tribunal de l’Union annule cette seule interdiction

 

Le 7 décembre 2018, le Tribunal de l’Union européenne a rendu un arrêt dans l’affaire T-664/14 (Belgique contre Commission).

La présente affaire s’inscrit dans la saga de la recapitalisation de la banque franco-belge Dexia qui traversait de sérieuses turbulences à la suite de la crise économique et financière mondiale qui a éclaté en 2008. On se souvient que l’État belge avait émis, en novembre 2011, une garantie identique à celle prévue pour les dépôts d’épargne et les assurances-vie, et ce, dans la limite d’un plafond légalement fixé à 100 000 euros par investisseur, au bénéfice de 800 000 associés des trois sociétés coopératives financières du groupe ARCO (Arcopar, Arcofin et Arcoplus), lesquelles figuraient parmi les actionnaires principaux de Dexia. Cette garantie avait permis au groupe ARCO de conserver ses investisseurs privés et de contribuer à la recapitalisation de la banque Dexia. L’État belge n’avait notifié ce régime de garantie à la Commission européenne que le 7 novembre 2011, jour où les sociétés coopératives financières ARCO ont été admises par arrêté royal dans le système belge de garantie des dépôts.

Cette garantie a soulevé des objections juridiques à deux égards.

En premier lieu, la Commission y avait vu une aide d’État illégale parce que la garantie litigieuse avait été mise à exécution avant qu’elle ne se prononce sur sa compatibilité et l'avait déclarée incompatible avec le marché intérieur à la faveur d'une
décision du 3 juillet 2014. La Commission avait enjoint au Royaume de Belgique de récupérer les avantages qui y étaient liés. Au surplus, elle avait enjoint l’État belge de s’abstenir de tout payement au titre de la garantie ARCO. C’est précisément cette interdiction qui fait l’objet du présent recours devant Tribunal de l’Union européenne.

Par ailleurs, un ensemble d’investisseurs privés et institutionnels qui s’estimaient lésés pour avoir investi non pas dans des parts de sociétés coopératives du groupe ARCO mais directement ou par le truchement de sociétés holding dans des actions de Dexia ou d’autres sociétés de capitaux, avaient dénoncé la garantie ARCO dès lors qu’ils ne bénéficiaient pas d’une garantie de cette nature. Les recours qu’ils avaient engagés contre l’État belge ont abouti, à la suite d'une saisine du Conseil d'État, devant la Cour constitutionnelle belge, laquelle, avant de se prononcer sur le point de savoir si le régime de garantie litigieux était conforme aux principes d’égalité de traitement et de non-discrimination, avait sollicité la Cour de justice de l’Union par le biais d’une demande préjudicielle. Par
arrêt du 21 décembre 2016 rendu dans l'affaire C-76/15 (Paul Vervloet e.a.), la Cour a dit pour droit que la garantie, identique à celle prévue pour les dépôts d’épargne et les assurances-vie, émis par l’État belge au profit des associés des trois sociétés coopératives financières du groupe ARCO, lui permettant de contribuer en tant qu’actionnaire principal à la recapitalisation de la banque Dexia, constituait une aide d’État qui, faute d’avoir été notifiée à la Commission en temps utile, devait être qualifiée d’aide illégale. À la suite de cet arrêt, la Cour constitutionnelle a constaté l’inconstitutionnalité de l’article 36/24 de la loi du 22 février 1998 et le Conseil d’État a annulé les arrêtés royaux des 10 octobre et 7 novembre 2011 à l’origine de la mesure litigieuse.

Dans un premier temps, le Tribunal devait se prononcer sur la recevabilité du recours de l’État belge. À cet égard, il estime que le recours introduit par la Belgique n’est pas devenu sans objet, comme soutenait la Commission (pt. 65). En effet, observe-t-il, il résulte des échanges intervenus entre les parties après l’audience que le Royaume de Belgique étudie avec la Commission des mesures d’effet équivalent à la garantie litigieuse, visant à atténuer, pour les coopérants, les conséquences de la liquidation desdites sociétés. Or, bien que la Commission indique, d’une part, qu’elle ne s’oppose pas par principe à tout mécanisme d’indemnisation des coopérants et, d’autre part, qu’il existe d’autres motifs à son opposition aux mesures qui lui ont été présentées et sur lesquelles ont été engagées des négociations informelles, il n’en demeure pas moins que, dans sa réponse du 7 mai 2018, elle a évoqué un risque de « contournement de la décision attaquée ». Il s’ensuit qu’il ne saurait être exclu que la décision attaquée continue de produire des effets juridiques. (pt. 62).

Le Tribunal se penche ensuite sur la légalité de l’article 2, § 4, de la décision attaquée, celle-là même qui impose au Royaume de Belgique de s’abstenir de procéder à tout paiement en vertu du régime de garantie en faveur des coopérants ARCO, interdiction qui fait l’objet du présent recours.

À ce stade, constatant que les parties s’opposent sur la question de savoir si la récupération de l’avantage dont les sociétés ARCO ont indûment tiré profit implique ou non la suppression de la garantie, c’est-à-dire l’interdiction de tout versement aux coopérants (pt. 73), le Tribunal estime que la réponse à cette question dépend du point de savoir si cette injonction — l’interdiction de payer — était proportionnée à l’objectif de récupération des aides illégales et incompatibles avec le marché intérieur. En d’autres termes, il s’agit de déterminer si cette injonction était appropriée et nécessaire au rétablissement de la situation concurrentielle antérieure, c’est-à-dire à la neutralisation, en ce qui concerne les bénéficiaires identifiés par la Commission dans la décision attaquée, de l’avantage concurrentiel tel qu’il a été apprécié dans cette décision (pt. 85).

En premier lieu, le Tribunal rappelle que seules ont été identifiées comme bénéficiaires de l’aide en cause dans la décision attaquée les sociétés ARCO. Les coopérants eux-mêmes n’ont pas été considérés comme bénéficiaires d’une aide d’État dans la décision attaquée. L’avantage concurrentiel dont ces sociétés ont bénéficié a été apprécié comme une aide au maintien de leur capital existant (pt. 86). Partant, le Tribunal estime que le Royaume de Belgique est fondé à soutenir que l’inscription, au passif de la liquidation des sociétés ARCO, d’une créance d’un montant correspondant à la valorisation du seul avantage identifié par la Commission dans la décision attaquée, suffisait à neutraliser ledit avantage et, par suite, à rétablir la situation concurrentielle que l’octroi de l’aide en cause avait faussée (pt. 87).

Par suite, comme la Commission n’a pas estimé que les coopérants étaient eux-mêmes les bénéficiaires d’une aide d’État et n’a pas qualifié de telle la garantie en tant que celle-ci conférait un avantage aux coopérants, l’interdiction faite au Royaume de Belgique de procéder aux paiements qui étaient prévus par la garantie ne peut être considérée, en tant que telle, comme poursuivant directement l’objectif de récupérer une aide d’État auprès de ses bénéficiaires (pt. 88). Ce faisant, observe-t-il, depuis l’ouverture de la procédure de liquidation, la garantie n’exerce plus aucun effet incitatif sur les associés des sociétés ARCO, si bien que, depuis lors, celles-ci ne bénéficient plus de l’avantage identifié dans la décision attaquée en raison de l’existence de la garantie. En effet, l’ouverture de la liquidation fait obstacle au retrait de leurs participations par les coopérants, de sorte que la suppression de la garantie à laquelle la Commission a demandé au Royaume de Belgique de procéder était vouée à demeurer sans effet sur la situation concurrentielle des sociétés identifiées comme les bénéficiaires de l’aide en cause et ne pouvait contribuer au rétablissement de la situation antérieure (pt. 89).

Aussi, conclut le Tribunal de l’Union, l’interdiction de verser les montants garantis aux coopérants n’était pas une mesure appropriée à la réalisation de l’objectif de remise en état de la situation concurrentielle faussée par l’octroi de l’aide d’État identifiée en l’espèce dans la décision attaquée (pt. 90).

Au final, en ordonnant au Royaume de Belgique de s’abstenir de tout paiement aux coopérants au titre de la garantie, alors qu’elle avait par ailleurs ordonné la récupération de l’avantage identifié dans la décision attaquée au moyen de l’inscription d’une créance au passif de la liquidation des sociétés ARCO, considérées comme les bénéficiaires de l’aide en cause, la Commission a, en l’espèce, prescrit au Royaume de Belgique une obligation disproportionnée et excédé les pouvoirs qui lui étaient dévolus par l’article 108, § 2, TFUE (pt. 99). Partant, le Royaume de Belgique était fondé à soutenir que l’article 2, § 4, de la décision attaquée est illégal et devait, de ce fait, être annulé (pt. 100).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de presse du Tribunal.

INFOS : Faisant pour la première fois application de la notion d’infraction unique et répétée et mettant en œuvre pour la première fois la « clémence Plus », l’Autorité de la concurrence inflige de 189 millions € d’amendes à six fabricants de gros électroménager

 

Le 6 décembre 2018, l’Autorité de la concurrence a rendu publique une décision n° 18-D-24 adoptée le 5 décembre 2018 aux termes de laquelle elle sanctionne, pour un montant global d’amendes de 189 millions d’euros, six fabricants d'électroménager détenant ensemble une part de marché cumulée élevée de 70 % en 2012 et commercialisant des marques notoires (pt. 190) — BSH (Bosch, Siemens, Neff), Candy Hoover (Rosières), Eberhardt (Liebherr), Electrolux (Arthur Martin, AEG) et Whirlpool (Indesit [après son rachat en 2014], Ariston, Scholtes) —, pour avoir mis en œuvre deux pratiques d’ententes anticoncurrentielles distinctes.

Du fait de la disjonction du dossier par le rapporteur général adjoint, la présente affaire ne concerne que le marché de la fabrication et de la commercialisation de produits de gros électroménager (« produits blancs » comprenant les équipements de production et de conservation du froid, les appareils pour la cuisson et les solutions de lavage). En revanche, il n'est pas précisé sur quoi porte l’autre volet du dossier encore en cours d'instruction. S'agit-il du marché des produits de petit électroménager ou bien s'agit-il de pratiques verticales concernant la distribution des produits de gros électroménager ?

Une nouvelle fois, l’affaire a pour origine le signalement par la DGCCRF d’indices. Ici, l’Autorité s’est saisie de l’affaire dès l’amont et a conduit l’enquête, y compris des visites et saisies.

À la suite de ces OVS, la société allemande BSH (Bosch, Siemens, Neff) a présenté une demande de clémence. Par ailleurs, toutes les entreprises mises en cause ont transigé.

S’agissant de la principale pratique, les fabricants se sont entendus sur la définition future du prix de vente conseillé de nombreux produits de gros électroménager, lesquels correspondaient notamment à ceux parmi les plus vendus, généralement positionnés sur les « pics prix » (ces prix « psychologiques » fixés à des montants immédiatement en dessous de chiffres ronds, par exemple 499 euros pour une machine à laver) les plus stratégiques et volumiques. Les échanges ont également porté sur d’autres éléments relatifs à l’application de la hausse de prix, tels que les caractéristiques techniques à intégrer aux appareils selon les catégories de prix, les « règles de prix » à respecter ou encore les dates auxquelles les lettres circulaires de hausses seraient envoyées aux clients distributeurs (pt. 160). Or, il existe un lien direct entre le prix de vente au distributeur (qui correspond au tarif de base, duquel sont déduits différents rabais, remises, et conditions de coopération commerciale négociés par chaque distributeur) et le prix de vente conseillé aux consommateurs finaux), de sorte que la hausse des prix de vente conseillés conduit mécaniquement à une hausse du tarif auxquels les distributeurs s’approvisionnent.

Ces accords et pratiques concertées à objet anticoncurrentiel ont été mise en œuvre à l’occasion de réunions secrètes, organisées en marge des réunions officielles du Groupement interprofessionnel des fabricants d’appareils d’équipements ménagers (« GIFAM ») ou dans des lieux dédiés. Toutefois, il ne semble pas que le syndicat professionnel ait organisé ou prêté son appui à ses pratiques.

À la faveur de cette affaire, l’Autorité de la concurrence fait pour la première fois application de la notion d’infraction unique et répétée, laquelle a été théorisée et mise en œuvre par le Tribunal de l’Union dans un
arrêt Trelleborg du 17 mai 2013 (pts. 88 à 92).

De fait, si les accords et pratiques concertées ont couru sur la période du 7 septembre 2006 au 10 avril 2009, elles ont connu une interruption entre le 8 janvier 2007 et le 29 mai 2008 (pt. 162). Or, comme dans l’arrêt Trelleborg, les entreprises mises en cause dans la présente affaire ont reconnu avoir participé à une infraction avant et après la période intermédiaire et ont admis avoir poursuivi un objectif anticoncurrentiel unique consistant, dans un contexte économique dégradé, à augmenter de manière concertée – en 2006/2007 puis en 2008/2009 – les prix de vente conseillés au détail transmis aux clients distributeurs, impactant ainsi directement le niveau du prix de cession à ces derniers et altérant, de manière générale, l’incertitude entre les différents concurrents concernés (pt. 163). Quant au caractère unique de l’infraction sur l’ensemble de la période, avant et après la suspension des pratiques, il se déduit de l’identité des modalités de mise en œuvre (réunions secrètes organisées, généralement dans les locaux du GIFAM en marge des réunions officielles du groupement, ou, plus ponctuellement, dans d’autres lieux choisis par les participants), de l’identité des participants aux réunions (BSH, Candy Hoover, Electrolux, Indesit et Whirlpool), de l’identité des personnes physiques présentes aux réunions (présidents et responsables desdites entreprises), de l’identité des objectifs des pratiques (la définition de la hausse des prix de vente conseillés aux distributeurs), de l’identité des produits concernés (les produits de gros électroménager commercialisés par chacun des différents fabricants, à l’exception des hottes, des micro-ondes et des caves à vin, et notamment les références les plus stratégiques) et de l’identité du champ géographique concerné (le territoire français) (pt. 164).

Par ailleurs, les fabricants d’électroménager mis en cause (sauf Electrolux) ont mis en oeuvre, entre mai et septembre 2009, à l’occasion de réunions secrètes, un accord de moindre importance car à la fois plus bref et plus limité, consistant en une concertation sur les conditions commerciales accordées aux cuisinistes dans les contrats d’exposition des matériels des fabricants d’électroménagers. En clair, l’accord visait à faire passer l’objectif de vente assigné aux cuisinistes de 12 à 15 ou 16 fois le montant exposé, sur une période de 12 mois, pour que ces derniers puissent bénéficier de la gratuité du matériel exposé (pt. 168). Si cette pratique a pu réduire la concurrence que se livraient les entreprises mises en cause sur la facturation des modèles d’exposition, seuls les produits d’exposition cédés aux cuisinistes ont été affectés (pt. 196).

S’écartant de la méthode de détermination des sanctions pécuniaires énoncée dans le communiqué du 16 mai 2011, en raison de la mise en œuvre de la procédure de transaction, l’Autorité a retenu une gravité certaine (pt. 187) des pratiques et un dommage causé à l’économie relativement limité (pt. 195), du fait du contexte sectoriel défavorable, marqué par la diminution des prix à la consommation et du chiffre d’affaires du gros électroménager, une hausse des prix de certains intrants et la montée en puissance de fabricants asiatiques (comme Samsung ou LG) qui ne participaient pas aux pratiques (pt. 191), mais aussi le pouvoir de négociation des distributeurs (pt. 193).

Pour autant qu’on puisse le comprendre, l’Autorité a ensuite procédé à une individualisation des sanctions en fonction de la participation de chacun aux pratiques. Elle affirme en outre que le recours à la transaction par l’ensemble des entités concernées a permis à chacune des entreprises de bénéficier de réductions substantielles sur le montant des sanctions prononcées, compris dans les fourchettes figurant dans les procès-verbaux de transaction.

Par ailleurs, s’agissant de la seule entreprise qui avait demandé à bénéficier de la procédure de clémence (de second rang), l’Autorité a décidé, dans le cadre du processus de détermination de la sanction propre à la transaction et, au vu de l’ensemble de l’instruction, d’accorder à l’entreprise BSH une réduction d’amende au titre de la clémence supérieure à celle, indicative, qui avait été retenue dans l’avis de clémence du 9 juillet 2015. Ainsi, la fourchette qui a été fixée dans le cadre de la procédure de transaction par le rapporteur général a tenu compte à la fois des réductions de sanction envisagées par l’avis de clémence mais aussi de la possibilité que BSH puisse bénéficier d’une réduction de sanction encore supérieure à la réduction maximale retenue par l’avis de clémence, au regard de sa contribution importante à l’instruction des faits. Le collège a estimé qu’il fallait tenir compte, pour la détermination de la sanction de BSH, de la qualité toute particulière de sa contribution à l’instruction, au titre de sa demande de clémence, des éléments apportés à son soutien et de sa coopération active tout au long de l’instruction de l’affaire (pt. 199).

En outre, et pour la première fois, l’Autorité a décidé de faire application de la notion de « clémence Plus », laquelle permet à l’Autorité, à condition que l’entreprise qui présente la demande soit la première à fournir des preuves incontestables permettant à l’Autorité d’établir des éléments de fait supplémentaires ayant une incidence directe sur la détermination du montant des sanctions pécuniaires infligées aux participants à l’entente, de ne pas tenir compte de ces faits pour fixer le montant de l’amende infligée à l’entreprise qui les fournis (voir paragraphe 22 du
communiqué de procédure du 3 avril 2015 relatif au programme de clémence français). Sur ces éléments supplémentaires apportés à l’instruction par BSH dans le cadre de la clémence, elle a donc obtenu une exonération de sanction.

Au final, en dépit des réductions accordées au titre de la transaction et de la clémence, la note paraît bien salée, surtout pour Whirlpool qui écope à lui seul de plus de 100 millions d''euros d'amende, si l'on veut bien considérer que les deux ententes sanctionnées se sont déroulées sur une période assez courte (un peu plus de 14 mois pour les deux périodes) et que l'Autorité a elle-même conclu au caractère relativement limité du dommage causé à l’économie...

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS PAC LOCALES : La DGCCRF met fin à une entente dans le secteur du déménagement des militaires à Saint-Dizier et à des pratiques dans le secteur du transport maritime à l’Ile-de-Batz et impute pour la première fois des comportements infractionnels à une société mère

 

Ces derniers jours, la DGCCRF a rendu publiques deux décisions concernant des PAC locales.

La première porte sur une
pratique classique d’offres de couverture mise en œuvre par deux sociétés spécialisées dans le déménagement de militaires à Saint-Dizier au profit de l’une d’elles afin qu’elle apparaisse la moins-disante dans au moins 30 dossiers de demande de remboursements de frais présentés par des militaires au Centre d’Administration Ministériel des Indemnités de Déplacement (CAMID) du Commissariat des Armées de Brest.

En fait, cette affaire est surtout intéressante en ce qu’elle a donné l’occasion à la DGCCRF de retenir pour la première fois la responsabilité de la société mère des deux sociétés directement impliquées dans les pratiques. L’autorité de concurrence a fait application des règles d’imputation du comportement de la filiale à sa mère lorsque cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère, eu égard en particulier aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces deux entités juridiques. En l’espèce, cette responsabilité a pu être établie en raison des liens capitalistiques unissant les filiales à leur société mère, de l’existence de dirigeants communs aux trois sociétés et, enfin, du fait que la société mère avait eu pleinement connaissance des pratiques incriminées.

Ainsi, au-delà de l’injonction faite à ces trois sociétés de s’abstenir à l’avenir, lorsqu’elles répondront séparément à des appels à la concurrence, d’élaborer leurs offres de manière concertée, des mesures de transactions ont été proposées et acceptées par les mises en cause. La société qui a élaboré les offres de couverture a accepté un règlement transactionnel de 5 000 euros, solidairement avec sa mère. Quant au bénéficiaire des offres de couverture, il a accepté un règlement transactionnel de 15 000 euros, solidairement avec sa mère.
 



La seconde décision porte sur deux pratiques relevées dans le secteur du transport maritime à l’Ile-de-Batz.

La première pratique a trait à une concertation entre deux opérateurs à l’occasion du renouvellement en 2015 de la DSP pour le transport de marchandises entre Roscoff et l’île de Batz. En fait de concertation, il apparaît que le titulaire sortant de la DSP a menacé l’autre soumissionnaire, qui était principalement présent sur le marché du transport maritime de personnes — et non de marchandises — entre l’Ile de Batz et le continent, d’investir ce dernier marché en créant une structure concurrente. Si l’on comprend bien, les menaces ont été couronnées de succès, le soumissionnaire renonçant à contester le titulaire sortant sur le transport de marchandises pour protéger ses propres parts de marché sur le transport maritime de personnes. Ce faisant, en s’inclinant devant les menaces, le soumissionnaire a contribué à un partage de marchés par la préservation du statu quo.

En revanche, si les deux opérateurs se sont vus enjoindre de cesser et de renoncer à élaborer leurs offres de manière concertée et, plus généralement, de s’abstenir de tout échange d’informations avec des entreprises concurrentes préalablement à la remise des offres, qu’il s’agisse d’appel d’offres privés ou publics, seul l’auteur des menaces s’est vu proposer une transaction — d’un montant de 5 200 euros — qu’il a acceptée.

Par ailleurs, les investigations ont permis de constater l’existence dans le règlement intérieur du GIE Vedettes de l’ile de Batz – Compagnies Associées, le soumissionnaire malheureux à la DSP pour le transport de marchandises entre Roscoff et l’île de Batz, d’une clause de non-concurrence présentant un caractère disproportionné au regard de l’objet du GIE, propre à empêcher à un membre du GIE d’exercer librement d’autres activités en dépit de son indépendance vis-à-vis des autres adhérents au GIE. Il a en conséquence été enjoint au GIE Vedettes de l’Ile de Batz d’écarter les dispositions anticoncurrentielles inscrites dans le règlement intérieur. En outre, il a été proposé au GIE Vedettes de l’Ile de Batz un règlement transactionnel de 3000 euros, qu’il a accepté.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : L'Autorité de la concurrence autorise l'acquisition en Guyane d'un supermarché sans enseigne nationale par Groupe Bernard Hayot (+ 15 décisions d’autorisation dont 14 décisions simplifiées)

 

Ces derniers jours, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne 16 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 14 décisions simplifiées.

Parmi ces décisions figure la
décision n° 18-DCC-188 du 6 novembre 2018 à la faveur de laquelle le Groupe Bernard Hayot est autorisé à prendre le contrôle exclusif de la société Avenir, qui exploite un supermarché, actuellement sans enseigne nationale, d’une surface de 1 850 m², en Guyane.

En Guyane, GBH exploite un hypermarché sous l’enseigne Carrefour, d’une surface de 5 000 m². Il exerce par ailleurs une activité sur le marché de la distribution en gros de produits à dominante alimentaire, à la fois en qualité de grossiste-importateur et de centrale d’achats.

Cette opération permet à un acteur verticalement intégré de se renforcer sur le marché de la distribution de détail à dominante alimentaire en Guyane.

Sur les marchés amont de l’approvisionnement, l’opération, qui concerne le changement de contrôle d’un seul magasin sans enseigne, n’est pas susceptible, au niveau national de renforcer significativement la puissance d’achat de GBH (enseigne Carrefour), tous produits confondus, comme par famille ou groupe de produits. Non plus qu’au niveau local, dans la mesure où, tous canaux de distribution confondus, les parts de marché de la nouvelle entité, en tant qu’acheteur, sont inférieures à 25 %, quels que soient les familles et groupes de produits et la délimitation géographique retenus. Certes, un producteur local et deux grossistes seraient susceptibles de se trouver en situation de dépendance économique à l’égard de la nouvelle entité. Il reste que, dans tous les cas de figure, l’incrément résultant de l’opération est limité à [0-5 %]. Ainsi, la position de GBH en tant qu’acheteur sur les marchés amont n’est que très faiblement renforcée par l’opération. Le risque de création d’une dépendance économique des fournisseurs de la nouvelle entité, du fait du renforcement de la puissance d’achat de GBH à l’issue de l’opération, apparaît donc limité.

Sur les marchés aval, dans la mesure où elle ne crée ou n’accroît pas de manière significative une position importante dans la zone examinée et ne conduit pas à une réduction du nombre d’enseignes nationales présentes, l’opération n’est pas susceptible d’engendrer des effets horizontaux sur le marché de la distribution au détail à dominante alimentaire concerné.

GBH étant essentiellement présent sur les marchés intermédiaires de la distribution en gros de produits alimentaires et non-alimentaires, l’Autorité de la concurrence a ensuite examiner les éventuels effets verticaux qu’entraînera l’acquisition du supermarché cible.

Même si la présente opération ne concerne l’acquisition que d’un seul supermarché (1 850 m², soit [0-5] % des surfaces de vente de GSA en Guyane), l’Autorité s’est attachée à rechercher si GBH serait en mesure de forclore ses concurrents sur les marchés de la distribution en gros de produits alimentaires et non-alimentaires en les privant du débouché représenté par les achats du supermarché cible (verrouillage de l’accès à la clientèle). En premier lieu, la position de GBH sur les marchés aval de la distribution de détail à dominante alimentaire sur l’ensemble de la Guyane — inférieure à 30 % de part de marché — n’est pas de nature à permettre au groupe d’adopter une stratégie de verrouillage ayant un effet sensible sur le marché de l’approvisionnement, notamment auprès des grossistes-importateurs concurrents, et rend par conséquent le risque d’éviction très peu probable. En second lieu, le potentiel d’achat total du supermarché cible est trop faible pour que la nouvelle entité puisse priver les grossistes-importateurs concurrents de débouchés importants.

L’analyse a également porté sur la capacité de GBH, fort de sa position sur les marchés de la distribution en gros, à restreindre l’approvisionnement de ses concurrents distributeurs ou à en dégrader les conditions tarifaires ou la qualité (verrouillage par les intrants) en Guyane. Là encore, les parts de marché de l’entité issue de l’opération sont trop faibles pour que les magasins de détail concurrents de GBH soient privés d’une importante source d’approvisionnement à l’issue de l’opération.

L’autre décision non simplifiée n'appelle pas, nous semble-t-il, de commentaires spécifiques :

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Décision n° 18-DCC-176 du 25 octobre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Lutti Holdings par la société CPK.
 



Les 14 décisions simplifiées :

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Décision n° 18-DCC-179 du 30 octobre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif par la société Financière Immobilière Bordelaise d’actifs du groupe Galeries Lafayette ;

Décision n° 18-DCC-180 du 30 octobre 2018 relative à la prise de contrôle conjoint de deux fonds de commerce de détail à dominante alimentaire par le groupe Carrefour et la famille Benharrouche ;

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Décision n° 18-DCC-181 du 31 octobre 2018 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Chazem par les sociétés ITM Entreprises et Soubonco ;

Décision n° 18-DCC-182 du 31 octobre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Roloni par la société InVivo Food & Tech ;

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Décision n° 18-DCC-183 du 31 octobre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société SOGEMA par le groupe SAFO ;

Décision n° 18-DCC-184 du 31 octobre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Du Hameau, Vergil II et Vegil par le groupe Carrefour ;

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Décision n° 18-DCC-185 du 31 octobre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Transports G Gautier, Transports Merret et Services Location Maintenance par la société Hivest Capital Partners ;

Décision n° 18-DCC-186 du 31 octobre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Weave par la société Onepoint ;

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Décision n° 18-DCC-187 du 31 octobre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société The One Life Holding SARL par la société de groupe assurantiel de protection sociale APICIL ;

Décision n° 18-DCC-189 du 6 novembre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif des Pépinières du Bavent par la société Botanic-Serres du Salève (groupe Botanic) ;

Décision n° 18-DCC-190 du 6 novembre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Gunnebo France, Gunnebo Belgium et Gunnebo Luxembourg par les fonds OpenGate ;

Décision n° 18-DCC-193 du 19 novembre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Établissements Dupouy par la société Eden Auto ;

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Décision n° 18-DCC-194 du 20 novembre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Inula par la société Ardian France ;

Décision n° 18-DCC-195 du 20 novembre 2018 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Albingia par la société Eurazeo et la société Financière de Blacailloux.

Nouvelles règles de concurrence
pour la chaîne agro-alimentaire dans la PAC post 2020

Catherine Del Cont et Antonio Iannarelli

 


Enfin, je vous signale la publication d’une étude fort intéressante consacrée l'application des règles de concurrence au secteur agricole. Réalisée pour la Commission Agriculture du Parlement européen, cette étude intitulée « Nouvelles règles de concurrence pour la chaîne agro-alimentaire dans la PAC post 2020 », que l’on doit à deux universitaires, Catherine Del Cont de l’Université de Nantes et Antonio Iannarelli de l’Université de Bari en Italie Italie, a été présenté au Parlement européen le 8 octobre 2018.

Il constitue à la fois un état très complet des discussions en cours autour de la question de l'application des règles de concurrence au monde agricole et une réflexion approfondie et engagée sur les enjeux à l’œuvre et les intérêts en présence. Cette réflexion débouche sur de nombreuses recommandations.

Selon ces auteurs, deux lignes de politique juridique s’oppose. La première, celle du Parlement européen, qui concentre son attention sur la spécificité des marchés agricoles et sur la primauté de la PAC, et met l’accent sur l’urgente nécessité de remédier à la position de faiblesse des producteurs au sein de la filière agro-alimentaire. La seconde, portée par la Commission et les autorités nationales de concurrence, est fondée d’une part, sur la conviction que la promotion et la préservation de la concurrence a des effets positifs sur le système économique dans son ensemble, effets positifs qui bénéficieraient également au secteur agricole et, d’autre part, sur la crainte que la non-application du droit commun de la concurrence au secteur agricole conduise à une fragmentation du marché européen, favorisant ainsi du processus de renationalisation des politiques agricoles (p.15).

Ils analysent par ailleurs en détail le rôle central à leur yeux qu’a joué l’affaire Endives.

Le présent rapport examine, dans un premier temps, le cadre légal d’exclusion et d’application des règles de concurrence dans l’organisation commune de marché issu du règlement Omnibus, fruit d’un compromis entre le Parlement européen et la Commission. Dans un second temps, sont analysées les propositions législatives en la matière formulées par la Commission pour la future réforme de la PAC à l’horizon 2020 et la proposition de directive du 12 avril 2018 sur les pratiques commerciales déloyales interentreprises dans la chaine alimentaire. A  cet égard, les propositions de la Commission sont étudiées à la lumière des objectifs de renforcement de la position des agriculteurs dans la filière agro-alimentaire, de sécurisation des pratiques et actions collectives des organisations de producteurs et de consolidation de la primauté de la PAC sur les règles de concurrence. Au terme de ces réflexions, les auteurs formulent des nombreuses recommandations et propositions de réforme du cadre légal actuel en vue d’atteindre ces objectifs.

La thèse que sourd à la lecture du rapport est que le cadre normatif issu du règlement Omnibus n’est pas pleinement abouti et que les avancées du texte méritent, à la lumière des conclusions de la décision de la Cour de justice rendue le 14 novembre 2017 dans l’affaire Endives, d’être consolidées et clarifiées afin de garantir une véritable effectivité de ces dispositions et une plus grande sécurité juridique aux opérateurs, par la réaffirmation de la primauté de la PAC sur les règles de concurrence et la réalisation des objectifs de l’article 39 du Traité.

Au terme de ce qui peut apparaître à certains égards comme un manifeste, les auteurs appellent à lever le « tabou des prix », sur le modèle du droit nord-américain, et d’autoriser ex ante la possibilité de pratiquer des prix communs sous réserve du contrôle ex post des autorités de concurrence (p. 41-42).

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