JURISPRUDENCE UE : Estimant que les pratiques en cause ne concernaient pas les mêmes marchés de produits, la Cour de justice de l’Union juge que Slovak Telekom, condamnée par la Commission pour abus de position dominante sur le marché des services d’accès de gros à haut débit, pouvait être également sanctionnée par l’ANC slovaque pour un abus sur les marchés de gros et de détail des services téléphoniques et des services d’accès à l’internet à bas débit par accès commuté

Le 25 février 2021, la Cour de justice de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire C- 857/19 (Slovak Telekom a.s. contre Protimonopolný úrad Slovenskej republiky), qui fait suite à une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par la Cour suprême slovaque.

Le 26 septembre 2005, l’autorité de la concurrence slovaque a engagé contre l’opérateur historique slovaque une procédure pour abus de position dominante en application de l’article 102 TFUE. L’ouverture de cette procédure a été notifiée à la Commission européenne et aux autres autorités de la concurrence des États membres au mois d’octobre 2005. À ce stade, la Commission n’a pas fait jouer le « droit de préemption » que lui reconnaît l’article 11, § 6, du règlement 1/2003. Au mois d’octobre 2007, l’autorité de la concurrence slovaque a soumis à la Commission un projet de décision déclarant que ST avait abusé de sa position dominante. Le 21 décembre 2007, l’autorité de la concurrence slovaque a, en application des règles de concurrence de l’Union, adopté une décision constatant que Slovak Telekom avait abusé de sa position dominante sur les marchés de gros et de détail des services téléphoniques et des services d’accès à l’internet à bas débit par accès commuté.

Le 8 avril 2009, la Commission a engagé une procédure contre Slovak Telekom pour des abus allégués de position dominante sur le marché slovaque des services d’accès de gros à haut débit. Les pratiques prétendument abusives à examiner portaient, d’une part, sur le refus par Slovak Telekom de fournir un accès dégroupé à ses boucles locales et, d’autre part, sur des compressions de marges pour l’accès de gros à ces boucles locales dégroupées et à d’autres services d’accès à haut débit et des services d’accès de détail correspondants en Slovaquie.

À l’issue de cette procédure, la Commission a adopté, le 15 octobre 2014, une décision constatant que l’entreprise formée par Slovak Telekom et Deutsche Telekom, actionnaire majoritaire de Slovak Telekom, avait abusé de sa position dominante sur le marché slovaque des télécommunications et a en conséquence infligé une amende de 38 838 000 euros, conjointement, à Slovak Telekom et Deutsche Telekom.

Après un premier renvoi après cassation, l’affaire slovaque est revenue devant la Cour suprême de la République slovaque.

Nourrissant des doutes quant au point de savoir si l’autorité de la concurrence slovaque et la Commission avaient examiné des pratiques portant sur des produits différents et, par suite sur la compatibilité de la condamnation de Slovak Telekom pour un abus de position dominante consistant en une compression des marges tant par les autorités slovaques que par la Commission avec le principe ne bis in idem, la Cour de renvoi a posé à la Cour de justice deux questions préjudicielles.

Par sa première question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 11, § 6, première phrase, du règlement n° 1/2003 doit être interprété en ce sens que les autorités de concurrence des États membres sont dessaisies de leur compétence pour appliquer les articles 101 et 102 TFUE lorsque la Commission ouvre une procédure aux fins de l’adoption d’une décision constatant une infraction à ces dispositions.

À cet égard, la Cour rappelle que l’« ouverture par la Commission d’une procédure », au sens de l’article 11, § 6, du règlement 1/2003, vise un acte de la Commission par lequel celle-ci fait part à une entreprise de sa volonté d’entamer une procédure afin d’adopter une des décisions visées au chapitre III de ce règlement (pt. 27) et que cette « ouverture par la Commission d’une procédure » délimitent, d’un point de vue matériel, la portée du dessaisissement par la Commission des autorités de concurrence des États membres (pt. 28), dans la mesure où elle doit, dès ce stade, préciser les violations présumées des articles 101 et 102 TFUE, commises par une ou plusieurs entreprises pendant une ou plusieurs périodes sur un ou plusieurs marchés de produits et un ou plusieurs marchés géographiques, sur lesquelles cet acte de porte (pt. 29). Il s’ensuit que, dès lors que, en application de l’article 11, § 6, première phrase, du règlement n° 1/2003, la Commission ouvre une procédure contre une ou plusieurs entreprises en raison d’une violation présumée des articles 101 ou 102 TFUE, les autorités de concurrence des États membres sont dessaisies de leur compétence pour poursuivre les mêmes entreprises pour les mêmes conduites prétendument anticoncurrentielles, intervenues sur le ou les mêmes marchés de produits et géographiques au cours de la ou des mêmes périodes (pt. 30). Il en découle, en l’occurrence, que, dès lors que la procédure engagée par l’autorité de la concurrence slovaque, le 26 septembre 2005, contre ST l’a été par une autorité de concurrence d’un État membre, au sens de l’article 35 du règlement n° 1/2003, la décision de la Commission du 8 avril 2009 d’initier une procédure contre ST, au sens de l’article 2, § 1, du règlement n° 773/2004, n’a dessaisi cette autorité, en application de l’article 11, § 6, première phrase, du règlement n° 1/2003, de sa compétence pour appliquer l’article 102 TFUE que pour autant que ladite décision portait sur les mêmes pratiques anticoncurrentielles prétendument commises par ST sur le ou les mêmes marchés de produits et sur le ou les mêmes marchés géographiques au cours de la ou des mêmes périodes que celles faisant déjà l’objet de la procédure en cours devant cette autorité (pt. 33). Or, observe la Cour, la Commission a sanctionné ST pour un abus de position dominante sur le marché des services d’accès de gros au haut débit (pt. 35), là où l’Autorité de concurrence slovaque a condamné l’opérateur historique slovaque pour des abus allégués de position dominante commis sur les marchés de gros et de détail des services téléphoniques et des services d’accès à l’internet à bas débit par accès commuté (pt. 36) et donc sur des marchés de produits distincts, ce qu’il appartiendra à la juridiction de renvoi de vérifier (pt. 37).

Dès lors, conclut la Cour, l’article 11, § 6, première phrase, du règlement n° 1/2003 doit être interprété en ce sens que les autorités de concurrence des États membres sont dessaisies de leur compétence pour appliquer les articles 101 et 102 TFUE lorsque la Commission ouvre une procédure aux fins de l’adoption d’une décision constatant une infraction à ces dispositions, pour autant que cet acte formel porte sur les mêmes violations présumées des articles 101 et 102 TFUE, commises par la ou les mêmes entreprises sur le ou les mêmes marchés de produits et le ou les mêmes marchés géographiques, au cours de la ou des mêmes périodes, que celles visées par la ou les procédures préalablement ouvertes par ces autorités (pt. 38).

Ainsi, et sous réserve de vérifications, le fait que la Commission a engagé une procédure contre cette ST n’a pas entraîné le dessaisissement par l’autorité de la concurrence slovaque de sa compétence en ce qui concerne les infractions visées par la procédure qu’elle a menée.

Par sa seconde question, la juridiction de renvoi demandait, en substance, si le principe ne bis in idem s’applique à des infractions au droit de la concurrence, telles que l’abus de position dominante visé à l’article 102 TFUE, dès lors que ces infractions sont sanctionnées séparément et indépendamment par la Commission et par une autorité de concurrence d’un État membre dans l’exercice de leurs compétences conformément à l’article 11, § 6, du règlement n° 1/2003.

La Cour commence par rappeler que ce principe fondamental (pt. 40) s’applique évidemment aux procédures tendant à l’infliction d’amendes relevant du droit de la concurrence (pt. 41) et ce, à une double condition, à savoir, d’une part, qu’il y ait une décision antérieure définitive (condition « bis ») et, d’autre part, que le même comportement anti-concurrentiel soit visé par la décision antérieure et par les poursuites ou les décisions postérieures (condition « idem ») (pt. 42), étant rappelé que la réalisation de la condition « idem » est, à son tour, subordonnée à une triple sous-condition d’identité des faits, d’unité de contrevenant et d’unité de l’intérêt juridique protégé (pt. 43).

Ceci étant précisé, la Cour, poursuivant en quelque sorte le raisonnement entamé à propos de la première question préjudicielle, indique qu’en l’occurrence, le principe ne bis in idem ne trouve pas à s’appliquer (pt. 44), puisqu’aussi bien les procédures conduites par l’autorité de la concurrence slovaque et par la Commission, ainsi que les décisions prises à la suite de celles-ci, portent sur des pratiques anticoncurrentielles commises sur des marchés de produits distincts, de sorte que la sous-condition de l’identité des faits n’est pas remplie et que la condition « idem » fait, par conséquent, défaut (pt. 45).

La Cour réserve cependant l’hypothèse dans laquelle la juridiction de renvoi concurrence conclurait que la procédure menée par l’autorité de la concurrence slovaque et la décision qui en est issue ont pour objet les mêmes pratiques anticoncurrentielles commises par ST sur les mêmes marchés de produits et les mêmes marchés géographiques au cours d’une même période que celles visées par la décision de la Commission, de sorte que la condition « idem » serait remplie. À cet égard, poursuit, la Cour, même si la juridiction de renvoi parvenait à une telle conclusion, le principe ne bis in idem ne s’appliquerait pas davantage puisque la condition « bis » ferait défaut. En effet, en pareille hypothèse, il devrait être considéré que l’autorité de la concurrence slovaque a été dessaisie, en application de l’article 11, § 6, première phrase, du règlement n° 1/2003, de sa compétence pour appliquer, en l’occurrence, l’article 102 TFUE.

À dire vrai, le raisonnement de la Cour ne convainc pas complètement.

Ainsi, n’eût-il pas été plus simple pour la Cour de répondre à la juridiction de renvoi qu’en tout état de cause, le principe ne bis in idem n’aurait pu trouver à s’appliquer au cas d’espèce dans la mesure où la décision antérieure — celle adoptée par l’autorité de concurrence slovaque en 2007 —, encore susceptible de recours, n’était pas définitive ?

Et c’est sans doute pourquoi, fort de ce constat, la Cour envisage en quelque sorte une solution de repli à défaut de pouvoir emprunter la voie la plus naturelle, celle du ne bis in idem. Et puisqu’il n’est pas envisageable, au cas d’espèce, dans l’hypothèse où la juridiction de renvoi conclurait à l’identité des faits, de mettre en oeuvre le principe ne bis in idem, la Cour de justice invite instamment la Cour suprême slovaque à lui substituer le mécanisme de dessaisissement de l’article 11, § 6, du règlement 1/2003, celui-là même que la Commission a pourtant décidé de ne pas actionner en octobre 2005, lorsque l’autorité de la concurrence slovaque, qui avait ouvert contre l’opérateur historique slovaque une procédure pour abus de position dominante en application de l’article 102 TFUE, a notifié l’ouverture de cette procédure à la Commission européenne et aux autres autorités de la concurrence des États membres, ni même lorsqu’au mois d’octobre 2007, l’autorité de concurrence slovaque a soumis à la Commission un projet de décision déclarant que ST avait abusé de sa position dominante…

S’il s’avérait effectivement que les décisions de l’autorité de concurrence slovaque et de la Commission ont en réalité sanctionné des pratiques identiques portant sur les mêmes marchés de produits et les mêmes marchés géographiques au cours d’une même période, la mise en œuvre du mécanisme de dessaisissement de l’article 11, § 6, du règlement 1/2003 conduirait à établir que l’« ouverture par la Commission d’une procédure », au sens de ce texte, à la date 8 avril 2009, implique que l’autorité de concurrence slovaque a été dessaisie des pratiques en cause. Toutefois, il ne nous semble pas que le dessaisissement de l’article 11, § 6, du règlement 1/2003 puisse fonctionner de manière rétroactive et que l’on puisse considérer qu’il est réputé s’appliquer dès 2005 lorsque l’autorité de concurrence slovaque a ouvert contre l’opérateur historique slovaque une procédure pour abus de position dominante. À notre sens, le dessaisissement ne peut prendre effet qu’à partir de l’« ouverture par la Commission d’une procédure », au sens de ce texte, au cas d’espèce, à la date 8 avril 2009. Or, à cette date, l’autorité de concurrence slovaque avait déjà adopté sa décision constatant l’abus de position dominante de l’opérateur historique slovaque depuis plus d’un an…

À notre sens, pour que le mécanisme de dessaisissement puisse s’appliquer au cas d’espèce, il faudrait — et sur ce point, l’énoncé des faits dans le présent arrêt n’est pas des plus limpides — que l’on se trouve dans l’hypothèse envisagée à l’article 35, § 4, du règlement n° 1/2003. Cette disposition envisage le cas où dans un État membre, l’autorité de poursuite, compétente pour constater une infraction, doit toutefois saisir une autorité judiciaire distincte pour que soit prononcée une amende. Si tel est le cas en République slovaque, le présent arrêt précise au point 12 que, le 9 avril 2009, c’est-à-dire le lendemain de l’ouverture par la Commission de la procédure contre Slovak Telekom, le Conseil de l’office anti monopole de la République slovaque a adopté une décision à la faveur de laquelle il a infligé à ST une amende de 17 453 362,54 euros. Si le Conseil de l’office anti monopole est bien la juridiction que l’autorité de concurrence slovaque doit saisir pour voir infliger une amende aux entreprises dont elle a elle-même constaté les pratiques anticoncurrentielles, alors le mécanisme de dessaisissement de l’article 11, § 6, du règlement n° 1/2003 pourrait trouver à s’appliquer sur le fondement de l’article 35, § 4, du même règlement qui énonce, en pareil cas, que les effets de l’article 11, § 6, sont limités à l’autorité chargée des poursuites en question, qui doit retirer sa demande auprès de l’autorité judiciaire lorsque la Commission ouvre une procédure. Ce retrait doit effectivement mettre fin à la procédure nationale. Ainsi, dès le 8 avril 2009, date de l’« ouverture par la Commission d’une procédure », l’autorité de concurrence slovaque se trouvait dessaisie de ces pratiques — par hypothèse identique à celles que poursuit la Commission —, de sorte qu’elle était tenue retirer sa demande auprès de l’autorité judiciaire — en l’occurrence, le Conseil de l’office anti monopole —, laquelle n’aurait donc pas dû adopter sa décision du 9 avril 2009 sanctionnant Slovak Telekom à hauteur de 17 453 362,54 euros.

Si la Cour de renvoi devait parvenir à une telle conclusion d’identité des faits, elle devra nécessairement dire que l’autorité de concurrence slovaque avait été dessaisie au jour de l’« ouverture par la Commission d’une procédure » et, par suite qu’elle aurait dû retirer sa demande auprès du Conseil de l’office anti monopole, lequel n’aurait pas dû prononcé une sanction de 17 453 362,54 euros à l’encontre de Slovak Telekom. En fin de compte, la juridiction de renvoi prononcer l’annulation dans son entièreté de la décision du 9 avril 2009, le Conseil de l’office anti monopole n’ayant plus compétence pour prononcer une telle sanction…

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

JURISPRUDENCE OVS : La Cour de cassation précise que, saisie par l’autorité d’un autre État membre d’une demande d’assistance au stade de l’enquête, l’Autorité de la concurrence conserve les pouvoirs qu’elle tient de l’article L. 450-1 du code de commerce d’enquêter sur d'éventuelles irrégularités commises en France et peut, sur la base des indices fournis par l’autorité requérante, demander au JLD des mesures de visites et de saisies tendant à rechercher des éléments de preuve de pratiques prohibées par les articles L. 420-1 du code de commerce et 101, § 1, TFUE

À la faveur d'un arrêt rendu le 17 février 2021, la Chambre criminelle de la Cour de cassation est venue préciser que, lorsque l’Autorité de la concurrence française est saisie par l’autorité de concurrence d’un autre État membre d’une demande d’assistance au stade d’une enquête sur le fondement de l'article 22 du règlement 1/2003, elle ne se trouve pas pour autant privée des pouvoirs propres qu’elle tient des dispositions des articles L. 450-1 du code de commerce, qui lui permettent, sur la base des indices fournis par l’autorité de l’autre État membre, d’enquêter sur d'éventuelles irrégularités commises en France, et que, dès lors qu’elle a ouvert de son côté une enquête sur l'existence d’une pratique prohibée par l'article L. 420-1, 2°, du code de commerce et l'article 101, § 1, TFUE, il lui est loisible de demander au JLD des mesures de visites et de saisies, sans être tenue par l’objet et l’étendue de la mesure demandée par l’autorité requérante.

En pratique, en l’état des constatations factuelles opérées par le juge du fond, l’Autorité de la concurrence pouvait solliciter du JLD des mesures de visites et de saisies tendant à rechercher des éléments de preuve de pratiques commises en France et prohibées par l'article L. 420-1, 2°, du code de commerce et l'article 101, § 1, TFUE, sans être cantonnée par l’objet et l'étendue de la mesure d'instruction demandée par l’autorité de concurrence requérante, en l'occurrence l'Autorité belge de la concurrence (ABC).

Dans cette affaire, le juge des libertés et de la détention de Paris a rendu, le 20 février 2018, en application des dispositions de l'article L. 450-4 du code de commerce, une ordonnance de visite et de saisie dans les locaux des sociétés du groupe Caudalie sur requête présentée par les services d’instruction de l'Autorité de la concurrence dans le cadre d’une enquête aux fins d'établir si ces sociétés se livreraient à des pratiques prohibées par les articles L. 420-1 2° du code de commerce et 101, § 1, a) TFUE. Cette requête, qui concerne le secteur de la distribution des produits cosmétiques Caudalie, faisait suite à une demande de l'Autorité belge de la concurrence (ABC), en date du 26 janvier 2018, sur le fondement de l'article 22 du règlement n° 1/2003.

À l'appui de cette requête belge était jointe une liste de 30 pièces ou documents en annexe.

Selon l’Autorité française, Caudalie ferait obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse, par le biais d'actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions avec ses revendeurs agréés liés à elle par un contrat de distribution sélective, en leur imposant d'appliquer une réduction de prix de vente maximale de 10 %, notamment en ce qui concerne la distribution en ligne, et ce, en violation des dispositions de l'article L. 420-1, du code de commerce et de l'article 101, § 1, TFUE. Cette suspicion de pratique prohibée repose notamment sur la plainte déposée auprès de l'Auditeur général de l'ABC par un pharmacien, l'entreprise belge Newpharma, souhaitant développer la revente en ligne de produits de parapharmacie. Ainsi, Caudalie aurait bloqué les commandes pour sanctionner les distributeurs qui n'appliqueraient pas sa politique tarifaire, sollicitant implicitement une correction à la hausse des prix afin d'autoriser le déblocage des commandes, ce qui constituerait en réalité une police des prix qui s'accompagnerait de diverses mesures de rétorsion de la part de l'entreprise Caudalie à l'égard des revendeurs agréés.

Le JLD a considéré que cela constituait les premiers éléments d'un faisceau d'indices laissant présumer l'existence d'un système d'ententes verticales susceptibles de relever de la pratique prohibée par l'article L. 420-1, 2° du code de commerce mais aussi de l'application de l'article 101, § 1, TFUE, compte tenu du fait que Caudalie diffuse ses produits cosmétiques dans plusieurs pays de l'Union européenne par l'intermédiaire de ses filiales et partenaires commerciaux.

Les opérations de visite et de saisies se sont déroulées le 27 février 2018.

Le 8 mars 2018, la société Caudalie a interjeté appel de l'ordonnance et formé deux recours contre le déroulement des opérations de visite et de saisie.

Par ordonnance en date du 19 juin 2019, le premier président de la Cour d'appel de Paris a confirmé l'ordonnance du JLD autorisant le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence à effectuer des opérations de visites et de saisies en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles.

Observant que les pratiques de Caudalie semblent concerner l'ensemble de ses distributeurs sélectifs, en ce compris les distributeurs sélectifs présents en ligne et déduisant de là qu’il apparaît crédible que le comportement supposé ait un effet sur le commerce inter-étatique puisque le plaignant, Newpharma, vend ses produits en Belgique mais également dans d'autres pays de l'Union européenne, notamment en France, le magistrat délégué par le premier président de la Cour d'appel de Paris a estimé que la demande adressée par l’ABC à l'Autorité de la concurrence faisait expressément référence à la possibilité que la pratique anticoncurrentielle dont l'entreprise Caudalie est suspectée affecte plusieurs pays de l'Union européenne, dont la France et, partant, qu’elle soit susceptible de relever de l'application des articles L. 420-1, 2° du code de commerce et 101, § 1, TFUE. Il ajoutait que, dès lors que le commerce en ligne, dont il est ici aussi question, se caractérise par la possibilité de réaliser des transactions au-delà des frontières nationales, limiter le champ d'enquête à un seul pays ne serait pas pertinent.

Par conséquent, le magistrat délégué par le premier président de la Cour d'appel de Paris a conclu qu'il ne saurait être valablement soutenu que l’Autorité de la concurrence est allée au-delà des termes de la demande que l'ABC lui a adressée et que c'est à bon droit que le JLD a, à partir des éléments soumis à son examen et selon la méthode dite « du faisceau d’indices » estimé qu'il existait des présomptions simples selon lesquelles l'entreprise Caudalie violerait les articles L. 420-1, 2° du code de commerce et 101-1 du TFUE, justifiant l'autorisation d'une visite domiciliaire.

La société Caudalie a donc formé un pourvoi contre l'ordonnance du premier président de la Cour d'appel de Paris.

Par son premier moyen, la société Caudalie reprochait en substance à l’ordonnance attaquée d’avoir confondu la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 101 et 102 du Traité, d’une part, et l’objet et l’étendue de la mesure d'enquête sollicitée, d’autre part. Selon la requérante, si le constat selon lequel la demande adressée à l’Autorité de la concurrence faisait expressément référence à la possibilité que la pratique anticoncurrentielle dont l’entreprise est suspectée affecte plusieurs pays de l'Union européenne dont la France, justifiait l’application de l’article 22, § 1, du règlement 1/2003 et habilitait, en conséquence, l'Autorité belge de la concurrence à demander l'exécution d’une mesure d'instruction, il était en revanche impropre à caractériser l’objet et l’étendue de la mesure demandée, de sorte que l’autorité requise n’était habilité qu’à exécuter, en application de son droit national, « au nom et pour le compte de l'autorité de la concurrence » requérante, la mesure d'instruction sollicitée, et non à rechercher la preuve d’agissements entrant dans le champ des articles L. 420-1, 2°, du code de commerce et 101, § 1 a) TFUE, dans le secteur de la distribution des produits cosmétiques Caudalie. En somme, l’Autorité aurait dû se contenter de faire les diligences demandées par l’ABC, sans pouvoir engager une enquête pour son propre compte sur le fondement du droit national et du droit de l’Union.

Sur quoi, la Chambre criminelle de la Cour de cassation commence par rappeler que l'ordonnance attaquée énonce que la requête de l'Autorité de la concurrence faisait suite à une demande d'assistance de l'Autorité belge de la concurrence sur le fondement de l'article 22, § 1, du règlement n° 1/2003 et que les pratiques de la société Caudalie semblent concerner l'ensemble de ses distributeurs sélectifs, y compris les distributeurs sélectifs présents en ligne, de sorte qu’il apparaît crédible que le comportement supposé ait un effet sur le commerce inter-étatique, puisque le plaignant vend ses produits en Belgique, mais également dans d'autres pays de l'Union européenne, notamment en France, et, partant, qu’elle affecte plusieurs pays de l'Union européenne, dont la France, et ce d’autant plus que le commerce en ligne se caractérise par la possibilité de réaliser des transactions au-delà des frontières nationales, de sorte que limiter le champ d'enquête à un seul pays ne serait pas pertinent, d’où il ne saurait être valablement soutenu que l’Autorité de la concurrence est allée au-delà des termes de la demande que l’Autorité belge de la concurrence lui a adressée. En somme, la demande d'assistance de l'Autorité belge de la concurrence comportait déjà en elle-même les indices permettant de penser que les pratiques possiblement mises au jour par l'ABC pourraient produire leurs effets, au-delà de la Belgique, dans plusieurs pays de l'Union européenne, dont la France.

Faisant ensuite valoir que l’Autorité de la concurrence, lorsqu’elle agit pour l'application de l'article 22 du règlement 1/2003, n’est pas pour autant privée des pouvoirs propres qu’elle tient des dispositions des articles L. 450-1 du code de commerce, qui lui permettent d’enquêter sur d'éventuelles irrégularités commises en France, et rappelant qu’elle avait ouvert une enquête sur l'existence d'un système d'ententes verticales susceptibles de relever de la pratique prohibée par l'article L. 420-1, 2°, du code de commerce et l'article 101, § 1, TFUE, qui lui permettait de demander au juge des libertés et de la détention les mesures de visites et de saisies contestées, la Chambre criminelle de la Cour de cassation répond que le premier président a justifié sa décision sans méconnaître les textes visés au moyen.

Par son second moyen, la société Caudalie reprochait encore à l’ordonnance attaquée d’avoir tiré des indices fournis par l’ABC, visant exclusivement les relations existant entre la société Caudalie et des distributeurs établis ou actifs en Belgique, la possibilité de présumer d’une pratique de prix de revente imposés par la société à ses distributeurs établis ou actifs en France, et, partant, d’autoriser des opérations de visites et saisies en vue de rechercher la preuve d’une telle pratique au sein du réseau français de distribution de la société.

Sur ce point, la Chambre criminelle de la Cour de cassation se retranche derrière le pouvoir souverain d’appréciation du juge du fond, qui a pu considérer, en analysant les éléments d'information fournis par l'administration, qu’était établi le caractère suffisant des présomptions d'agissements illicites, laissant soupçonner que la société Caudalie se livrait à des pratiques prohibées visant à imposer à ses distributeurs des prix de revente, y compris depuis la France ou sur le territoire français.

JURISPRUDENCE : La Cour d'appel de Paris met en cause d'office les sociétés du Groupe Wane, suite au recours en annulation de la décision du 18 novembre 2020 par laquelle l’Autorité avait décliné sa compétence pour connaître de l’affaire des frigos polynésiens

Encore un nouvel épisode — le 9e — dans la saga frigos polynésiens, et assurément pas le dernier… avec, qui sait, peut-être une saison 2 à la clé…

Petit rappel des faits : en conséquence de la cassation, par arrêt en date du 4 juin 2020, de l’ordonnance du premier président du 1er mars 2019 déclarant irrecevable la requête des sociétés du groupe Wane tendant au renvoi de l’affaire pour cause de suspicion légitime à l’encontre de l’Autorité polynésienne de la concurrence (APC), laquelle avait replacé les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cette décision du 1er mars 2019, la Cour d’appel de Paris, saisie du recours introduit par les sociétés du groupe Wane contre la décision sur le fond rendue ultérieurement par l’APC le 22 août 2019, dont on rappelle qu’elle a sanctionné différentes sociétés de ce groupe principalement pour une pratique de tarifs excessifs sur le marché de l'approvisionnement en boissons des commerces organisés sous enseignes, a, aux termes d’un arrêt rendu le 21 janvier 2021, constaté l’annulation par voie de conséquence de ladite décision de l’APC et dit sans objet le recours au fond formé contre cette décision.

Statuant, sur renvoi après cassation, sur la requête en suspicion légitime des sociétés du groupe Wane, le délégué du premier président de la Cour d'appel de Paris a, par une ordonnance du 29 juillet 2020, désigné l'Autorité de la concurrence aux fins de statuer sur la procédure pendante devant l'APC et a ordonné à cette dernière de transmettre le dossier à l’Autorité métropolitaine. Par la décision n° 20-D-18 du 18 novembre 2020, l'Autorité de la concurrence a clôturé ce dossier, au motif qu'il portait sur des faits ayant eu lieu sur le territoire de la Polynésie française n'entrant pas dans le champ de sa compétence.

Au cours de l'instance qui a donné lieu à l’arrêt du 21 janvier 2021, les sociétés Sodispo et Brasserie du Pacifique, plaignantes dans l’affaire « des frigos », ont fait valoir que la Cour d’appel de Paris demeurait néanmoins saisie du recours formé contre la décision au fond de l’APC. Sur quoi, la Cour d’appel leur a répondu qu’il convenait ici de procéder par ordre : en substance, commençons donc par juger le recours annoncé contre la décision d’incompétence prise par l’autorité de concurrence métropolitaine et là, pour le cas où ladite incompétence devrait être confirmée, voyons, et à ce stade seulement, s’il convient pour la Cour de Paris d’exercer son pouvoir d’évocation, lequel, du fait de l’annulation « mécanique » de la décision au fond de l’APC et de la caducité du recours contre cette dernière décision, ne pourrait être mis en œuvre, en tout état de cause, que pour statuer sur la procédure n° 16/0009F, c’est-à-dire la procédure sur le fond ouverte à la suite de la saisine initiale de l’APC en date du 28 avril 2016 et dénonçant les pratiques du groupe Wane…

Il se trouve que la décision n° 20-D-18 adopté le 18 novembre 2020 par l’Autorité de la concurrence n'a pas été notifiée aux sociétés du Groupe Wane… De sorte que ces dernières n’étaient pas parties à la procédure pendante devant la Cour d’appel de Paris, ouverte à la suite du recours en annulation de la décision de l’Autorité déclinant sa compétence, formé par les sociétés Brasserie du Pacifique et la Sodispo, qui demandent subsidiairement à la Cour, pour le cas où elle n’annulerait pas la décision du 18 novembre 2020, d'évoquer le dossier au fond et de juger que le Groupe Wane a abusé de la position dominante qu'il détient sur les marchés de l'approvisionnement en boissons des commerces organisés sous enseignes.

Par ordonnance en date du 16 février 2021, le magistrat délégué par le premier président de la Cour d'appel de Paris, estimant que le recours dont la Cour est saisie risque d'affecter les droits et obligations des sociétés du Groupe Wane, décide en conséquence de faire usage des prérogatives que lui accorde le dernier alinéa de l'article R. 464-17 du code de commerce et de mettre en cause d'office les sociétés du Groupe Wane, ce qui leur permet de présenter des observations sur le mérite du recours formé par les sociétés Brasserie du Pacifique et la Sodispo mais ne les autorise pas à saisir la Cour de prétentions autonomes…

Faut-il voir dans cette mise en cause d’office un signal par lequel la Cour d’appel de Paris laisserait transpirer son intention d’exercer son droit d’évocation et de statuer sur le fond ? Si la Cour prend le soin de préciser que le recours dont elle est saisie risque d'affecter les droits et obligations des sociétés du Groupe Wane, n’est-ce pas justement parce qu’elle envisage d’évoquer l’affaire ? Mais, à l’inverse, dans l’hypothèse où les sociétés Brasserie du Pacifique et la Sodispo se seraient contentées de former un recours en annulation de la décision de l’Autorité déclinant sa compétence, sans demander au surplus à la Cour d'évoquer le dossier au fond, celle-ci n’aurait-elle pas dû, en tout état de cause, mettre en cause d'office les sociétés du Groupe Wane ? De fait, une éventuelle annulation ou réformation de la décision de l’Autorité ne risque-t-elle pas à elle seule d'affecter les droits et obligations des sociétés du Groupe Wane ? Par suite, il est sans doute prudent à ce stade de ne pas anticiper à l’excès les intentions de la Cour d’appel de Paris, même si ceux qui ont apprécié la saison 1 aimerait tant qu’on leur propose une saison 2…

INFOS AIDES D’ÉTAT : La Commission entend actualiser la communication sur les projets importants d'intérêt européen commun (PIIEC) et lance une consultation publique

Le 23 février 2021, la Commission européenne a lancé une consultation publique portant sur une proposition de révision ciblée de la communication relative aux aides d'État en faveur des projets importants d'intérêt européen commun (la « communication PIIEC »).

Les parties intéressées ont jusqu'au 20 avril 2021, pour répondre à la consultation.

Le Contexte

Pour la Commission, les PIIEC peuvent représenter une contribution importante à la réalisation des objectifs stratégiques de l'Union, notamment en raison de leurs retombées positives. Les PIIEC doivent permettre de rassembler les États membres et les parties prenantes dans toute l'Union, afin de surmonter d'importantes défaillances du marché ou systémiques et des défis sociétaux qui ne pourraient autrement être relevés. Dans la communication PIIEC, adoptée pour la première fois en 2014, la Commission a défini les conditions dans lesquelles les aides d'État pour la réalisation de projets importants d'intérêt européen commun peuvent être considérées comme compatibles avec le marché intérieur au titre de l'article 107, § 3 ( b) du Traité.

En 2019, la Commission a lancé une évaluation de la communication PIIEC dans le cadre du bilan de qualité du paquet 2012 de modernisation des aides d'État afin de déterminer si les règles étaient toujours adaptées à leur objectif. Les résultats ont montré que les règles fonctionnaient plutôt bien mais nécessitaient quelques ajustements ponctuels pour la période suivante.

Le 11 décembre 2019, la Commission a publié la communication sur le pacte vert européen, décrivant les politiques visant à faire de l’Europe le premier continent neutre en carbone au monde d’ici 2050. En outre, la stratégie numérique européenne a été présentée le 19 février 2020 et vise à faire en sorte que la transformation numérique fonctionne pour les personnes et les entreprises, tout en contribuant à atteindre ses objectifs d'une Europe neutre pour le climat d'ici 2050. Cette double transition vers une économie verte et numérique nécessite également un alignement des règles actuelles en matière d'aides d'État. La communication PIIEC expirant à la fin de 2021, l’adoption de la nouvelle communication PIIEC devrait intervenir au deuxième semestre 2021

Les modifications proposées par le projet de communication PIIEC révisée

La révision de la communication PIIEC repose en grande partie sur les leçons tirées de l'expérience acquise par la Commission, notamment à la faveur de trois décisions concernant des PIIEC adoptées dans les domaines de la microélectronique, approuvée en décembre 2018, et de la chaîne de valeur Batteries, approuvées respectivement en décembre 2019 et janvier 2021.

En outre, la communication doit être mise à jour pour prendre en compte les nouvelles priorités politiques majeures telles que le Green Deal et la stratégie numérique.

Concrètement, le projet de révision de la communication PIIEC met l'accent sur les points suivants :

— Ouverture et caractère inclusif des PIIEC

Les conditions d'éligibilité existantes — le nombre minimum d'États membres associés pour qu'un projet puisse être qualifié de PIIEC — et les indicateurs positifs — le degré d'ouverture du PIIEC — ne sont pas suffisants pour garantir que la conception des PIIEC sera totalement ouverte et inclusive. La Commission propose donc d'augmenter légèrement le nombre minimum d'États membres participants, tout en conservant la possibilité d’associer moins d'États membres lorsque la nature du projet le justifie, et d'exiger que tous les États membres intéressés dispose d’une réelle possibilité de participer à un PIIEC émergente (pts. 17 et 18).

— Rôle des PME

Le projet de communication révisées traite de la situation spécifique des PME. La Commission souhaite encourager leur participation aux PIIEC. Pour ce faire, comme les aides accordées aux PME, parce que moins importantes, sont en principe moins susceptibles de fausser la concurrence, elle souhaite introduire un principe explicite d’évaluation proportionnée (pt. 5). En outre, elle entend encourager les grandes entreprises participant aux PIIEC à nouer avec des PME de différents États membres des partenariat, afin que les PME puissent davantage bénéficier des PIIEC (pt. 22 d)).

— Mise à jour des priorités et stratégies actuelles de l’UE

La communication actuelle PIIEC ne reflète pas suffisament les développements récents du Green Deal européen, de la stratégie numérique et de la stratégie industrielle / PME. Le projet de communication insère donc des références à des initiatives plus récentes (pts. 4, 5 et 15). En outre, il reconnaître expressément la possibilité d'évaluer, dans le cadre de la communication PIIEC, de grands projets transfrontaliers dans les domaines de la santé ou du numérique (pt. 26).

— Prévenir les effets négatifs de l'aide pour les PIIEC et garantir davantage la proportionnalité de l’aide

Pour renforcer encore le caractère européen des PIIEC et assurer la cohérence avec la politique de cohésion de l'UE, le projet de communication introduit des dispositions spécifiques pour éviter que les PIIEC favorisent la délocalisation d’activités (pt. 49). À titre de garde-fou supplémentaire pour garantir que l’aide d’État reste proportionnée et limitée au strict nécessaire, la Commission pourra demander à l’État membre notifiant de mettre en œuvre un mécanisme de récupération, qui assurerait un partage équilibré des bénéfices lorsque le projet est plus rentable que ce qui a été prévu dans l’analyse du déficit de financement (pt. 37). Elle pourra également exiger que le cofinancement par le bénéficiaire soit significatif (pt. 20).

— Autres clarifications et mises à jour

Compte tenu des demandes de clarification exprimées lors des consultations menées dans le cadre du bilan de qualité, et à la lumière de la pratique des cas, il apparaît opportun d'actualiser, de réviser légèrement ou de restructurer certaines dispositions de la communication PIIEC, notamment en ce qui concerne: la définition de « projet intégré » (pt. 13) ; la présence de défaillances du marché ou systémiques ou de défis sociétaux (pt. 16) ; la définition du « premier déploiement industriel » (pt. 25) ; l'évaluation des scénarios contrefactuels (pt. 32) ; cumul des aides (pt. 36) ; obligations de transparence (pts. 50 et 51).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : La décision autorisant l’entrée de Storengy, filiale d’Engie, au capital de DMSE, à l'occasion de laquelle l’Autorité a examiné, pour la première fois, les marchés de la production et de la distribution d’hydrogène, ainsi que la décision autorisant, sous conditions, l’acquisition par Bouygues Telecom de l’un des principaux MVNO en France, filiale du Crédit Mutuel spécialisée dans les services de téléphonie mobile, sont en ligne (+ 21 décisions d’autorisation, dont 19 simplifiées)

Ces derniers jours, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne 22 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 19 décisions simplifiées.

Parmi ces décisions figure l’intéressante décision n° 21-DCC-18 du 29 janvier 2021 à la faveur de laquelle l’Autorité de la concurrence a autorisé, sans conditions, une opération consistant à élargir le contrôle conjoint exercé jusque-là sur une entreprise commune de plein exercice (pts. 8-9), la société Dijon Métropole Smart Energhy (DMSE) par Dijon Métropole et la société Rougeot Énergie Invest à une troisième société, Storengy, filiale d’Engie.

Dijon Métropole Smart Energhy (DMSE) a pour objet de développer un projet relatif à la construction, à la réalisation et à l’exploitation d’ouvrages de production et de distribution d’hydrogène et des stations de rechargement en hydrogène de véhicules sur le territoire administré par Dijon Métropole. À l’horizon 2022-2023, DMSE exploitera deux stations de production et de distribution d’hydrogène dans l’agglomération dijonnaise, qui alimenteront notamment les camions bennes collectant les déchets et les bus de transport en commun de l’agglomération de Dijon, tous ces véhicules étant équipés de pile à combustibles. DMSE produira cet hydrogène par électrolyse de l’eau, procédé qui n’émet aucune pollution mais se révèle plus coûteux — 3,5 à 5 €/kg — que la méthode plus traditionnelle de production de l’hydrogène (le vaporéformage) beaucoup plu polluant — 1,5 €/kg. Le projet prévoit en outre de n’alimenter les électrolyseurs qu’avec de l’électricité issue des énergies renouvelables.

En dehors des marchés de l’électricité qui constitue un intrant essentiel dans la production d’hydrogène par électrolyse et qui a déjà été analysé à plusieurs reprises, l’Autorité procède pour la première fois, à la faveur de la présente opération, à l’examen des marchés de la production et de la distribution d’hydrogène ainsi que ce ceux du développement, de la construction et de l’installation de stations à hydrogène.

S’agissant du marché de la production d’hydrogène, bien que les molécules d’hydrogène produites par les différents procédés soient identiques, l’instruction a pu mettre en évidence une différence notable entre le vaporeformage et l’électrolyse de l’eau, s’agissant de leur impact environnemental et de leurs coûts de production. Il apparait également qu’il existe, toujours pour des raisons environnementales, une demande spécifique de production d’hydrogène par électrolyse, liée notamment à des besoins de mobilité, qui ne saurait être satisfaite par la production issue du vaporeformage du méthane, pourtant moins coûteuse. Toutefois, compte tenu du caractère naissant de ces nouveaux besoins en hydrogène décarboné, et du volume très marginal que représente cette production, l’Autorité considère qu’une segmentation du marché de la production d’hydrogène selon le procédé de production ou les usages auquel il est destiné n’est, à ce jour, pas justifiée (pt. 25). L’Autorité s’est donc contenté d’analyser les effets de l’opération sur le marché de la production d’hydrogène gazeux (lequel inclut la production et le transport du gaz), sans qu’une segmentation de ce marché ne soit, à ce jour, justifiée. DMSE et Storengy sont tous deux actifs sur ce marché. Pour ce qui concerne la dimension géographique du marché, l’instruction conduit à retenir un périmètre géographique de 200 km autour des sites de production.

S’agissant du marché de la distribution d’hydrogène, l’Autorité a analysé la dimension géographique qui pourrait être retenue et a constaté que la localisation des stations de distribution semblait répondre à deux contraintes distinctes. Pour les poids lourds, les usages devraient être liés aux grands axes autoroutiers, sur lesquels devraient être installés les stations de distribution (pt. 44). Pour les bus et les camions bennes, les stations de distribution d’hydrogène ont vocation à être installées dans les dépôts respectifs de ces flottes (pt. 45). En tout état de cause, l’Autorité a laissé ouverte cette question, dès lors qu’elle n’avait pas d’impact au cas d’espèce sur les résultats de l’analyse concurrentielle. L’installation des deux stations à hydrogène de DMSE, dans l’agglomération de Dijon, conduit nécessairement à la constitution d’un monopole local.

Compte tenu de l’importance de l’électricité dans le processus de production de l’hydrogène par électrolyse, l’Autorité a également apprécié les effets de l’opération sur le marché de la fourniture au détail d’électricité. À cette occasion, elle s’est interrogée sur la nécessité d’identifier un segment distinct de la fourniture au détail « d’électricité verte », regroupant les offres vertes d’électricité qui s’appuient sur de l’électricité produite à partir d’énergie renouvelable ou couverte par des certificats de garantie d’origine.

L’Autorité a constaté le développement croissant de ces offres qui s’appuient principalement sur le mécanisme des certificats de garanties d’origine. Elle a en outre souligné l’accroissement de la demande des consommateurs (entreprises, collectivités territoriales et particuliers) pour ces offres qui constituent le principal relais de croissance du marché de détail de l’électricité. En dépit du scepticisme que suscite la pratique de l’adjonction d’un approvisionnement en certificat en garantie d’origine pour la construction d’offres de fournitures d’électricité verte (pt. 68), l’Autorité, constatant que la fourniture au détail d’électricité verte n’est pas parfaitement substituable à celle de l’électricité traditionnelle, du point de vue de la demande et, dans une moindre mesure, de l’offre, suggère qu’il pourrait exister un marché spécifique de fourniture au détail d’électricité verte (pt. 71). L’Autorité considère néanmoins que cette question peut être laissée ouverte, l’analyse concurrentielle demeurant inchangée, quelle que soit la segmentation retenue (pt. 72).

Passant à l’analyse concurrentielle, l’Autorité examine tour à tour les effets horizontaux, les effets verticaux, ainsi que les risques de coordination entre sociétés mères, susceptibles de résulter de la prise de contrôle conjoint, par Storengy, Rougeot et Dijon Métropole, de DMSE.

S’agissant d’abord des effets horizontaux, sur le marché de la production d’hydrogène comme sur celui de la distribution au détail d’hydrogène, l’Autorité observe que la part de marché des parties et l’existence d’alternatives concurrentielles permette d’écarter tout risque d’atteinte à la concurrence sur ce marché.

Et si au niveau local, compte tenu du caractère innovant de ces installations, les stations de distribution d’hydrogène de DMSE se trouveront nécessairement en situation de monopole dans l’agglomération de Dijon, l’Autorité considère que, sur un marché émergent en phase d’expansion, les parts de marché élevées ne sont pas nécessairement indicatives d’un pouvoir de marché. Dans un tel contexte, l’Autorité ne tient pas compte uniquement de la part de marché des parties mais vérifie la possibilité, pour les concurrents actuels ou potentiels, de développer leur activité sur ce marché. Or en l’espèce, il ressort de l’instruction que des installations concurrentes sont susceptibles de s’implanter localement, en raison de de l’absence de barrières à l’entrée (pt. 88).

Quant aux effets verticaux induit par l’opération, d’une part, entre les activités d’Engie sur le marché de la vente au détail d'électricité et celles de DMSE sur le marché de la production d’hydrogène et, d’autre part, entre les activités d’Engie et Rougeot, sur le marché amont du développement, de la construction et de l’installation de stations à hydrogène et celles de DMSE sur le marché de la distribution au détail d’hydrogène, l’Autorité constate là encore que l’existence de parts de marché limitées des parties à l’opération permet d’écarter tout risque de verrouillage de la clientèle et de verrouillage des intrants, de sorte que l'opération n'est pas de nature à soulever des problèmes de concurrence par le biais de ces liens verticaux.

Quant au risque d’atteinte à la concurrence résultant de la coordination entre sociétés mères, tenant au fait que l’opération a pour effet d’élargir le contrôle conjoint exercé sur DMSE à une troisième société, Storengy, filiale d’Engie, alors que Engie et Rougeot, sociétés mères respectivement de Storengy et de Rougeot, sont toutes deux actives sur le marché du développement, de la construction et de l’installation de station à hydrogène qui présente un lien vertical avec l’activité de la cible, tandis que Rougeot est active sur le marché de la distribution au détail d’hydrogène, l’Autorité relève que la cible ne représente qu’un poids très limité dans l’activité des parties, de sorte que
l’opération n’est pas de nature à porter atteinte à la concurrence par le biais d’une coordination des comportements concurrentiels des sociétés mères de DMSE (pt. 107).

Au terme de son analyse, l'Autorité a donc autorisé cette opération sans la soumettre à des conditions particulières.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.
 

Autre décision intéressante, la décision n° 20-DCC-191 du 22 décembre 2020 à la faveur de laquelle l'Autorité de la concurrence a autorisé, après un passage en phase II et moyennant la souscription d’engagements, la prise de contrôle exclusif par la société Bouygues Telecom de la société Euro Information Telecom (EIT), filiale du groupe Crédit Mutuel spécialisée dans les services de téléphonie mobile et considérée comme l’un des principaux opérateurs virtuels de téléphonie mobile en France.

EIT commercialise auprès de 2 millions de clients des offres de téléphonie mobile sous cinq marques : NRJ Mobile, Auchan Télécom, Cdiscount Mobile, CIC Mobile et Crédit Mutuel Mobile, et ce, notamment, via les agences du réseau bancaire du groupe Crédit Mutuel. EIT exerce, par ailleurs, une activité d’agrégateur (MVNA) auprès d’opérateurs de téléphonie mobile principalement actifs auprès des entreprises. Dans le cadre de cette activité, EIT permet à ses clients MVNO de choisir le réseau sur lequel ils souhaitent héberger les communications de leurs clients entre les réseaux d’Orange, SFR et Bouygues Telecom. Quant à Bouygues Telecom, il commercialise, au-delà de ses offres de détail auprès de 11,7 millions de clients, une offre de gros auprès de trois opérateurs virtuels mobiles (MVNO), dont EIT, s’appuyant sur les ressources des opérateurs de réseau mobile (MNO).

L’opération notifiée consiste en l’acquisition par Bouygues Telecom du capital et des droits de vote d’EIT, et en un contrat de distribution des offres de Bouygues Telecom et d’EIT au sein du réseau physique et digital de caisses et d’agences bancaires du groupe Crédit Mutuel.
 
Les activités des parties se chevauchent principalement sur les marchés de gros de l’accès et du départ d’appel sur les réseaux téléphoniques mobiles (l’offre de gros) et sur les marchés de la distribution des produits et des services de téléphonie mobile. En effet, EIT, en plus de commercialiser une offre mobile directement auprès des consommateurs finals, commercialise une offre de gros auprès de [0-100] opérateurs virtuels.
 
Aux termes de son analyse concurrentielle approfondie, l’Autorité de la concurrence a écarté d’emblée tout risque pour la concurrence par le biais d’effets unilatéraux, dès lors que la part de marché de l’entité issue de l’opération de concentration horizontale était inférieure à 25 % (pts. 82-83). Ainsi, l’opération n’est pas susceptible d’entraîner des problèmes de concurrence sur l’ensemble des marchés concernés par l’opération, à l’exception des marchés de gros de l’accès et du départ d’appel sur les réseaux téléphoniques mobiles et du marché de la distribution des produits et des services de téléphonie mobile.

Sur ce dernier marché, celui de la distribution d’offres de téléphonie mobile, l’Autorité a également considéré que l’opération n’est pas de nature à porter atteinte à la concurrence par le biais d’effets horizontaux, et ce quoique il ait estimé que le réseau bancaire CM-CIC ne disposerait pas d’une autonomie commerciale par rapport à la tête de réseau et qu’en conséquence le réseau bancaire devait être intégré dans le cadre de l’analyse concurrentielle (pt. 112). Ainsi, le le risque potentiel que le maillage territorial ainsi mis en place par le contrat de distribution conduise Bouygues Telecom à baisser la qualité de ses offres et à augmenter les prix au niveau national a pu être écarté, dans la mesure où les politiques commerciales des opérateurs nationaux et, plus précisément, les prix pratiqués en agences RCBT sont définis au niveau national (pt. 134) et que la conclusion du contrat de distribution entre le réseau bancaire et Bouygues Telecom ne sera pas de nature à modifier sensiblement la structure de la concurrence entre les quatre opérateurs MNO, d’autant que le réseau de La Poste, principal concurrent d’EIT, qui distribue les offres concurrentes de La Poste Mobile, dispose d’un réseau quasiment deux fois plus important que celui dont disposera Bouygues Telecom via les agences bancaires et le RCBT (pt. 135).

En revanche, sur le marché de gros de l’accès et du départ d’appel sur les réseaux téléphoniques mobiles, l’Autorité a identifié un risque d’appauvrissement de l’offre : l’opération aura pour effet la disparition d’EIT et se caractérisera par la disparition du principal MVNA fournisseur d’accès des petits MVNO. Sans la présence d’EIT, le panel de solutions mobiles disponibles pour les petits MVNO et leurs clients « entreprises » sera réduit, ce qui engendrera des surcoûts, voire la disparition d’offres au détriment des consommateurs finals (pt. 91). Ainsi, à court et à moyen termes, la disparition d’EIT constitue un sujet de préoccupation pour la quasi-totalité de ses clients car leur propre offre dépend de l’ensemble des caractéristiques tarifaires et techniques de l’offre d’EIT et ne pourra pas être garantie au consommateur final si EIT disparaît. Ces opérateurs ont consenti à des investissements substantiels auprès d’EIT pour développer leurs offres à destination des entreprises. Toutes les fonctionnalités développées, telles que la convergence fixe vers mobile, devront être développées à nouveau, et les investissements nécessaires apparaissent comme étant trop importants au regard du chiffres d’affaires de ces entreprises (pt. 98). En conclusion, la disparition d’un MVNA important, répondant à des besoins spécifiques d’accès au marché de la téléphonie mobile, dans le contexte du développement de la 5G, ne permet pas de garantir aux MVNO concernés de continuer à bénéficier à l’avenir d’une offre d’accès suffisante, alors même que ces MVNO ont un rôle important d’animation du marché pour certaines clientèles spécifiques, tout en bénéficiant des mutations techniques susvisées. En d’autres termes, le renforcement de la position de la nouvelle entité sur le marché considéré n’est pas compensé par une offre alternative crédible et suffisante de la part des opérateurs concurrents. L’opération est donc susceptible de porter atteinte à la concurrence (pt. 102).

Afin de remédier aux risques anticoncurrentiels identifiés, Bouygues Telecom a souscrit des engagements, visant à assurer, à l’issue de l’opération, le maintien d’une offre équivalente à l’offre actuelle d’EIT. Ainsi, Bouygues Telecom envisage de maintenir une offre de gros à destination des clients MVNO a minima jusqu’au terme des engagements pris devant l’Autorité, soit pendant 5 ans après la date d’effet de la présente décision d’autorisation, période éventuellement renouvelable pour une durée équivalente. Pendant cette période, Bouygues Telecom organisera la migration progressive des clients MVNO d’EIT vers son propre coeur de réseau, pendant une période de trois ans, en leur proposant de rejoindre son coeur de réseau dès que son offre de gros sera disponible. Par ailleurs, Bouygues Telecom s’engage à maintenir les contrats en cours avec les MVNO clients d’EIT, à organiser la migration de ces clients sur le coeur de réseau de Bouygues Telecom et à assurer la commercialisation de l’offre de gros. Enfin, Bouygues Telecom s’engage à compenser financièrement les MVNO clients d’EIT dans l’hypothèse où le service multi-réseaux ne pourrait être poursuivi par EIT à l’issue de l’opération, admettant ainsi que la disparition de ce service participera à la dégradation de l’attractivité commerciale des offres proposées par les MVNO clients d’EIT. Une fois la migration achevée, Bouygues Telecom propose donc de poursuivre en son sein, et à partir de ses propres infrastructures de réseau, les contrats en cours avec les MVNO clients d’EIT et, plus généralement, la commercialisation de l’offre de gros, équivalente en contenu et en tarifs aux offres d’EIT.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.
 

On verra encore deux décisions, qui, quoique simplifiées, ont eu l’honneur d’un communiqué publié par l’Autorité de la concurrence.

Il s’agit d’abord de la décision n° 21-DCC-09 du 19 janvier 2021 à la faveur de laquelle l’Autorité de la concurrence a autorisé la société L Catterton Europe, fonds d’investissement qui contrôle plusieurs sociétés actives dans le secteur du prêt-à-porter de milieu de gamme, dont la marque BA&SH à prendre le contrôle exclusif du groupe Jott, actif dans le secteur de la vente au détail d’articles de prêt-à-porter de milieu de gamme, d’accessoires et de chaussures pour hommes et femmes, sous la marque du même nom.
 
Si l’opération entraîne la présence simultanée des enseignes sur plusieurs zones  géographiques dans le secteur de la distribution au détail de vêtements, d’accessoires et de chaussures pour femme, les parts de marché cumulées de la nouvelle entité resteront très limitées, celles-ci faisant face à de nombreux concurrents sur les zones concernées.
 
Par suite, l’opération envisagée n’étant pas de nature à porter atteinte à la concurrence, l’Autorité l’a donc autorisé sans conditions.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.
 

Il s’agit ensuite de la décision n° 21-DCC-14 du 22 janvier 2021 aux termes de laquelle l’Autorité de la concurrence a autorisé la prise de contrôle exclusif du groupe Altaïr, qui fabrique et commercialise des produits d’entretien ménager (sous la marque Starwax), des produits de lessive (sous la marque Oro), des produits pour le nettoyage de la vaisselle (sous la marque Mistol), des produits insecticides (sous les marques Kapo et Oro) et des produits de réparation et de rénovation multi-matériaux (sous la marque Sinto) par la société Eurazeo, fonds d’investissement mondial dont le portefeuille comprend environ 430 entreprises de toutes tailles et de tous secteurs, telles que la société Seqens, présente sur les marchés de la fabrication et commercialisation de produits chimiques).

Considérant que l’opération n’est pas de nature à porter atteinte à la concurrence, l’Autorité a autorisé l’opération sans conditions.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.
 

Les autres décisions n'appellent pas, nous semble-t-il, de commentaires spécifiques :

— Décision n° 20-DCC-180 du 14 décembre 2020 relative à la prise de contrôle exclusif par la société Logicare d’un fonds de commerce de distribution automobile ;

— Décision n° 20-DCC-195 du 29 décembre 2020 relative à la fusion des coopératives Global et Socaviac.
 

Les 17 autres décisions simplifiées :

— Décision n° 21-DCC-01 du 8 janvier 2021 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Loma par la société Profidis ;

— Décision n° 21-DCC-02 du 12 janvier 2021 relative à la prise de contrôle conjoint de la société 7days par les fonds d’investissements Chequers Capital et Paragon III ;

— Décision n° 21-DCC-03 du 8 janvier 2021 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe Keesing par la société BC Partners ;

— Décision n° 21-DCC-04 du 8 janvier 2021 relative à la prise de contrôle exclusif de la Société d’Approvisionnement de Draveil Sodrap par les sociétés Ilanoa et ITM Entreprises ;

— Décision n° 21-DCC-05 du 11 janvier 2021 relative à la prise de contrôle exclusif de deux fonds de commerce de détail à dominante alimentaire par la société Lidl France ;

— Décision n° 21-DCC-06 du 13 janvier 2021 relative à la prise de contrôle exclusif d’un fonds de commerce de concession automobile par la société Car Avenue Alsace ;

— Décision n° 21-DCC-07 du 13 janvier 2021 relative à la prise de contrôle de la société Mirepoix Distribution par la société Coopérative U Enseigne ;

— Décision n° 21-DCC-10 du 14 janvier 2021 relative à la fusion de fait entre cinq bailleurs sociaux dans la région Île-de-France ;

— Décision n° 21-DCC-11 du 22 janvier 2021 relative à la prise de contrôle conjoint exclusif de la société Vinadeis par la société InVivo Wine ;

— Décision n° 21-DCC-12 du 27 janvier 2021 relative à la prise de contrôle conjoint d’un actif immobilier par la société Financière Immobilière Deruelle et la Caisse des Dépôts et Consignations ;

— Décision n° 21-DCC-13 du 20 janvier 2021 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Esli par les sociétés Junesgo et ITM Entreprises ;

— Décision n° 21-DCC-15 du 25 janvier 2021 relative à la création d’une entreprise commune de plein exercice par les sociétés Koguma DC Holding et Colony Capital ;

— Décision n° 21-DCC-16 du 25 janvier 2021 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Marcel & Fils par la société Weinberg Capital Partners ;

— Décision n° 21-DCC-17 du 2 février 2021 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe Axter par la société IKO Europe NV ;

— Décision n° 21-DCC-20 du 02 Février 2021 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Orsys Groupe par les sociétés Azulis Capital et Financière Orsys ;

— Décision n° 21-DCC-21 du 4 février 2021 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Moncigale par le groupe Boisset ;

— Décision n° 21-DCC-22 du 4 février 2021 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Distar par les sociétés Hérakles et ITM Entreprises.

Bonjour,

Le cabinet Allen & Overy, en partenariat avec la revue Concurrences et Copenhagen Economics, a le plaisir de vous inviter au prochain webinaire de la série « Droit et économie de la concurrence » qui aura lieu le mercredi 3 mars 2021 à 14h30 CET :

« DMA: At the interface of competition and regulation »

Inge Bernaerts (Directeur, Politique et Stratégie, DG COMP), Georgios Mavros (Public Policy and Government Relations Manager - EMEA, Google), Annemarie Sipkes (Telecommunications, Transport and Postal Services Director, Authority for Consumers & Markets) et Bruno Basalisco (Managing Economist – Service Leader for Digital Economy, Copenhagen Economics) interviendront à cette occasion à mes côtés.

Inscription libre sur le site dédié.

J'espère vous accueillir — virtuellement — nombreux le mercredi 3 mars 2021 pour ce webinaire.

Meilleures salutations,

Florence Ninane | Associée, Allen & Overy, Paris

Webinaire #1

Économie digitale et algorithmes

4 mars 2021 11h30 CET

Bonjour,

Le cabinet Mayer Brown, en partenariat avec la revue Concurrences, a le plaisir de vous inviter au premier webinaire dédié aux actualités des enquêtes de concurrence le jeudi 4 mars à 11h30 CET :
 
« Économie digitale et algorithmes : La preuve des infractions a-t-elle changé ? »
 
Yann Guthmann (Chef du service de l’économie numérique, Autorité de la concurrence), Bertrand Jéhanno (Chef du bureau de la politique de la concurrence, DGCCRF) et Michael Kefi (General Counsel, Stuart & Pickup) interviendront pour ce panel que j’aurai le plaisir de modérer.
 
Inscription libre sur le site dédié.
 
J'espère vous accueillir — virtuellement — nombreux le 4 mars 2021 pour ce webinaire. Meilleures salutations,
 
Nathalie Jalabert-Doury | Avocat, Mayer Brown, Paris
 

Webinaire #2

Enquêtes successives et continuées

5 mars 2021 11h30 CET

Bonjour,

Le cabinet Mayer Brown, en partenariat avec la revue Concurrences, a le plaisir de vous inviter au deuxième webinaire dédié aux actualités des enquêtes de concurrence le vendredi 5 mars 2021 à 11h30 CET :
 
« Enquêtes successives et continuées : doivent-elles être clarifiées ? »

Sophie Bresny (Chef du service investigations, Autorité de la concurrence), Paola Nebbia (Référendaire, Cour de justice de l’UE) et Dirk Van Erps (Conseiller auprès du Directeur général adjoint chargé des activités Antitrust, DG COMP) interviendront à cette occasion à mes côtés. Ce panel sera modéré par Laurence Idot (Professeur émérite, Université Paris II Panthéon-Assas).

Inscription libre sur le site dédié.
 
J'espère vous accueillir — virtuellement — nombreux le 5 mars 2021 pour ce webinaire.

Meilleures salutations,
 
Nathalie Jalabert-Doury | Avocat, Mayer Brown, Paris