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L'actualité la plus récente du droit de la concurrence
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Hebdo n° 41/2017
23 octobre 2017
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE : La Cour de cassation confirme l’application de la présomption d’imputabilité à la mère du comportement de la filiale dans l'affaire du déménagement des militaires affectés en Martinique

JURISPRUDENCE : La Chambre commerciale de la Cour de cassation rend un arrêt « de rabat » dans l’affaire des farines

INFOS : L'Autorité de la concurrence sanctionne lourdement un cartel dans le secteur des revêtements de sols et annonce — en passant — un durcissement de son approche concernant la prise en compte des programmes de conformité au titre des engagements proposés à l’occasion de la procédure de transaction


INFOS : Confirmant le durcissement de son approche sur la prise en compte des programmes de conformité, l’Autorité retire purement et simplement le document-cadre du 10 février 2012 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence et met à jour le communiqué sanctions du 16 mai 2011

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : L’Autorité de la concurrence lance une consultation publique ouverte sur la modernisation et la simplification du droit des concentrations


INFOS PAC LOCALES : La DGCCRF met fin à une PAC locales dans le secteur des travaux d’entretien et de rénovation de bâtiments dans le département du Rhône

INFOS RÉPARATION DU DOMMAGE CONCURRENTIEL : La Cour d’appel de Paris publie un recueil de 12 fiches méthodologiques sur la réparation du préjudice économique

ANNONCE COLLOQUE : « Les droits des entreprises bénéficiaires d’aides d’État : dysfonctionnements et bonnes pratiques nationales », Paris — mercredi 8 novembre 2017 [message de Fanny Malher]

JURISPRUDENCE : La Cour de cassation confirme l’application de la présomption d’imputabilité à la mère du comportement de la filiale dans l'affaire du déménagement des militaires affectés en Martinique


Le 18 octobre 2017, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu un arrêt dans l'affaire du déménagement des militaires affectés en Martinique.

Elle y rejette le pourvoi de la société Mobilitas, société mère de l’entreprise de déménagement AGS Martinique. Celle-ci contestait en substance le refus de la Cour d'appel de Paris de considérer, dans un
arrêt du 19 mai 2016 qu’elle était parvenu à renverser la présomption selon laquelle, lorsqu'une société mère détient la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale ayant commis une infraction aux règles de concurrence de l'Union, cette société mère exerce effectivement une influence déterminante sur sa filiale et constitue avec elle une entreprise unique. Par ailleurs, elle contestait le fait qu’en dépit du constat qu’elle constituait avec sa fille une entité unique et donc une entreprise au sens du droit de la concurrence, elle avait été sanctionnée plus lourdement que sa filiale.


On se souvient que le 18 novembre 2014, l'Autorité avait rendu une 
décision n° 14-D-16 sanctionnant une entente entre entreprises chargées par l'administration du déménagement des militaires affectés en Martinique. Les faits étaient malheureusement classiques. Trois entreprises de déménagement s'étaient entendues pour se répartir les clients en pratiquant, à la faveur de devis « de couverture », des prix supra-concurrentiels. L'ensemble des mises en cause n'avaient pas contesté les griefs, à l'exception de la société mère de l'une d'elles, qui, cependant n'avait contesté que l'imputabilité du comportement de sa filiale. Sur ce point, une divergence étaient apparue entre le collège et les services d'instruction de l'Autorité sur l'opportunité qu'il y avait à donner une suite favorable à une demande de mise en œuvre de la procédure de non-contestation des griefs lorsque seule la filiale sollicite le bénéfice du III de l’article L. 464-2 du code de commerce, tandis que la société mère à laquelle les services d'instruction entendaient imputer le comportement de la filiale n'avait, de son côté, pas renoncé à contester les griefs qui lui avaient été notifiés. Au cas d'espèce, les services d’instruction n’avaient pas donné une suite favorable à la demande de la filiale, AGS Martinique, aux motifs que Mobilitas, sa mère, ne se joignait pas à la demande formulée par sa filiale. Ils avaient estimé que le gain procédural attendu d’une non-contestation des griefs avec AGS Martinique risquait d’être réduit à néant dans le cas où Mobilitas aurait choisi de contester non seulement son imputabilité, mais également la réalité des pratiques, leur qualification ou la participation individuelle d’AGS Martinique.

Or, il s'est finalement avéré que la mère n'a remis en cause que l'imputabilité du comportement de sa filiale, sans contester la réalité des pratiques, leur qualification ou la participation individuelle d’AGS Martinique, ce qui est assez logique puisqu’elle prétendait justement qu’elle ne constituait pas avec sa filiale une entreprise. Le collège de l'Autorité, statuant en fin de course et constatant à ce stade le caractère limité de la contestation opérée par la mère, rappelant que, dès lors que la notification des griefs est adressée à des sociétés ayant une personnalité juridique distincte, chacune d’entre elles doit avoir le choix de sa défense et qu'ainsi, toute société doit pouvoir être libre de ses choix procéduraux, indépendamment des choix de défense opérés par sa société mère, avait considéré que les services d’instruction ne pouvaient pas rejeter la demande d’AGS Martinique au seul motif que sa société mère entendait opérer un choix procédural différent.

Aux termes du présent arrêt, la Chambre commerciale de la Cour de cassation approuve le rejet par la Cour d'appel de Paris de l’ensemble des arguments avancées par la mère pour écarter la présomption réfragable de responsabilité pesant sur elle pour le comportement de sa filiale, qu’il s’agisse de son statut de société holding non opérationnelle ou du fait que le gérant de la filiale, par sa qualité de « gestionnaire de transport » dans le cadre d'une activité réglementée, est seul habilité à exercer certaines missions de gestion et de contrôle, d’où il ne peut en être déduit que la filiale était autonome. À l’inverse, la Cour de cassation approuve la Cour de paris d’avoir retenu que la filiale ne détenait pas de service juridique propre et recourait aux services de celui de la société holding, ce qui constituait un lien personnel entre les deux entités. De même, elle approuve la Cour d’appel d’avoir considéré que l’adoption de choix procéduraux différents (non-contestation des griefs pour la filiale, pas pour la mère) ne permettait pas de conclure à l’autonomie de la filiale.

En second lieu, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, répondant au moyen tiré du constat que la mère avait été sanctionnée plus lourdement que sa filiale, en raison de choix procéduraux différent, estime, dès lors que le choix procédural différent opéré par la mère ne remet pas en cause la présomption d’influence déterminante de la société mère sur sa filiale, que la Cour d’appel était en droit d’en déduire que la sanction prononcée contre la société mère pouvait être d’un montant supérieur à celui de sa filiale dès lors que, contrairement à cette dernière, la société mère ne bénéficiait pas de la procédure de non-contestation des griefs.


JURISPRUDENCE : La Chambre commerciale de la Cour de cassation rend un arrêt « de rabat » dans l’affaire des farines

 



Le 4 octobre 2017, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu un arrêt dit « de rabat » dans l’affaire des farines.

Par cette procédure en rabat d’arrêt, la Cour de cassation admet qu’il convient de révoquer un précédent arrêt qu’elle a adopté en raison du fait qu’une erreur de nature procédurale a été commise sans être imputable à une partie et que cette erreur procédurale a eu une influence sur la solution du litige.

En l’occurrence, la Chambre commerciale de la Cour de cassation admet que, par suite d'une erreur non imputable aux parties, elle a omis de prendre en considération le fait que la déclaration de pourvoi n° Q 14-29.509 formé par le président de l'Autorité de la concurrence ne mentionnait pas, comme défendeurs au pourvoi, les sociétés Moulins Soufflet et Grands Moulins Storione.

Du fait de cette omission dans la déclaration de pourvoi formé par le président de l'Autorité de la concurrence, ces deux sociétés n'étaient pas parties à l’instance. Par suite, le président de l'Autorité n'était pas recevable à soutenir la cassation de l'arrêt de la Cour d’appel de Paris en ce qu'il dit qu'elles n'avaient pas enfreint les dispositions des articles L. 420-1 du code de commerce et 101, paragraphe 1, TFUE. Partant, il convenait de rabattre l'
arrêt du 8 novembre 2016.

L’arrêt du 8 novembre 2016 ainsi révoqué, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a adopté le 4 octobre 2017 un nouvel arrêt en tous points semblable à l’arrêt rabattu du 8 novembre 2016, à l’exception de l’examen du 1er moyen du pourvoi n° Q 14-29.509 formé par le président de l'Autorité de la concurrence. Aux termes de cet examen, la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait conclu, le 8 novembre 2016, qu’en réformant la décision de l'Autorité à l’égard notamment les sociétés Grands Moulins Storione et Moulins Soufflet, après avoir constaté qu'il n'était pas établi que ces sociétés avaient enfreint les dispositions de l'article 101 TFUE et de l'article L 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à fixer le prix de la farine en sachets vendue aux enseignes du hard discount en France, à répartir les clients et à limiter la production de ce produit, la Cour d'appel de Paris avait excédé les limites de sa saisine, dès lors que les deux sociétés en question n'avaient pas elles-mêmes exercé de recours contre la décision de l’Autorité.

Ce faisant, du fait de cette erreur procédurale et de la révocation de la décision du 8 novembre 2016, l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 20 novembre 2014 retrouve toute sa force, du moins en ce qu’il a dit non établie la participation des sociétés Grands Moulins Storione et Moulins Soufflet à l’entente qui a fait l’objet du grief n° 3.

Pour mémoire, le 8 novembre 2016, la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait prononcé la cassation partielle de l'
arrêt rendu le 20 novembre 2014 par la Cour d'appel de Paris. Si la Cour d'appel de Paris avait confirmé en tous points, y compris sur la durée et sur le caractère continu de l'infraction, le premier volet de cette affaire, c'est-à-dire la sanction du cartel franco-allemand, elle était en revanche parvenue à la conclusion que l’Autorité de la concurrence n'avait pas établi que les meuniers français avaient noué au travers des sociétés communes France Farine et Bach Mühle une entente ayant un objet anticoncurrentiel contrevenant aux dispositions des articles 101, paragraphe 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce. De sorte que les griefs d’entente n° 2 et 3 ne pouvaient être retenus à l’encontre des requérantes et que ces dernières devaient être mises hors de cause et la décision réformée. Par suite, la condamnation des sept meuniers pour un montant global de 146,9 millions d'euros était tombé intégralement.

Dans l’arrêt rendu le 4 octobre 2017, la Chambre commerciale de la Cour de cassation fait à nouveau droit au second moyen de l’Autorité, excepté bien évidemment à l’égard des deux sociétés qui n'étaient pas parties à l’instance. Pour les autres mises en cause, la Cour d’appel de paris ne pouvait pas, sans priver sa décision de base légale (contradiction dans la motivation), affirmer qu'il n'était pas établi que les entreprises sanctionnées avaient noué autour des sociétés France farine et Bach Mühle une entente ayant un objet anticoncurrentiel, en se contentant de retenir que ces entreprises, qui n'avaient pas la capacité de proposer une offre crédible aux acheteurs, se sont trouvées placées dans la nécessité de présenter des offres groupées, quel que soit le lieu de livraison géographique, dans le cadre de structures de commercialisation commune, en soi licites, afin de mettre en œuvre puis de poursuivre une coopération leur permettant de répondre, selon le cas, à la demande nationale et aux exigences des centrales d'achat de la grande distribution puis des entreprises du hard discount. En se déterminant ainsi, estime la Chambre commerciale de la Cour de cassation, alors qu'elle avait constaté que les modalités d'organisation et de fonctionnement des sociétés Bach Mühle et France farine permettaient aux meuniers, actionnaires de ces sociétés, de pratiquer un prix unique pour la vente de farine en sachets à destination de la grande distribution et du hard discount et de se répartir les clients et volumes de livraison en fonction de zones géographiques pré-attribuées à chacun des meuniers, la Cour d'appel, qui n'a pas vérifié si la création et le mode de fonctionnement de ces structures de commercialisation commune n'excédaient pas ce qui était strictement nécessaire à la pénétration et au maintien des entreprises sur ces marchés, a privé sa décision de base légale. Par suite, la Cour de cassation renvoie l'affaire à la Cour d'appel de Paris, autrement composée, afin d'opérer cette vérification du caractère strictement nécessaire de l'atteinte à la concurrence, laquelle, en raison des caractéristiques propres de l'atteinte — mise en œuvre d'un prix unique et répartition de clientèles et de volume, devrait être conduite dans la cadre de l’examen de l’objet anticoncurrentiel des pratiques (au titre de l'analyse du contexte économique et juridique).

On se souvient que l'Autorité de la concurrence avait sanctionné, à la faveur d'une
décision n° 12-D-09 rendue le 13 mars 2012, à hauteur de 242,6 millions d'euros, trois ententes dans le secteur de la farine en sachets. L'affaire avait débuté en mars 2008 à la suite d'une demande de clémence introduite un meunier allemand, non seulement auprès de l'autorité de concurrence française mais également auprès de l'autorité de concurrence allemande. Il y dénonçait une entente entre meuniers allemands et français visant à limiter les importations de farine entre la France et l'Allemagne. Les perquisitions réalisées en France et en Allemagne, par l'intermédiaire du Bundeskartellamt, ont permis de corroborer les preuves de l'entente franco-allemande. Plus largement, le Conseil de la concurrence s'était alors saisi d'office, à la suite de cette dénonciation, de la situation de la concurrence sur le secteur de la farine, ce qui lui avait permis de mettre au jour deux autres ententes entre meuniers français visant à fixer le prix, à limiter la production et à répartir la clientèle de la farine en sachet vendue d'une part à la grande et moyenne distribution et, d'autre part, aux enseignes du hard discount en France.

INFOS : L'Autorité de la concurrence sanctionne lourdement un cartel dans le secteur des revêtements de sols et annonce — en passant — un durcissement de son approche concernant la prise en compte des programmes de conformité au titre des engagements proposés à l’occasion de la procédure de transaction

 


Le 19 octobre 2017, l’Autorité de la concurrence a rendu publique la décision n° 17-D-20 du 18 octobre 2017.

Elle y sanctionne lourdement les entreprises Forbo, Gerflor et Tarkett pour avoir mis en œuvre trois ententes anticoncurrentielles sur le marché français des revêtements de sols résilients, ainsi que le Syndicat français des Enducteurs, Calandreurs et fabricants de revêtements de sols et murs (SFEC) pour avoir participé à deux de ces trois ententes, en violation des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 du TFUE. Il faut dire d’emblée que les pratiques en cause était à la fois générales et sophistiquées en ce qu’elles portaient sur la plupart des paramètres essentiels de la concurrence sur le marché oligopolistique (pt. 431) de la fabrication et de la commercialisation des produits de revêtements de sols résilients en France, au point de se demander si par les pratiques à l’œuvre les trois principaux opérateurs n’étaient pas parvenus pendant une dizaine d’années à complètement verrouiller ledit marché.

C’est la principale décision rendue depuis le début de l’année 2017 en matière de cartel. Accessoirement, il s’agit là de la première décision concernant un véritable cartel rendue à l’issue de la mise en œuvre de la procédure de transaction. En outre, l’Autorité saisit l’occasion pour annoncer — en passant — un durcissement de son approche concernant la prise en compte de la mise en place ou de l’amélioration d’un programme de conformité à l’occasion de la procédure de transaction.

À l’origine de la présente affaire, on trouve un projet d’enquête transmis fin 2011 sur le fondement de l’article L. 450-5 du code de commerce par la DGCCRF. Si la rapporteure générale a décidé de prendre d’emblée la direction des investigations, l’Autorité n’a procédé à des opérations de visites et saisies que le 28 mars 2013.

À la suite de ces OVS, deux des entreprises visitées — Forbo et Tarkett — ont présenté une demande de clémence et reçu un avis leur accordant le bénéfice conditionnel de cette procédure.

Par ailleurs, les quatre entités mises en cause ont sollicité le bénéfice de la procédure de transaction.

Quant au calcul des sanctions, l’Autorité n’en donne pas le détail. Elle a considéré que les circonstances particulières résultant de la mise en œuvre, en l’espèce, de la procédure de transaction justifiaient que les sanctions prononcées ne soient pas motivées par référence à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires énoncée dans le communiqué du 16 mai 2011 de l’Autorité (pt. 452). Si cette démarche est désormais habituelle dès lors qu’est mise en œuvre la procédure de transaction, cette espèce de forfaitisation des sanctions prononcées ne permet pas à l’Autorité de communiquer, comme le fait la Commission en pareil cas, sur les réductions obtenues en application du programme de clémence. Or, cette information sur les réductions d’amende accordées au titre de la clémence, et, partant, la différence entre ce que l’entreprise aurait dû payer si elle n’avait pas sollicité la clémence et ce qu’elle doit effectivement payer à la suite de la mise en œuvre de cette procédure constitue à l’évidence un élément important pour les autres entreprises pour les inciter à solliciter le moment venu et en tant que de besoin le bénéfice de la procédure de clémence. Au cas d’espèce, il semble impossible de reconstituer le montant des réductions octroyées en application du programme de clémence. Il n’est même pas indiqué si les deux entreprises bénéficiaires ont obtenu une exonération partielle de « type 2 » (lorsque l’Autorité dispose déjà d’informations sur l’entente présumée suffisantes pour lui permettre d’établir l’existence d’une infraction) ou de « type 1 B » (lorsque l’Autorité dispose déjà d’informations sur l’entente présumée, mais que celle-ci ne sont pas suffisantes pour lui permettre d’établir l’existence d’une infraction). L’Autorité se contente d’indiquer dans le résumé de la décision que le recours à la procédure de clémence, par les entreprises Tarkett et Forbo leur a permis de bénéficier de réductions substantielles de sanction eu égard à leur contribution importante apportée à l’instruction. Ainsi, les sociétés du groupe Forbo ont révélé l’existence de pratiques d’entente prenant, notamment, la forme d’échanges d’informations et de fixation de prix minimums de certains produits impliquant les sociétés Forbo International SA et ses filiales, ainsi que les sociétés Gerflor et Tarkett France, tandis que cette dernière a révélé l’existence de pratiques d’entente prenant, notamment, la forme d’échanges d’informations sensibles et d’informations portant sur les prix minimums et les hausses de prix impliquant Tarkett France SAS, Gerflor SA et Forbo Sarlino SAS, ainsi que d’échanges de données commercialement sensibles entre concurrents dans le cadre de réunions du SFEC.

On ajoutera que l’Autorité apporte au dernier paragraphe — le paragraphe 464 — de la décision une précision qui ressemble fort à un changement de pied de cette dernière concernant la prise en compte de la mise en place d’un programme de conformité répondant aux bonnes pratiques décrites dans le
Document-cadre du 10 février 2012 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence lorsqu’elle accepte, dans le cadre d’une non-contestation des griefs et à présent dans le cadre d’une transaction — dont les termes sont identiques sur ce point —, une proposition d’engagements prévoyant la mise en place ou l’amélioration d’un programme préexistant. On rappellera à cet effet que l’Autorité s’est engagée, dans ce document-cadre, à accorder, à ce titre, une réduction de sanction pécuniaire pouvant aller jusqu’à 10 % à l’entreprise ou à l’organisme concerné.

Or, dans la présente affaire, la formation de jugement observe que, dans le cadre de la mise en œuvre de la procédure de transaction, des engagements ont été proposés par les entreprises pour modifier leur comportement à l’avenir, et plus précisément de mettre en place ou d’améliorer leurs programmes de conformité, mais qu’en l’espèce, les procès-verbaux de transaction signés par le rapporteur général et les parties n’ont pas retenu les propositions (pt. 462). Le Collège en déduit qu’il n’y a donc pas lieu pour l’Autorité de prendre en compte les propositions d’engagements formulées par les entreprises au stade des discussions avec les services d’instruction pour fixer le montant des sanctions (pt. 463). L’autorité aurait fort bien pu s’en tenir là.

Pourtant, elle juge donc opportun d’ajouter une précision : « L’Autorité précise, au demeurant, que l’élaboration et la mise en œuvre de programmes de conformité ont vocation à s’insérer dans la gestion courante des entreprises, particulièrement lorsque celles-ci sont de taille conséquente. Les engagements portant sur la mise en œuvre de tels programmes de conformité n’ont par suite, pas vocation, de façon générale, à justifier une atténuation des sanctions encourues au titre des infractions au droit de la concurrence, tout spécialement s’agissant d’infractions d’une particulière gravité telles que les ententes et échanges d’informations sur les prix futurs et la politique commerciale » (pt. 464).

À l’évidence, cette précision n’est pas le fruit du hasard. Par cette déclaration, l’Autorité semble revenir sur la politique qui était la sienne ces dernières années et qui a été formalisée dans le
document-cadre du 10 février 2012 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence. Elle présente en effet la récompense de la mise en place ou de l’amélioration de programmes de conformité, au titre des engagements proposés à l’occasion de la transaction comme une exception, la règle générale devant être, selon elle, l’absence de récompense pour ce type d’engagements. Elle précise par ailleurs qu’une éventuelle prise en compte — résiduelle — des programmes de conformité ne devrait concerner ni les grandes entreprises, dans la mesure où l’élaboration et la mise en œuvre de programmes de conformité ont vocation à s’insérer dans la gestion courante des entreprises, particulièrement lorsque celles-ci sont de taille conséquente, ni les entreprises coupables d’infractions particulièrement grave telles que les ententes et échanges d’informations sur les prix futurs et la politique commerciale.

Trois observations complémentaires.

En premier lieu et, ce faisant, l’Autorité, en réduisant à presque rien les cas dans lesquels la mise en place ou de l’amélioration de programmes de conformité pourrait être prise en compte au titre des engagements proposés à l’occasion de la transaction, tend, sinon à s’aligner, du moins à se rapprocher de la
position adoptée sur ce point par la Commission européenne.

En deuxième lieu, il semble qu’à la faveur de présente affaire une identité de vues et d’objectifs semble se faire jour entre le rapporteur général et le Collège de l’Autorité, puisqu’aussi bien le rapporteur général n’a pas jugé utile de retenir les propositions de mise en place ou d’amélioration de programmes de conformité présentées par les entreprises. De sorte que, si la lecture qui est faite de ce paragraphe 464 est bonne, elle doit d’autant plus être prise au sérieux. Changement d’époque…

Enfin et quoi que l’on puisse penser à titre personnel de ce qui semble être une nouvelle orientation, voire un revirement, on ne manquera pas de s’interroger sur l’élaboration de ce qu’il est convenu de qualifier de droit mou. Dans le document-cadre du 10 février 2012 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence, l’Autorité avait indiqué que ces lignes directrices formalisait l’approche de l’Autorité à l’égard des programmes de conformité et que ce document engageait l’Autorité et lui était opposable. À l’évidence, l’approche de l’Autorité a radicalement changé, de sorte que l’on peut se demander si l’indication de ce changement peut se limiter à l’énoncé d’un obiter dictum à visée normative dans une décision d’espèce ou si elle n’implique pas, par une espèce de parallélisme des formes, une réécriture du document-cadre du 10 février 2012 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence...
 
Au final, l’Autorité a prononcé des sanctions pour un total de 302 millions d'euros :

- 165 000 000 euros pour Tarkett ;
- 62 000 000 euros pour Gerflor ;
- 75 000 000 euros pour Forbo :
- et 300 000 euros pour le SFEC.

Pour ce faire, l’Autorité a considéré que les pratiques mises en oeuvre étaient toutes trois d’une particulière gravité (pt. 453). De fait, les pratiques en cause ont permis aux entreprises de fixer en commun des prix et leur évolution, à échanger des données stratégiques récentes et détaillées et à s’entendre sur de nombreux aspects de leur stratégie commerciale (pt. 454), d’échanger des informations sensibles et de mettre en place, sous l’égide du SFEC, une politique visant à s’interdire toute communication sur les performances environnementales individuelles de leurs produits respectifs (pts. 455-456). L’Autorité a également tenu compte de la durée très longue — près de 10 ans — des pratiques et leur caractère massif et institutionnalisé, mais aussi leur haut degré de sophistication (pt. 457).

Par ailleurs, l’Autorité a identifié un dommage à l’économie. Ainsi, les pratiques portant sur les fixations des prix et leur évolution ont pu permettre aux entreprises concernées représentant, suivant les différents canaux de distribution, entre 65 et 85 % du marché en cause, d’appliquer une politique tarifaire différente de celle qu’elles auraient adoptée dans le cadre d’un fonctionnement concurrentiel du marché. De même, l’accord de non-concurrence sur la communication environnementale a pu freiner l’incitation de chaque fabricant à innover afin d’accroître la qualité environnementale de ses produits, et ainsi, réduire le bien-être des utilisateurs finals (pt. 459).

S’agissant à présent des trois pratiques sanctionnées, l’Autorité relève :

En premier lieu, au cours de la période allant du 8 octobre 2001 au 22 septembre 2011, les cartellistes ont fixé en commun des prix minimums et leur évolution (pts. 154-157), des hausses de prix générales et leurs modalités d’application, ont échangé des données individualisées, récentes et détaillées portant sur les ventes en volume et sur les prix moyens de vente par produit (pts. 206-209). Les entreprises en cause se sont aussi entendues sur une série de problématiques spécifiques relatives à leur gestion interne, telles que les stratégies à adopter à l’égard de certains clients ou concurrents, la gestion de la relation client, la politique de recrutement, l’organisation commerciale, ou les échantillons de nouveaux produits (pts. 316-320). Ces pratiques sont constitutives d’une infraction complexe et continue (pt. 430), en ce qu’elles ont toutes poursuivi un objectif anticoncurrentiel unique, visant à réduire drastiquement, voire à totalement supprimer, l’incertitude de comportement sur le marché français de la fabrication et de la commercialisation des produits de revêtements de sols résilients, à rendre le marché transparent, et à stabiliser les situations respectives des trois principaux fabricants du secteur participant à l’infraction, Forbo, Gerflor et Tarkett (pt. 427).

En deuxième lieu, Forbo, Gerflor et Tarkett,, dans le cadre et avec le concours actif du syndicat professionnel du secteur, le SFEC, ont pris part, entre 1990 et 2013, et selon une périodicité rapprochée - annuelle et trimestrielle - à des échanges d’informations confidentielles et récentes, relatives au volume détaillé d’activités de chaque fabricant et aux prévisions commerciales de chaque entreprise pour la période suivante. Compte tenu de leur grande précision, de leur longue durée et de leur fréquence importante, ces échanges d’informations stratégiques ont permis à Forbo,, Gerflor et Tarkett de disposer d’une parfaite connaissance de la position de leurs concurrents, de mieux anticiper les comportements des acteurs du marché et d’adapter en temps utile leur stratégie et leur politique commerciale, faussant ainsi le jeu de la concurrence. La mise en œuvre de cette pratique sur une longue période de 23 ans résulte notamment du fait qu’à mesure de leur prise de leur conscience du caractère anticoncurrentiel des échanges, le syndicat professionnel du secteur et ses adhérents en ont délibérément fait évoluer les modalités de mise en œuvre en vue de les rendre plus difficilement décelables (pts. 433-435).

En dernier lieu, Forbo, Gerflor et Tarkett ont, avec le concours actif du SFEC, pris part à un accord prenant la forme d’une charte imposant que la communication au public sur les performances environnementales de leurs produits soit exclusivement fondée sur les valeurs moyennes retenues au sein du syndicat. En s’interdisant de communiquer sur la base de données environnementales individuelles, fondées sur les performances spécifiques de chaque fabricant, les entreprises ont renoncé à se faire concurrence sur la base des mérites de leurs produits respectifs au regard des critères environnementaux (pt. 437), alors même que les performances environnementales des revêtements de sols, notamment en ce qui concerne l’émission de composés organiques volatils, se sont imposées comme l’un des principaux critères de choix des clients distributeurs, professionnels ou consommateurs particuliers (pt. 439). Cet accord a pu dissuader les entreprises d’améliorer les performances techniques de leurs produits et d’investir dans les processus innovants visant à en améliorer les performances environnementales (pt. 456). Il a ainsi réduit le bien-être des utilisateurs finals (pt. 459).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS : Confirmant le durcissement de son approche sur la prise en compte des programmes de conformité, l’Autorité retire purement et simplement le document-cadre du 10 février 2012 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence et met à jour le communiqué sanctions du 16 mai 2011

 

La décision n° 17-D-20 du 18 octobre 2017 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des revêtements de sols résilients était décidément annonciatrice.

L’Autorité de la concurrence vient de rendre public, ce 19 octobre 2017, soit quelques heures seulement après la mise en ligne de cette décision annonciatrice, un
communiqué relatif à la procédure de transaction et aux programmes de conformité.

Elle y prend acte du fait que l’entrée en vigueur de la loi Macron n° 2015-990 du 6 août 2015, qui a abrogé les anciennes dispositions relatives à la procédure de non-contestation des grief, a rendu caduc le communiqué de procédure du 10 février 2012 relatif à la non-contestation des griefs.

Exit donc — ce qui est parfaitement logique — le communiqué de procédure du 10 février 2012 relatif à la non-contestation des griefs.

Mais ce n’est pas tout ! - Pour les mêmes raisons, sont désormais caduques les références à l’ancienne procédure de non-contestation des griefs contenues dans le communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires ou dans le document-cadre du 10 février 2012 sur les programmes de conformité aux règle de la concurrence.

Et l’Autorité de procéder à l’expurgation complète (ou presque) des références à l’ancienne procédure de non-contestation des griefs dans le
communiqué sanctions du 16 mai 2011 mis à jour au 19 octobre 2017. Ainsi la note de bas de page n° 1 par laquelle elle indiquait que « L’Autorité encourage les entreprises à se doter de programmes de conformité aux règles de concurrence. Son approche de la conformité fera prochainement l’objet d’un document-cadre destiné à les aider à assurer l’efficacité de ces programmes. Par ailleurs, les modalités suivant lesquelles l’Autorité peut tenir compte de propositions d’engagements de mise en place de tels programmes présentées dans le cadre de la procédure de non contestation des griefs prévue par le III de l’article L. 464-2 du code de commerce, en accordant une réduction de sanction pécuniaire si ces engagements sont pertinents, crédibles et vérifiables, seront précisées dans un communiqué de procédure à ce sujet. » est-elle supprimée.

De la même façon, les références aux réductions d’amendes dues à la non-contestation des griefs sont supprimées des paragraphes 21, 53, 54, 59 et 61 du communiqué sanctions révisé.

En revanche, et sauf erreur de notre part, il semble que le paragraphe 58 dudit communiqué sanctions — celui-là même qui énonce que le plafond de la sanction, que le contrevenant soit ou non une entreprise, est réduit de moitié en cas de mise en œuvre du III de l’article L. 464-2 du code de commerce — fait directement référence à la procédure de non-contestation des griefs et, par suite, nous semble-t-il, a été malencontreusement maintenu. De fait, c’est seulement avant le 8 août 2015, à l’époque où sévissait encore la NCG, que le III de l’article L. 464-2 du code de commerce prévoyait que le plafond de la sanction encourue était réduit de moitié en cas de non-contestation des griefs. Or, depuis le 8 août 2015, et l’avènement de la procédure de transaction, toute référence à la réduction de moitié du plafond de la sanction a disparu de cette disposition… [Dès le lendemain, 20 octobre 2017, l'Autorité rectifiait le tir et supprimait le paragraphe litigieux].

Par ailleurs, l’Autorité y confirme la position prise au paragraphe 452 de la décision n° 17-D-20 du 18 octobre 2017 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des revêtements de sols résilients : la mise en œuvre de la procédure de transaction fondée sur les nouvelles dispositions du III de l’article L. 464-2 du code de commerce justifie qu’en principe, les sanctions prononcées ne soient pas motivées par référence à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires énoncée dans le communiqué du 16 mai 2011 de l’Autorité.

Elle confirme en outre qu’un document relatif aux conditions de mise en œuvre de la nouvelle procédure de transaction sera publié par l’Autorité, sans toutefois préciser une date ou une échéance.

Pour le reste, — et c’est là l’essentiel —, l’Autorité de la concurrence entérine dans le présent communiqué l’approche restrictive adoptée, à propos de la prise en compte de la mise en place ou de l’amélioration d’un programme de conformité à l’occasion de la procédure de transaction, au paragraphe 464 de la décision n° 17-D-20 du 18 octobre 2017 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des revêtements de sols résilients.

Si l’Autorité réaffirme l’importance qu’elle attache aux programmes de conformité, elle estime que ce travail de mise en conformité doit d’abord et avant tout avoir une utilité interne aux entreprises et, partant, qu’il n’a pas, en principe, vocation à être rémunéré par une réduction d’amende. L’Autorité continuera, d’une part, à encourager les entreprises à y recourir et, d’autre part, à proposer aux entreprises des ressources documentaires ou pédagogiques en ce sens, fondées notamment sur sa pratique décisionnelle. Elle estime désormais que l’élaboration et la mise en œuvre de programmes de conformité ont vocation à s’insérer dans la gestion courante des entreprises, tout particulièrement lorsque celles-ci sont de taille conséquente. Les engagements portant sur la mise en œuvre de tels programmes de conformité n’ont par suite, pas vocation, de façon générale, à justifier une atténuation des sanctions encourues au titre des infractions au droit de la concurrence, tout spécialement s’agissant d’infractions d’une particulière gravité telles que les ententes et échanges d’informations sur les prix futurs et la politique commerciale.

Par suite, le document-cadre du 10 février 2012, qui prévoyait la possibilité pour l’Autorité de tenir compte de propositions d’engagements de mise en place de programmes de conformité aux règles de concurrence présentées par les entreprises dans le cadre de la procédure de non-contestation des griefs, en accordant une réduction de sanction pécuniaire si ces engagements étaient pertinents, crédibles et vérifiables, est purement et simplement retiré.

Toute la question est à présent de savoir, dès lors que le document-cadre du 10 février 2012 est retiré, si l’Autorité consentira à accorder aux petites et moyennes entreprises, peu au fait des subtilités des règles de concurrence, une réduction d’amendes en cas de mise en place de programmes de conformité aux règles de concurrence, pour autant que les infractions commises sont d’une gravité faible ou modérée… Si tel devait être le cas, on pourrait résumer la nouvelle politique de l’Autorité comme se rapprochant sensiblement, mais pas complètement de celle arrêtée par la Commission européenne.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : L’Autorité de la concurrence lance une consultation publique ouverte sur la modernisation et la simplification du droit des concentrations

 

Le 20 octobre 2017, l’Autorité de la concurrence a lancé une consultation publique ouverte jusqu'au 30 novembre 2017 sur la modernisation et la simplification du droit des concentrations.

Le
document de consultation porte sur trois aspects du contrôle des concentrations :

  • l’opportunité de créer un nouveau cas de contrôle des concentrations pour traiter les opérations susceptibles de poser des problèmes de concurrence et échappant aujourd’hui au contrôle des concentrations ;
  • la simplification des procédures en matière de concentrations, notamment sous l’angle de l’adaptation de la procédure simplifiée ;
  •  le rôle des mandataires en contrôle des concentrations.

S’agissant de la problématique de la contrôlabilité des opérations de concentrations, on ne s’appesantira pas davantage dans la mesure où les termes du cadre de réflexion concernant l’opportunité de créer un nouveau cas de contrôle des concentrations sont précisément ceux que le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence, Stanislas Martin, a énoncé lors de la conférence du 28 septembre 2017 organisée par l’Association des avocats pratiquant le droit de la concurrence (APDC) sur les « Enjeux et actualité du contrôle des concentrations ». Je vous renvoie à cet égard à la lecture du verbatim de cette table ronde.

S’agissant à présent de la seconde problématique, celle de la simplification des procédures concentrations, l’Autorité envisage plus précisément, parmi les différentes pistes — non exhaustives — énoncées dans le document de consultation, un élargissement de la procédure simplifiée à des opérations pour l’heure non éligibles, le cas échéant à la faveur d’un alignement des seuils français sur les seuils européens verticaux et horizontaux. En pareil cas, il conviendrait alors de rendre obligatoire la phase de prénotification, a minima pour les opérations donnant lieu à des chevauchements horizontaux ou verticaux.

Quant aux informations à fournir à l’Autorité, il pourrait être utile de créer un formulaire destiné aux opérations éligibles à la procédure simplifiée — pour l’heure inexistant —, sur le modèle du formulaire simplifié européen, à la faveur duquel pourrait être demandées des informations complémentaires, pour s’assurer que ces opérations ne posent pas de difficultés.

Dans l’hypothèse où le champ de la procédure simplifiée serait étendu, une solution pourrait être d’instaurer deux régimes : d’une part, un régime de simple déclaration préalable pour les opérations entrant dans le champ actuel de la procédure simplifiée, lequel déboucherait sur une décision d’autorisation tacite au terme d’un délai donné d’inaction de l’Autorité, et, d’autre part, une procédure simplifiée débouchant sur une décision d’autorisation pour les nouvelles classes d’opérations éligible à la procédure simplifiée. Une procédure super simplifiée et une procédure simplifiée, si l’on comprend bien.

Enfin, le document de consultation envisage différentes pistes pour moderniser le statut des mandataires, quant au choix du mandataire choisi, à sa rémunération et à la transparence de sa mission.

Là encore, d’autres pistes pourraient être suggérées par les parties prenantes à l’issue de la concertation.

INFOS PAC LOCALES : La DGCCRF met fin à une PAC locales dans le secteur des travaux d’entretien et de rénovation de bâtiments dans le département du Rhône

 


La DGCCRF vient d’indiquer qu’elle avait mis fin à une entente classique — échanges d’informations sur les prix avant la date limite de réception des offres, répartition de marché — entre deux soumissionnaires à l’occasion de quatre marchés publics lancés entre 2012 et 2014 dans le secteur des travaux d’entretien et de rénovation de bâtiments dans le département du Rhône.

La DGCCRF a fait injonction aux sociétés concernées de s’abstenir, à l’avenir, de procéder à des échanges d’information préalablement à la remise d’offres présentées comme concurrentes lors d’appels d’offres publics ou privés. Par ailleurs, les sociétés mises en cause ont accepté un règlement transactionnel d’un montant respectif de 2 100 € et de 10 600 €. La DGCCRF indique avoir tenu compte des difficultés financières rencontrées par l’une des deux entreprises.


 

INFOS RÉPARATION DU DOMMAGE CONCURRENTIEL : La Cour d’appel de Paris publie un recueil de 12 fiches méthodologiques sur la réparation du préjudice économique

 






Saluons une heureuse initiative de la Cour d’appel de Paris.

Dans le prolongement d’un colloque qui s’est tenu, le 22 septembre 2016, sur « le juge et l’entreprise : quelles perspectives pour la réparation du préjudice économique ? », la Cour d’appel de Paris a réuni, à l’initiative de sa première présidente, un groupe de travail chargé d’engager une réflexion destinée notamment à élaborer des fiches méthodologiques sur la réparation du préjudice économique.

Ce groupe de travail est composé de Thibaud d’Alès (avocat au Barreau de Paris, cabinet Clifford Chance, Nathalie Bourgeois-De Ryck (chargée de mission, cabinet de la première présidence, Cour d’appel de Paris), Muriel Chagny (professeur à l’Université de Versailles-Saint-Quentin-en-Yvelines, directeur du master 2 Concurrence et contrats, membre de la Commission d’examen des pratiques commerciales), Béatrice Charlier-Bonatti (magistrat, président de chambre honoraire au Tribunal de commerce de Paris), Nathalie Dostert (juge au Tribunal de commerce de Paris), Didier Faury (expert comptable, commissaire aux comptes, président du Conseil national  des compagnies des experts de justice), Michel Jockey (avocat au Barreau de Paris, cabinet Altana), Irène Luc (présidente de chambre à la Cour d’appel de Paris et Anne Perrot (associée du cabinet MAPP, ancienne vice-présidente de l’Autorité de la concurrence).

Ces fiches, à vocation purement pédagogique, visent à apporter un éclairage à destination des praticiens confrontés aux difficultés attachées à la réparation du préjudice économique.

Elles ont été rendues publiques à l’occasion de l’allocution prononcée par Madame Chantal Arens en ouverture du colloque organisé le 20 octobre 2017 sur « Le droit souple en droit de la concurrence ».


Le recueil, qui rassemble d’ores et déjà 12 fiches thématiques, mais qui a vocation à être complété au fil du temps, est disponible sur le site web de la Cour d’appel de Paris.

Ce recueil a donc pour objet la réparation du préjudice économique en général. Il ne se contente pas de couvrir le seul domaine de la réparation du préjudice causé par une pratique anticoncurrentielle, qui est par ailleurs traité. Après une série de fiche répondant à des questionnements transversaux, le recueil comporte une autre série de fiches spécifiques à certaines infractions (concurrence déloyale, rupture brutale des relations commerciales établies, cessation du contrat d'agent commercial et pratique anticoncurrentielle).


Voici la liste des 12 fiches thématiques déjà disponibles :

Fiche n°1 Comment réparer le préjudice économique ?

Fiche n°2 Quelle appréciation du lien de causalité ?

Fiche n°3 Quelles sont les méthodes économiques utiles pour évaluer le préjudice économique ?

Fiche n°4 Comment réparer le préjudice économique résultant d'une perte de chance ?

Fiche n°5 Comment réparer le préjudice moral (extrapatrimonial) ?

Fiche n°6 Quel concept de marge ?

Fiche n°7 Comment réparer les préjudices liés à l'écoulement du temps ?

Fiche n°8 Comment réparer le préjudice résultant de faits de concurrence déloyale ?

Fiche n°9 Comment réparer les préjudices résultant de la rupture brutale des relations commerciales établies ?

Fiche n°10 Comment réparer les préjudices résultant de la cessation du contrat d'agent commercial ?

Fiche n°11-a Comment agir en réparation des préjudices causés par une pratique anticoncurrentielle ?

Fiche n°11-b Comment réparer les préjudices causés par une pratique anticoncurrentielle ?

ANNONCE COLLOQUE : Les droits des entreprises bénéficiaires d’aides d’État Dysfonctionnements et bonnes pratiques nationales

Paris — mercredi 8 novembre 2017

 

Bonjour,

L’Association de Suivi des Aides d’État (ASAE) organise un colloque intitulé
« Les droits des entreprises bénéficiaires d’aides d’État : dysfonctionnements et bonnes pratiques nationales », qui se tiendra à la Chambre de commerce et d’industrie de Paris le mercredi 8 novembre 2017 de 14h à 18h.

Le programme du colloque, ainsi que les modalités d’inscription sont disponibles
ICI.

Bien cordialement,
 
Fanny Mahler
Avocat Counsel

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