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Hebdo n° 24/2019
24 juin 2019
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Dans l’affaire de l’arbitrage en faveur d’investisseurs suédois en Roumanie, le Tribunal de l'Union juge que la Commission n’était pas compétence pour connaître de faits antérieurs à l'adhésion de la Roumanie à l'UE et, partant, que l’octroi de dommages-intérêts  pour la période précédant cette adhésion ne saurait être qualifié d’avantage et d’aide au sens de l’article 107 TFUE et annule en conséquence sa décision

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Le Tribunal ne décèle aucun indice d’aide d’État lors de la vente des actifs du circuit automobile du Nürburgring de nature à justifier l’ouverture de la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, § 2, TFUE

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Estimant que l’examen opéré par la Commission ne permettait pas d’exclure l’existence de difficultés sérieuses concernant le caractère incitatif, nécessaire et proportionné de la mesure litigieuse mais aussi l’altération des échanges entre les États membres, le Tribunal de l’Union annule la décision déclarant une aide accordée à une auberge de jeunesse berlinoise compatible avec le marché intérieur

JURISPRUDENCE : La Cour d’appel de Paris estime qu’une entreprise est recevable à contester la proportionnalité de la sanction à elle infligée à l’issue d’une procédure de transaction, pourvu qu’elle ne remette pas en cause les limites de la fourchette de l’amende qu’elle a acceptée

JURISPRUDENCE : Reconnaissant la valeur probante de 28 procès-verbaux anonymisés, la Chambre 5-4 de la Cour d’appel de Paris prononce une amende civile de 2 millions d’euros à l’encontre du leader français des turbines à gaz de moyenne et grande puissance destinées à la production d’énergie pour cause de déséquilibre significatif dans les relations avec ses fournisseurs et l’enjoint de cesser ses pratiques

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : La décision autorisant, en phase I mais sous réserve d’un engagement comportemental, la création, par RATP Dev et Keolis, filiale de la SNCF, d’une entreprise commune de plein exercice chargée de l’exploitation de la future liaison ferroviaire CDG Express, entre la Gare de l’Est et l’aéroport Paris-Charles de Gaulle, dont le lancement est prévu en 2024, est en ligne

INFOS PAC LOCALES : La DGCCRF met fin à une nouvelle pratique d'offre de couverture entre installateurs de matériels de sécurité dans les débits de tabac, en Normandie et en Bretagne-Pays de la Loire

EN BREF : Publication au JO du décret remplaçant la référence à l'article L. 442-6 par celle du III de l'article L. 442-4, à la suite de l'ordonnance du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce


EN BREF : L'Autorité de la concurrence a un nouveau référent déontologue, le magistrat Jean-Pierre Bonthoux

ANNONCE COLLOQUE : « Droit de la concurrence & PI : quelques questions d'actualité en Europe - USA - Chine », Lyon — 4 juillet 2019 [message de Simon Hotte]

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Dans l’affaire de l’arbitrage en faveur d’investisseurs suédois en Roumanie, le Tribunal de l'Union juge que la Commission n’était pas compétence pour connaître de faits antérieurs à l'adhésion de la Roumanie à l'UE et, partant, que l’octroi de dommages-intérêts  pour la période précédant cette adhésion ne saurait être qualifié d’avantage et d’aide au sens de l’article 107 TFUE et annule en conséquence sa décision



Le 18 juin 2019, le Tribunal de l’Union européenne a rendu son arrêt de l'affaire Micula (T-624/15, T-694/15 et T-704/15).

Il y prononce l’annulation de l’intégralité de la décision du 30 mars 2015, aux termes de laquelle la Commission avait considéré que la condamnation de la Roumanie, par une sentence arbitrale du CIRDI, à verser des dommages et intérêts à des investisseurs suédois, pour n’avoir pas respecté une disposition d’un accord bilatéral d’investissements conclu en 2003 avec la Suède, constituait une aide d’État incompatible avec le marché intérieur.

En clair, par la sentence arbitrale rendue le 11 décembre 2013, le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) a accordé à des investisseurs suédois originaire de Roumanie — les frères Micula — des dommages et intérêts à la charge de la Roumanie pour un montant s’élevant à quelque 82 millions d’euros, au motif que la Roumanie n’avait pas assuré un traitement juste et équitable des investissements en cause, ce qui constitue une violation par la Roumanie de l’article 2, § 3, de l’accord conclu entre les gouvernements suédois et roumain pour la promotion et la protection réciproque des investissements. En août 2004, dans la perspective de son adhésion prochaine à l’Union européenne, la Roumanie a abrogé des incitations à l’investissement prévues par une ordonnance gouvernementale d’urgence (OGU). S’estimant floués, les investisseurs suédois ont alors fait jouer l’article 7 du traité bilatéral d’investissement, qui prévoit que les différends entre les investisseurs et les pays signataires sont réglés par un tribunal arbitral placé sous l’égide du CIRDI.

En fait, dans le présent arrêt, le Tribunal de l’UE ne traite pas directement d’un éventuel conflit entre arbitrage et droit de la concurrence. Il s’en tient à la seule question de l’application de la loi dans le temps. En substance, comme l’ensemble des faits du litige pris en compte par le tribunal arbitral est intervenu avant l’adhésion de la Roumanie à l’Union européenne le 1er janvier 2007, le tribunal arbitral n’était pas tenu d’appliquer le droit de l’Union aux faits survenus avant l’adhésion (pt. 87). Ainsi, même lorsqu’il se penche sur l’erreur qu’aurait commise la Commission en qualifiant la sentence arbitrale d’avantage et d’aide au sens de l’article 107 TFUE, le Tribunal s’en tient à la constatation que la violation par la Roumanie de l’accord bilatéral d’investissements conclu en 2003 avec la Suède était antérieure à l’adhésion de la Roumanie à l’UE et, partant que les dommages et intérêts octroyés aux requérants ne peuvent être considérée comme l’indemnisation du retrait d’une aide illégale ou incompatible avec le droit de l’Union (pt. 105).

Des nombreux moyens soulevés par les requérantes, le Tribunal n’en retient finalement que deux, le premier tiré de l’incompétence de la Commission et de l’inapplicabilité du droit de l’Union à une situation antérieure à l’adhésion de la Roumanie, le second tiré d’une erreur dans la qualification d’avantage et d’aide au sens de l’article 107 TFUE de la sentence arbitrale.

Sur l’incompétence de la Commission et l’inapplicabilité du droit de l’Union à une situation antérieure à l’adhésion de la Roumanie, dont se prévalaient d’abord les requérantes, le Tribunal commence par rappeler que le droit de l’Union n’est devenu applicable en Roumanie qu’à compter de son adhésion à l’Union le 1er janvier 2007. Ce n’est donc qu’à cette date que la Commission a acquis la compétence lui permettant de procéder au contrôle de l’action de la Roumanie au titre de l’article 108 TFUE (pt. 67) et que les aides d’État doivent être considérées comme étant accordées au moment où le droit de les recevoir est conféré au bénéficiaire (pt. 69). À cet égard, l’abrogation des incitations prévues par l’ordonnance gouvernementale d’urgence (OGU) constitue le fait générateur du préjudice pour lequel l’indemnisation en cause a été accordée aux requérants dans la sentence arbitrale (pt. 72), de sorte que le droit de recevoir l’indemnisation a pris naissance au moment où la Roumanie a abrogé les initiatives prévues par l’OGU en 2005 (pt. 75). Or, l’adoption de ladite OGU par la Roumanie, l’entrée en vigueur du traité bilatéral d’investissement (TBI), l’abrogation des incitations prévues par l’OGU et les violations commises par la Roumanie à cette occasion ainsi que la saisine du tribunal arbitral par les requérants en arbitrage, ont eu lieu avant l’adhésion de la Roumanie à l’Union le 1er janvier 2007 (pt. 71). Peu importe à cet égard que la sentence arbitrale ait été rendue en 2013 et donc postérieurement à ladite adhésion (pt. 76). Et comme le tribunal arbitral s’est limité à déterminer le préjudice exact subi par les requérants en vertu des violations commises par la Roumanie en 2005, la sentence arbitrale ne représente ainsi qu’un élément accessoire de l’indemnisation en cause et n’est en tant que telle pas détachable des mesures d’incitations fiscales antérieures, de sorte qu’elle ne peut être qualifiée d’aide nouvelle et fonder la compétence de la Commission et l’applicabilité du droit de l’Union pour l’ensemble des évènements survenus avant l’adhésion de la Roumanie à l’Union (pt. 77). Non plus que les effets de cette sentence ne sauraient constituer les effets futurs d’une situation née antérieurement à l’adhésion, puisque ladite sentence a produit, de manière rétroactive, des effets définitivement acquis qu’elle n’a fait que « constater » pour le passé, c’est-à-dire des effets qui, pour partie, étaient déjà établis avant l’adhésion (pt. 84). Dès lors, le droit de l’Union et, plus particulièrement, les articles 107 et 108 TFUE n’étant pas applicables, la Commission ne pouvait pas exercer les compétences qui lui étaient conférées par l’article 108 TFUE et ne pouvait notamment pas sanctionner les incitations prévues par l’OGU pour la période antérieure à ladite adhésion (pt. 79).

Certes, il résulte de la sentence arbitrale que les montants octroyés en dédommagement du préjudice résultant des violations commises par la Roumanie ont été calculés par le tribunal arbitral pour la période allant de la date de l’abrogation de l’OGU, le 22 février 2005, jusqu’à la date prévue initialement pour son expiration, le 1er avril 2009. Ainsi, la sentence couvrait également une période de 27 mois pendant lesquels la Roumanie était membre de l’Union (pt. 89). Mais si la Commission a exercé ses compétences de manière rétroactive à propos d’une situation antérieure à l’adhésion de la Roumanie à l’Union, à tout le moins en ce qui concerne ces montants, le Tribunal observe, à propos du dédommagement accordée pour la période postérieure à l’adhésion de la Roumanie à l’Union, à savoir entre le 1er janvier 2007 et le 1er avril 2009, que, même à supposer que le versement des dommages et intérêts relatifs à cette période puisse être qualifié d’aide incompatible, dès lors que la Commission n’a pas fait de distinction entre les périodes de dédommagement du préjudice subi par les requérants avant ou après l’adhésion, elle a en toute hypothèse excédé ses compétences en matière de contrôle des aides d’État (pt. 91).

En fin de compte, en adoptant la décision attaquée, la Commission a appliqué rétroactivement les compétences qu’elle détenait en vertu de l’article 108 TFUE et du règlement n° 659/1999 à des faits antérieurs à l’adhésion de la Roumanie à l’Union. Dès lors, la Commission ne pouvait pas qualifier la mesure en cause d’aide d’État au sens de l’article 107, § 1, TFUE (pt. 92).

Sur l’erreur dans la qualification d’avantage et d’aide au sens de l’article 107 TFUE de la sentence arbitrale, les requérants soutenaient que la sentence arbitrale ne leur avait pas conféré un avantage économique, mais visait uniquement à indemniser le préjudice qu’elles avaient subi.

Sur quoi le Tribunal, rappelant que l’indemnisation d’un préjudice subi ne peut être considérée comme une aide, sauf si elle aboutit à indemniser le retrait d’une aide illégale ou incompatible, constate qu’il résulte de ce qui précède que le droit de l’Union ne s’applique pas à l’indemnisation du retrait de l’OGU, à tout le moins pour la période antérieure à l’adhésion, car la sentence arbitrale, qui a constaté l’existence d’un droit à l’indemnisation né en 2005, n’a pas eu pour effet de déclencher l’applicabilité du droit de l’Union et de la compétence de la Commission à cette période antérieure (pt. 104). Par suite, l’indemnisation du retrait du régime de l’OGU, à tout le moins pour les montants correspondant à la période du 22 février 2005 au 1er janvier 2007, ne peut être considérée comme l’indemnisation du retrait d’une aide illégale ou incompatible avec le droit de l’Union (pt. 105). Par ailleurs, dès lors que l’indemnisation en cause couvrait, au moins pour partie, une période antérieure à l’adhésion (comprise entre le 22 février 2005 et le 1er janvier 2007) et que la Commission n’a pas fait de distinction, parmi les montants à récupérer, entre ceux relevant de la période antérieure à l’adhésion et ceux relevant de la période postérieure à l’adhésion, la décision par laquelle elle a qualifié d’aide l’ensemble de l’indemnisation était nécessairement entachée d’illégalité (pt. 108). De sorte que la décision attaquée est entachée d’illégalité pour autant qu’elle a qualifié d’avantage et d’aide au sens de l’article 107 TFUE l’attribution, par le tribunal arbitral, de dommages et intérêts qui visaient à compenser les dommages résultant du retrait des mesures d’incitations fiscales, à tout le moins pour la période antérieure à la date d’entrée en vigueur du droit de l’Union en Roumanie (pt. 109).

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Le Tribunal ne décèle aucun indice d’aide d’État lors de la vente des actifs du circuit automobile du Nürburgring de nature à justifier l’ouverture de la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, § 2, TFUE

 

Le 19 juin 2019, le Tribunal de l’Union européenne a rendu deux arrêts en matière d’aides d’État à propos de la cession du complexe du Nürburgring à une entreprise de Rhénanie-Palatinat, respectivement dans les affaires T-353/15, (NeXovation Inc. contre Commission européenne) et T-373/15 (Ja zum Nürburgring eV contre Commission européenne).

Malgré les mesures de soutien pour la construction d’un parc de loisirs, d’hôtels et de restaurants et l’organisation de courses de Formule 1 versées par le Land de Rhénanie-Palatinat entre 2002 et 2012, les entreprises publiques propriétaires du Nürburgring ont connu des difficultés qui a conduit le tribunal de district de Bad Neuenahr-Ahrweiler à prononcer leur faillite et à procéder à la cession de leurs actifs. Pour ce faire, une procédure d’appel d’offres a été lancée le 15 mai 2013. À l’issue de cette procédure, les actifs ont été cédés à un soumissionnaire local, Capricorn Nürburgring Besitzgesellschaft GmbH (Capricorn).

Dans un premier temps, une association allemande de sport automobile ayant pour objet le rétablissement et la promotion d’un circuit de course automobile au Nürburgring, qui avait manifesté son intérêt pour la reprise des actifs au début du processus d’appel d’offres, a déposé deux plaintes auprès de la Commission, la première portant sur des aides versées entre 2002 et 2012 par l’Allemagne en faveur du circuit du Nürburgring et la seconde soutenant que la procédure d’appel d’offres n’avait été ni transparente ni non discriminatoire.

Dans un second temps, une société américaine, soumissionnaire évincé de l’appel d’offres, a déposé une plainte auprès de la Commission, au motif que la procédure d’appel d’offres n’avait été ni ouverte, ni transparente, ni non discriminatoire ni inconditionnelle et n’avait pas abouti à la vente des actifs du Nürburgring à un prix de marché, dans la mesure où ils avaient été cédés à un soumissionnaire dont l’offre était inférieure à la sienne et qui avait été favorisé dans le cadre de la procédure d’appel d’offres.

Le 1er octobre 2014, la Commission a adopté une décision relative à l’aide d’État mise à exécution par l’Allemagne en faveur du Nürburgring, aux termes de laquelle elle a constaté l’illégalité et l’incompatibilité avec le marché intérieur de certaines des mesures de soutien en faveur des vendeurs. Elle considère toutefois que le cessionnaire des actifs n’assurait pas la continuité économique des vendeurs et, partant, n’étaient pas concernées par une éventuelle récupération des aides auprès des vendeurs. Selon la Commission, la vente des actifs du Nürburgring à Capricorn ne constituait pas une aide d’État, dès lors que la procédure d’appel d’offres avait été menée de manière ouverte, transparente et non discriminatoire, que cette procédure avait abouti à un prix de vente conforme au marché et qu’il n’y avait pas de continuité économique entre les vendeurs et l’acquéreur.
 
L’association allemande et le soumissionnaire évincée ont alors introduit chacun de leur côté un recours devant le Tribunal de l’Union européenne en annulation de la décision de la Commission.

Par les arrêts du19 juin 2019 le Tribunal constate que les deux recours doivent être rejetés comme étant, pour partie, irrecevables et, pour le reste, non fondés.

S’agissant d’abord la demande d’annulation de la première décision attaquée, celle-là même par laquelle la Commission, ayant considéré qu’il n’y avait pas de continuité économique entre les vendeurs et l’acquéreur, a décidé que ce dernier n’était pas concerné par une éventuelle récupération des aides aux vendeurs, le Tribunal parvient à la conclusion que les deux recours doivent être déclarés irrecevables. En effet, ni l’association allemande et le soumissionnaire évincée ne sont parvenus à démontrer qu’il était directement et individuellement concerné par la décision attaquée. D’abord, ni l’une ni l’autre n’était destinataire de la décision. En outre, aucun n’est parvenu à démontrer que la décision attaquée l’atteignait en raison de certaines qualités qui lui sont particulières ou d’une situation de fait qui le caractérise par rapport à toute autre personne et, de ce fait, les individualise d’une manière analogue à celle dont le destinataire d’une telle décision le serait au sens de l’arrêt Plaumann. Comme la simple qualité de concurrent potentiel ne suffit pas à conférer à un justiciable un droit de recours devant le juge de l’Union européenne pour contester une décision adoptée par la Commission à l’issue d’une procédure formelle d’examen, non plus qu’il ne saurait être inféré de la seule participation de la requérante à la procédure administrative d’appel d’offres, les requérantes devaient, en tout état de cause, démontrer que les aides aux vendeurs étaient susceptibles d’affecter substantiellement leur position sur le marché. Or, aux termes du présent arrêt, il apparaît qu’aucune des deux requérantes ne disposait d’une position sur les marchés pertinents susceptible d’être affectée, a fortiori substantiellement, par les aides aux vendeurs. Et le seul fait que la soumissionnaire évincée aurait été en mesure d’acquérir les actifs du Nürburgring et, partant, d’entrer sur les marchés pertinents si elle n’avait pas été discriminée dans le cadre de la procédure d’appel d’offres, ne saurait à lui seul suffire pour l’individualiser par rapport aux aides aux vendeurs et à la première décision attaquée, de telle sorte qu’elle remplirait les conditions de recevabilité énoncées dans l’arrêt Plaumann.

Sur la demande d’annulation de la seconde décision attaquée, à la faveur de laquelle la Commission a établi que la vente des actifs du Nürburgring à Capricorn ne constituait pas une aide d’État, les requérantes faisaient principalement grief à la Commission de s’être abstenue d’ouvrir la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, § 2, TFUE en dépit de l’existence de difficultés sérieuses d’appréciation de la mesure en cause.

Sur ce point, le Tribunal relève d’abord que ni la durée de la phase d’examen préliminaire ni le contenu de la seconde décision attaquée ne permettait d’établir que, au terme de la phase d’examen préliminaire, la Commission s’était heurtée à des difficultés d’appréciation de la vente des actifs du Nürburgring exigeant l’ouverture d’une procédure formelle d’examen.

Par ailleurs, les requérantes soutenaient que l’acquéreur s’était vu conférer un avantage dans le cadre de la procédure d’appel d’offres, dans la mesure où ladite procédure n’avait pas été transparente, mais discriminatoire.

Sur l’absence de transparence, le Tribunal relève que la possibilité de déposer une offre après le 17 février 2014 était connue de tous les soumissionnaires et que le fait que l’acquéreur ait pu présenter son offre finale le 10 mars 2014, après l’expiration du délai, et être désigné comme adjudicataire dès le 11 mars 2014 est parfaitement conforme aux règles définies pour le déroulement de la procédure d’appel d’offres.

Quant au caractère discriminatoire de la procédure d’appel d’offres, le Tribunal constate que, contrairement à ce que soutient le soumissionnaire évincé, l’adjudicataire disposait bien d’un financement garanti par une banque, alors que la requérante n’a, quant à elle, jamais présenté de preuve de financement de son offre.

La requérante faisait encore valoir qu’elle proposait le prix d’acquisition le plus élevé ainsi qu’un financement garanti, tandis que l’offre de Capricorn, finalement retenue, était inférieure à la sienne et ne disposait pas d’un financement garanti. Sur ce point, le Tribunal rappelle que, s’il est vrai qu’elle proposait un prix d’acquisition plus élevé que Capricorn, en revanche, c’est à tort que la requérante affirme qu’elle proposait un financement garanti, puisqu’elle n’avait à aucun moment fourni une quelconque preuve de financement. Or, en l’absence de financement garanti, l’offre de la requérante ne pouvait être retenue, à la différence de celle, bien que moins importante, de l’adjudicataire.

La requérante faisait aussi valoir que la Commission n’avait pas examiné la question de savoir si des ressources publiques avaient été impliquées dans le cadre de la vente des actifs du Nürburgring à Capricorn. Sur ce point, le Tribunal répond qu’en présence d’une procédure d’appel d’offres ouverte, transparente, non discriminatoire et inconditionnelle et dès l’instant où Capricorn était le soumissionnaire qui avait présenté la meilleure offre assortie d’une garantie de financement, il faut approuver la Commission d’avoir considéré que les actifs du Nürburgring avaient été vendus à leur prix de marché. Or, dès lors que les actifs en question ont été vendus au prix de marché, l’adjudicataire ne saurait avoir retiré un quelconque avantage de la procédure. Et en l’absence d’un tel avantage, aucune aide d’État n’a pu être octroyée à Capricorn dans le cadre de la vente des actifs du Nürburgring. En d’autres termes, le Tribunal approuve la Commission d’avoir constaté que l’une des conditions essentielles à l’application de l’article 107, § 1, TFUE, relative à l’existence d’un avantage, n’était pas remplie. De sorte qu’il ne saurait être valablement reproché à la Commission de ne pas avoir également examiné si la condition relative à une intervention de l’État ou au moyen de ressources d’État était remplie.

Quant au fait qu’après l’adoption de la décision attaquée, le processus de vente se soit poursuivi en raison du retrait de la garantie de la banque, le tribunal confirme que ces événements sont non pertinents dans la mesure où ils sont intervenus postérieurement à l’adoption de la décision par la Commission et que celle-ci n’en avait pas connaissance à ce stade.

Finalement, au terme de son examen, le Tribunal parvient à la conclusion qu’il n’existe aucun indice de l’existence de doutes quant à la qualification d’aide d’État de la vente des actifs du Nürburgring qui auraient requis l’ouverture de la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, § 2, TFUE.

Pour le reste, le Tribunal ne relève aucun manquement de la Commission dans la conduite de l’instruction de l’affaire.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse du Tribunal.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Estimant que l’examen opéré par la Commission ne permettait pas d’exclure l’existence de difficultés sérieuses concernant le caractère incitatif, nécessaire et proportionné de la mesure litigieuse mais aussi l’altération des échanges entre les États membres, le Tribunal de l’Union annule la décision déclarant une aide accordée à une auberge de jeunesse berlinoise compatible avec le marché intérieur

 

Le 20 juin 2019, le Tribunal de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire T-578/17 (a&o hostel and hotel Berlin GmbH contre Commission européenne) aux termes duquel il prononce l’annulation la décision du 29 mai 2017 à la faveur de laquelle la Commission a décidé de ne pas soulever d’objection, considérant en substance, qu’il n’y avait pas lieu d’ouvrir la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, § 2, TFUE, dès lors que les mesures non fiscales adoptées par la République fédérale d’Allemagne à l’égard d’une société d’utilité publique chargée d’établir et d’exploiter une auberge de jeunesse dans le quartier Ostkreuz à Berlin, à supposer qu’elles puissent être qualifiées d’aides d’État, étaient compatibles avec le marché intérieur en vertu de l’article 107, § 3, sous c), TFUE.

En substance, le Land Berlin et ladite société ont conclu un contrat de bail par lequel le premier a mis à la disposition de la seconde un bâtiment de 12 000 m2, situé sur un terrain de 11 000 m2, et ce jusqu’au 31 décembre 2044 sans que la preneuse n’ait à verser de loyer au Land de Berlin, étant seulement tenue, notamment, d’aménager à ses frais, à concurrence d’un investissement estimé à environ 9,4 millions d’euros, la propriété locative en vue de son usage en tant qu’auberge de jeunesse et d’exécuter toutes les mesures de construction, d’entretien et d’exploitation nécessaires.

A & O, une société active au niveau international notamment dans la fourniture de services d’hébergement focalisés sur le tourisme à bas prix qui exploitait une auberge de jeunesse située à Berlin, dans le quartier de Friedrichshain, qui avait porté plainte auprès de la Commission européenne, a introduit le présent recours.

À l’appui de son recours, la requérante contestait seulement que la Commission ait adopté la décision attaquée sans ouvrir la procédure formelle, en dépit de l’existence de difficultés sérieuses en ce qui concerne la compatibilité des mesures litigieuses avec le marché intérieur.

Estimant que la requérante dispose de la qualité pour agir et d’un intérêt à agir, le Tribunal a déclaré le présent recours recevable.

Sur la qualification des mesures litigieuses d’aides au fonctionnement, la requérante soutenait que la Commission n’avait pas tenu compte du fait que les mesures litigieuses étaient des aides au fonctionnement, lesquelles, de par leur nature, ne peuvent pas être considérées comme étant manifestement compatibles avec le marché intérieur.

Sur ce point, le Tribunal relève d’abord que si la Commission pouvait laisser au juge national la tâche d’apprécier si les mesures litigieuses constituaient on non une aide d’État, elle devait en revanche parvenir à la conclusion que cette éventuelle aide était compatible avec le marché intérieur. Or si la mesure en question relevait effectivement des aides au fonctionnement, à savoir les aides visant à libérer une entreprise des coûts qu’elle aurait dû normalement supporter dans le cadre de sa gestion courante ou de ses activités normales, cela impliquerait de la part de la Commission une analyse particulièrement rigoureuse de cette compatibilité. En effet, les aides au fonctionnement sont en principe interdites et ne relèvent pas du champ d’application de l’article 107, § 3, TFUE. Toutefois, par exception, elle peuvent constituer des aides compatibles avec le marché intérieur (pts. 77-78).

Sur l’examen de la compatibilité des mesures litigieuses avec le marché intérieur effectué dans la décision attaquée, la requérante estimait que la Commission n’était pas fondée à conclure que la compatibilité des mesures litigieuses avec le marché intérieur ne suscitait pas de difficultés sérieuses, d’abord au regard du caractère incitatif, nécessaire et proportionné des mesures litigieuses, dans la mesure où une aide d’État, pour qu’elle puisse être déclarée compatible avec le marché intérieur en vertu de l’article 107, § 3, sous c), TFUE, doit non seulement viser le développement d’une activité qui constitue un objectif d’intérêt public, mais doit aussi être appropriée, nécessaire et proportionnée à cette fin (pt. 90). Et c’est à la Commission qu’il revient de démontrer qu’elle dispose d’éléments suffisants quant à la compatibilité des mesures de l’État membre concerné avec le marché intérieur (pt. 92).

Observant que la Commission a cherché à réécrire la décision litigieuse devant le Tribunal (pt. 115) en invoquant des documents qu’elle n’avait pas utilisés pour motiver sa décision, ce dernier constate que la décision attaquée ne permet d’établir que la Commission a effectué un examen suffisant et complet du caractère incitatif des mesures litigieuses, lui permettant d’exclure l’existence de difficultés sérieuses à cet égard. Par ailleurs, l’existence de telles difficultés est confirmée par le fait que la Commission, pour soutenir que les mesures litigieuses avaient un effet incitatif, cherche à s’appuyer sur des pièces du dossier qui concernent principalement la question de savoir si ces mesures constituent ou non une aide d’État, en ce qu’elles comportent ou non un avantage pour leur bénéficiaire. À cet égard, il convient de relever que, en dépit de la présence au dossier administratif des pièces en cause, la Commission a admis qu’il ne lui était pas possible d’exclure l’existence de difficultés sérieuses quant à l’existence d’un avantage et que cette question devait être laissée à l’appréciation du juge national. Dans ces circonstances, la Commission ne saurait valablement soutenir, au demeurant pour la première fois devant le Tribunal, que ces mêmes pièces, tout en n’étant pas suffisantes pour exclure l’existence de difficultés sérieuses sur ladite question, permettent néanmoins d’exclure de telles difficultés en ce qui concerne l’effet incitatif des mesures litigieuses (pt. 99).

Quant à la proportionnalité des mesures litigieuses, que la Commission était tenue d’établir, le Tribunal relève, au vu de la motivation fournie dans la décision attaquée, qu’il n’est pas à même de comprendre comment les arguments de la Commission peuvent se rattacher au raisonnement suivi quant à la proportionnalité des mesures litigieuses. À supposer que la Commission, par ces arguments, veuille soutenir que l’absence de loyer à payer au Land de Berlin revient à un montant de 27,4 millions d’euros pour la JBO, laquelle devrait cependant effectuer des travaux de maintenance et des investissements pour un montant de 10,2 millions d’euros, il n’est pas évident de comprendre en quoi la différence de 17,2 millions qui sépare ces deux montants permet de considérer qu’il n’existait pas de difficultés sérieuses quant à la proportionnalité des mesures litigieuses (pt. 105). Et si la Commission n’était pas obligée de déterminer de manière exacte le montant de l’éventuelle aide, il lui revenait de préciser les éléments concrets et spécifiques sur lesquels elle pouvait s’appuyer pour étayer sa conclusion quant au caractère nécessaire et proportionné des mesures litigieuses. Or la Commission a clairement reconnu que les expertises soumises par la République fédérale d’Allemagne et par la requérante se contredisaient. Par ailleurs, nulle part dans ladite décision il n’est soutenu que, même en se situant dans l’hypothèse la plus favorable à la requérante, à savoir celle dans laquelle les mesures litigieuses contiendraient un élément d’aide s’élevant à un certain montant, celui-ci serait nécessaire et proportionné, pour des raisons données (pt. 107). De même, c’était à la Commission de prouver l’absence de surcompensation. Or la Commission n’a pas fait la démonstration requise (pt. 108).

Quant à l’argument de la Commission, selon lequel les éventuels profits réalisés par le bénéficiaire de la mesure doivent être réinvestis dans l’aide à la jeunesse, le Tribunal relève que cela tend à renforcer les effets des mesures litigieuses (pt. 109).  Peu importe à cet égard que le bénéficiaire de la mesure ne poursuive pas un but lucratif, dès lors qu’il est une entreprise (pt. 110) en concurrence avec la requérante (pt. 112). Dès lors, même si les profits que la le bénéficiaire de l’aide est susceptible de réaliser doivent être utilisés, en vertu du droit allemand applicable aux organisations sans but lucratif, exclusivement afin de développer davantage l’activité de l’auberge d’Ostkreuz, cette activité, tout en pouvant avoir un but d’aide à la jeunesse, inclut un service de fourniture d’hébergements à bas prix, qui peut être fourni par d’autres opérateurs économiques, tels que la requérante. Dès lors, la Commission ne pouvait pas exclure l’existence de difficultés sérieuses quant à la proportionnalité des mesures litigieuses en se fondant sur le statut d’organisation sans but lucratif et sur la manière dont seraient utilisés les profits auxquels ces mesures pouvaient donner lieu (pt. 116).

Au terme de son analyse, le Tribunal constate l’existence de difficultés sérieuses quant au caractère incitatif, nécessaire et proportionné des mesures litigieuses (pt. 118).

Il fait le même constat à propos de l’altération des échanges entre les États membres dans une mesure contraire à l’intérêt commun. Rappelant que la nécessité d’une mise en balance des effets positifs attendus en termes de réalisation des objectifs visés à l’article 107, § 3, sous a) à e), TFUE avec les effets négatifs d’une aide en termes de distorsion de concurrence et d’affectation des échanges entre États membres n’est que l’expression du principe de proportionnalité et du principe d’interprétation stricte des exemptions visées à l’article 107, § 3, TFUE (pt. 124), le tribunal estime que la Commission ne pouvait pas non plus exclure l’existence de difficultés sérieuses en ce qui concerne la question de savoir si les mesures litigieuses altéraient les échanges entre les États membres dans une mesure contraire à l’intérêt commun, en se fondant sur le simple fait que leurs effets seraient insignifiants, au vu des conditions du marché berlinois des hébergements à bas prix (pt. 125).

En sorte que le Tribunal parvient à la conclusion que l’examen effectué dans la décision attaquée au regard de la compatibilité des mesures litigieuses avec le marché intérieur à l’aune de l’article 107, § 3, sous c), TFUE ne permettait pas d’exclure l’existence de difficultés sérieuses en ce qui concerne aussi bien le caractère incitatif, nécessaire et proportionné des mesures litigieuses que l’altération, par ces mesures, des échanges entre les États membres dans une mesure contraire à l’intérêt commun (pt. 129). D’où l’annulation encourue.

JURISPRUDENCE : La Cour d’appel de Paris estime qu’une entreprise est recevable à contester la proportionnalité de la sanction à elle infligée à l’issue d’une procédure de transaction, pourvu qu’elle ne remette pas en cause les limites de la fourchette de l’amende qu’elle a acceptée

 

Le 13 juin 2019, la Chambre 5-7 de la Cour d’appel de Paris a rendu un important arrêt affirmant le droit d’une entreprise sanctionnée par l’Autorité de la concurrence à la suite de la mise en œuvre de la nouvelle procédure de transaction d’introduire un recours en réformation de la décision de sanction.

On se souvient qu'aux termes d’une décision n° 18-D-15 du 26 juillet 2018, l’Autorité de la concurrence avait sanctionné à hauteur de 16 millions d'euros les distributeurs en gros de médicaments vétérinaires, ainsi que leur organisme professionnel pour avoir mis en œuvre plusieurs ententes dans le secteur de la distribution de médicaments vétérinaires. Les deux premières pratiques sanctionnées consistaient en la conclusion de pactes de non-agression emportant répartition de clientèles. Par ailleurs, l’Autorité avait sanctionné une infraction unique, complexe et continue qui avait consisté, pour l’ensemble des distributeurs en gros actifs en France, à fixer en commun les coûts de distribution des vaccins contre la fièvre catarrhale ovine (FCO) présentés à l’administration lors des trois campagnes de vaccination obligatoire contre cette maladie (de 2008 à 2010), ainsi qu’à fixer en commun les prix facturés aux vétérinaires lors de la deuxième et de la troisième campagnes de vaccination obligatoire.

L’ensemble des entreprises mises en cause avaient sollicité le bénéfice de la procédure de transaction, lequel leur avait été accordé.

L’entreprise qui s’est vue infliger la plus forte sanction — 10 millions d’euros — a alors introduit un recours en réformation de cette amende soutenant en substance que la décision était insuffisamment motivée au regard du quantum de la sanction.

Mais encore fallait-il que le recours soit recevable ! De fait, l’entreprise sanctionnée n’avait-elle pas bénéficier de la procédure de transaction et, ce faisant, n’avait-elle pas donner son accord sur la fourchette de sanction proposée par le rapporteur général de l’Autorité, certes un peu large puisqu’allant de 6 à 11 millions d’euros ? Il est vrai également que, le Collège, s’inscrivant néanmoins dans ladite fourchette, avait choisi de placer la sanction vers le haut de la fourchette, puisqu’aussi bien l’amende avait été fixée à 10 millions d’euros. Par ailleurs, la nouvelle procédure de transaction n’avait-elle pas été instaurée en vue de permettre une économie procédurale et, à dessein, de prévenir les recours ? Bref de quoi l’entreprise pouvait-elle bien avoir à se plaindre ?

C’est en tous cas le raisonnement qu’avançait en substance et le ministre de l’économie et l’Autorité de la concurrence, demandant l’un et l’autre que le recours soit considéré comme irrecevable, le ministre allant même jusqu’à introduire un recours incident demandant à titre principal, la réformation du montant de la sanction afin qu’elle soit portée à 12 millions d’euros… Selon lui, une telle augmentation était justifiée par le fait que, par leur recours, les requérantes remettait en cause la transaction et faisait perdre à l’Autorité le bénéfice des gains procéduraux que devait lui apporter cette procédure. Il fallait donc s’en tenir au montant maximal de la fourchette, soit 11 millions d’euros au lieu de 10, lesquels devaient encore être augmentés d’environ de 10 % pour compenser la réduction ainsi indûment accordée au titre de la transaction, puisque le présent recours avait pour effet, selon le ministre, de remettre en cause la transaction négociée.

Fort heureusement, la Cour d’appel adopte une approche plus raisonnée de la question.

Elle commence par observer que si la nouvelle procédure de transaction a notamment été instaurée en vue de prévenir les recours, il n’a pas été envisagé d’interdire tout recours contre les décisions de sanctions prises à l’issue d’une procédure de transaction, le but recherché étant seulement d’en limiter le nombre, par rapport à la procédure de non-contestation des griefs (pt. 46). De fait, consentir à ne pas contester la réalité des griefs notifiés et à cantonner la discussion relative au montant de la sanction à l’intérieur d’une fourchette prévoyant un montant minimal au-dessous duquel l’Autorité ne pourra pas descendre et un montant maximal qu’elle ne pourra pas dépasser, n’implique pas pour autant que l’entreprise renonce à toute voie de recours concernant la régularité de la procédure suivie et n’induit pas davantage qu’elle reconnaît la proportionnalité de la sanction infligée, où qu’elle se situe dans la fourchette (pt. 47). En effet, l’entreprise ne saurait admettre la proportionnalité du montant d’une sanction qui n’a pas encore été arrêté par le collège de l’Autorité et dont elle ne pourra se convaincre qu’à la lumière des motifs de la décision qui la condamne. La possibilité pour une entreprise ayant accepté d’entrer en voie de transaction de former un recours contre la sanction qui lui est infligée, fût-elle comprise dans la fourchette qu’elle avait acceptée, n’est donc susceptible de méconnaître ni l’interdiction de ne pas se contredire au détriment d’autrui ni la règle de l’estoppel (pt. 48). C’est donc à tort que l’Autorité et le ministre chargé de l’économie estiment que les sociétés Alcyon ne sont pas recevables à invoquer des moyens mettant en cause une sanction respectant la fourchette fixée dans la transaction (pt. 65). Par ailleurs, et contrairement à ce que soutiennent l’Autorité et le ministre chargé de l’économie, une telle possibilité de recours ne prive pas la procédure de transaction de son intérêt pour l’Autorité dès lors que les contestations qui pourront être élevées devant la cour d’appel demeurent limitées (pt. 49).

Intelligemment, l’entreprise sanctionnée avait pris soin de cantonner sa demande de réformation à l’intérieur de la fourchette négociée, sollicitant une réduction de son amende à hauteur du plancher de la fourchette, soit 6 millions d’euros. Il est clair que la solution adoptée par la Cour d’appel de Paris n’aurait pas été identique si les prétentions étaient allées en deçà du plancher de la fourchette de sanction acceptée, en ce que cette demande aurait entrainé une remise en cause de la transaction elle-même. Par suite, le recours formé par une entreprise sanctionnée, contre une décision rendue à l’issue d’une procédure de transaction, peut porter sur le montant de la sanction infligée, dès lors qu’il ne remet pas en cause la fourchette de transaction acceptée (pt. 54). Car l’entreprise qui a donné son accord à une telle transaction ne peut invoquer, au soutien de son recours, aucun moyen qui tendrait à contester les griefs ou à remettre en cause les limites fixées par la transaction qu’elle a acceptée (pt. 62).

Voilà qui contribue grandement à fixer précisément le champ des recours susceptibles d’être introduit à l’issue d’une procédure de transaction conduite à son terme !

En conséquence, la Cour de Paris déclare le recours recevable (pt. 50).

Quant au recours incident du ministre, sa demande principal d’augmentation de la sanction à 12 millions d’euros est sèchement rejetée. Observant que cette demande est fondée sur l’abandon du bénéfice de la transaction du fait du recours ainsi formé, la Cour affirme à l’inverse que ces recours ne conduisent pas à un tel abandon en ce qu’ils ne privent pas l’Autorité du gain procédural escompté. En effet, les griefs ne sont pas contestés et la discussion a été circonscrite au seul contrôle des exigences légales de motivation et proportionnalité applicable à toute sanction (pts. 55-56).

Sur le fond, la requérante faisait d’abord grief à l’Autorité de s’être écartée de la méthodologie arrêtée dans le communiqué sanctions du 16 mai 2011. Sur ce point, la Cour d’appel, rappelant que l’Autorité a dans sa décision écarté l’application de ce communiqué, énonce que la procédure de transaction conduit les parties en cause et l’Autorité à négocier le montant de la sanction, entre un minimum et un maximum que ces parties estiment acceptables, en leur principe, au regard des pratiques qu’elles ont mises en œuvre, que cette sanction négociée est également proche d’une sanction forfaitaire et que sa nature rend en conséquence inutile la mise en œuvre des étapes et critères exposés dans le communiqué sanctions, lequel ne répond pas à la même finalité (pts. 71-72).

La requérante soutenait ensuite que la décision attaquée avait méconnu l’obligation de motivation qui résulte notamment de l’article L. 464-2 I du code de commerce. Sur quoi la Cour d’appel, rappelant que le respect des principes d'individualisation de la peine, d'égalité et de proportionnalité s'impose aussitôt qu'une sanction est prononcée sur le fondement de cette disposition, y compris lorsque l'Autorité fait le choix d'appliquer une sanction forfaitaire et qu’il en va de même du respect de l'exigence de motivation, ajoute toutefois que cette dernière exigence est nécessairement adaptée au cadre procédural dans lequel la décision s’inscrit, c’est-à-dire une procédure négociée sans établissement préalable d'un rapport (pts. 80-83). De sorte que les requérantes ne sont donc pas fondées à exiger une motivation aussi détaillée que celle qui est requise lorsque l’Autorité, faute de transaction, détermine la sanction en application du communiqué sanctions (pt. 84). Dans le cadre d’une décision rendue après transaction, relève la Cour de Paris, l’Autorité n’est donc tenue que d’indiquer les éléments essentiels permettant d’apprécier l’individualisation de la sanction infligée et d’en justifier la proportionnalité (pt. 85).

Examinant alors comment l’Autorité a traité de la sanction dans la décision attaquée (pts. 108-118), la Cour d’appel relève au terme de son examen que la décision n’est pas dépourvue de motivation (pt. 119). Toutefois, elle observe que les développements concernant l’individualisation des sanctions ne concerne pas la requérante (pt. 122), de sorte que l’Autorité n’a pris soin de motiver ni le rejet de la demande de la requérante au titre de la capacité contributive, ni la circonstance atténuante qu’elle invoquait (pt. 123), cette absence de motivation ne garantissent pas le caractère proportionné de la sanction.

Dès lors, la Cour d’appel de Paris a recherché si les éléments de la procédure établissaient cette proportionnalité.

S’agissant d’abord de l’allégation selon laquelle l’infraction aurait été autorisée ou encouragée par les autorités publiques, ce qui constituerait une circonstance atténuante de la faute, la Cour parvient à la conclusion qu’il n’est pas établi que les pratiques ont été encouragées par les pouvoirs publics, de sorte que ce moyen doit être rejeté (pt. 130).

Quant à la capacité contributive de la requérante, la Cour retient, au terme de son examen qu’une sanction de 10 millions ne met pas en danger l'activité d'exploitation de la requérante et que cette dernière dispose des ressources nécessaires pour assurer un tel paiement, sans devoir recourir à l'emprunt (pt. 136).

En fin de compte, la Cour estime que, eu égard à la gravité des pratiques, aux circonstances dans lesquelles elles ont été commises, excluant le bénéfice de la circonstance atténuante invoquée, à leur durée et au dommage à l’économie en résultant, tels qu’ils ont été retenus par la décision attaquée, par des motifs que la Cour adopte, ou tels qu’ils ressortent des éléments précités extraits de la notification de griefs, et en tenant compte des pièces et analyses comptables versées aux débats par la requérante relatives à l’évolution de leur situation financière, une sanction de 10 millions d’euros, correspondant à 1,65 % du chiffre d’affaires consolidé de référence (604,3 millions d’euros) est proportionnée à l’ensemble des critères légaux et n’excède pas sa capacité contributive (pt. 137).

De sorte que les demandes de l’entreprise sanctionnée comme celles du ministre chargé de l’économie sont rejetées sur le fond.

JURISPRUDENCE : Reconnaissant la valeur probante de 28 procès-verbaux anonymisés, la Chambre 5-4 de la Cour d’appel de Paris prononce une amende civile de 2 millions d’euros à l’encontre du leader français des turbines à gaz de moyenne et grande puissance destinées à la production d’énergie pour cause de déséquilibre significatif dans les relations avec ses fournisseurs et l’enjoint de cesser ses pratiques

 

Le 12 juin 2019, la Chambre 5-4 de la Cour d’appel de Paris a rendu un fort intéressant arrêt, dans une affaire opposant le ministre de l’économie à la société GE Energy Products France (GEEPF), filiale de l’Américain General Electric, laquelle, conçoit, fabrique et commercialise des turbines à gaz de moyenne et grande puissance destinées à la production d’énergie à propos des relations commerciales qu’elle entretient avec ses multiples fournisseurs.

L’arrêt est intéressant à la fois sur le fond et la qualification des pratiques et sur la procédure, dans la mesure où la Cour reconnaît, semble-t-il pour la première fois, la valeur probante de 28 procès-verbaux anonymisés communiqués par le ministre dont les mentions suivantes avaient été biffées : i) le nom du fournisseur et de la personne auditionnée, ii) l'activité de la société et toute information relative au marché sur lequel elle opère, iii) les éléments relatifs à son chiffre d'affaires passé et futur ainsi que la part de chiffre d'affaires qu'elle réalise avec elle. La mise en cause, GEEPF, soutenait que ces pièces portaient atteintes à ses droits de la défense.

Observant que la nécessité de démontrer, dans la présente espèce, l’absence de négociation effective entre les parties a conduit le ministre à préserver l’anonymat des fournisseurs victimes en occultant certaines mentions des procès-verbaux permettant leur identification, afin que ces procès-verbaux puissent être versés aux débats, ce qui est fréquemment revendiqué par les entreprises mises en cause, sans pour autant risquer de provoquer des représailles à leur encontre, la Cour de Paris estime que le procédé ainsi mis en œuvre dans ce dossier ne porte pas une atteinte excessive aux droits de la défense de la société GEEPF, la communication de procès-verbaux anonymisés ne causant pas, au regard des circonstances très particulières de l’espèce, une atteinte disproportionnée au principe du contradictoire au motif qu’ils sont dressés par des agents assermentés, qu’ils portent sur des questions dont la société GEEPF a connaissance et auxquelles elle peut répondre en produisant des pièces destinées à démontrer le contraire, que la société GEEPF peut débattre contradictoirement du fond des pièces et de la portée des auditions dont le contenu n’est pas anonymisé, et que seules les informations empêchant toute réidentification du déposant ont été tronquées, dans le seul but de préserver l’identité des déposants et l’efficacité de ces enquêtes et procédures destinées à protéger l’ordre public économique, puisqu’en cas contraire, le Ministre ne pourrait pas apporter de preuve relative aux griefs allégués, ou à tout le moins très difficilement. Par ailleurs, la Cour relève que ces nombreuses déclarations, toutes concordantes, sont confortées par d’autres éléments du dossier et ne constituent pas les seuls éléments de preuve.

Sur le fond, le ministre reprochait à GEEPF d’avoir inséré dans les contrats la liant à ses fournisseurs de clauses — l’une faisant prévaloir ses conditions générales d’achat sur les CGV de ses fournisseurs en contradiction avec les dispositions de l’article L. 441-6, I al.3 du code de commerce et l’autre instaurant un mécanisme de paiement anticipé par GEEPF des factures de ses fournisseur coûteux pour ces derniers — de nature à créer un déséquilibre significatif.

Pour ce faire, le ministre avait assigné la société GEEPF devant le Tribunal de commerce de Nancy, sur le fondement de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce. Estimant que ces clauses ne créaient pas de déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, le Tribunal avait déclaré le ministre mal fondé sur l’ensemble de ses demandes à l’encontre de la société GEEPF, et l’en avait débouté. Sur  quoi ce dernier a interjeté appel.

Aux termes du présent arrêt, la Chambre 5-4 de la Cour d’appel de Paris accueille et fait droit au recours du ministre, estimant que la société GEEPF a soumis ou tenté de soumettre 50 % de ses cocontractants à des obligations créant un déséquilibre significatif dans leurs droits et obligations.

Pour parvenir à cette conclusion, la Cour de Paris relève d’abord que la société GEEPF est la société la plus importante en France dans ce secteur d’activité de la fabrication de la turbine puissante et qu’elle fait partie des 5 leaders mondiaux et que c’est elle qui réalise de loin en France le plus important chiffre d’affaires des entreprise du secteur. Elle en déduit que les co-contractants français de la société GEEPF ne peuvent se passer d’un fabriquant ayant cette puissance au regard du secteur d’activité très particulier de l’industrie haute technologie de l’énergie, de son chiffre d’affaires et de sa place dans le commerce international (p. 11-12).

Par ailleurs, la Cour d’appel relève que tous les témoignages, au nombre de 17, se corroborent entre eux, et démontrent que les fournisseurs ou sous-traitants de la société GEEPF ne peuvent négocier les clauses litigieuses avec elle, ces clauses inscrites dans les CGA étant présentées comme non négociables par cette dernière à un nombre certain de ses interlocuteurs, le nombre de cocontractants entendus étant significatifs pour être considéré comme probant, ce d’autant que les parties s’accordent sur le fait que 60 % environ des fournisseurs ou sous-traitants de la société GEEPF ont « souscrit » au programme de paiement anticipé par GEEPF des factures, de sorte que les CGA sont donc intangibles pour 50 % d’entre eux.

Sur le programme de paiement anticipé par GEEPF des factures, la Cour retient que, quelle que soit la qualification de cette pratique, d’escompte commercial ou d’escompte bancaire, les fournisseurs choisissant de financer leur trésorerie avec les différents outils de leurs choix quand ils le souhaitent et les moins coûteux, étant par ailleurs relevé que certains n’ont pas de besoin en trésorerie et donc ne font pas appel à des services financiers de ce type. Dès lors, il apparaît que les taux pratiqués par GEEPF réduisent de manière conséquente le montant final de la facture des fournisseurs qui se sont vus imposer cette clause sans que cette réduction ne correspondent à une prestation quelconque de la société GEEPF et sans que le cocontractant ait une visibilité claire du montant final qui lui sera versé. En outre, 40 % des cocontractants de la société GEEPF ont refusé, lorsqu’ils le pouvaient, d’avoir recours à ce système, ce qui démontre par ailleurs que ses bénéfices ne sont pas perçus comme effectifs par ceux-ci. Il apparaît donc que les déclarations des cocontractants et leurs calculs relatifs au financement dont ils auraient bénéficié auprès des banques, s’ils les avaient sollicitées, sans être contredites par la société GEEPF sur les chiffres avancés, démontrent que les taux pratiqués sont nettement supérieurs aux autres systèmes auxquels ils peuvent avoir droit pour faire face à leurs besoins de trésorerie au regard des délais de paiement (p. 21-22).

Dans ces conditions, la réduction conséquente de la facture du cocontractant sans contrepartie et sans qu’un rééquilibrage ne soit opéré par d’autres clauses du contrat caractérise un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

À partir de ces constatations, infirmant le jugement entrepris en toutes ses dispositions, la Chambre 5-4 de la Cour d’appel de Paris prend en compte le fait que la situation d’acteur majeur de la société GEEPF sur son marché contribue à accentuer la gravité des faits reprochés, du fait de son devoir d’exemplarité et que la rémunération exigée par la société GEEPF au détriment de 50 % de ses cocontractants français, dans les conditions précitées pendant les années 2009 à 2012, a coûté plus de 18 millions d’euros aux fournisseurs français qui ont été soumis à ces clauses, ce qui atteste l’effet conséquent de ces pratiques. Elle prononce en conséquence, compte-tenu de la gravité des faits, de leur durée et de leur ampleur mais aussi de la fonction dissuasive de l’amende, une amende de 2 millions d’euros à l’encontre de la société GEEPF et l’enjoint de cesser les pratiques incriminées, à savoir de cesser d’insérer dans ses contrats les deux clauses litigieuses.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : La décision autorisant, en phase I mais sous réserve d’un engagement comportemental, la création, par RATP Dev et Keolis, filiale de la SNCF, d’une entreprise commune de plein exercice chargée de l’exploitation de la future liaison ferroviaire CDG Express, entre la Gare de l’Est et l’aéroport Paris-Charles de Gaulle, dont le lancement est prévu en 2024, est en ligne

 

Ces derniers jours, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne 3 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 2 décisions simplifiées.

Parmi ces décisions figure la décision n° 19-DCC-76 du 26 avril 2019 à la faveur de laquelle l’Autorité de la concurrence a autorisé, à l’issue de la phase I mais sous réserve d’un engagement comportemental, la création, par RATP Dev et Keolis, filiale de la SNCF, d’une entreprise commune de plein exercice (pts. 7-13) chargée de l’exploitation de la future liaison ferroviaire CDG Express, entre la Gare de l’Est et l’aéroport Paris-Charles de Gaulle, dont le lancement est prévu en 2024.  

Les sociétés-mères sont simultanément actives sur le marché du transport public de voyageurs en Île-de-France. Dans le secteur du transport public de voyageurs, la concurrence s’exerce entre les opérateurs lors de leurs réponses aux appels d’offres lancés par les autorités organisatrices dans leur zone géographique de compétence (pt. 18). Laissant ouverte la délimitation exacte du marché pertinent, l’Autorité a examiné les positions en retenant l’hypothèse la plus conservatrice, à savoir sur un marché de la fourniture de services de transport public aux voyageurs par mode ferroviaire, limité à la liaison entre Paris intramuros et l’aéroport Paris-Charles de Gaulle, sur lequel est également présente l’entreprise commune (pt. 35).

Sur ce marché de la fourniture de services de transport public aux voyageurs par mode ferroviaire, limité à la liaison entre Paris intramuros et l’aéroport Paris-Charles de Gaulle, l’Autorité a constaté l’absence de concurrent opérant des liaisons ferroviaires entre Paris intramuros et l’aéroport Paris-Charles de Gaulle : la RATP et la SNCF co-exploitent la ligne B du RER, la RATP exploite le service « RoissyBus » et la SNCF exploite le service « Le Bus Direct ». L’entreprise commune, pour sa part, sera présente sur ce marché à travers l’exploitation du service CDG Express (pt. 98). En dépit d’une part de marché combinée des parties de 100 % (en volume et en valeur) (pts. 99-100), l’Autorité a écarté tout risque d’atteinte à la concurrence au titre des effets horizontaux sur ce marché. En effet, les risques de hausse des prix et de baisse de la qualité des services de transport exploités par les parties peuvent être écartés compte tenu de l’encadrement de ces services par les autorités organisatrices de transport (pt. 103). Ainsi, le niveau des prestations et le tarif aux clients du service CDG Express sont encadrés par l’État dans le cadre du contrat de service public qui sera conclu avec l’entreprise commune. S’agissant du niveau des prestations, le contrat de service public fixera les paramètres essentiels de l’offre de transport en termes de desserte, d’amplitude horaire, de fréquence, de temps de parcours et de disponibilité ainsi que des prescriptions minimales en termes d’information, d’accueil, de distribution, d’aide et d’assistance aux voyageurs. Afin de permettre la vérification du respect de ces engagements contractuels, des objectifs de qualité sont prévus et des pénalités peuvent être supportées par l’exploitant en cas de manquement (pts. 105-106). Au regard de ces éléments, le risque d’une baisse de la qualité ou d’une hausse des tarifs du service CDG Express, à compter de sa mise en service et pendant la durée du contrat, a pu être écarté (pt. 109). Les mêmes constatations ont été opérées à propos des conventions conclues avec Île-de-France Mobilités relatives aux autres services de transport exploités par les parties (la ligne B du RER, le Bus Direct, le RoissyBus) (pt. 116).

Les risques d’effets verticaux entre le marché de la fourniture de services de transport public de voyageurs en Île-de-France et, à l’amont, (i) le marché des systèmes de billettique et d’information des voyageurs et (ii) le marché des services d’assistance technique aux exploitants des réseaux de transport ont également pu être écartés, dans la mesure où (i) les sociétés-mères, présentes sur le marché des systèmes de billettique et d’information des voyageurs et sur le marché des services d’assistance technique aux exploitants des réseaux de transport, y détiennent une part de marché cumulée inférieure à 30 %, au niveau national comme au niveau régional et, surtout, (ii) la part d’achat de l’entreprise commune sur ces marchés sera inférieure à 1 % au niveau national. Au niveau régional, la part d’achat de l’entreprise commune ne devrait pas représenter plus de 10 % du volume d’achats généré par le Grand Paris Express qui, lui-même, ne représente qu’une partie du marché des systèmes de billettique et d’information des voyageurs et sera inférieure à 5 % sur le marché des services d’assistance technique aux exploitants des réseaux de transport (pt. 121).

S’agissant des effets congloméraux, l’Autorité a analysé le risque que l’entreprise commune s’appuie sur sa position sur le marché de la fourniture de services de transport public de voyageurs entre Paris intramuros et l’aéroport Paris-Charles de Gaulle pour se renforcer sur les marchés du transport public particulier de personnes, en procédant à la vente couplée des tickets pour le CDG Express et pour un service de taxi/VTC. Ce risque a été écarté dans la mesure où les personnes susceptibles de bénéficier de l’éventuelle vente groupée d’un ticket pour le service CDG Express et d’un service de taxi/VTC ne représentent qu’une part très marginale de l’ensemble des clients du marché de la réservation préalable à destination des particuliers dans la zone de desserte des taxis parisiens (pt. 130).

En revanche, l’Autorité a identifié le risque que la nouvelle entité puisse s’appuyer sur sa position sur le marché de la fourniture de services de transport public de voyageurs entre Paris intramuros et l’aéroport Paris-Charles de Gaulle pour commercialiser, en même temps qu’un ticket pour le CDG Express et à des conditions préférentielles, un service d’enregistrement et de transport de bagages vers et depuis l’aéroport (pt. 133). Non seulement la nouvelle entité a la capacité à mettre en œuvre, à l’issue de l’opération, une stratégie de couplage (pt. 139), mais en outre son incitation à mettre en oeuvre une telle stratégie de couplage ne peut être écartée (pt. 144). La commercialisation d’une offre groupée par la nouvelle entité étant susceptible de diminuer de manière significative les ventes des concurrents sur le marché de l’enregistrement et du transport de bagages, l’Autorité de la concurrence a considéré que l’opération était de nature à porter atteinte de manière significative à la concurrence par le biais d’effets congloméraux sur le marché de l’enregistrement et du transport de bagages à destination ou depuis l’aéroport Paris-Charles de Gaulle (pt. 147).

Les parties notifiantes ont toutefois déposé des engagements afin de remédier aux risques anticoncurrentiels ainsi identifiés : elles se sont engagées à confier l’exploitation du service de bagages à un partenaire indépendant disposant d’une autonomie dans la détermination de sa politique commerciale. Le contrat qui sera conclu avec ce partenaire devra être agréé par l’Autorité. Cet engagement a été souscrit pour la durée du contrat de service public, soit 15 ans à compter de la date effective de mise en service de la liaison CDG Express.

Enfin, l’Autorité a écarté tout risque de coordination des sociétés-mères sur l’ensemble des marchés sur lesquels les sociétés-mères sont simultanément présentes, compte tenu de l’activité limitée de l’entreprise commune par rapport aux activités des sociétés-mères. En particulier, s’agissant du marché du transport public de voyageurs en Île-de-France, les données collectées par l’entreprise commune, limitées aux seuls passagers du CDG Express, ne permettront pas aux sociétés-mères de coordonner leur comportement lors de leurs réponses à de futurs appels d’offres pour l’exploitation d’autres réseaux de transport public de voyageurs.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

 



Les 2 décisions simplifiées :

— Décision n° 19-DCC-106 du 28 mai 2019 relative à la prise de contrôle exclusif de la société RemadeGroup par la société LGT European Capital Ltd. ;

Décision n° 19-DCC-107 du 29 mai 2019 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Argoise par les sociétés ITM Entreprises et Fiberma.

INFOS PAC LOCALES : La DGCCRF met fin à une nouvelle pratique d'offre de couverture entre installateurs de matériels de sécurité dans les débits de tabac, en Normandie et en Bretagne-Pays de la Loire

 

La DGCCRF vient de rendre publique sa neuvième décision de PAC locale concernant des pratiques d'offres de couverture mises en œuvre par plusieurs installateurs de matériels de sécurité dans les débits de tabac. Après la sécurisation des débits de tabac en Alsace, puis en Lorraine, en Bourgogne, en Franche-Comté, en Rhône-Alpes, dans les départements de l’Allier, du Cher, du Loiret, du Puy-de-Dôme, de la Saône-et-Loire et du Bas-Rhin et la région Bourgogne-Franche-Comté, la DGCCRF poursuit son tour de France des débits de tabac, cette fois dans l’ouest de la France, en Normandie et en Bretagne-Pays de la Loire.

De quoi s'agit-il ? Conformément aux dispositions du décret n° 2012-1448 du 24 décembre 2012, les débitants de tabac peuvent bénéficier d’une aide publique pour le financement de 80 % du coût total de l’installation de matériels de sécurité de leurs locaux dans la limite de 15 000 euros.

Au cas d’espèce, deux entreprises se sont entendues pour élaborer des offres de couverture essentiellement à l’initiative et au bénéfice de l’une d’elles pour des travaux de sécurisation de débits de tabac en vue de permettre à celle-ci d’apparaître comme la moins-disante dans plusieurs dossiers de demandes de subventions présentés par des débitants de tabac auprès des services des directions régionales des douanes et des droits indirects des Pays de la Loire et de Caen.

S'il ne fait guère de doute qu'il n'y a pas de lien entre les neuf ententes sanctionnées jusque-là par la DGCCRF, force est tout de même de constater que ces pratiques sont sinon généralisées du moins affectent une partie non négligeable du territoire national, de sorte que l'on peut légitimement se demander si, par leur effet cumulatif, ces pratiques d'offres de couverture relèvent encore de la répression des PAC locales régie par l'article L. 464-9 du code de commerce... Quoi qu'il en soit, l'Autorité de la concurrence n'a pas jugé bon de se saisir d'office de ces pratiques.

La DGCCRF a délivré aux deux sociétés concernées l’injonction de cesser de solliciter ou de mettre en œuvre des pratiques de devis de complaisance en réponse à des appels d’offre publics ou privés.

Elle a également proposé un règlement transactionnel d’un montant de 13 000 € pour l’entreprise qui a eu l’initiative des pratiques et en a été la principale bénéficiaire et de 1 750 € , pour l’autre entreprise, qui l’ont l’une et l’autre accepté.

Le montant de transaction proposé à la première correspond à environ 25 % de la moyenne de la valeur des ventes de son activité de sécurisation des débits de tabac pendant la période d’infraction. La DGCCRF a tenu compte du caractère relativement sophistiqué des pratiques (une facture pour la Douane et une autre, occulte, pour tenir compte de la sous-traitance accordée à l’autre entreprise et enfin une remise de 20 % accordée aux buralistes pour neutraliser leur intéressement à la mise en concurrence). Le règlement transactionnel proposé à la seconde correspond à environ 0,73 % du chiffre d’affaires de référence. Il tient compte de sa moindre participation à l’infraction et de sa situation individuelle.

EN BREF : Publication au JO du décret remplaçant la référence à l'article L. 442-6 par celle du III de l'article L. 442-4, à la suite de l'ordonnance du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce

 

Le 18 juin 2019, le décret n° 2019-599 du 17 juin 2019 portant coordination de certaines dispositions du code de commerce avec l'ordonnance du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et autres pratiques prohibées a été publié au JORF.

Ce décret prévoit la coordination de certaines dispositions réglementaires du code de commerce avec les modifications apportées par l'article 2 de l'ordonnance du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et autres pratiques prohibées. En pratique, il remplace la référence à l'article L. 442-6 par la référence au III de l'article L. 442-4, sans modification de la compétence d'attribution des juridictions spécialisées.

EN BREF : L'Autorité de la concurrence nomme un nouveau référent déontologue, le magistrat Jean-Pierre Bonthoux

 

Est paru au Journal officiel daté du 16 juin 2019 une décision de la présidente de l’Adlc du 3 juin 2019 portant nomination du référent déontologue de l'Autorité de la concurrence. Il s’agit de Jean-Pierre Bonthoux, magistrat, qui est actuellement premier avocat général - chef du service des assises de la Cour d’appel de Paris et qui a été rapporteur permanent au Conseil de la concurrence d’avril 1993 à septembre 1996. Il succède à Savinien Grignon Dumoulin, devenu membre du Collège de l’Autorité.

Le rôle du référent déontologue

La loi du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits des fonctionnaires met en place un référent déontologue dans chaque administration.

Le référent déontologue apporte aux agents publics, en toute confidentialité et indépendance, des conseils utiles au respect des obligations et des principes déontologiques en matière de :
— prévention ou cessation des situations de conflits d'intérêts ;
— déclaration d'intérêts et déclaration de situation patrimoniale lorsque l'emploi exercé l'exige ;
— respect des règles résultant des textes et de la jurisprudence (obligations de neutralité, d'impartialité, de respect du devoir de réserve, de discrétion…) ;
— respect de règles en matière de cumul de fonctions et d'activités ;
— saisine et respect des avis de la commission de déontologie.

Droit de la concurrence & PI

quelques questions d'actualité en Europe - USA - Chine

Lyon — 4 juillet 2019

 

Bonjour,

Permettez-moi de porter à votre attention la tenue prochaine d’un colloque lyonnais consacré au droit de la concurrence et aux droits de la propriété intellectuelle.
 
Organisé conjointement par l’EM, Fidal et deux instituts de Lyon 3 (centre Paul Roubier et Credip), il se tiendra le 4 juillet 2019, de 14h à 17h30, à la Manufacture des tabacs. Par ses thématiques, il est résolument tourné vers l’actualité internationale.

Vous trouverez le programme complet de la manifestation ICI.

Vous pouvez vous inscrire à la conférence .

Cordialement,

Simon Hotte
Avocat Associé - PhD

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