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Hebdo n° 34/2019
23 septembre 2019
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : le Tribunal de l’Union rejette l’ensemble des recours contre la « décision alumine II » de la Commission

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Statuant sur renvoi après cassation, le Tribunal de l’Union annule la décision concernant l’aide d'État en faveur de banque danoise FIH, quoiqu’il confirme pour l’essentiel le calcul de l’aide opéré par la Commission

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Le Tribunal de l’Union confirme en tous points la décision de la Commission jugeant incompatible le régime d’aides exonérant les ports belges d’impôt sur les sociétés

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Le  Tribunal de l’Union confirme la décision de la Commission déclarant le régime tchèque de promotion de l’électricité produite à partir de sources d’énergie renouvelables compatible avec le marché intérieur

JURISPRUDENCE : Le Tribunal de Düsseldorf prononce le sursis à exécution de la décision du Bundeskartellamt sanctionnant Facebook pour un abus d’exploitation consistant à combiner des données personnelles de ses utilisateurs provenant de différentes sources

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : L’Autorité de la concurrence soumet à consultation publique de deux mois son projet de révision des lignes directrices concentrations


INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : La décision autorisant sous conditions la création de la plateforme Salto par TF1, France Télévisions et M6 est en ligne, ainsi que la première décision concernant l’acquisition d’un club de football professionnel — l’OGC Nice (+ 6 décisions dont 4 simplifiées)

INFOS COMMISSION VON DER LEYEN : La vice-présidente Vestager auditionnée par le Parlement européen le mardi 8 octobre de 14h30 à 17h30

EN BREF : Sara Darley-Reygner nommée adjointe auprès du chef de service des concentrations


ANNONCE COLLOQUE : « Les relations de distribution : (r)évolutions et stratégies », Paris — 17 octobre 2019 [message de Muriel Chagny]

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : le Tribunal de l’Union rejette l’ensemble des recours contre la « décision alumine II » de la Commission



Le 17 septembre 2019, le Tribunal de l’Union a rendu deux arrêts dans les affaires jointes T-119/07 et T-207/07 (République italienne et Eurallumina SpA contre Commission) et dans les affaires jointes T-129/07 et T-130/07 (Irlande et Aughinish Alumina Ltd contre Commission) dans le cadre des recours en annulation, totale ou partielle, de la « décision alumine II » du 7 février 2007 à la faveur de laquelle la Commission a estimé que les exonérations des droits d’accise sur les huiles minérales lourdes utilisées dans la production d’alumine, accordées par la République française, l’Irlande et la République italienne à partir du 1er janvier 2004 constituaient des aides d’État, que ces aides étaient incompatibles avec le marché commun dans la mesure où les bénéficiaires n’acquittent pas au moins 20 % des droits d’accise dus en l’absence de l’exonération ou le minimum communautaire (15 euros par 1 000 kilogrammes), la valeur la plus faible étant retenue et a en conséquence ordonné la récupération desdites aides auprès de leurs bénéficiaires.

L’essentiel des moyens soulevés par les deux États membres et les deux bénéficiaires respectifs des aides accordées par ceux-ci portait sur l’application du critère de sélectivité dans le cas de l’exonération litigieuse.

À cet égard, le Tribunal commence par rappeler que la notion d’aide d’État, au sens de l’article 87, § 1, CE, ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises lorsque cette différenciation résulte de la nature et de l’économie d’un système de charges ou de taxation d’intérêt général, dans lequel elles s’inscrivent et dont il incombe à la partie qui s’en prévaut de rapporter la preuve de l’existence (aff. Jtes T-129/07 et T-130/07, pt. 56).

Or, en substance, les requérantes reprochaient à la Commission de ne pas avoir suffisamment motivé sa décision attaquée et, en tout état de cause, d’avoir commis une erreur manifeste d’appréciation en estimant que l’exonération du droit d’accise dont Aughinish  et Eurallumina SpA avaient bénéficié à partir du 1er janvier 2004 constituait une aide d’État, notamment parce qu’elle était hautement sélective dans la mesure où elle favorisait la production d’un produit spécifique, à savoir l’alumine, et, de facto, une seule entreprise située dans une région déterminée, à savoir Aughinish dans la région du Shannon et Eurallumina SpA en Sardaigne, sans qu’il ait été démontré que cette exonération était justifiée par la nature et l’économie générale du système de taxation de l’énergie en cause.

Sur quoi, le Tribunal rappelle d’abord que, une fois que la Commission a établi le caractère a priori sélectif d’une mesure — ce qu’elle a fait au cas d’espèce  (aff. Jtes T-129/07 et T-130/07, pt. 62) —, il appartient à l’État membre ou au bénéficiaire de l’aide d’État qui conteste le caractère sélectif de la mesure de démontrer qu’elle n’est pas sélective, dès lors qu’elle est justifiée par la nature et l’économie générale du système fiscal national (aff. Jtes T-129/07 et T-130/07, pt. 61). Dès lors, c’est à bon droit que la Commission a estimé qu’il appartenait à l’État membre concerné de démontrer que l’exonération litigieuse était conforme à la nature et à la logique d’un système de taxation national d’intérêt général excluant la taxation des produits énergétiques à double usage ou certains d’entre eux, tels les produits énergétiques utilisés dans les procédés métallurgiques (aff. Jtes T-129/07 et T-130/07, pt. 63). Or, relève le Tribunal, les États membres n’ont fourni aucun élément démontrant que l’exonération litigieuse se serait inscrite dans la nature et l’économie générale d’un système de taxation d’intérêt général (aff. Jtes T-129/07 et T-130/07, pt. 65), de sorte qu’ils n’ont pas fait la démonstration à laquelle ils étaient tenus (aff. Jtes T-129/07 et T-130/07, pt. 69). Dès lors, c’est à bon droit que la Commission a constaté que les exonérations litigieuses était sélective, en ce qu’elle favorisait certaines entreprises en Irlande et en Italie, car elle ne s’appliquait qu’aux entreprises qui utilisaient du fioul lourd pour la production d’alumine, sans qu’il ait été établi que cette exonération était conforme à la nature et à la logique du système de taxation irlandais (aff. Jtes T-129/07 et T-130/07, pt. 72).

En conséquence, l’ensemble des moyens portant sur l’application du critère de sélectivité dans le cas de l’exonération litigieuse sont rejetés par le Tribunal.

Un autre argument était avancé pour contester la décision de la Commission : celle-ci n’aurait pas appliqué correctement l’encadrement des aides environnementales de 2001. Sur ce point, le Tribunal confirme l’approche littérale de la Commission dudit encadrement que exige la réalisation d’investissements écologiques importants en contrepartie des exonérations. Observant par ailleurs que les requérantes n’avait démontré avoir fourni à la Commission la preuve qu’elles auraient conclu des accords avec les autorités nationales dans lesquels elles se seraient engagées à atteindre des objectifs de protection de l’environnement pendant la période d’application de l’exonération litigieuse, ou la preuve que cette dernière exonération était assortie de conditions procurant le même effet que de tels accords et engagements, ou encore la preuve que les investissements écologiques réalisés dans leur usine respective seraient allés au-delà de ce qui était nécessaire pour respecter la législation nationale ou de ce qui était faisable et économique sur le plan commercial (aff. Jtes T-129/07 et T-130/07, pt. 106), le Tribunal conclut que c’est à bon droit que la Commission a constaté, au considérant 49 de la décision attaquée, que les conditions d’application du point 51, § 1, sous a), de l’encadrement des aides environnementales de 2001 n’étaient pas remplies (aff. Jtes T-129/07 et T-130/07, pt. 107).

Dès lors, l’ensemble des recours sont rejetés.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Statuant sur renvoi après cassation, le Tribunal de l’Union annule la décision concernant l’aide d'État en faveur de banque danoise FIH, quoiqu’il confirme pour l’essentiel le calcul de l’aide opéré par la Commission

 

Le 19 septembre 2019, le Tribunal de l’Union s’est à nouveau prononcé dans l’affaire de l’aide d'État en faveur de banque danoise FIH.

On se souvient que, par arrêt du 6 mars 2018 rendu dans l’affaire C-579/16 (Commission européenne contre FIH Holding A/S, FIH Erhvervsbank A/S), la Cour de justice de l’Union, accueillant le pourvoi introduit par la Commission, avait annulé l’arrêt du 15 septembre 2016, à la faveur duquel le Tribunal de l'Union avait lui-même annulé, dans une affaire T-386/14 (FIH Holding A/S et FIH Erhvervsbank A/S contre Commission européenne), la décision de la Commission du 11 mars 2014, constatant l'existence d'une aide d'État en faveur de la banque danoise.

Après une première série de mesures de soutien accordée en 2009, une banque danoise, affectée par la crise bancaire de 2008, avait dû faire d'objet d'une deuxième série de mesures de soutien en 2012 lorsque l'agence de notation Moody’s avait abaissé sa note à B1, avec une perspective négative. Ces mesures prévoyaient le transfert des actifs les plus problématiques de FIH à NewCo, une filiale nouvellement constituée de FIH Holding, qui devait être financée par la Financial Stability Company danoise (organisme danois chargé de la stabilité financière). La FSC devait ensuite procéder à l’achat des actions de NewCo, qui aurait alors été liquidée, tandis que FIH Holding accorderait à la FSC une garantie illimitée contre les pertes.

Le 11 mars 2014, La Commission avait conclu que les mesures de 2012 constituaient une aide d’État en faveur de NewCo et du groupe FIH mais les avait approuvées provisoirement. Elle avait en particulier considéré que les mesures ne respectaient pas le principe de l’opérateur en économie de marché (OEM) dans la mesure où le Royaume de Danemark n’avait pas agi comme l’aurait fait un opérateur en économie de marché. L’accord relatif à l’achat des actions de NewCo était susceptible de générer une perte pour la FSC et la rémunération de l’investissement en capital qui était proposée était insuffisante. En clair, selon la Commission, la cession d’actifs constituait une aide d’État dans la mesure où aucun opérateur en économie de marché n’aurait investi dans des conditions équivalentes.

Dans son recours contre la décision de la Commission, les requérantes avaient d’abord fait valoir que la Commission aurait dû appliquer le principe du créancier en économie de marché, variante du critère de l’opérateur en économie de marché, au comportement du Royaume de Danemark, de manière à tenir compte du risque de pertes financières en l’absence des mesures en cause.

Sur quoi, le Tribunal, accueillant le raisonnement des requérantes, avait indiqué qu’un opérateur économique qui se trouve dans une situation dans laquelle il a accordé au préalable à la société concernée un apport en capital et une garantie, s’apparente à un créancier privé visant à minimiser ses pertes plutôt qu’à un investisseur privé visant à maximiser la rentabilité.

Sur pourvoi de la Commission, la Cour de justice de l’Union a répondu, à la faveur de l’arrêt du 6 mars 2018, que des risques découlant pour l’État membre de l’octroi d’une aide d’État antérieure ne peuvent pas être pris en compte, lors de l’analyse de la rationalité économique intrinsèque d’une mesure en vue de déterminer si le comportement de l’État aurait pu être adopté par un investisseur privé. Pour parvenir à cette conclusion et conclure à l’erreur de droit du Tribunal, la Cour, rappelant que seules doivent être prises compte les obligations liées à la situation de l’État en qualité d’actionnaire et non de celles qui sont liées à sa qualité de puissance publique, retient que, lors de l’appréciation de la rationalité économique d’une mesure étatique, requise par le principe de l’opérateur privé, la Commission doit alors écarter les garanties accordées et les créances détenues par l’État, si celles-ci sont elles-mêmes constitutives d’aides d’État dans la mesure où elles ont été octroyées par l’État exerçant ses prérogatives de puissance publique. Par suite, les risques auxquels est exposé l’État et qui découlent pour lui d’aides d’État qu’il a précédemment accordées sont liés à sa qualité de puissance publique et ne relèvent donc pas des éléments qu’un opérateur privé aurait, dans des conditions normales de marché, pris en compte dans ses calculs économiques. Dès lors, avait conclu la Cour, c’est à bon droit, que, en l’espèce, la Commission n’avait pas pris en compte, lors de l’application du principe de l’opérateur privé, les risques liés aux aides d’État accordées à FIH par les mesures de 2009.

Estimant cependant que le litige n’était pas en état d’être jugé s’agissant du deuxième moyen du recours en première instance, tiré d’erreurs de calcul dans le montant de l’aide, la Cour avait donc décidé de renvoyer l’affaire devant le Tribunal.

C’est précisément cet aspect du dossier que traite le Tribunal de l’Union dans le présent arrêt rendu du 19 septembre 2019 dans l’affaire T-386/14 RENV (FIH Holding A/S et FIH Erhvervsbank A/S contre Commission européenne).

S’agissant donc du calcul de l’aide dont le montant retenu par la Commission s’élevait à environ 2,25 milliards de DKK (environ 300 millions d’euros) (pt. 22), les requérantes, la banque FIH et sa mère FIH Holding, faisaient valoir, dans le cadre de leur deuxième moyen, que la Commission avait commis cinq séries d’erreurs dans le calcul du montant de l’aide d’État et de l’aide incompatible avec le marché intérieur. Les première, deuxième et quatrième branches du deuxième moyen concernaient le calcul du montant de l’aide d’État déclarée incompatible avec le marché intérieur, à savoir 254 millions de DKK, alors que les troisième et cinquième branches concernent le calcul de l’effet d’allégement des fonds propres dans le cadre de l’analyse de la compatibilité de l’aide avec le marché intérieur, à savoir 375 millions de DKK.

Aux termes du présent arrêt, le Tribunal de l’Union confirme pour l’essentiel le calcul opéré par la Commission.

À cet égard, le Tribunal valide la méthode retenue par la Commission pour l’évaluation du portefeuille cédé à FSC, la structure publique mise en place par les autorités danoises dans le contexte de la crise financière, prenant en compte leur valeur de vente de préférence à leur valeur comptable. Cette méthode fondée sur la valeur de vente permet de calculer la valeur qu’un acheteur potentiel serait prêt à payer pour acquérir les actifs immédiatement, qui serait souvent inférieure à la valeur comptable ou prudentielle, car la valeur de vente devait inclure un rabais substantiel lié au risque, lequel est un multiple des pertes escomptées (pt. 72). Sur quoi, le Tribunal retient que, eu égard aux explications fournies par la Commission, les requérantes n’ont pas démontré que la Commission avait dépassé les limites de sa marge de discrétion lorsqu’elle a décidé d’effectuer sa propre évaluation du portefeuille de prêts (pt. 74). Il rejette en conséquence le premier grief.

Par ailleurs, le Tribunal valide l’utilisation d’un facteur de stress de 2,21 pour les probabilités de cessation de paiements des débiteurs dans son évaluation du portefeuille, dans la mesure où ce facteur correspondrait aux moyennes du marché pour des portefeuilles ayant une notation principalement située entre B- et BBB- et une durée de vie moyenne pondérée restante de l’ordre de trois à sept ans (pt. 77).

De même le Tribunal valide-t-il les calculs de la Commission fondés sur une perte de 100 % en cas de cessation de paiements du débiteur, dans la mesure où l’application d’un tel taux de perte est une pratique courante en cas de défaillance sur des actifs non garantis (pt. 82).

Par ailleurs, le Tribunal entérine le fait que la Commission a ignoré l’absence de risque de pertes sur les prêts remboursés. Pour ce faire, il admet que la réduction du volume du portefeuille à la suite des remboursements n’entraîne pas une réduction proportionnelle du risque et donc une réduction proportionnelle de la valeur économique réelle. Cela est dû au fait que les parties ayant la meilleure qualité de crédit, incitées par les taux élevés prévus par la loi pour le renouvellement des prêts, auraient remboursé aussi rapidement que possible au lieu de refinancer leurs prêts, alors que les parties ayant des problèmes de liquidités seraient restées dans le portefeuille de prêts. Tant et si bien que la qualité globale du portefeuille se serait détériorée (pt. 86 et 91-94).

Le Tribunal valide encore les calculs opérés par la Commission  concernant le risque que FIH devienne insolvable et ne soit pas en mesure d’honorer ses obligations envers la FSC (pt. 101), comme le calcul des intérêts payables à la FSC pour son financement de NewCo (pt. 107).

Les requérantes soutenaient encore que l’exigence que la FSC obtienne une rémunération de 10 % par an de l’investissement en capital de deux milliards de DKK était infondée en raison de la réduction importante de son risque de pertes grâce à la cession d’actifs envisagée. Sur quoi le Tribunal rappelle que les risques auxquels est exposé l’État et qui découlent pour lui d’aides d’État qu’il a précédemment accordées sont liés à sa qualité de puissance publique et ne relèvent pas des éléments qu’un opérateur privé aurait, dans des conditions normales de marché, pris en compte dans ses calculs économiques, de sorte que c’est à bon droit que, en l’espèce, la Commission n’a pas pris en compte, lors de l’application du principe de l’opérateur privé aux fins de l’article 107, § 1, TFUE, les risques liés aux aides accordées à FIH par les mesures de 2009 (pt. 112). Toutefois, il observe qu’en l’espèce, la Commission a pris en compte d’une certaine manière ces considérations, notamment le fait que FIH a remboursé les obligations garanties par l’État et a aussi remboursé les fonds propres hybrides qui lui avaient été octroyés par ce dernier (pt. 114). Par ailleurs, le Tribunal valide le taux de rémunération de 10 % retenu (pt. 115).

Enfin, les requérantes faisaient valoir que la Commission avait commis des erreurs dans son calcul du montant de l’allégement des exigences de fonds propres résultant de la cession d’actifs. En réponse, la Commission indiquait qu’elle avait accepté la proposition ultérieure du Royaume de Danemark d’évaluer l’allégement des exigences de fonds propres au niveau de FIH Holding et non à celui de FIH, ce qui aurait entraîné une diminution importante de l’allégement estimé. Le Royaume de Danemark a estimé l’allégement à 375 millions de DKK et, dès lors, la Commission aurait légitimement retenu ce montant, qui résulterait d’une réduction du coussin de protection contre le risque de liquidités de 275 millions de DKK et d’une réduction du coussin de protection contre les autres risques de 100 millions de DKK. À cet égard, le Tribunal constate que l’affirmation de la Commission selon laquelle elle s’était fondée sur des documents fournis par le Royaume de Danemark pour retenir le montant d’allégement de 375 millions de DKK, lequel ne contesterait pas ce montant, n’est pas exacte (pt. 129). En outre, observe le Tribunal, la Commission est restée en défaut de fournir les raisons de fond permettant de considérer spécifiquement qu’il y avait eu un effet d’allégement des exigences de fonds propres d’un montant de 100 millions de DKK relatif au risque lié aux revenus au niveau de FIH Holding et de réfuter l’argument des requérantes selon lequel ce risque ne pouvait pas être négatif (pt. 134).

Dès lors, accueillant la cinquième branche du deuxième moyen, le Tribunal annule la décision attaquée dès lors qu’elle considère qu’il y a eu un effet d’allégement des exigences de fonds propres d’un montant de 100 millions de DKK relatif au risque lié aux revenus au niveau de FIH Holding.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Le Tribunal de l’Union confirme en tous points la décision de la Commission jugeant incompatible le régime d’aides exonérant les ports belges d’impôt sur les sociétés

 

Même motif, même punition. Après le régime fiscal dérogatoire des ports français, c’était au tour du régime fiscal favorable aux ports belges d'être soumis à la sagacité du Tribunal de l'Union européenne.

Le 20 septembre 2019, ce dernier a rendu trois arrêts, dont la rédaction est sinon identique du moins proche, dans les affaires T-673/17 (Port autonome du Centre et de l’Ouest SCRL e.a. contre Commission)T-674/17 (Le Port de Bruxelles e.a. contre Commission) et T-696/17 (Havenbedrijf Antwerpen NV e.a. contre Commission), à propos du régime d’exonération de l’impôt des sociétés mis à exécution par la Belgique en faveur de ses ports.

Aux termes de ces trois arrêts, le Tribunal rejette les recours introduits par les requérants contre la décision de la Commission du 27 juillet 2017 déclarant que l’exonération d’impôt des sociétés en faveur des ports belges constituait un régime d’aide d’État existant incompatible avec le marché intérieur et enjoignant la Belgique de supprimer ladite exonération.

Dans leurs recours, les requérantes contestaient essentiellement la qualification des opérations prestées par les ports d’activités économiques et dénonçaient une violation par la Commission du critère de sélectivité.

En premier lieu, elles soutenaient que les activités exercées par le port constituaient un service non économique d’intérêt général, échappant ainsi à l’application des dispositions du traité en matière d’aides d’État.

Le Tribunal de l’Union parvient à la conclusion que c’est à juste titre que la Commission a considéré que les ports belges qui exploitaient directement les infrastructures ou fournissaient des services dans un port, étaient — au moins partiellement — des entreprises au sens de l’article 107, § 1, TFUE (aff. T-696/17, pt. 50). Pour ce faire, il rappelle d’abord que la circonstance qu’une entité dispose, pour l’exercice d’une partie de ses activités, de prérogatives de puissance publique n’empêche pas, à elle seule, de la qualifier d’entreprise au sens des dispositions du traité relatives aux règles de concurrence pour le reste de ses activités économiques (aff. T-696/17, pts. 54-55). Par ailleurs, le Tribunal estime que c’est à tort que les requérantes prétendent que la Commission aurait opéré une confusion dans la décision attaquée entre les activités des ports et celles de leurs usagers, ainsi qu’entre la gestion de l’infrastructure et l’exploitation commerciale de la superstructure portuaire (aff. T-696/17, pt. 73). Il écarte également le grief tiré de l’absence d’activité économique en raison de la pratique tarifaire des ports. L’existence d’une rémunération constitue bien un élément pertinent afin d’établir l’existence d’une activité économique (aff. T-696/17, pt. 76). Peu importe à cet égard que les tarifs pratiqués ne soient pas définis par les ports (aff. T-696/17, pt. 78). De même le Tribunal rejette, faute de démonstration des requérantes, l’argument selon lequel les activités économiques des ports ne présenteraient qu’un caractère accessoire par rapport à leurs activités non économiques d’intérêt général (aff. T-696/17, pts. 90-92).

Le Tribunal écarte également l’argument selon lequel il n’existerait pas de marché sur lequel les autorités portuaires offriraient leurs services. Il rappelle à cet égard que la notion d’activité économique est une notion objective, qui découle d’éléments de fait, notamment de l’existence d’un marché pour les services concernés et ne dépend pas des choix ou des appréciations nationales (aff. T-696/17, pt. 98). Du reste, il existe bien une concurrence au niveau de l’Union entre les différents ports maritimes, en particulier sur l’axe Hambourg-Rotterdam-Anvers, pour attirer des navires ou d’autres prestataires de services (aff. T-696/17, pt. 99).

Les requérantes mettaient encore en avant le caractère de service d’intérêt général des activités des ports, de sorte que l’intervention de la France devrait être appréhendée comme une compensation d’obligations de service public, qui sort dès lors du champ d’application de l’article 107, § 1, TFUE. Le Tribunal répond que la circonstance qu’une entité dispose, pour l’exercice d’une partie de ses activités, de prérogatives de puissance publique n’empêche pas, à elle seule, de la qualifier d’entreprise. Cette circonstance ne suffit pas, dès lors, à leur retirer la qualification d’« entreprises », si et dans la mesure où les ports exercent également des activités économiques, consistant à offrir des biens et des services sur le marché contre rémunération, telles que celles qui ont été identifiées par la Commission (aff. T-673/17, pts. 92-93).

Plusieurs moyens des requérantes étaient par ailleurs tirés d’une violation du critère de sélectivité. En substance, la Commission aurait procédé à une identification erronée du cadre de référence. Sur ce point, le Tribunal estime que le raisonnement de la Commission, qui s’est fondée essentiellement sur le fait que les ports étaient en principe des « sociétés » pour les besoins de l’impôt sur les revenus à raison de l’essentiel de leurs activités, qui étaient des activités économiques et qui a ainsi considéré que, en l’absence de l’article 180, point 2, du CIR, les ports seraient normalement soumis à l’ISoc et a rejeté l’idée selon laquelle, en vertu d’une application « normale » des articles 1er et 2 du CIR, les ports seraient soumis à l’IPM et non à l’ISoc, n’est entaché d’aucune erreur d’appréciation (aff. T-696/17, pt. 145). Il ressort en effet de la logique de ces dispositions que les sociétés résidentes qui se livrent à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif doivent, en principe, être soumises à l’ISoc. L’article 180, point 2, du CIR instaure ainsi une exonération inconditionnelle de l’ISoc en faveur des ports qui y sont visés, dans la mesure où ces derniers effectuent bien des opérations de caractère lucratif, au sens de l’article 2, point 5, sous a), du CIR. Par conséquent, l’article 180, point 2, du CIR ne fait pas partie intégrante ou ne relève pas de la logique même du cadre de référence, mais constitue bien une dérogation audit cadre (aff. T-696/17, pt. 156). Dès lors, estime le Tribunal, la Commission a considéré, à juste titre, dans la décision attaquée, que le cadre de référence aux fins de l’examen de la sélectivité était constitué, en l’espèce, des articles 1er et 2 du CIR, auquel l’article 180, point 2, du CIR constitue une dérogation, dans la mesure où cette dernière disposition exonère inconditionnellement les ports de l’ISoc, alors même qu’ils se livrent à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif, au sens de l’article 2, point 5, sous a), du CIR (aff. T-696/17, pt. 163).

En outre, le Tribunal parvient à la conclusion que l’exonération fiscale telle que celle prévue par l’article 180, point 2, du CIR est de nature à favoriser certaines entreprises par rapport à d’autres qui se trouveraient dans une situation factuelle et juridique comparable au regard de l’objectif poursuivi par le régime commun. Dès lors, la Commission a constaté, à juste titre que la mesure en cause était prima facie sélective, dans la mesure où elle constituait une dérogation au cadre de référence, constitué des articles 1er et 2 du CIR, et où elle introduisait une différenciation entre les ports et les sociétés assujetties à l’ISoc, alors même que, au regard de l’objectif de ce cadre de référence, ils se trouvent dans une situation factuelle et juridique comparable (aff. T-696/17, pt. 192).

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Le  Tribunal de l’Union confirme la décision de la Commission déclarant le régime tchèque de promotion de l’électricité produite à partir de sources d’énergie renouvelables compatible avec le marché intérieur

 

Le 20 septembre 2019, le Tribunal de l’Union est venue, à la faveur d’un arrêt rendu dans l’affaire T-217/17 (FVE Holýšov I contre Commission européenne), confirmer la décision de la Commission du 28 novembre 2016 qualifiant le régime tchèque de promotion de l’électricité produite à partir de sources d’énergie renouvelables (SER) d’aides d’État et le déclarant compatible avec le marché intérieur.

Ce faisant, le Tribunal rejette l’intégralité des moyens soulevés dans le cadre des recours introduits par des bénéficiaires dudit régime.

La décision de la Commission ne porte pas sur le régime initial de 2005, mais le régime modifié tel qu’il a été mise en oeuvre à partir  du 1er janvier 2011, modifications qui avaient d’une part pour effet de réduire l’ampleur des mesures bénéficiant aux producteurs utilisant des installations photovoltaïques au titre de la promotion de la production d’électricité à partir de SER et, d’autre part de financer le régime en partie par le prélèvement SER, sous forme d’un supplément imposé sur les tarifs de transmission et de distribution d’électricité, payé par les consommateurs finals d’électricité au gestionnaire du réseau de transport d’électricité (ci-après le « GRT ») et aux sociétés régionales de distribution d’électricité (ci-après les « SRD ») et en partie par le budget de l’État.

Par leur premier moyen, les requérantes soutenaient en substance, que la lettre de 2004, dans laquelle la Commission avait conclu que le régime initial ne constituait pas une aide d’État, était une décision définitive contraignante et que, par conséquent, la Commission ne pouvait adopter la décision attaquée en raison du caractère définitif de cette « décision de 2004 », qui serait toujours en vigueur. En d’autres termes, la Commission aurait dû abroger cette « décision » avant de procéder à l’adoption de la décision attaquée, ce qu’elle n’a pas fait.

À cela, le Tribunal répond que ladite lettre ne revêtait le caractère d’une décision. Si, certes, certains passages de cette lettre indiquent que les services de la Commission « ont conclu » qu’il n’y avait pas de raisons suffisantes pour continuer l’enquête ou que la mesure en cause n’impliquait pas de ressources d’État, il y a lieu de constater que lesdits services ont précisé, d’une part, que leurs appréciations étaient fondées « sur la base de l’information disponible », à savoir, notamment, un « projet législatif », et, d’autre part, en fin de courrier, qu’ils invitaient les plaignantes, si elles devaient avoir à leur disposition de nouveaux éléments de nature à démontrer une violation des règles relatives aux aides d’État, à les en informer dès que possible. Il s’ensuit que ces services se réservaient la possibilité de revenir sur leur position si de nouveaux éléments devaient leur être apportés, ce qui démontre également que la lettre en question ne revêtait pas un caractère décisionnel ou définitif (pt. 49). Du reste, le règlement n° 659/1999 n’autorisait pas la Commission à adopter de décision à la suite d’une plainte faisant état d’un projet d’aide qui n’était ni notifié ni mis à exécution (pt. 51). Même à supposer que la lettre de 2004 constitue une décision au sens du traité ou du règlement n° 659/1999, elle ne saurait empêcher la Commission d’adopter une décision telle que la décision attaquée, ni d’ailleurs la contraindre à « révoquer » d’abord la « décision de 2004 » avant d’adopter la décision attaquée. En effet, le régime de promotion de la production d’électricité à partir de SER, qui a été notifié en 2014, est substantiellement différent de celui ressortant du projet de loi, qui avait été porté à l’attention de la Commission en 2003 (pts. 58-59).

Poursuivant par leur deuxième moyen, les requérantes faisaient valoir que, dès lors que la lettre de 2004 indiquait que, sur la base des informations dont disposait la Commission à l’époque, le projet de loi n’était pas susceptible d’instituer une aide d’État, les principes de protection de la confiance légitime et de sécurité juridique s’opposaient à ce que la Commission conclût, dans la décision attaquée, que le régime initial constituait une aide d’État.

Sur quoi le Tribunal répond qu’il ne saurait être soutenu que, par cette lettre, la Commission avait fourni des renseignements précis, inconditionnels et concordants quant à l’absence de caractère d’aide du régime initial tel que notifié et tel qu’il fait l’objet de la décision attaquée. D’une part, dans la lettre de 2004, les services de la Commission se réservaient la possibilité de revenir sur leur position si de nouveaux éléments devaient leur être apportés, de sorte que les renseignements contenus dans celle-ci ne sauraient être regardés comme inconditionnels (pt. 71). D’autre part, les services de la Commission n’avaient pas connaissance du fait que le régime envisagé allait être financé par un prélèvement imposé aux consommateurs finals par un acte des autorités publiques, de sorte que la lettre de 2004 ne saurait être regardée comme contenant des assurances précises, inconditionnelles et concordantes que le régime de promotion de la production d’électricité à partir de SER, tel que notifié en 2014 et tel qu’il ressort de la loi adoptée en 2005, des décrets et des décisions sur les prix de l’ORE, adoptés postérieurement à l’envoi de cette lettre, ne constituait pas une aide d’État (pt. 72).

Sur le troisième moyen, tiré de ce que le régime initial ne constituait pas une aide d’État, le Tribunal commence par écarter l’argument selon lequel, en substance, ledit régime ne saurait être qualifié d’aide dès lors que la mesure était financée par un prélèvement seulement « facultatif ». Il conclut à cet égard que la Commission a constaté, sans commettre d’erreur, que, dans le cadre du régime initial, le prélèvement SER était un prélèvement obligatoire imposé par la loi aux consommateurs finals (pt. 95).

Les requérants soutenaient encore, en substance, que le régime initial ne mobilisait pas de ressources d’État et ne saurait donc être qualifié d’aide, conformément à la jurisprudence PreussenElektra. Sur quoi le Tribunal répond que le régime initial et le prélèvement SER sont imputables à l’État (pt. 100) et ont été accordés directement ou indirectement au moyen de ressources d’État. En effet, le régime initial était entièrement financé par le prélèvement SER imposé par des actes des autorités publiques de nature réglementaire (pt. 110), lequel prélèvement revêtait le caractère d’une taxe parafiscale qui frappe l’électricité selon un critère objectif qui est la quantité de kilowatts/heure transportés (pt. 111), reposait sur un mécanisme de péréquation (pt. 114), visait à affecter l’ensemble des recettes du prélèvement SER au financement de ce régime (pt. 115) et demeurait constamment sous le contrôle de l’État (pt. 116), quand bien même les fonds étaient gérés par des entités distinctes de l’autorité publique (pt. 117), fussent-elles privées (pt. 126). Ce faisant, le Tribunal écarte l’analogie avec l’arrêt PreussenElektra (pt. 121).

JURISPRUDENCE : Le Tribunal de Düsseldorf prononce le sursis à exécution de la décision du Bundeskartellamt sanctionnant Facebook pour un abus d’exploitation consistant à combiner des données personnelles de ses utilisateurs provenant de différentes sources

 

Le 26 août 2019, le Tribunal régional supérieur de Düsseldorf (Oberlandesgericht Düsseldorf) est venue prononcer, en référé, le sursis à exécution de la décision adoptée par le Bundeskartellamt le 7 février 2019 aux termes de laquelle il a constaté l’abus de position dominante de Facebook sur le marché des réseaux sociaux et lui a imposé des injonctions. À cet égard, le Tribunal a estimé qu’il existait de sérieux doutes quant à la légalité des résolutions des sections 1 à 3 de la décision du Bundeskartellamt et, partant que l’annulation de la décision attaquée était probable.

Merci à David Bosco pour l’info. Une traduction en anglais de l’arrêt du Tribunal de Düsseldorf est disponible ICI.

On se souvient que le Bundeskartellamt avait interdit à Facebook de collecter et d’exploiter des données personnelles sur des services tiers. Si les services Facebook, WhatsApp ou Instagram pouvaient continuer à collecter des données auprès de leurs utilisateurs respectifs, il devait désormais le faire aux seuls fins de leurs propres services. Par suite, Facebook ne pouvait plus combiner ces différentes données et les attribuer à un compte d'utilisateur Facebook qu’après avoir recueilli le consentement exprès des utilisateurs.

Contrairement à ce qu’a conclu le Bundeskartellamt, le traitement des données par Facebook ne cause, selon le Tribunal, aucun préjudice concurrentiel important ni aucune évolution indésirable de la concurrence. Cela vaut à la fois pour l’abus d'exploitation au détriment des utilisateurs de Facebook et pour l’abus d'exclusion au détriment de concurrents réels ou potentiels de Facebook.

S’agissant tout d’abord de l’abus d’exploitation, le Tribunal rappelle que, pour qu’il y ait abus du pouvoir de marché au sens du droit allemand, il convient de démontrer que l’entreprise dominante exige des redevances ou d'autres conditions différentes de celles qui prévaudraient en présence d'une concurrence effective. Or, estime-t-il, le Bundeskartellamt n’a pas démontré à suffisance quelles conditions auraient prévalues en situation de concurrence effective.

En outre, le Tribunal estime que l’utilisation par Facebook des données d’utilisateurs recueillies sur les autres réseaux sociaux, notamment ceux de l’entreprise (Instagram, WhatsApp, Masquerade et Oculus), qui ont fait l’objet de l’interdiction prononcée par le Bundeskartellamt, n'entraîne aucune exploitation des usagers de Facebook, dans la mesure où ils restent libres d’utiliser leur données, y compris en les mettant à disposition de concurrents de Facebook. Les données collectées en dehors du réseau Facebook ne sauraient relevées des divulgations excessives dès lors que le Bundeskartellamt n’a rien dit à cet égard. Le Tribunal rejette l’idée selon laquelle le préjudice subi par l'utilisateur procéderait d’une « perte de contrôle » sur ses données. Il relève à cet égard que la collecte et le traitement de ces données supplémentaires se fait sur la base des conditions d'utilisation de Facebook, c'est-à-dire avec l'accord de l’utilisateur, de sorte qu’il ne saurait être question que l'utilisateur « perde le contrôle » de ses données, qui selon le Tribunal demeurent très largement sous son « contrôle ». Rien ne prouve non plus que Facebook obtienne le consentement des utilisateurs par la contrainte, la pression, l'exploitation d'une faiblesse ou tout autre moyen inéquitable, ni que l'entreprise utilise les données supplémentaires de façon contraire à l’accord. Cela oblige simplement à mettre en balance les avantages résultant de l'utilisation d'un réseau social financé par la publicité (et donc gratuit) avec les conséquences associées à l'utilisation des données supplémentaires par Facebook. À cet égard, le Tribunal tire de la constatation que 50 millions d’Allemands ne sont pas utilisateurs de Facebook, la démonstration qu’il est possible de refuser l’utilisation de ses données par Facebook. Pour lui, le fait que beaucoup plus de personnes décident de ne pas utiliser Facebook que de le faire n'indique pas un transfert involontaire de données, mais prouve au contraire le caractère volontaire de la décision de l'utilisateur.

Le Tribunal écarte aussi l'argument du Bundeskartellamt selon lequel l’utilisateur serait mal informé parce qu'il ne lit pas les conditions d'utilisation dès lors que cette situation ne découle pas de l’exploitation  d’un pouvoir de marché de Facebook, mais sur l'indifférence ou la commodité de l'utilisateur de Facebook.

Par ailleurs, le Tribunal estime que l’assertion du Bundeskartellamt selon laquelle la collecte, la mise en relation et le traitement ultérieur des données des utilisateurs générées à partir d'autres services du groupe ou de l'utilisation des outils commerciaux de Facebook, ce qui est présumé contraire aux lois sur la protection des données, représente une exploitation des utilisateurs de Facebook au regard des règles de concurrence, suscite de sérieuses réserves. En effet, l'abus du pouvoir du marché suppose un comportement préjudiciable à la concurrence de la part de l'entreprise dominante. À cet égard, la seule constatation d’une infraction à une loi ne saurait suffire à constituer une infraction. En droit européen (article 102 du TFUE) comme en droit allemand (article 19 GWB), la mise en œuvre de l'abus présuppose un lien de causalité entre un comportement abusif et un pouvoir de marché. Or, au cas d’espèce, le lien de causalité nécessaire entre la position dominante de Facebook sur le marché, telle qu'affirmée par le Bundeskartellamt, et la violation de la loi sur la protection des données retenue par l’autorité de concurrence n’a pas été établi. La collecte, le transfert et l'utilisation des données supplémentaires prévues dans les conditions d'utilisation requérant le consentement n’est pas imputable de manière causale à la domination du marché par Facebook.

Du point de vue de la concurrence, estime le Tribunal de Düsseldorf, le seul facteur déterminant est de savoir si le consentement requis des consommateurs lors de leur inscription sur le réseau social pour traiter et lier les données supplémentaires est déterminé par des tiers en raison de la position dominante de Facebook sur le marché, de sorte que la déclaration consentement ne peut plus être considérée comme fondé sur une décision autonome de l'utilisateur. Or, poursuit-il, le Bundeskartellamt, à qui incombe la charge de la preuve à cet égard, n’a pas démontré que tel était le cas en l’espèce. Le fait même que 50 millions d'Allemands n'utilisent pas Facebook montre qu'il ne s'agit pas de satisfaire un besoin fondamental, non plus que facebook constituerait le seul moyen de communiquer avec autrui. Dans ces circonstances, le consentement donné par un client potentiel aux conditions d'utilisation de Facebook n'est pas le résultat du pouvoir de marché de Facebook, mais le résultat d'une évaluation individuelle des avantages et des inconvénients découlant de l'inscription sur Facebook. Et cette conclusion, estime le Tribunal, ne saurait être contredite par le fait que les utilisateurs de Facebook n'accepteraient l'utilisation et le traitement de leurs données supplémentaires que parce qu’il n’existe aucune offre de réseau social payant ne fonctionnant pas sur la collecte des données personnelles et donc sur la publicité. À cet égard, le Bundeskartellamt n’a pas fait la démonstration que l'utilisateur moyen de Facebook préfèrerait un réseau payant à un réseau gratuit financé par la publicité et donc basé sur la fourniture de données à caractère personnel. Non plus qu’il n’a cherché à savoir combien de personnes a priori intéressées par une inscription sur Facebook y ont finalement renoncé en raison de la collecte, du transfert et de l'utilisation des données supplémentaires.

Peu importe que les utilisateurs agissent par indifférence ou parce qu'ils ne veulent pas consacrer le temps et les efforts nécessaires pour comprendre le contenu des conditions d’utilisation de leurs données supplémentaires. Dans un cas ou dans l'autre, l'acceptation sans lecture n'est pas une expression de la dépendance de l'utilisateur ou du pouvoir de marché de l'opérateur du réseau, mais bien le résultat d'une évaluation individuelle des utilisateurs, de sorte que la participation dans le réseau social est plus important pour eux que la question de savoir si et quelles données supplémentaires sont traitées et liées aux données Facebook.

S’agissant en second lieu de l’abus d’exclusion, le Tribunal de Düsseldorf écarte l’allégation d’abus d’exploitation au détriment des concurrents de Facebook, dans la mesure où la décision du Bundeskartellamt n'interdit pas à Facebook de collecter, de combiner et d'utiliser les données supplémentaires litigieuses, sauf dans le cas où l'utilisateur de Facebook ne consent pas expressément à un tel traitement. Il est clair que l’existence d’une entrave à l’activité des concurrents ne dépendre du fait que les clients de Facebook acceptent ou n’accepte pas ledit traitement de leurs données.

Par ailleurs, le Tribunal estima que le Bundeskartellamt n’a pas démontré à suffisance une réduction des possibilités concurrentielles et entrepreneuriales d'action et de prise de décision des rivaux de Facebook. À cet égard, le Tribunal doute que le traitement et la combinaison des données supplémentaires litigieuses soient de nature à rendre plus difficile ou à empêcher l'entrée des concurrents de Facebook sur le marché. Pour lui, la principale barrière à l’entrée est l’effet de réseau induit pas le nombre considérable d’utilisateur de Facebook, laquelle est déjà largement à l’oeuvre, indépendamment de l’utilisation par Facebook des données obtenues en dehors de son réseau. Le Tribunal émet également des doutes sur la capacité prêtée à Facebook d’utiliser lesdites données pour augmenter les revenus publicitaires générés par le réseau social.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : L’Autorité de la concurrence soumet à consultation publique de deux mois son projet de révision des lignes directrices concentrations

 

Six ans après leurs dernières modifications, l’Autorité de la concurrence lance la phase finale de révision de ses lignes directrices sur les concentrations. Pour ce faire, elle soumet à une consultation publique de deux mois, jusqu'au 16 novembre 2019, son projet des lignes directrices révisées.

La refonte des lignes directrices vise à i) entériner l'élargissement du champ d'application de la procédure simplifiée ; ii) intégrer la pratique décisionnelle de l'Autorité, son retour d'expérience de sa participation au sein du Réseau Européen de la concurrence (REC) et ses échanges avec la Commission européenne et les autres autorités nationales de concurrence ; iii) prendre en compte la jurisprudence du Conseil d'État depuis 2013 ; iv) insérer les suggestions proposées par les participants aux consultations publiques de l'automne 2017 et de l'automne 2018.

La partie des lignes directrices consacrée aux infractions procédurales (défaut de notification, réalisation anticipée d'une opération) a été complétée afin d'y intégrer les avancées récentes de la pratique décisionnelle et de la jurisprudence. Autre apport du document, l'identification des opérations ne posant pas de problème de concurrence est facilité.

Par ailleurs, l’Autorité a souhaité rendre le document plus clair et intuitif en réorganisant son architecture et en l’enrichissant par des exemples.

En particulier, la refonte de la partie relative à l'analyse concurrentielle met en exergue les principaux critères d'analyse pris en compte par l'Autorité lorsqu'elle analyse une opération, sans préjudice de sa nature horizontale, verticale et/ou conglomérale. La clarification porte également sur la démarche de l’Autorité pour l’acceptation des remèdes. Par ailleurs, les annexes concernant la méthodologie d'analyse de l'Autorité face à certaines questions récurrentes dans le commerce de détail ont été enrichies. Enfin, l'Autorité précise son approche en cas de non-respect des engagements souscrits et le cadre applicable à la procédure de révision d’engagements.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : La décision autorisant sous conditions la création de la plateforme Salto par TF1, France Télévisions et M6 est en ligne, ainsi que la première décision concernant l’acquisition d’un club de football professionnel — l’OGC Nice (+ 6 décisions dont 4 simplifiées)

 

Ces derniers jours, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne 7 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 4 décisions simplifiées.

Parmi ces décisions figure la décision n° 19-DCC-157 du 12 août 2019 à la faveur de laquelle l’Autorité de la concurrence a autorisé, sous réserve de nombreux engagements, France Télévisions, TF1 et M6 à créer une entreprise commune de plein exercice (pts. 10-16), dénommée Salto, laquelle a vocation d’une part, de distribuer des services de télévision et de médias à la demande et, d’autre part, d’éditer une offre de vidéo à la demande par abonnement, proposées en over the top, ou OTT (pt. 7).

Salto et ses sociétés mères seront simultanément actives sur les marchés de l’acquisition de droits de diffusion de contenus audiovisuels (œuvres cinématographiques et audiovisuelles et programmes de flux). Au niveau intermédiaire, les sociétés mères éditent des chaînes de la TNT en clair et, pour TF1 et M6, également des chaînes payantes, que Salto a vocation à reprendre dans le cadre de son activité de distributeur de télévision payante linéaire. Salto pourra en outre reprendre des chaînes tierces, payantes ou de la TNT en clair. Salto sera aussi active sur le marché de la distribution de services de télévision payante, linéaire et non linéaire, marché sur lequel TF1 et M6 sont également présentes (pt. 19). Enfin, Salto commercialisera des données de consommation (pt. 20). Par ailleurs, les sociétés mères sont simultanément présentes sur les marchés de la publicité, marché sur lequel Salto interviendra uniquement en tant qu’acheteuse d’espaces publicitaires (pt. 21).

L’analyse concurrentielle

Aux termes de son analyse concurrentielle, l’Autorité a plus particulièrement porté son attention sur deux points : d’une part, le risque de coordination des comportements des sociétés mères, non seulement au sein de l’entreprise commune, mais de façon plus large sur l’ensemble des marchés sur lesquels mères et filiales sont présentes, en renforçant les échanges d’information entre elles ou en facilitant la compréhension d’objectifs communs (pt. 151). D’autre part, le risque tenant, compte tenu de la structure particulière de l’opération de  création de Salto, laquelle conduit à faire coopérer les trois principaux opérateurs de la télévision gratuite en France, représentants à eux seuls plus de 70 % de l’audience, à une convergence de leurs incitations, et, par suite, à un alignement de leur comportement concurrentiel (pt. 152).

Ainsi, l’Autorité a constaté que l’opération était de nature à renforcer la transparence entre les sociétés mères, ou entre les sociétés mères et Salto, sur les marchés de l’acquisition de droits de diffusion de contenus audiovisuels et de l’édition et la commercialisation de chaînes de la TNT en clair, et dans une moindre mesure, de chaînes payantes (pt. 275).

Estimant que le caractère hybride de l’offre de Salto pourrait s’avérer particulièrement attractif pour les consommateurs et revêtir un caractère stratégique pour TF1, M6 et FTV, voire être un relai de croissance (pts. 180-181), on ne peut exclure l’existence d’un lien de causalité entre la création de Salto et l’apparition de risques de coordination sur les marchés de l’acquisition de droits de diffusion de contenus audiovisuels (pt. 182).

Compte tenu de la position des sociétés mères sur ces marchés, la transparence résultant de l’opération est de nature à faciliter une coordination entre FTV, TF1 et M6, ainsi qu’entre ces dernières et leur filiale commune. Afin de répondre à cette préoccupation de concurrence, les sociétés mères se sont engagées à mettre en place un ensemble de garanties structurelles, individuelles et collectives, destinées à encadrer les échanges d’informations entre Salto et ses sociétés mères.

S’agissant des marchés amont de l’acquisition de droits de diffusion, l’Autorité a écarté le risque de verrouillage de l’accès aux droits de diffusion non linéaire au détriment des concurrents de Salto, compte tenu de la position limitée des sociétés mères en tant que vendeuses. En revanche, elle a analysé dans quelle mesure les sociétés mères sont susceptibles de verrouiller l’accès aux droits de diffusion non linéaire à travers leurs positions sur les marchés de l’acquisition de droits de diffusion linéaire et de privilégier Salto sur cet aspect. Elle a écarté un tel risque s’agissant des contenus américains et européens, compte tenu du poids limité des sociétés mères, avec une part de marché cumulée de [20-30] %, et de la présence d’opérateurs concurrents significatifs — Netflix ([30-40] %), Groupe Canal Plus ([20-30] %), OCS ([10- 20] %) et Amazon ([10-20] %) (pt. 187).

Pour ce qui concerne les contenus d’expression originale française (« EOF ») et les programmes de flux, elle a constaté que les contrats d’achat de droits de diffusion linéaire intégraient des clauses contractuelles (clauses dites de holdback (pts. 214-219) et droits de priorité et de préemption (pts. 220-223)) qui sont de nature à rendre l’achat de droits de diffusion non linéaire par les concurrents de Salto plus complexe et de nature à permettre aux trois mères de favoriser l’accès de Salto aux droits de diffusion non linéaire, au détriment des concurrents (pts. 203, 243). Elle a également mis en évidence un risque que les sociétés mères mettent en œuvre une stratégie de couplage de leurs achats de droits de diffusion linéaire et non linéaire, mais seulement en ce qui concerne les contenus d’expression originale française (EOF), marché sur lequel le principal concurrent des mères est le Groupe Canal Plus, dont la part de marché ne dépasse pas 10 % (pt. 256). En adoptant une telle stratégie, elles pourraient en effet obtenir auprès d’un ayant droit la cession, à des conditions avantageuses, de droits de diffusion non linéaire dans l’optique d’alimenter la plateforme Salto (pt. 245).

S’agissant des marchés intermédiaires de l’édition et de la commercialisation de chaînes, l’Autorité a écarté tout problème pour ce qui concerne les chaînes payantes, compte tenu de la faible position des sociétés mères sur ce marché. Elle a en revanche analysé les effets de l’opération sur un éventuel marché de l’édition et de la commercialisation de chaînes de la TNT en clair sur lequel elles détiennent, à elles trois, près de 70 % de l’audience nationale (pt. 282). Sur ce marché, l’Autorité estime que, à l’issue de l’opération, les mères de Salto pourraient avoir la capacité et l’incitation à verrouiller l’accès de leurs chaînes et services et fonctionnalités associés aux distributeurs tiers, à tout le moins de façon partielle, en dégradant les conditions commerciales et techniques dans lesquelles les distributeurs auront accès à ces intrants indispensables. Une telle stratégie, individuelle ou coordonnée, est de nature à générer des effets anticoncurrentiels sur le marché aval de la distribution de télévision payante, au bénéfice de Salto, puisque les contenus des Mères constituent des intrants indispensables pour élaborer une offre de télévision payante (pts. 303-307). En particulier, les distributeurs ne disposent pas de moyens alternatifs pour accéder à ces chaînes et services et fonctionnalités associés (pt. 336).

S’agissant des marchés aval de la distribution de services de télévision payante, au vu du statut de nouvel entrant de Salto, de la concurrence à laquelle elle sera confrontée et des engagements proposés par les sociétés mères sur le marché de l’édition et de la commercialisation de chaînes de la TNT en clair, l’Autorité a écarté tout problème de concurrence, à l’exception du risque de promotion croisée entre les chaînes de la TNT en clair des sociétés mères et l’activité de distributeur de services de télévision payante de Salto. Sur ce marché, compte tenu du fort pouvoir de prescription des chaînes linéaires des Mères, la promotion croisée au bénéfice de Salto serait de nature à créer un déséquilibre au détriment des distributeurs de télévision concurrents, même si sur ce marché, Salto sera confrontée à la concurrence d’opérateurs notables, notamment Groupe Canal Plus et les fournisseurs d’accès à internet, qui proposent aux consommateurs des offres multiplay. En outre, compte tenu des engagements souscrits par les parties notifiantes, les concurrents de Salto continueront de bénéficier des intrants des mères, essentiels à l’exercice de leur activité de distributeurs (pt. 369).

Enfin, s’agissant des marchés de la publicité, l’Autorité a écarté tout risque horizontal puisque, d’une part, Salto ne sera pas offreuse sur ce marché et, d’autre part, l’opération n’est pas susceptible de conduire à une coordination des sociétés mères sur ces marchés, compte tenu notamment des conditions de fonctionnement du processus de négociation sur le marché de la publicité télévisuelle, qui repose sur des échanges bilatéraux entre chaque agence média et chaque régie, fondés sur des « briefs » individuels qui sont ensuite discutés par les deux parties au contrat (pt. 386). En revanche, Salto est susceptible d’acheter des espaces publicitaires auprès de ses sociétés mères. Pour éviter la vente à Salto d’un grand nombre d’espaces publicitaires sur les chaînes des Mères, en particulier les plus attractifs, notamment lors de la phase de lancement de la plateforme (pt. 392), ses mères se sont engagées à contracter avec leur filiale commune sur la base de conditions générales de vente, et dans des conditions objectives et non discriminatoires (pt. 393), de sorte que tout risque d’effet anticoncurrentiel sur ces marchés a pu être écarté.

Les engagements

Afin de remédier aux risques d’effets anticoncurrentiels identifiés, les parties notifiantes ont proposé des engagements en ce qui concerne  :

— les risques de coordination entre les mères. Sur ce point, les sociétés mères se sont engagées à mettre en place un ensemble de garanties structurelles, individuelles et collectives, destinées à encadrer les échanges d’informations entre Salto et ses sociétés mères — incompatibilités entre les fonctions de représentants des mères au sein des organes de gouvernance de Salto et certaines fonctions au sein des mères (pt. 407) ; accords de confidentialité qui devront être signés par les représentants des Mères au sein des organes de gouvernance de Salto permettent d’assurer que les informations obtenues dans ce cadre ne peuvent pas être utilisées ou divulguées à d’autres fins que l’accomplissement des fonctions de ces représentants au sein de Salto (pt. 408) ; présence du mandataire lors des discussions relatives aux activités de distribution et d’acquisition de droits lors du Conseil de surveillance de Salto (pt. 409) ; informations accessibles aux représentants des mères agrégées et cantonnées aux données indispensables pour permettre aux mères d’exercer leur contrôle sur leur filiale (pt. 410).

— les achats de droits de diffusion de contenus audiovisuels. Pour remédier aux risques concurrentiels identifiés sur les marchés amont de l’acquisition de droits de diffusion de contenus EOF et de programmes de flux, les sociétés mères se sont engagées à limiter les possibilités d’achats couplés de droits de diffusion linéaire et non linéaire, lorsque ces derniers ont vocation à être rétrocédés à Salto. Par ailleurs, les engagements proposés encadrent les conditions d’approvisionnement de Salto à un double titre. D’une part, ils prévoient une limitation à 40 % du volume horaire total proposé par Salto pour ce type d’œuvres de son approvisionnement en contenus exclusifs directement auprès de ses sociétés mères. D’autre part, ils restreignent les possibilités pour Salto d’acquérir des droits de diffusion non linéaire à titre exclusif à la suite de la levée, par l’une de ses sociétés mères, d’une clause de holdback et ils interdisent l’exercice, par Salto, de droits de priorité ou de préemption contenus dans les contrats d’achat de TF1, FTV et M6 (pt. 461).

— la distribution de services audiovisuels par Salto ; Afin de résoudre ces préoccupations de concurrence, les sociétés mères se sont engagées à ce que Salto ne puisse pas contracter d’exclusivité de distribution de chaînes de la TNT en clair, tant pour leurs propres services que pour les services édités par des tiers (pt. 479). Afin de maintenir les incitations de Salto à innover et de lui permettre de se différencier, les engagements prévoient toutefois la possibilité pour Salto de bénéficier d’une exclusivité temporaire pour des services et fonctionnalités associés, dès lors qu’ils reposeraient sur une innovation qu’elle a initialement proposée et développée (pt. 482). Les sociétés mères de Salto se sont également engagées à proposer à tout distributeur tiers la distribution de leurs chaînes de la TNT en clair et de leurs services et fonctionnalités associés, à des conditions techniques, commerciales et financières transparentes, objectives et non discriminatoires (pts. 497-498). Enfin, pour s’assurer de l’absence de discrimination tarifaire au bénéfice de Salto, les engagements prévoient un mécanisme de fixation de la rémunération due par Salto à ses sociétés mères par deux experts indépendants (pt. 500).

— la promotion de Salto. Afin de dissiper tout doute quant au risque anticoncurrentiel résultant d’un effet de levier anticoncurrentiel entre la position des Mères sur le marché de l’édition et la commercialisation de chaînes de la TNT en clair et celle de Salto sur le marché de la distribution de télévision payante linéaire de l’opération, les Mères ont proposé un engagement interdisant une telle promotion croisée entre la plateforme et les chaînes des Mères (pt. 370).

— et les modalités de calcul de la contribution de Salto au financement du cinéma et de la production. Sur ce point, les mères se sont engagées à ne pas mutualiser entre Salto et elles les obligations de financement dans le cinéma français, non plus que dans la production d’œuvres audiovisuelles EOF (pt. 526).

Enfin, s’agissant des modalités de mise en œuvre et de contrôle des engagements, les parties notifiantes ont proposé que ceux-ci entrent en vigueur dès la notification de la décision de l’Autorité, qu’ils s’appliquent, dans leur totalité, sur l’ensemble du territoire métropolitain ainsi que dans les DROM. À l’exception des engagements destinés à écarter tout risque de coordination entre Salto et ses mères, ou entre les mères, souscrits pour toute la durée de vie de Salto, les engagements sont souscrits pour une durée de cinq ans. À l’issue de cette période, l’Autorité pourra proroger la durée de tout ou partie des engagements, pour une durée maximale de cinq ans, si l’analyse concurrentielle qu’elle réalisera le rend nécessaire (pt. 533).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

 



Le 18 septembre 2019, l’Autorité de la concurrence a rendu publique la décision n° 19-DCC-160 du 21 août 2019 à la faveur de laquelle elle a autorisé, sans conditions, le rachat du club de football OGC Nice de l’OGC par le groupe britannique INEOS, déjà propriétaire du FC Lausanne-Sport qui évolue en deuxième division suisse.

S’agissant de la première opération relative à un club de football professionnel examinée par l’Autorité de la concurrence, et alors qu’il n’existe aucune pratique décisionnelle, ni nationale ni européenne, l’Adlc a dû procéder à la délimitation des marchés pertinents ex nihilo.

À cet égard, un test de marché effectué auprès des dix plus grands concurrents de l’OGC Nice, a montré qu’il existe 3 marchés distincts : ceux de de la billetterie de spectacles, du transfert de joueurs de football professionnels et des services de communication marketing. Au cas d’espèce, les activités des parties se chevauchent sur les marchés du transfert de joueurs professionnels de football et celui de la commercialisation des droits marketings et du sponsoring. Le marché de la billetterie étant de dimension nationale, les activités des parties ne se chevauchent pas.

S’agissant plus particulièrement du marché du transfert de joueurs professionnels de football, sur lequel les joueurs arbitrent entre les offres des différents clubs en fonction de la rémunération nette proposée, mais aussi la réputation du club, la durée du contrat, la compétitivité du championnat national dans lequel le club évolue et les compétions internationales dans lesquelles le club évolue, l’Autorité a envisagé un marché de dimension internationale, même si plus de la moitié des transferts en volume se fait entre clubs affiliés à l’UEFA, donc entre clubs européens, la question de la délimitation géographique précise, européenne ou mondiale, étant laissée ouverte.

L'Autorité a également pris en considération le marché du marketing sportif, dont la dimension s'internationalise.

Sur le marché des transferts de joueurs de football masculins comme sur le marché des services de communication marketing et de sponsoring au niveau européen, la part de marché de la nouvelle entité demeurera inférieure à 1 %, quelle que soit la délimitation géographique retenue, de sorte qu’elle restera soumise à la concurrence de l’ensemble des clubs de football professionnels français et européens.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

 



On verra également la décision n° 19-DCC-136 du 23 juillet 2019 aux termes de laquelle l’Autorité de la concurrence a autorisé la prise de contrôle conjoint par le groupe Galeries Lafayette et La Compagnie Financière Nemarq & Co, holding contrôlée par le PDG actuel de Mauboussin, des sociétés Mauboussin et Guérin Joaillerie, cette dernière étant déjà contrôlée par Galeries Lafayette avant l’opération.

Les activités des parties sont en concurrence directe principalement sur les marchés de l'approvisionnement et de la distribution au détail de produits d'horlogerie, bijouterie, joaillerie et orfèvrerie, dans 44 zones de chalandise.

L'analyse de l'opération a toutefois permis d'écarter tout problème de concurrence. En effet, sur ces zones de chalandise, les magasins de bijoux détenus par la nouvelle entité seront au final peu nombreux et devront faire face à de nombreux concurrents : grands groupes d'enseignes nationales spécialisées, au premier rang desquelles celles du groupe Thom Europe (« Marc Orian », « Histoire d'Or », « J'M », « Trésor ») et de Synalia (« Julien d'Orcel », « Guilde des Orfèvres », « Mégalithes »), ainsi que de nombreux bijoutiers locaux.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

 



L’autre décision n'appelle pas, nous semble-t-il, de commentaires spécifiques :

— Décision n° 19-DCC-142 du 17 juillet 2019 relative à la prise de contrôle conjoint d’un fonds de commerce de détail à dominante alimentaire par la société Soco Invest aux côtés de l’Association des Centres Distributeurs E. Leclerc.

 



Les 4 décisions simplifiées :

— Décision n° 19-DCC-159 du 22 août 2019 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Full Services Engineering par la société Groupe LIP ;

— Décision n° 19-DCC-164 du 27 août 2019 relative à la prise de contrôle conjoint d’un actif immobilier par la SCI Hexapierre (groupe Crédit Mutuel) et les fonds d’investissements Edissimo, Genepierre, Rivoli Avenir Patrimoine, Opcimmo (groupe Crédit Agricole) ;

— Décision n° 19-DCC-165 du 23 août 2019 relative à la prise de contrôle conjoint du groupe Adit par les sociétés Parquest Capital et Bpifrance Investissement ;

— Décision n° 19-DCC-166 du 26 août 2019 relative à la prise de contrôle conjoint des sociétés Cejusyl et Leode par les sociétés ITM Entreprises et Esperelot.

INFOS COMMISSION VON DER LEYEN : La vice-présidente Vestager auditionnée par le Parlement européen le mardi 8 octobre de 14h30 à 17h30

 

La Conférence des présidents du Parlement européens a adopté ce 19 septembre 2019, le calendrier des auditions des commissaires désignés.

Pour ce qui concerne Margrethe Vestager, vice-présidente exécutive désignée et commissaire désignée à la concurrence, l’audition aura lieu le mardi 8 octobre de 14h30 à 17h30 devant les membres de quatre commissions, celles de l’industrie, recherche et énergie, celle du marché intérieur et protection des consommateurs et celle des affaires économiques, auxquelles sera associée la Commission des affaires légales.

Après les auditions, les commissions prépareront des lettres d’évaluation sur les candidats. Le Parlement devrait se prononcer sur l'ensemble de la nouvelle Commission le 23 octobre 2019.

EN BREF : Sara Darley-Reygner nommée adjointe auprès du chef de service des concentrations

 

Sara Darley-Reygner est nommée adjointe auprès du chef de service des concentrations Etienne Chantrel.

Elle succède à Lauriane Lépine-Sarandi, devenue rapporteure générale adjointe de l'Autorité le 1er septembre 2019. Elle assurera ses fonctions aux cotés de Jérôme Vidal, également adjoint au chef de service des concentrations

Les relations de distribution : (r)évolutions et stratégies

Paris — 17 octobre 2019

 

Bonjour,
 
Pour la sixième édition des Entretiens de la concurrence, la Cour d’appel et le Tribunal de commerce de Paris organisent une manifestation consacrée à « Les relations de distribution : (r)évolutions et stratégies ».

Cette journée réunissant de nombreux spécialistes du droit de la concurrence se tiendra, le 17 octobre  2019 de 9h00 à 18 h 00 au Tribunal de commerce dans la grande salle d’audience (1 quai de la Corse - 75004 Paris).

Après l’ouverture par Paul-Louis Netter (président du Tribunal de commerce de Paris) et l’intervention de Bernard Cazeneuve (ancien premier ministre, avocat associé – Cabinet August & Debouzy), en qualité de grand témoin, Marion Carbo (Policy officer, DG Concurrence, Unité A1 et Actions privées) et Pierre Chambu (chef du Service de la protection des consommateurs et de la régulation des marchés à la DGCCRF) présenteront leurs points de vue respectifs sur « Politique et droit de la concurrence applicables aux relations verticales ».

La manifestation se poursuivra avec trois tables-rondes successivement consacrées à des sujets majeurs :

— Les relations de distribution entre pratiques anticoncurrentielles et pratiques restrictives de concurrence ;

— Stratégies dans le choix du mode de distribution

— Distribution sélective, réseau et tiers.

La conclusion de la journée sera faite par David Peyron (président de chambre à la Cour d’appel de Paris)   

Le programme complet de la journée ainsi que les modalités d’inscription sont disponibles ICI.

Bien cordialement

Muriel Chagny

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