10 ans après la LME

où en est la détection des pratiques anticoncurrentielles ?

Dix ans se sont écoulés depuis l’adoption de la loi de modernisation de l’économie (LME) du 4 août 2008 et de l’ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence. Au moment où les programmes de clémence semblent marquer le pas, par crainte, sans doute, des actions privées en réparation du dommage concurrentiel, où en est le paysage français de la détection des pratiques anticoncurrentielles ?

Cette réforme, qui a porté sur les fonds baptismaux l’Autorité de la concurrence, devait doter notre pays, selon le premier président de l’institution, Bruno Lasserre, « d’une autorité indépendante unique, chargée de réguler la concurrence dans tous ses aspects » (Rapport annuel pour 2008, Éditorial, p. I).

Si le Conseil de la concurrence avait appelé de ses vœux une simplification radicale de l’architecture institutionnelle entraînant le transfert à la nouvelle autorité appelée à le remplacer de l’entier pouvoir d’effectuer les enquêtes de concurrence, le législateur de 2008 a préféré maintenir un dualisme impliquant, d’une part, un partage des rôles entre les services de détection des indices départementaux et régionaux relevant de la DGCCRF et les services d’enquête et d’instruction de l’Autorité de la concurrence afin d’éviter les redondances et, d’autre part, une nécessaire articulation entre leurs actions respectives. Ce mécanisme d’articulation a son siège dans l’article L. 450-5 du code de commerce.

En substance, le maillage territorial a vocation à faire remonter des indices de pratiques anticoncurrentielles vers le ministre, qui doit informer préalablement le rapporteur général des enquêtes de concurrence qu’il envisage de réaliser, afin de permettre à celui‐ci de déterminer s’il souhaite en prendre la direction. S’il ne le fait pas, le ministre doit, au terme de son enquête, en communiquer les résultats — c’est‐à‐dire, concrètement, transmettre le rapport d’enquête établi accompagné des pièces recueillies — au rapporteur général, à charge pour ce dernier de déterminer s’il y a lieu pour l’Autorité de s’en saisir d’office ou de laisser les services du ministre les traiter à leur niveau, par le biais d’une transaction/injonction administrative. En pratique, le texte organise la transmission « en amont » des indices de pratiques, aussi bien que la transmission « en aval » de l’entier dossier des enquêtes réalisées sur le terrain, aux services d’instruction afin que ceux‐ci puissent décider d’évoquer l’affaire et de l’instruire en vue de proposer une décision au collège (Rapport annuel pour 2008, rapport d’activité, p. 40-41).

Avec dix ans de recul, comment fonctionne ce système dualiste original, sans doute unique en Europe, de collaboration fondée sur un partage des tâches bien compris entre une autorité administrative indépendante et les services du ministre de l’économie ?

Quel est l’apport du travail de détection des indices de PAC et de réalisation des enquêtes de la DGCCRF et de ses déclinaisons régionales et départementales dans le travail d’instruction et de sanction de l’Autorité ? Comment les services d’instruction de l’Autorité ont-ils mis à profit l’opportunité « active » des poursuites, c’est‐à‐dire le droit de récolter des éléments de preuve sur le terrain, de réaliser des mesures d’enquête, etc., dont les a doté la LME et l’ordonnance de 2008 ?
 
Chaque année, l’Autorité dresse un bilan dans son rapport annuel des indices de PAC transmis par la DGCCRF au rapporteur général de l’Autorité et évoquée dès l’amont par ce dernier, mais aussi des suites données par la rapporteur général aux rapports d’enquête communiqués en aval par Bercy. Les chiffres donnés dans le rapport annuel pour 2017 (p. 17-18), montrent d’abord qu’en 2017, l’Autorité a diminué sensiblement le nombre d'indices conservés au bénéfice des rapports d’enquête. En clair, alors que le nombre de d'indices transmis chaque année demeure constant (environ 90 affaires par an), le rapporteur général prend à sa charge de moins en moins d’affaires au stade amont du projet d’enquête (5,7 % des affaires transmises en 2017) mais de plus en plus d’affaires au stade aval du rapport d’enquête (31,81 % des affaires dans lesquelles il est conclu à l’existence de pratiques). Cinq ans, plus tôt, en 2012, le rapporteur général prenait 27 % des affaires transmises au stade du projet d’enquête et 9 % au stade aval du rapport d’enquête. Bref, l’Autorité se repose de plus en plus sur le travail d’enquête de la DGCCRF. Ce regain de confiance entre les deux institutions est confirmé par le fait que l’Autorité met désormais un point d’honneur à préciser dans ses décisions, lorsque la saisine d’office fait suite à la transmission par le ministre d’un rapport d’enquête, l’auteur de ce rapport.

Qu’en est-il à présent des investigations réalisées à la demande du rapporteur général par les rapporteurs des services d’instruction de l’Autorité et notamment les opérations de visite et saisie lourde de l’article L. 450-4 du code de commerce ? En moyenne, depuis 2009, le nombre d’OVS diligentées par le rapporteur général est d’un peu plus de 4 opérations de visite et saisie par an. En 2017, 3 opérations de visites et saisies ont été menées sur ce fondement juridique.

Comment ce dualisme dans la détection (de la collecte des indices à l'établissement des rapports d'enquête) des pratiques anticoncurrentielles se traduit-il au stade des décisions adoptées par l’Autorité, et singulièrement dans les décisions aboutissant à des sanctions ?

Si l’on prend les 23 décisions rendues par l’Autorité depuis le début de l’année 2018, 11 ont abouti au prononcé de sanctions (18-D-02, 18-D-03, 18-D-05, 18-D-06, 18-D-09, 18-D-15, 18-D-16, 18-D-17, 18-D-19, 18-D-21 et 18-D-23), 9 se sont achevées par un non-lieu, un rejet ou une irrecevabilité (18-D-01, 18-D-07, 18-D-08, 18-D-10, 18-D-11, 18-D-12, 18-D-13, 18-D-18, 18-D-20 et 18-D-22) et 2 ont débouché sur l’acceptation d’engagements (18-D-04 et 18-D-14).

Parmi les 11 décisions de sanction, 2 ne concernent pas la répression de pratiques anticoncurrentielles mais celle du non-respect d’engagements souscrits, soit à l’occasion de l’autorisation d’une opération de concentration (18-D-16), soit à la suite d’une non-contestation des griefs (18-D-09). Restent donc 9 décisions de sanction de pratiques anticoncurrentielles, si l’on veut bien y inclure les 2 décisions sanctionnant le maintien de droits exclusifs d'importation dans les collectivités d’outre-mer en contravention avec les dispositions de la loi Lurel (18-D-03 et 18-D-21), prohibition qui, quoiqu’inscrite à l’article L. 420-2-1 du code de commerce, ne relève pas à l’évidence de l’interdiction des pratiques anticoncurrentielles…

Quoi qu’il en soit, sur les 9 décisions de sanction de pratiques anticoncurrentielles prononcées en 2018, une seule résulte d’une enquête conduite par l’Autorité de la concurrence, et encore celle-ci concerne-t-elle une pratique de droits exclusifs d'importation dans les collectivités d’outre-mer… Les 8 autres décisions de sanction ont été adoptées à la suite d’une enquête et donc d’un rapport de la DGCCRF, soit près de 90 % des décisions de sanction !

Et cela semble s’inscrire dans une tendance lourde : en 2017, sur les 7 décisions de sanction de pratiques anticoncurrentielles adoptées par l’Autorité (si l’on excepte 1 décision sanctionnant le non-respect d’engagements souscrits à l’occasion de l’autorisation d’une opération de concentration et 1 décision sanctionnant une obstruction à l’instruction), 4 l’ont été soit à la suite d’un signalement d'indices (17-D-20) ou d’un rapport d’enquête de la DGCCRF (17-D-01, 17-D-02 et 17-D-13). En 2016, sur les 12 décisions de sanction de pratiques anticoncurrentielles adoptées par l’Autorité (si l’on excepte 1 décision sanctionnant le non-respect d’engagements souscrits à l’occasion de l’autorisation d’une opération de concentration et la première décision de Gun jumping), 8 ont été adoptées à la suite d’une enquête et donc d’un rapport de la DGCCRF (16-D-02, 16-D-05, 16-D-06, 16-D-14, 16-D-20, 16-D-26, 16-D-27 et 16-D-28) et 2 à la suite d’un signalement d'indices par la DGCCRF (16-D-09 et 16-D-17). Seules 2 décisions (16-D-11 et 16-D-15) résultent d’une enquête conduite par l’Autorité de la concurrence, et encore l’une d’elles (16-D-15) concerne une pratique de droits exclusifs d'importation dans les collectivités d’outre-mer.

Au final, on assiste, dix ans après l’entrée en vigueur de la LME, à un partage des rôles de plus en plus net entre l’Autorité et la DGCCRF. La détection (de la collecte des indices à l'établissement des rapports ) des pratiques anticoncurrentielles demeure largement l’apanage de la DGCCRF, du moins si l’on en croit la proportion de décision de sanction reposant soit sur un signalement d'indices, soit sur un rapport d’enquête de la DGCCRF. Du reste, le rapporteur général de l’Autorité évoque de moins en moins d’affaires au stade amont de la transmission des indices mais de plus en plus au stade aval du rapport d’enquête, laissant ce faisant la plupart du temps les services du ministre réaliser les enquêtes sur la base des indices de PAC qu’ils ont eux-mêmes collectés. Ainsi, ces trois dernières années, seules 3 décisions de sanctions ont été adoptées à la suite d’un signalement d'indices par les services du ministre mais à l’issue d’une enquête conduite par l’Autorité (16-D-09, 16-D-17 et 17-D-20).

Le service d’investigation de l’Autorité concentre davantage son action sur le traitement des saisines émanant des entreprises (16-D-11, 17-D-06 et 17-D-25), voire sur celui des droits exclusifs d'importation dans les collectivités d’outre-mer (16-D-15, 17-D-14 et 18-D-21). En 2018, sur les 11 décisions adoptées sur la base d’une saisine émanant d’une entreprise, aucune n’a donné lieu à sanction. Elles se sont soldées soit par des engagements (18-D-04 et 18-D-14), soit par un non-lieu ou un rejet (18-D-01, 18-D-07, 18-D-08, 18-D-10, 18-D-11, 18-D-12, 18-D-13, 18-D-18, 18-D-20 et 18-D-22)…

On peut certes trouver le système dualiste reposant sur une forme de spécialisation des deux institutions exagérément complexe. Il n’en reste pas moins que les mécanismes d’articulation retenus semblent bien fonctionner en ce qu’ils permettent d’éviter, autant que faire se peut, les redondances dans les missions et donc le gaspillage des moyens humains et budgétaires. La présidente de l'Autorité, elle-même, ne se félicitait-elle pas, lors de son audition par la Commission des affaires économiques du Sénat le 14 mars 2018, du bon fonctionnement du modèle français, appelant à un renforcement des coopérations et à une meilleure répartition des dossiers entre la DGCCRF et l'Autorité de la concurrence...

JURISPRUDENCE QPC : Audience du Conseil constitutionnel sur la QPC portant sur la conformité à la constitution de l'article L. 442–6, I, 2° du code de commerce, à la suite de l’évolution dans l’interprétation de la notion de déséquilibre significatif faite par la Cour de cassation dans son arrêt Galec du 25 janvier 2017

Le 20 novembre 2018, le Conseil constitutionnel a tenu une audience publique dans l’affaire 2018-749 QPC, laquelle fait suite au renvoi le 27 septembre 2018 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation d’une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la conformité à la constitution des dispositions de l'article L. 442–6, I, 2° du code de commerce et plus précisément de la conformité de la notion de déséquilibre significatif aux libertés fondamentales.

En fait, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, elle-même, interroge ce dernier sur sa propre interprétation — la plus récente — de la notion de déséquilibre significatif.

On se souvient que, par décision n° 2010-85 QPC du 13 janvier 2011, le Conseil constitutionnel avait jugé que la notion de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties figurant au 2° du paragraphe I de l'article L. 442-6 du code de commerce était définie en des termes suffisamment clairs et précis pour permettre au juge de se prononcer sans que son interprétation puisse encourir la critique d’arbitraire.

Toutefois, depuis lors, la Chambre commerciale de la Cour de cassation est venue préciser son interprétation de la notion de déséquilibre significatif à la faveur d’un arrêt du 25 janvier 2017, pourvoi n° 15-23.547, Bull. 2017, IV, n° 13), lequel avait énoncé que l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce n'excluait pas, contrairement à l'article L. 212-1 du code de la consommation, que le déséquilibre significatif puisse résulter d'une inadéquation du prix au bien vendu et, partant, que cette disposition autorisait un contrôle judiciaire du prix dès lors que celui-ci ne résultait pas d'une libre négociation et caractérisait un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Or, a estimé la Cour de cassation, cette interprétation de la notion confère une portée nouvelle à cette disposition.

Dès lors, en permettant au juge d'exercer un contrôle sur les prix, l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce qui, tel qu'il est désormais interprété par la Cour de cassation, porte-t-il atteinte à la présomption d'innocence, au principe de légalité des délits et des peines, ainsi qu'à la liberté contractuelle et à la liberté d'entreprendre, respectivement garantis par les articles 8, 9, 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 reprises dans le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958, ainsi qu'au principe d'égalité garanti par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 reprise dans le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 et de l'article 1er de la Constitution ? »

Lors de l’audience qui s’est tenue ce 20 novembre 2018, l’avocat des entreprises du groupe Carrefour, qui sont à l’origine de cette QPC, M. de Lammerville, a, en substance, défendu l’idée selon laquelle l’interprétation nouvelle opérée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt Galec du 25 janvier 2017 constituait un changement de circonstance tel que le Conseil constitutionnel devait à nouveau porter son appréciation sur la conformité à la constitution de l'article L. 442–6, I, 2° du code de commerce et, face à la persistance du caractère obscure de la notion de déséquilibre significatif, devait opérer des restrictions sensibles au champ d’application de ce texte.

Selon lui, le législateur n’a pas entendu, lors de l’inscription de la notion de déséquilibre significatif dans le code de commerce à la faveur de la loi LME de 2008, confier au juge le contrôle du prix. Du reste, observe-t-il aucun autre disposition de ce code ne prévoit un tel contrôle du prix. Le code de la consommation, qui envisage un contrôle du déséquilibre significatif dans la stipulation des clauses abusives, exclut, quant à lui, expressément tout contrôle du prix par le juge. Alors qu’il est impossible de sortir du contrat, un des éléments essentiels de l’accord sera modifié ex-post.

Dans ces conditions, ajoute-t-il, l’arrêt Galec du 25 janvier 2017 opère un changement de circonstance, conduisant à une forme de dirigisme, qui vient heurter les libertés économiques, la liberté contractuelle, voire la liberté d’entreprendre. Le juge est invité, plusieurs années après la conclusion du contrat, à formuler une évaluation subjective de l’équivalence entre la chose et le prix qui a été convenu entre les parties.

La bascule opérée par Chambre commerciale de la Cour de cassation heurte le principe de présomption d’innocence. On observe à cet égard la disparition de l’élément comportemental — soumettre ou tenter de soumettre — désormais dilué dans un faisceau d’indices qui, sans jamais caractériser l’élément comportemental, permet seulement de l’inférer. Ce qui conduit à un renversement de la charge de la preuve, puisqu’il revient à la mise en cause de prouver qu’elle a bien offert à la négociation les clauses critiquées.

S’est ensuite exprimé Jean-Daniel Bretzner, l’avocat de la société Fra Ma Pizz, partie intervenante, qui s’est quant à lui concentré sur l’atteinte porté par la disposition querellée au principe de légalité des délits et des peines. En substance, il a insisté sur le fait que depuis l’interprétation opérée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt Galec du 25 janvier 2017, il n’était plus possible de puiser des enseignements ni dans le droit de la consommation, qui proscrit le contrôle sur le prix, et ce, quelle que soit l’ancienneté de la prohibition des clauses abusives, ni dans la disposition équivalente du code civil concernant le déséquilibre significatif dans les contrats d’adhésion, trop récente pour avoir générée une quelconque jurisprudence. Par suite, le pilier sur lequel reposait la décision du Conseil constitutionnel du 13 janvier 2011 s’effondre. On se retrouve dans une impasse : le caractère flou de la notion de déséquilibre significatif s’impose désormais à l’évidence. Il rend cette notion de déséquilibre significatif telle qu’elle figure au 2° du paragraphe I de l'article L. 442-6 du code de commerce incompatible avec principe de légalité des délits et des peines, à un moment où  le droit français a besoin d’être lisible.

Ce faisant, Jean-Daniel Bretzner attend à tout le moins du Conseil constitutionnel qu’il formule une réserve d’interprétation.

Le représentant du ministre de l’économie a alors pris la parole pour dire qu’aucun changement de circonstances intervenu depuis la décision du 13 janvier 2011 ne justifiait une révision de l’appréciation alors formulée par le Conseil constitutionnel. Ainsi, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a tenu compte dans son arrêt Galec du 25 janvier 2017 de la décision du 13 janvier 2011. Au reste, le Conseil constitutionnel n’avait pas exclu dans sa décision l’application de la notion de déséquilibre significatif au prix. Il n’avait pas circonscrit le champ d’application du 2° du paragraphe I de l'article L. 442-6 du code de commerce au domaine du code de la consommation. Au surplus, le législateur, loin de l’exclure, l’avait expressément envisagé. En outre, les articles L. 442-6, I, 1° et 4° vise déjà le prix. Bref, en autorisant un contrôle judiciaire du prix, la Cour de cassation n’a fait que retenir une interprétation de la loi conforme à la volonté du législateur et du Conseil constitutionnel. Dès lors, aucune atteinte aux libertés économiques ne saurait être décelée. Estimant qu’il n’y a pas lieu pour le Conseil de statuer sur la question posée, le représentant du ministre de l’économie appelle ce dernier à déclarer la disposition déférée conforme à la constitution.

Le Conseil constitutionnel rendra sa décision le 30 novembre 2018.

INFOS : L’Autorité de la concurrence rend un avis favorable sur un projet de décret visant à mettre le mécanisme français de capacité dans le secteur de l’électricité en conformité avec les règles européennes, mais appelle à une réflexion sur le maintien de son caractère décentralisé

À la suite de la publication au JORF du 17 novembre 2018 du décret n° 2018-997 du 15 novembre 2018 relatif au mécanisme d'obligation de capacité dans le secteur de l’électricité, l’Autorité de la concurrence a rendu public le 23 novembre 2018 l’avis n° 18-A-12 qu’elle a rendu au ministre de l’économie le 26 octobre 2018 concernant le projet de décret.

Pionnière en Europe dans la mise en place d’un mécanisme de capacité, la France a retenu modèle global, impliquant la participation de l’ensemble des capacités susceptibles de contribuer à la sécurité d’approvisionnement, mais aussi décentralisé, reposant sur l’obligation, pour le fournisseur, et non pour le gestionnaire du réseau, d’être en mesure de couvrir la consommation de ses clients lors des vagues de froid. Si le modèle est administré en ce qu’il impose des obligations aux différents acteurs du secteur de l’énergie, il repose sur un mécanisme de marché, le prix de la capacité étant la résultante de l’équilibre offre-demande.

En raison de la mise en place de mécanismes similaires au sein de plusieurs États membres, la Commission européenne a, parallèlement à l’enquête sectorielle conduite en matière d’aides d’État sur la compatibilité des mécanismes de capacité avec les règles européennes lancé une enquête approfondie ciblant le mécanisme français.

Le gouvernement français s’est engagé à amender le mécanisme sur trois points : i) instaurer une série de mesures destinées à garantir l’exercice d’une concurrence effective sur le marché de capacité français, afin de prévenir toute manipulation de marché de la part de l’opérateur en position dominante ; ii) permettre la participation des capacités étrangères au mécanisme de capacité français à l’horizon 2019 ; iii) créer un dispositif spécifique pour les nouvelles capacités leur permettant de bénéficier de revenus sur sept ans, augmentant ainsi la visibilité pour les nouveaux investissements et facilitant l’entrée de nouveaux acteurs sur le marché à l’horizon 2019.

Le premier volet de ces engagements, visant à garantir l’exercice d’une concurrence effective, a fait l’objet d’un arrêté du ministre de l’énergie en 2016 adopté sans consultation de l’Autorité, au grand dam de cette dernière.

Le présent projet de décret devenu décret visait quant à lui à remplir les deux autres volets des engagements souscrits par le gouvernement français. Le texte prévoit donc d’une part les modalités de prise en compte explicite de certaines contributions transfrontalières à la sécurité d'approvisionnement électrique en France et d’autre part les modalités de mise en place d'un dispositif de contractualisation pluriannuelle pour les nouvelles capacités.

Observant que les dispositions proposées sont conformes aux demandes exprimées par la Commission européenne, l’Autorité attire néanmoins l’attention du ministre sur le fait que l’ouverture du mécanisme aux capacités transfrontalières donne à RTE un rôle central, à la fois en tant qu’acteur du marché et en tant que régulateur. Afin d’éviter que ce double rôle, combiné à la complexité et à l’opacité du mécanisme, conduisent à mettre en doute l’impartialité du régulateur, l’Autorité reprend à son compte les propositions de la CRE visant à éviter toute confusion entre les différentes missions de RTE et souhaite d’une manière générale qu’un contrôle renforcé de RTE par l’autorité de régulation sectorielle puisse être mis en place.

Plus globalement, l’Autorité appelle à une réflexion sur le maintien du caractère décentralisé du mécanisme français de capacité, dans un environnement européen marqué par l’arrivée de  systèmes centralisés, ce qui, selon elle, soulève la question de son efficacité en particulier à l’aune d’une nécessaire harmonisation européenne à moyen terme, s’agissant du fonctionnement de marchés transfrontaliers.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS UE : Publication de la décision autorisant, sans condition, Microsoft à prendre le contrôle exclusif de GitHub, la plateformes de collaboration destinée aux développeurs de logiciels (+ 3 décisions)

Le 19 novembre 2018, la Commission européenne a mis en ligne la décision du 19 octobre 2018 à la faveur de laquelle elle a autorisé Microsoft à prendre le contrôle exclusif de GitHub, une entreprise basée aux États-Unis active dans le domaine de la fourniture d'outils DevOps, c’est-à-dire l’accès à des plateformes de développement de logiciels permettant aux développeurs de collaborer sur du code source. Ainsi, GitHub propose l’accès à une plateforme éponyme de développement de logiciels, fréquentée par plus de 28 millions d’utilisateurs enregistrés (pt. 4).

Microsoft fournit également des outils (« DevOps »). Ce faisant, des chevauchements ont été identifiés : i) dans la fourniture d’accès à des plateformes de développement de logiciels permettant aux développeurs de collaborer sur du code source et ii) dans la fourniture d’éditeurs de code (programmes informatiques conçus spécifiquement pour l'édition de codes sources), ainsi que iii) dans la fourniture d’environnements de développement intégré (applications consistant en un éditeur de code doté de caractéristiques supplémentaires telles que la complétion de code intelligente).

La Commission a également identifié des liens non horizontaux entre les produits des parties. Microsoft propose notamment divers outils DevOps qui sont souvent utilisés en combinaison avec des plates-formes d'hébergement de code source pour le contrôle de version et la collaboration, telles que celles proposées par GitHub pour développer des applications. De même, Microsoft est actif dans les services IaaS / PaaS. Les développeurs déploient le plus souvent les applications qu'ils développent à l'aide d'un service d'hébergement de code source pour le contrôle de version et la collaboration avec des services de cloud (IaaS / PaaS). Étant donné que GitHub représente plus de 30 % du marché potentiel des services d’hébergement de code source pour le contrôle de version et la collaboration, l’opération était susceptible d’entraîner des effets congloméraux au détriment des outils DevOps concurrents et / ou des IaaS / PaaS concurrents.

Par ailleurs, la Commission a identifié de possibles effets verticaux. Ainsi, GitHub collecte des données utiles pour développer de meilleurs outils DevOps et / ou IaaS / PaaS. Par suite, se posait la question de savoir si, à l’issue de l’opération, la nouvelle entité ne serait pas en mesure de refuser ou de dégrader l’accès aux données de GitHub à ses outils DevOps en aval et / ou à ses concurrents Iaas / PaaS.

S’agissant en premier lieu, des possibles effets horizontaux de l’opération, la Commission conclut d’abord, à propos de la fourniture d’accès à des plateformes de développement de logiciels permettant aux développeurs de collaborer sur du code source, que l'opération ne soulève pas de doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur. Le chevauchement entre les parties serait minime [5-10] % (pt. 83) et elle continueront de faire face à la concurrence de nombreux acteurs (pt. 84). Il en va de même

Sur le marché des services d’hébergement de code source pour le contrôle de version et la collaboration, sur lequel GitHub dispose d’une part de marché  plus de [30-40] %, la Commission écarte tout risque tenant aux effets horizontaux non coordonnés de l’opération (pt. 93). En premier lieu, la plateforme d’hébergement de Microsoft n’est pas un concurrent crédible (pts. 94-96). En outre, GitHub et Microsoft ne sont pas des concurrents proches (pt. 97) ; les offres alternatives sont nombreuses (pt. 98) et il est aisé de changer de plateformes d’hébergement (pts. 99-102). Enfin, Microsoft n’aurait pas intérêt à bloquer ou à dégrader la portabilité des données vers d’autres plateformes, même s’il a la capacité technique de le faire (pts. 103-106).

S’agissant à présent des possibles effets congloméraux induits par la présente opération, la Commission s'est interroger pour savoir s'il existait un risque d'affaiblissement de la concurrence au cas où Microsoft tirerait parti de la popularité de la plateforme de développement de logiciels GitHub pour stimuler ses propres ventes d'outils DevOps et de services de cloud. Ainsi serait-il en mesure de poursuivre le rapprochement de ses propres outils DevOps et services de cloud avec GitHub et aurait-il un intérêt à le faire, tout en restreignant une intégration de ce type avec les outils DevOps et les services de cloud concurrents ?

Au terme de son analyse, la Commission est parvenue à la conclusion que Microsoft ne disposerait pas d'un pouvoir de marché suffisant pour porter préjudice à la nature ouverte de GitHub, au détriment d'outils DevOps et de services de cloud concurrents. La raison en est qu'un tel comportement réduirait la valeur de GitHub aux yeux des développeurs désireux et en mesure de changer de plateforme. Or, il n’y a pas de barrières significatives pour les clients actuels de GitHub pour passer à la concurrence (pt. 119).

Quant aux possibles effets verticaux de l’opération, se posait la question de savoir, pour le cas où les données collectées par GitHub constitueraient un intrant important pour le développement de produits améliorés, si les concurrents pourraient proposer des produits comparables à ceux de Microsoft. Sur ce point, la Commission conclut que Microsoft n’aura ni la capacité ni l’incitation à refuser ou à dégrader l’accès aux données de GitHub à ses outils DevOps en aval et / ou à ses concurrents IaaS / PaaS, de manière à exclure la concurrence sur ces marchés potentiels. D’abord, la plupart des données sont actuellement accessibles par les tiers et si Microsoft devait bloquer l’accès à ces données, cela compromettrait la confiance que GitHub a acquise auprès des développeurs de maintenir sa plate-forme ouverte (pt. 144).

En conséquence, et dès la première phase de son enquête, la Commission est parvenue à la conclusion que l'opération ne poserait des problèmes de concurrence sur aucun des marchés concernés et l'a autorisée sans condition.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la commission.
 

Par ailleurs, la Commission vient de mettre en ligne une décision du 22 août 2018 autorisant deux fonds d’investissement — HgCapital et Vista Equity Partners — a prendre le contrôle conjoint d'Allocate Software, un fournisseur de logiciels de gestion des ressources humaines et des risques destinés principalement au secteur de la santé.

La présente opération emporte des chevauchements horizontaux entre les activités des parties dans la fourniture de logiciels de gestion, dans lesquels sont actives et la cible et certaines sociétés controlées par l’une ou l’autre des mères. Les chevauchements concernent principalement le marché des systèmes EAS (enterprise application software) et en particulier sur le segment  des ERP (Enterprise Resource planning) où la cible est principalement active. Les ERP englobent les applications qui gèrent l'utilisation optimale des ressources de l'entreprise, telles que les salariés, les actifs et les finances. Au sein de l’ERP, l’offre de la cible se concentre principalement sur la fourniture de logiciels HCM (human capital management), applications qui automatisent une ou plusieurs fonctions de ressources humaines d’une entreprise, telles que la gestion du personnel, l’administration des avantages sociaux, la paie, le recrutement, le développement des ressources humaines et l’analyse des performances.

Quel que soit le segment et le marché géographique retenus, le constat est identique. Même lorsque la part de marché combinée des parties est importante, elle ne franchit jamais les 50 %, l’incrément est faible et il existe de nombreuses offres alternatives par des concurrents comme SAP, Sage, Microsoft ou Oracle.

Par suite, la Commission a conclu que l'opération envisagée ne posait pas de problème de concurrence.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la commission.
 

Le 20 novembre 2018, la Commission européenne a mis en ligne la décision du 22 octobre 2018 par laquelle elle a autorisé HP à prendre le contrôle exclusif d’Apogee, laquelle fournit aux utilisateurs professionnels principalement britanniques des services de gestion d’impression.

Son offre de services de gestion d’impression comprend une combinaison flexible de matériels, consommables, logiciels, de maintenance, de gestion de flux de travail, de conseils, de formations et autres services connexes.

Apogee fournit ses services de gestion d’impression directement à ses clients, tandis que HP se concentre sur la vente d’imprimantes (généralement par l’intermédiaire de distributeurs et de revendeurs). Seule une petite partie des activités de HP concerne la vente directe d’imprimantes de marque aux clients et/ou la fourniture de services de gestion d’impression (qui est généralement limitée aux grandes entreprises clientes). De ce fait, HP est principalement actif en amont d’Apogee et lui vend le matériel d’imprimante faisant partie de l’approvisionnement en services de gestion d’impression d’Apogee.

Au cas d’espèce, la Commission constate que le chevauchement d’activités des parties sur le marché de la fourniture d'imprimantes au format standard était très limité, que l’incrément représenté par Apogee était minime ([0-5] %) et qu'un certain nombre d’acteurs puissants demeureraient sur le marché après l’opération (pts. 43-44).

La Commission a également examiné les relations entre le marché aval de la fourniture de services de gestion d'impression et les marchés amont de la fourniture d'imprimantes de grand format et de format standard. L'opération envisagée pouvait-elle entraîner un risque de verrouillage des intrants par la fourniture d'imprimantes HP exclusivement à Apogee au détriment des autres fournisseurs de services de gestion d'impression en aval ? Par ailleurs, existait-il un risque de verrouillage de la clientèle des concurrents de HP, dans l’hypothèse où l'entité issue de l’opération avait cessé de s’approvisionner en imprimantes grand format et/ou au format standard auprès d'autres fournisseurs d’imprimantes, en s'appuyant exclusivement sur les imprimantes fournies par HP ? Au terme de son analyse, la Commission a conclu que l'entité issue de la concentration n'aurait pas la capacité ni l'incitation nécessaire pour exclure les fournisseurs concurrents d’HP de ces produits, car il existe de nombreux acteurs alternatifs et sur le marché amont de la fourniture d’imprimantes (pts. 62-66) et sur le marché aval de la fourniture de services de gestion d’impression (pts. 71-77).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la commission.
 

« Petit manuel (irrévérencieux) d’économie » d’Emmanuel Combe

Enfin, je vous signale la publication par la revue Concurrences de l’ouvrage d’Emmanuel Combe, professeur des Universités et vice-président de l’Autorité de la concurrence, intitulé « Petit manuel (irrévérencieux) d’économie ».

Vous trouverez une brève présentation de l'ouvrage sur le site internet de l’éditeur, ainsi que l’avant-propos de Bruno Lasserre, vice-président du Conseil d’État, et la préface de Xavier Niel, le fondateur du groupe Free Iliad.

Les candidatures sont ouvertes

Nominations open now

Bonjour,

Depuis plusieurs années, la revue Concurrences organise avec la George Washington University Law School, les « Antitrust Writing Awards ».

Les candidatures aux 2019 Antitrust Writing Awards sont à présent ouvertes.

Le présent appel à candidatures concerne 3 types de publications :
 

•  Meilleurs articles : articles publiés ou acceptés pour publication en 2018, dans des revues spécialisées et des magazines professionnels.

•  Meilleurs outils de soft law (droit souple) : La plupart des outils novateurs non-contraignants publiés par les autorités de concurrence en 2018, tels que des lignes directrices, des études de marché, des livres blancs, etc.

•  Meilleures lettres d’information : principales lettres d'information antitrust publiées par des cabinets d'avocats qui se distinguent par leur couverture, leur contenu, leur lectorat ou leur innovation.

• Best Articles: Articles published or accepted for publication in 2018, in both academic journals and professional magazines.
   
• Best Soft Law: Most innovative non-enforcement tools issued by competition agencies in 2018, such as guidelines, market studies, white books, etc.
   
• Best Newsletters: Leading antitrust newsletters published by law firms that stand out for coverage, contents, readership or innovation.

To nominate an Article, Soft Law or Newsletter, and read full eligibility rules, see HERE.

Articles must be submitted before December 2nd.

The Editorial Committee will select 100 Articles, 30 Soft Law and 30 Newsletters.

Winners will be invited to attend the Gala Dinner on March 26, 2019 in Washington, DC in the presence of the Board and Steering Committee Members. To see the full list of Jury Members, click HERE.

The Antitrust Writing Awards is a joint initiative between Concurrences Review and the George Washington University Law School. Learn more about the Jury, the Awards categories and Rules on the dedicated website HERE.


Bien cordialement,

Nicolas  Charbit - Ariel Salvaro
Chief Editor - Associate Law & Economics Editor
Editorial Committee Antitrust Writing Awards & Ranking 2019
awards.concurrences.com