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Hebdo n° 6/2018
5 février 2018
SOMMAIRE
 
INFOS PROJET DE LOI ÉQUILIBRE DES RELATIONS COMMERCIALES DANS LE SECTEUR AGRICOLE ET ALIMENTAIRE : Le texte du projet de loi, accompagné de son étude d’impact et de l’avis du Conseil d’État est en ligne

JURISPRUDENCE UE : La Cour de justice de l'Union confirme l’arrêt du Tribunal dans l’affaire du cartel du transit aérien international, notamment en ce qu’il a considéré que la Commission pouvait fonder le calcul des amendes sur la valeur des ventes liées aux services de transit en tant qu’ils constituent un lot de services offert sur les routes de commerce concernées

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Le Tribunal de l'Union confirme en tous points la décision de la Commission concluant à l’incompatibilité de plusieurs mesures d’aides mises à exécution par l’État grec en faveur d’une entreprise en difficulté

JURISPRUDENCE : La Cour d'appel de Paris rejette le recours de la Confédération nationale des syndicats dentaires, dénonçant des faits de dénigrement attribués à Santéclair

INFOS : La décision sanctionnant le laboratoire Janssen-Cilag et sa mère Johnson & Johnson à hauteur de 25 millions d'euros pour avoir retardé l’entrée des génériques de Durogesic, son médicament princeps, est en ligne

INFOS : L’Autorité de la concurrence se déclare incompétente pour connaître des pratiques relatives à l’exercice des prérogatives ordinale de l’Ordre des infirmiers et rejette, pour le surplus, la saisine pour défaut d’éléments suffisamment probants

INFOS PAC LOCALES : La DGCCRF met fin à une PAC locales dans le secteur de la distribution de produits vétérinaires dans les départements d’Ille-et-Vilaine, de la Mayenne et du Morbihan

INFOS PROJET DE LOI ÉQUILIBRE DES RELATIONS COMMERCIALES DANS LE SECTEUR AGRICOLE ET ALIMENTAIRE : Le texte du projet de loi, accompagné de son étude d’impact et de l’avis du Conseil d’État est en ligne


Le 1er février 2018, le projet de loi pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine et durable, n° 627, a été déposé sur le bureau de l’Assemblée nationale en vue de la première lecture du texte. Il a immédiatement été renvoyé à la Commission des affaires économiques.

Dans la foulée, le Gouvernement a engagé la procédure accélérée sur ce projet de loi.

Vous trouverez sur la page web dédié à l’examen de ce texte, d’une part
l’étude d'impact et d’autre part, l’avis du Conseil d’État sur ce projet de loi.

Comme souvent, le Conseil d’État considère que l’étude d’impact, même complétée et approfondie sur plusieurs articles, encore en-deçà de ce qu’elle devrait être.

Sur le titre relatif à l’amélioration de l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire,

Le Conseil d’État évoque notamment l’habilitation qui serait donnée au Gouvernement par la loi à modifier par voie d’ordonnances le code de commerce pour prendre deux séries de mesures :

— une première habilitation à prendre des mesures pour une durée de deux ans porte, d’une part, sur le relèvement dans la limite de 10 % du seuil de revente à perte défini par l’article L. 442-2 de ce code afin de renforcer l’équilibre général de la négociation entre les entreprises de taille petite ou moyenne des denrées alimentaires revendues en l’état au consommateur, et, d’autre part, sur l’encadrement en valeur et en volume des ventes promotionnelles pratiquées sur ces denrées alimentaires.

À cet égard, le Conseil d’État estime qu’il ne s’agit pas d’une expérimentation au sens de l’article 37-1 de la Constitution car cette mesure s’applique à tous les acteurs concernés et ne met pas en cause le principe d’égalité.

— Une seconde habilitation porte sur l’ensemble des dispositions du titre IV du livre IV du code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et autres pratiques prohibées de manière à y apporter les modifications et clarifications nécessaires en prenant en compte les nombreuses réformes intervenues et l’apport de la jurisprudence commerciale qui s’est développée en la matière. Il s’agit notamment d’assurer la coordination de ce code avec les dispositions d’autres codes, de clarifier les règles de facturation, de préciser et simplifier les dispositions relatives aux conditions générales de vente et, concernant les produits agricoles et alimentaires, le régime des relations commerciales entre les fournisseurs et les distributeurs, enfin d’élargir le champ d’application de l’action en responsabilité prévu à l’article L. 442-9.

Dans les deux cas, selon le Conseil d’État, ces habilitations ne soulèvent pas de difficulté.

JURISPRUDENCE UE : La Cour de justice de l'Union confirme l’arrêt du Tribunal dans l’affaire du cartel du transit aérien international, notamment en ce qu’il a considéré que la Commission pouvait fonder le calcul des amendes sur la valeur des ventes liées aux services de transit en tant qu’ils constituent un lot de services offert sur les routes de commerce concernées

 

Le 1er février 2018, la Cour de justice de l’Union a rendu quatre arrêts dans les affaires C-261/16 (Kühne + Nagel International AG e.a. contre Commission), C-263/16 (Schenker Ltd contre Commission), C-264/16 (Deutsche Bahn AG contre Commission), C-271/16 (Panalpina World Transport (Holding) Ltd e.a. contre Commission) concernant le cartel des services de transit international aérien.

La Cour rejette l’ensemble des arguments avancés par ces sociétés et maintient le montant des amendes infligées. Elle déclare notamment que le Tribunal a jugé à bon droit qu’il était approprié de fonder le calcul du montant des amendes sur la valeur des ventes liées aux services de transit en tant qu’ils constituent un lot de services offert sur les routes de commerce concernées.

On se souvient qu'à la faveur d'une 
décision du 28 mars 2012, la Commission européenne avait infligé des amendes pour un montant total de 169 millions d'euros à 14 groupes internationaux d'entreprises ayant participé, entre 2002 et 2007, à quatre ententes distinctes sur les prix et d'autres conditions de transaction dans le secteur des services de transit aérien international. Les transitaires, qui offrent des services porte à porte de transit aérien aux entreprises et aux particuliers, s'étaient entendus sur des surtaxes et des mécanismes de tarification concernant d'importantes routes commerciales, notamment les routes Europe/États-Unis et Chine – Hong Kong/Europe. La durée des pratiques avait varié d'une entente à l'autre, tout comme l'identité des participants à chacune d'elles. Deutsche Post (y compris ses filiales DHL et Exel) avait bénéficié d'une immunité totale d'amendes au titre de la communication de la Commission sur la clémence de 2006 pour les quatre ententes, étant la première à avoir révélé leur existence à la Commission.

Lorsque le Royaume-Uni a décidé d'introduire une déclaration électronique relative aux exportations en 2003, les transitaires se sont entendus pour fixer une surtaxe applicable à ce service de communication de données et moduler son montant selon la taille du client (l'entente relative au « new export system » ou NES).

L'« advanced manifest system » (entente relative à l'AMS) désigne une disposition réglementaire des autorités douanières américaines qui impose aux entreprises concernées de fournir des données préalables sur les marchandises qu'elles entendent expédier vers les États-Unis. Au cours de la période 2003-2004, un groupe de transitaires s'est entendu sur l'introduction d'une surtaxe applicable au service AMS, qui consiste à assurer la communication électronique de ces données aux autorités douanières américaines. Ce groupe a également convenu de s'abstenir d'utiliser cette surtaxe comme un outil de concurrence. Les ententes relatives au NES et à l'AMS portaient respectivement sur des exportations de l'Europe vers le reste du monde et de l'Europe vers les États-Unis.

Dans le cadre de l'entente relative au facteur d'ajustement monétaire (« currency adjustment factor » ou CAF), des transitaires internationaux se sont entendus, à la suite de l'appréciation du renminbi, la monnaie chinoise, sur une conversion en renminbis des contrats libellés en dollars ou, à défaut, sur l'introduction d'une surtaxe CAF et son montant. Cette entente a été motivée par le fait qu'en règle générale, les services locaux fournis aux transitaires dans les aéroports chinois étaient payés en renminbis, alors que les factures adressées aux clients de ces transitaires étaient libellées en dollars, ce qui pouvait engendrer des pertes.

Dans le cas de l'entente relative à la surtaxe de haute saison (« peak season surcharge » ou PSS), les transitaires se sont entendus sur l'introduction d'une PSS et sur son calendrier d'application, pendant la haute saison de l'activité de transport précédant Noël (qui s'étend généralement de septembre à décembre), et parfois aussi pour discuter du montant de la surtaxe. Les ententes relatives au CAF et à la PSS portaient sur des importations de marchandises de Chine/Hong Kong vers l’Europe.

Le 29 février 2016, le Tribunal de l'Union avait rendu une série de six arrêts dans l'affaire des ententes dans le secteur des services de transit aérien international. À l'exception de l’affaire T-264/12 (UTi Worldwide, Inc. e.a.) aux termes de laquelle il avait réduit — à la marge — le montant de l'amende infligée à la société mère pour les agissements de ses deux filiales, afin que la responsabilité de ladite société mère n'excédât pas celle de ses deux filiales, le Tribunal avait rejeté l'ensemble des recours formés contre la décision litigieuse de la Commission :

— 
affaire T-254/12 (Kühne + Nagel International AG e.a.) ;
— 
affaire T-265/12 (Schenker Ltd) ;
— 
affaire T-267/12 (Deutsche Bahn AG e.a.) ;
— 
affaire T-270/12 (Panalpina World Transport (Holding) Ltd e.a.).

Aux termes des présents arrêts, la Cour rejette donc l’ensemble des moyens soutenus.

Elle rejette en premier lieu un moyen tiré d’une erreur de droit du Tribunal dans l’application de l’article 101 TFUE. Les requérantes faisaient grief au Tribunal d’avoir jugé que le commerce entre les États membres était affecté de manière sensible par les ententes relatives au NES et à l’AMS, au motif que celles-ci portaient sur les services de transit aérien international en tant que lot de services. Les requérantes estimaient que le Tribunal aurait dû tenir compte du fait que ces ententes ne concernaient que des opérations de transport fournies à partir du territoire de l’EEE vers des pays tiers et en déduire qu’elles étaient sans incidence sur les échanges entre les États membres.

En somme, fallait-il, pour l’appréciation des conditions d’application de l’article 101 TFUE, appréhender chacune des ententes individuellement ou bien les  appréhender ensemble comme portant sur divers éléments d’une seule et même prestation ?

À cet égard, la Cour de justice estime que le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que la condition tenant à ce que l’accord concerné soit susceptible d’affecter le commerce entre les États membres, au sens de l’article 101 TFUE, est satisfaite dès lors que la Commission démontre qu’il existe un degré de probabilité suffisant que cet accord ait pu exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d’échanges entre les États membres. En effet, si la Commission a constaté quatre infractions distinctes, correspondant aux quatre accords incriminés relatifs à quatre prestations, c’est-à-dire les NES, AMS, CAF et PSS, lesquels accords ont chacun des caractéristiques propres, qu’il s’agisse de leur contenu matériel ou géographique, de leur période d’effectivité ou des entreprises qui y ont participé, il n’en demeure pas moins que ces accord portent sur quatre éléments destinés à être intégrés dans le prix des services de transit aérien international, de sorte que tous concernent le marché des services de transit aérien international en tant que lot de services. Ainsi, le marché du produit pertinent est celui des services de transit aérien international et non pas celui de ses diverses composantes sur la tarification les entreprises sanctionnées par la décision litigieuse se sont accordées. Or, conformément à cette définition du marché pertinent, les services de transit en cause sont achetés et vendus à travers l’Union et font l’objet d’un marché qui, par nature, est transfrontalier. La circonstance que les ententes relatives au NES et à l’AMS ne portaient que sur des opérations de transport de marchandises en provenance ou à destination de pays tiers est donc sans pertinence à cet égard. Au surplus, relève la Cour, le Tribunal a estimé à juste titre que le grief relatif à l’incidence de l’entente concernant l’AMS sur le flux de marchandises, était inopérant, au motif que « même à supposer que les ententes relatives au NES et à l’AMS n’aient pas affecté le flux des marchandises entre États membres de manière sensible, cela ne serait pas susceptible de remettre en cause la conclusion de la Commission selon laquelle, en raison de leurs effets sur le marché des services de transit, lesdites ententes étaient de nature à affecter le commerce entre États membres de manière sensible ».

La Cour rejette en deuxième lieu le moyen pris de la violation du règlement n° 141 du Conseil portant non-application du règlement n° 17 du Conseil au secteur des transports. Sur ce point, les requérantes soutenaient que les ententes relatives au NES et à l’AMS, en ce que les surtaxes NES et AMS étaient liées à l’opération de transport, ne relevaient pas des comportements entrant dans le champ d’application du premier règlement d’application des articles [101 et 102 TFUE]. Sur quoi, la Cour répond que, si effectivement le règlement n° 17 ne s’applique pas aux restrictions de concurrence qui affectent directement le marché des services de transport, en revanche, une entente portant sur la fixation des prix et des conditions des services offerts par les transitaires, dont l’activité consiste à fournir, dans un même lot, plusieurs prestations de services distinctes de l’opération de transport en tant que telle, n’est pas exclue du champ d’application du règlement n° 17 par l’article 1er du règlement n° 141. Dès lors, précise la Cour, compte tenu de la définition du marché pertinent, le Tribunal a valablement pu juger qu’« [i]l ne suffit donc pas de démontrer que le NES ou l’AMS concernent des services ayant un lien direct avec les services de transport ou que les formalités qui y sont afférentes sont une opération nécessaire pour qu’un fret puisse être expédié, dans la mesure où aucun argument n’est avancé pour remettre en cause l’analyse selon laquelle les ententes sanctionnées visaient le marché des services de transit et non celui des transports ».

La Cour rejette en troisième lieu un moyen pris d’une erreur de droit dans le calcul de l’amende. Les requérantes soutenaient en substance qu’en jugeant que la Commission avait, à juste titre, retenu comme valeur des ventes relevant du périmètre des ententes le prix total facturé par les transitaires sur les routes concernées, sans toutefois distinguer selon les services fournis, le Tribunal avait commis une erreur de droit. Estimant à nouveau que les requérantes confondent ce faisant l’infraction incriminée avec la définition du marché pertinent affecté par cette infraction, la Cour que les griefs sont dépourvus de fondement. À cet égard, elle rappelle que, si la notion de « valeur des ventes » ne peut être étendue jusqu’à englober des ventes qui ne relèvent pas de l’infraction, elle ne peut pas pour autant être circonscrite à la valeur des seules ventes pour lesquelles il est établi qu’elles ont réellement été affectées par cette infraction. Eu égard à l’objectif poursuivi par le point 13 des lignes directrices de 2006 pour le calcul des amendes, qui consiste à retenir comme point de départ pour le calcul de l’amende infligée à une entreprise un montant qui reflète l’importance économique de l’infraction et le poids de cette entreprise dans celle-ci, la notion de « valeur des ventes » doit donc être comprise comme visant les ventes réalisées sur le marché concerné par l’infraction. Par conséquent, en vue de déterminer le montant de base de l’amende à infliger en l’espèce, en application du point 13 des lignes directrices de 2006 pour le calcul des amendes, il convenait de prendre en compte la valeur des ventes réalisées sur le marché des services de transit aérien international, dès lors que les ventes entrant dans le périmètre des infractions en cause ont été réalisées sur ce même marché. La Commission pouvait ainsi, à bon droit, utiliser comme point de départ pour le calcul des amendes les ventes réalisées sur le marché pertinent. Par suite, le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit en estimant que, « si les requérantes offrent globalement, sous leur dénomination sociale, un forfait qui combine le transport en tant que tel avec plusieurs autres services, tels que les services de dépôt NES ou ceux liés aux formalités administratives AMS, la concurrence se fait sur le prix global pour l’ensemble de ces services, qui se trouvera affecté même par des accords qui ne concernent que des éléments du forfait ».

La Cour rejette en quatrième lieu un moyen, pris de la violation du principe de l’égalité de traitement lors du calcul de l’amende. À la faveur de ce moyen, les requérantes soutenaient encore que, dans la mesure où elles agissaient principalement comme de simples intermédiaires, la valeur du chiffre d’affaires pris en compte aux fins du calcul des amendes devait être réduite à concurrence du coûts des services de transport qu’elles se procurent auprès de tiers. Sur quoi la Cour répond que le Tribunal, en considérant qu’« il n’est pas nécessaire de fixer la valeur des ventes par rapport au bénéfice brut qui est précisé à cet égard dans les comptes des transitaires plutôt que par rapport au chiffre d’affaires », dans la mesure où, si le bénéfice est « un indicateur de la performance économique des requérantes et de l’ampleur de la valeur ajoutée créée par elles, ces critères, liés à la rentabilité, ne sont pas déterminant pour le calcul du montant des amendes », n’a méconnu pas le principe d’égalité de traitement. En effet, il convenait, afin de déterminer le montant de base de l’amende à infliger en l’espèce de prendre en compte la valeur des ventes réalisées sur le marché des services de transit aérien international, dès lors que les ventes entrant dans le périmètre des infractions en cause ont été réalisées sur ce même marché. La Commission pouvait ainsi, à bon droit, utiliser comme point de départ pour le calcul des amendes les ventes réalisées sur le marché pertinent. Usant du parallèle avec la situation des sociétés intégrées verticalement et des sociétés non intégrés verticalement, la Cour estime que leur situation est transposable à celle d’entreprises qui, à l’instar de des requérantes, agissent en tant qu’intermédiaires et dont le chiffre d’affaires est en grande partie constitué par le prix des services qu’elles achètent auprès de tiers pour les revendre à leurs clients. Pour la détermination du chiffre d’affaires provenant de la vente des produits qui font l’objet de l’infraction, les entreprises opérant selon un tel modèle d’intermédiation se trouvent dans une situation comparable à celles opérant selon le modèle de consolidation. Ces deux types d’entreprises doivent donc être traités de manière égale aux fins du calcul de l’amende. Par suite, c’est sans méconnaître le principe d’égalité de traitement que le Tribunal a rejeté l’argumentation des requérantes selon laquelle, en substance, la Commission devait, aux fins du calcul de l’amende, retrancher de leur chiffre d’affaires les coûts des services de transport fournis par les compagnies aériennes.

La Cour rejette en cinquième lieu un moyen relatif à l’imputation de l’infraction entre sociétés du même groupe. Par ce moyen, la requérante reprochait en substance au Tribunal d’avoir approuvé l’imputation de la responsabilité de l’infraction à la société mère de l’auteur à la date de l’adoption de la décision de la Commission sans tenir également pour responsable ou coresponsable, la société mère antérieure de cette filiale. Sur quoi, la Cour estime que c’est sans commettre d’erreur de droit que le Tribunal a jugé que la Commission a pu décider, en vertu de la marge d’appréciation dont elle dispose, de tenir pour responsables les sociétés mères des filiales ayant participé à l’entente relative au NES qui, au moment de l’adoption de la décision litigieuse, faisaient partie de la même entreprise au sens de l’article 101 TFUE, dans la mesure où la participation à ladite entente pouvait également leur être imputée, sans pour autant poursuivre les anciennes sociétés mères desdites filiales, la Commission ayant la faculté de tenir compte de l’alourdissement considérable qui pourrait résulter de l’expansion de ses poursuites.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de presse de la Cour.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Le Tribunal de l'Union confirme en tous points la décision de la Commission concluant à l’incompatibilité de plusieurs mesures d’aides mises à exécution par l’État grec en faveur d’une entreprise en difficulté

 

À la faveur d'un arrêt rendu le 1er février 2018 dans l’affaire T-412/14 (Larko Geniki Metalleftiki kai Metallourgiki AE contre Commission), le Tribunal de l'Union est venu confirmer en tous points la décision de la Commission du 27 mars 2014 concluant à l’incompatibilité de plusieurs mesures d’aides mises à exécution par l’État grec en faveur d’une entreprise en difficulté, la société Larko, spécialisée dans l’extraction et la transformation du minerai de latérite, l’extraction de lignite et la production de ferronickel et de sous-produits.

Aux termes de sa décision, la Commission avait considéré que les mesures 2, 4 et 6 (garanties de l'État accordées en 2008, 2010 et 2011) en faveur de Larco constituaient des aides d'État au sens de l'article 107, § 1, du traité et étaient incompatibles avec le marché intérieur parce que les conditions pertinentes des lignes directrices concernant les aides d'État au sauvetage et à la restructuration n'avaient pas été respectées et qu'aucune autre raison justifiant la compatibilité n'avaient été établie.

Par ailleurs, la Commission avait estimé que la mesure 3 (participation de l'État à l'augmentation du capital de Larco en 2009) constituait également une aide d'État et était incompatible avec le traité parce que les conditions pertinentes des lignes directrices concernant les aides d'État au sauvetage et à la restructuration n'avaient pas été respectées et qu'aucune autre raison justifiant la compatibilité n'avaient été établie.

En conséquence, la Commission avait ordonné le recouvrement de l’aide d'État s'élevant à 135 820 824,35 EUR sous la forme de garanties de l'État en faveur de Larco General Mining & Metallurgical Company SA en 2008, 2010 et 2011 et la participation de l'État à l'augmentation du capital de l'entreprise en 2009, illégalement accordée par la Grèce en violation de l'article 108, paragraphe 3, du traité.

Le bénéficiaire de l’aide a donc introduit un recours devant le Tribunal.

Au soutien de son recours, la requérante invoquait trois moyens. Le premier était tiré de ce que la Commission aurait considéré à tort que les mesures nos 2 à 4 et 6 constituaient des aides d’État incompatibles avec le marché intérieur. Le deuxième était tiré d’un défaut de motivation. Le troisième, soulevé à titre subsidiaire, était tiré de ce que la Commission aurait déterminé de façon erronée le montant de l’aide à récupérer en ce qui concerne les mesures litigieuses et en aurait ordonné la récupération en violation de principes fondamentaux de l’Union européenne.

Le Tribunal commence par traiter le deuxième moyen, tiré d’un défaut de motivation. Sur ce point, la requérante soutenait que la Commission n’aurait pas suffisamment motivé la décision attaquée en ce qui concerne l’existence d’une aide d’État et donc, premièrement, l’existence d’un avantage, deuxièmement, l’utilisation de ressources étatiques s’agissant des mesures nos 2, 4 et 6 et, troisièmement, la distorsion de concurrence et l’affectation des échanges entre les États membres.

Rappelant les termes des considérants de la décisions de la Commission sur chacun de ces points, le Tribunal retient que la décision attaquée fait apparaître de manière claire et non équivoque le raisonnement de la Commission et a permis, à la fois, à la requérante de développer ses argumentations sur le bien-fondé de ce raisonnement et au Tribunal d’exercer son contrôle de légalité.

Le Tribunal examine ensuite le premier moyen, tiré d’erreurs dans la qualification d’aides d’État incompatibles avec le marché intérieur donnée aux mesures litigieuses.

S’agissant en premier lieu de l’existence d’un avantage au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, la requérante fait tout d’abord valoir que la garantie de 2008 ne confèrait aucun avantage au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, en ce qu’elle remplissait les conditions énoncées au point 3.2, sous a) à d), de la communication relative aux garanties.

Pour la Commission, la mesure en question fournissait un avantage sélectif à Larko, du fait qu’elle ne remplissait pas les conditions énoncées au point 3.2, sous a) et d), de la communication relative aux garanties : d’une part, Larko était une entreprise en difficulté et, d’autre part, la prime de 1 % ne reflétait pas le risque de défaut pour les prêts garantis.

Relevant que, à la lumière des résultats économiques auxquels renvoie la décision attaquée et qui ne sont pas contestés par la requérante, celle-ci affichait notamment des fonds propres négatifs, entraînant une perte considérable pour le montant de son capital social, une réduction du montant de son chiffre d’affaires de près de la moitié par rapport à l’année précédente et des pertes considérables, le Tribunal relève que l’existence d’un capital propre négatif, évoquée par la Commission, peut être considérée comme un indicateur important d’une situation de difficulté financière d’une entreprise ; qu’il en va de même en ce qui concerne la diminution considérable du chiffre d’affaires et les pertes importantes accumulées par Larko en 2008. Il en déduit que la Commission a pu conclure à juste titre, sur la base des éléments dont elle disposait et compte tenu de sa marge d’appréciation, que Larko était une entreprise en difficulté lorsque la garantie de 2008 lui avait été octroyée.

Quant au point de savoir si l’État membre avait connaissance de la situation de difficulté de Larko au moment de l’octroi de la garantie de 2008, le Tribunal relève que force est de conclure qu’il était raisonnable ou, à tout le moins, non manifestement erroné, de la part de la Commission, de considérer qu’un actionnaire avisé se serait, à tout le moins, renseigné sur la situation économique et financière actuelle de l’entreprise avant de lui accorder une garantie telle que celle de 2008. Il s’agissait, par ailleurs, de l’actionnaire majoritaire de cette entreprise et la mesure avait été octroyée vers la fin de l’année comptable.

De même, le tribunal parvient-il à la conclusion que la Commission pouvait à juste titre se limiter à relever que, au vu de la situation économique de Larko, une prime de garantie annuelle de 1 % ne pouvait être considérée comme reflétant le risque de défaut pour les prêts garantis. En effet, au vu de la situation de difficulté économique et financière de Larko, il n’était pas manifestement erroné de conclure que celle-ci n’aurait pas pu obtenir la garantie de 2008 en contrepartie du paiement d’une prime aussi basse, qui, généralement, s’applique à des opérations qui n’entraînent pas de risques élevés, sans intervention étatique. Compte tenu de sa situation de difficulté, il est difficile de croire qu’un investisseur privé aurait octroyé ladite garantie simplement sur la base de la rentabilité de Larko au cours des trois années précédentes, sans aucun élément démontrant la solidité actuelle de ladite société et sans aucune référence à ses perspectives futures.

S’agissant des autres mesures, le Tribunal parvient aussi à la conclusion qu’elles comportaient un avantage au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE. Ainsi estime-t-il, à propos de l’augmentation de capital de 2009, qu’il était raisonnable ou, à tout le moins, non manifestement erroné de conclure que, dans les circonstances de l’espèce, un investisseur avisé, en sa qualité d’actionnaire, n’aurait pas procédé à une recapitalisation si importante sans disposer du moindre élément concernant les perspectives économiques et financières de cette société, ni d’un plan de restructuration, étant donné que Larko était une entreprise en difficulté.

S’agissant en deuxième lieu de l’utilisation de ressources étatiques au sens de l’article 107, § 1, TFUE en ce qui concerne les mesures nos 2, 4 et 6, le Tribunal relève que, en l’espèce, l’appréciation de la condition relative à l’utilisation de ressources étatiques est secondaire par rapport à celle de l’existence d’un avantage sélectif, qui a fait l’objet de la première branche du premier moyen. En effet, il est de jurisprudence constante que toute garantie étatique non rémunérée dans des conditions de marché peut impliquer une perte de ressources étatiques, même si elle n’est pas mobilisée, dans la mesure où elle peut impliquer une charge supplémentaire pour l’État. Par conséquent, dans la mesure où les garanties de 2008, 2010 et 2011 n’ont pas été octroyées dans des conditions de marché, force est de constater que ces mêmes mesures comportent l’utilisation de ressources étatiques au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE.

S’agissant en troisième lieu du défaut de qualification d’aides compatibles avec le marché intérieur au sens de l’article 107, paragraphe 2, sous b), TFUE donnée aux mesures nos 3, 4 et 6, la requérante faisait valoir que les mesures nos 3, 4, et 6 devaient être considérées comme des aides compatibles avec le marché intérieur au sens de l’article 107, paragraphe 2, sous b), TFUE, du fait qu’elles avaient été octroyées pour remédier aux dommages causés par deux événements extraordinaires. Sur ce point, le Tribunal, relevant que rien ne laissait à penser que l’exception tenant aux « aides destinées à remédier aux dommages causés par les calamités naturelles ou par d’autres événements extraordinaires » aurait pu être appliquée dans les circonstances de l’espèce, retient qu’il ne saurait donc être reproché à la Commission de n’avoir pas examiné, d’office, la compatibilité avec ladite disposition desdites mesures, au regard de laquelle ces circonstances n’étaient même pas évoquées.

JURISPRUDENCE : La Cour d'appel de Paris rejette le recours de la Confédération nationale des syndicats dentaires, dénonçant des faits de dénigrement attribués à Santéclair

 

À la faveur d’un arrêt rendu le 1er février 2018, la Cour d'appel de Paris a déclaré irrecevables le moyen et la demande de désignation d'un expert et rejeté pour le surplus le recours formé contre la décision n° 16-D-23 du 24 octobre 2016 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des actes prothétiques ou de pose d'implants par les chirurgiens-dentistes.

On se souvient que le 24 octobre 2016, l'Autorité de la concurrence avait conclu, sur le fondement de l’article L. 462-8 du code de commerce, au rejet de la saisine introduite par la Confédération nationale des syndicats dentaires, estimant que les faits invoqués dans le cadre de la saisine de la CNSD n’étaient pas appuyés d’éléments suffisamment probants pour étayer l’existence de pratiques qui auraient eu pour objet ou pour effet d’entraver le libre jeu de la concurrence.

En substance, la Confédération nationale des syndicats dentaires, syndicat national majoritaire de la profession, dénonçait des pratiques de dénigrement mises en œuvre par Santéclair, via une entente avec les chirurgiens-dentistes affiliés à son réseau de soins, dans le but de capter la patientèle des chirurgiens-dentistes non affiliés.

Selon la CNSD, l’accord de volontés entre Santéclair et les chirurgiens-dentistes affiliés serait matérialisé par la convention de partenariat liant la première aux professionnels de santé adhérant à son réseau de soins. Toutefois, l’Autorité avait relevé que la saisissante n’apportait aucun élément probant permettant de suspecter l’existence d’un quelconque objet ou effet anticoncurrentiel de cet accord, qui ne contenait pas de disposition tendant à dénigrer les chirurgiens-dentistes non affiliés ni même à valoriser la qualité de membre affilié.

Au cœur de cette affaire se trouve le service « Analyse de devis conseil » proposé sur son site Internet par Santéclair, dans le cadre duquel les assurés lui soumettent les devis de soins reçus des chirurgiens- dentistes. Toutefois, par le biais de ce service, Santéclair apprécie – non pas « l’adéquation des soins aux besoins du patient assuré » – mais l’adéquation des dépenses de santé aux besoins du patient, en lui proposant, le cas échéant, des solutions pour diminuer son reste à charge. Ensuite, Santéclair effectue une analyse des devis communiqués par les patients assurés au regard des prix « habituellement constatés » dans leur région et, lorsque le patient communique un devis d’un praticien dont les honoraires correspondent à ceux habituellement constatés dans la région, Santéclair en informe le patient et ne l’oriente pas vers un autre praticien. En outre, les services de Santéclair ne communiquent aux patients assurés les coordonnées des chirurgiens-dentistes affilés au réseau de soins que s’ils en font la demande. De sorte que l'Autorité en avait déduit que les allégations de la CNSD sur le caractère anticoncurrentiel du service « Analyse de devis conseil » de Santéclair n’étaient pas étayées d’éléments suffisamment probants.

L'Autorité étaient parvenue aux mêmes conclusions à propos de la communication de Santéclair, qu'il s'agisse du communiqué de presse de l’Observatoire citoyen des restes à charge en santé, de la communication sur les réseaux sociaux ou encore de la publicité commerciale de Santéclair. En premier lieu, cette communication ne comportait pas de cible identifiée. En particulier, elle ne ciblait pas spécifiquement les chirurgiens-dentistes non affiliés à Santéclair. Par ailleurs, elle y développait un discours objectif et transparent, sans chercher à tromper le lecteur sur l’origine et la valeur des données exploitées. Enfin, l'Autorité avait constaté que la CNSD n’apportait aucun élément probant laissant suspecter l’existence d’effets anticoncurrentiels des pratiques de Santéclair dans le cadre de son réseau de soins.

La CNSD a donc introduit un recours devant la Cour d’appel de Paris contre la décision de l’Autorité. Elle y demandait à la Cour de réformer la décision n° 16-D-23 du 24 octobre 2016 et de dire que Santéclair et les chirurgiens-dentistes affiliés à son réseau de soins avaient méconnu les dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce. À titre subsidiaire, la CNSD soutenait que les témoignages de patients qu’elle a produits permettaient d’estimer que, sous couvert d’une convention comportant, notamment, un engagement de plafonnement de prix, la société Santéclair et les praticiens adhérents mettaient en œuvre une pratique concertée de fixation de prix et elle demandait à la Cour d’ordonner une expertise pour évaluer le comportement des professionnels.

Rappelant que les parties requérantes ne peuvent, dans le cadre d’un recours introduit sur le fondement de l’article L. 464-8 du code de commerce, soumettre à la cour des pratiques ou des griefs nouveaux qu’elles n’avaient pas dénoncés devant l’Autorité et pour lesquels elle ne dispose pas de moyens d’investigation, la Cour d’appel de Paris que le moyen relatif à l’existence d’une entente sur les prix et les demandes qui lui sont attachées, à savoir la demande de désignation d'un expert, sont irrecevables.

Sur le détournement de la patientèle des chirurgiens-dentistes non affiliés au réseau de soins de la société Santéclair, La Cour observe en premier lieu que la CNSD n’expose pas en quoi le fait pour une société gestionnaire d’un réseau de santé de communiquer aux clients des organismes qui lui sont affiliés, les coordonnées de praticiens qui sont adhérents à ce réseau et sont susceptibles de proposer des tarifs moins élevés que ceux qui ont été fixés par devis, serait contraire au libre jeu de la concurrence et répréhensible en application de l’article L. 420-1 du code de commerce. De telles pratiques ne sont pas constitutives d’un détournement de patientèle qui pourrait être contraire au droit de la concurrence, dès lors, d’une part, que ces conseillers ne délivrent qu’un avis sur la possibilité d’obtenir un « reste à charge moins élevé », d’autre part, que les assurés n’ont aucune obligation de consulter les praticiens du réseau et restent libres du choix de leur praticien. Pour la Cour, le fait que les conseillers de la société Santéclair transmettraient de façon spontanée, et sans que les assurés le leur demandent, les coordonnées des praticiens adhérents au réseau santé ne serait pas, par lui-même, constitutif d’une pratique anticoncurrentielle prohibée par l’article L. 420-1 du code de commerce, dès lors que ce réseau est ouvert à tous les praticiens qui souhaitent y adhérer et qu’en compensation de cet effet attendu d’augmentation de leur clientèle, les chirurgiens-dentistes adhérents au réseau prennent l’engagement de réduire leurs prix, ce qui est l’un des objectifs du libre jeu de la concurrence.

INFOS : La décision sanctionnant le laboratoire Janssen-Cilag et sa mère Johnson & Johnson à hauteur de 25 millions d'euros pour avoir retardé l’entrée des génériques de Durogesic, son médicament princeps, est en ligne

 

Le 30 janvier 2018 au soir, l’Autorité de la concurrence a mis en ligne une décision rendue le 20 décembre 2017. Il s’agit de la décision par laquelle elle sanctionne Janssen-Cilag, en tant qu’auteur, et sa mère Johnson & Johnson — imputabilité oblige (pts. 657-659) — à hauteur de 25 millions d’euros, pour avoir mis en œuvre, du 25 mars 2008 à la mi-août 2009, soit pendant 16 mois, deux pratiques constitutives d’une infraction complexe et continue visant à empêcher, puis à limiter la pénétration des génériques concurrents du médicament princeps le Durogesic, un antalgique opioïde puissant, prescrit pour le traitement de la douleur sévère et commercialisé sous forme de patch (pts. 55-64), et ce, à l’occasion de l’ouverture à la concurrence des marchés français de son principe actif, le fentanyl. Ce que l’Autorité de la concurrence qualifie de pratique d’éviction (pt. 711) avait pour objet de favoriser le princeps Durogesic commercialisé par Janssen-Cilag en retardant l’arrivée des génériques sur le marché.

Le brevet protégeant la formulation du Durogesic, c’est-à-dire du fentanyl commercialisé d’abord sous forme de patch « à réservoir », puis sous forme de patchs dits « matriciels », a expiré en juillet 2005. Dès le 4 avril 2006, l’autorité de santé allemande a accordé une autorisation de mise sur le marché à la saisissante, Ratiopharm, devenue Teva, pour ses patchs de fentanyl génériques. Elle a été suivie en cela, via une procédure de reconnaissance mutuelle, par la Commission européenne, à la faveur d’une décision du 23 octobre 2007 (pts. 70-77).

Les marchés pertinents en l’espèce sont, d’une part, le marché français du fentanyl en dispositif transdermique commercialisé en ville et, d’autre part, le marché français du fentanyl en dispositif transdermique commercialisé à l’hôpital. Ces deux marchés sont connexes (pt. 401). Il existe en effet entre le marché de la ville et le marché de l’hôpital un fort lien de connexité du fait que les médicaments initialement prescrits à l’hôpital sont souvent ensuite prescrits en ville quand le patient a regagné son domicile (pt. 710). Or, au moment des faits, Janssen-Cilag jouissait d’une position dominante sur ces deux marchés (pt. 412).

L’Autorité rappelle ensuite le contexte dans lequel se sont produites les pratiques sanctionnées, lequel est marqué par la prudence, voire l’aversion au risque des professionnels de la santé (médecins et pharmaciens) et des représentants de l’agence française de santé, qui interviennent dans un secteur tout à fait particulier au regard de ses enjeux humains – la santé des patients et, dans les situations les plus graves, leur survie même dépendent de l’efficacité et de l’innocuité des médicaments qui leur sont prescrits et délivrés – mais également économiques et financiers (pt. 414). Elle insiste également sur le rôle central de la visite médicale qui constitue en effet, pour les médecins, une source majeure d’information sur les médicaments et qui impose à ceux qui l’effectuent, en l’occurrence les visiteurs médicaux, de partager les informations dont ils disposent de façon absolument objective, complète et fiable (pts. 417-418).

La première pratique reprochée à Janssen-Cilag relève en quelque sorte d’une tentative de capture du régulateur sectoriel, l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (AFSSAPS, devenue ANSM). Le laboratoire princeps aurait ainsi manipulé l’autorité qui délivre les autorisations de mise sur le marché des médicament (« AMM »), afin qu’elle retarde l’entrée des génériques, alors même qu’elle était tenue par la décision de la Commission accordant le statut de générique au fentanyl commercialisé sous forme de patch. Selon l’Autorité de la concurrence, Janssen-Cilag s’est immiscée indûment, par une intervention juridiquement infondée, dans la procédure nationale d’examen des demandes d’autorisation de mise sur le marché (« AMM ») portant sur les spécialités génériques de fentanyl transdermique.

Plus spécifiquement, le laboratoire princeps a présenté à l’AFSSAPS des arguments juridiquement infondés portant sur les conditions de fond de délivrance d’une AMM pour des spécialités génériques, afin de la convaincre de refuser l’octroi au niveau national du statut de générique aux spécialités concurrentes de Durogesic, en dépit de l’obtention de ce statut au niveau européen. En clair, le laboratoire princeps est revenu sur les conditions de fond d’attribution d’une AMM pour les spécialités génériques de fentanyl transdermique (remise en cause de la bioéquivalence, de la condition d’identité de quantité et qualité du principe actif et de la condition relative à la forme pharmaceutique), afin de remettre en cause la délivrance d’AMM et la reconnaissance du statut de générique à ces spécialités et ce, alors que l’agence française de santé ne disposait d’aucune marge de manœuvre pour revenir sur ce statut, reconnu par la décision du 23 octobre 2007 de la Commission européenne (pt. 432).

Janssen-Cilag objecte que, si l’Autorité confirmait le caractère abusif de son intervention devant l’AFSSAPS, sa décision aurait pour effet d’empêcher tout laboratoire pharmaceutique, en position dominante, de faire part de ses préoccupations devant une autorité de santé, ce qui pourrait avoir des conséquences préjudiciables pour les consommateurs. Elle soutient qu’un laboratoire pharmaceutique doit pouvoir partager avec l’autorité nationale de santé ses interrogations scientifiques et craintes éventuelles en matière de santé publique, en s’appuyant sur le principe de précaution et les obligations de signalement et de suivi auxquelles les laboratoires pharmaceutiques sont soumis dans le cadre de la pharmacovigilance (pt. 433).

L’Autorité lui répond que ce n’est pas le principe même de l’intervention du laboratoire princeps, en position dominante, auprès de l’autorité nationale de santé qui est visé, mais bien la teneur de son intervention au cas d’espèce et son absence de fondement juridique (pt. 434). Or, au cas d’espèce, estime-t-elle, le laboratoire princeps a présenté à cette dernière des arguments de nature à l’inciter à adopter une décision contraire au cadre juridique s’imposant à elle (pt. 435). Ainsi, il a tenu des propos dépassant la formulation de simples inquiétudes sur la substitution au princeps du générique. Il n’a pas seulement émis devant l’AFSSAPS des préoccupations allant dans le sens d’un accompagnement de la substitution (tel que celui finalement adopté dans la mise en garde émise par l’AFSSAPS) mais a, en réalité, présenté un argumentaire remettant en cause l’octroi même de l’AMM pour les spécialités génériques de fentanyl transdermique. Selon l’Autorité, le discours de Janssen-Cilag avait donc pour objet de convaincre l’AFSSAPS de refuser l’octroi au niveau national du statut de générique aux spécialités concurrentes de Durogesic, en dépit de l’obtention de ce statut au niveau européen (pt. 469).    Selon l’Autorité, l’AFSSAPS a bien perçu le débat introduit par Janssen-Cilag devant elle comme étant centré sur le statut de générique des spécialités de fentanyl transdermique de Ratiopharm, ce qui l’a conduit à refuser temporairement de leur reconnaître ce statut (pt. 476).

Au final, l’Autorité retient que Janssen-Cilag s’est indûment immiscée, par son intervention juridiquement infondée, dans la procédure nationale d’examen des demandes d’AMM portant sur les spécialités génériques de fentanyl transdermique concurrentes de Durogesic, en présentant à l’AFSSAPS, afin de la convaincre de refuser de délivrer les AMM demandées reconnaissant le statut de générique, des arguments sur les conditions de fond de délivrance des AMM pour ces spécialités, dénués de toute pertinence, puisque cette question avait été tranchée au niveau européen (pt. 479).

L’intervention du laboratoire, qui avait connaissance de la réglementation applicable imposant à l’agence nationale de santé de reconnaître le statut de générique à ces spécialités, a ainsi entraîné un retard dans la procédure de délivrance des AMM et, de fait, retardé l’entrée des génériques sur les marchés concernés. L’inscription du fentanyl transdermique au répertoire des génériques n’est intervenu qu’en décembre 2008, soit plus d’un an après la décision de la Commission européenne, là où, relève l’Autorité, le délai moyen était de 95 jours lors de l’année 2008, concernée par les pratiques, soit un délai moyen légèrement supérieur à 3 mois (pt. 488).  Cette inscription est intervenue plus de cinq mois après la délivrance ds AMM (pt. 489). Or, dans la présente affaire, l’agence de santé ne disposait pas d’un pouvoir discrétionnaire pour ce qui concerne l’appréciation de la qualité de générique d’une spécialité pharmaceutique et son inscription au répertoire des génériques (pt. 496). Pour l’Autorité, le caractère anormalement long de la procédure est lié aux interventions du laboratoire princeps auprès de l’AFSSAPS (pt. 499).

Sur le caractère abusif du comportement de Janssen-Cilag auprès de l’AFSSAPS, l’Autorité retient que Janssen-Cilag n’était pas juridiquement fondé à présenter à l’AFSSAPS des arguments dont l’objet était de remettre en cause l’octroi d’une AMM pour les spécialités génériques de fentanyl transdermique de Ratiopharm, alors que l’autorité de santé française ne disposait d’aucun pouvoir d’appréciation pour en connaître, ce dont le laboratoire avait connaissance (pt. 507). Ainsi, l’intervention de Janssen-Cilag auprès de l’AFSSAPS relève moins du débat scientifique, qui a été conduit devant l’AEM et tranché par la Commission européenne par voie de décision, que d’un détournement du cadre juridique en vigueur. En présentant, dans la procédure d’examen de la demande d’AMM concernant les spécialités de fentanyl transdermique de Ratiopharm, un argumentaire concernant les conditions relatives à l’octroi du statut de générique (identité de composition quantitative et qualitative en principe actif, identité de forme pharmaceutique et bioéquivalence), dénué de toute pertinence puisque cette question avait été tranchée par la décision de la Commission européenne, le laboratoire princeps a méconnu sa responsabilité particulière lui incombant en tant qu’entreprise en position dominante (pts. 515-516).

Au terme des développements consacrés par l’Autorité à la première pratique, on s’étonnera qu’il ne soit fait à aucun moment état de la responsabilité propre de l’AFSSAPS dans le déroulement des événements, et, partant, dans le retard pris à l’entrée des génériques sur le marché. Même si l’on veut bien admettre que le secteur est marqué par une aversion généralisée au risque, on peine à percevoir dans l’AFSSAPS, et aujourd’hui dans l’ANSM, cette « petite chose fragile » à la merci du premier laboratoire venu. Ou si tel est le cas, il y a assurément lieu de s’inquiéter. On parle là tout de même de l’agence de santé française, dotée à la fois de moyens humains et scientifiques, et de prérogatives de puissance publique. À cet égard, l’Autorité de la concurrence insiste à plusieurs reprises sur le fait que l’AFSSAPS ne disposait d’aucune marge de manœuvre ni d’aucun pouvoir discrétionnaire pour ce qui concerne l’appréciation de la qualité de générique d’une spécialité pharmaceutique et son inscription au répertoire des génériques. En sorte que l’on peine à imaginer que, par son propre comportement, l’AFSSAPS n’ait pas un tant soit peu contribué au retard pris dans l’entrée des génériques sur le marché. Que n’a-t-elle pas fait cesser d’emblée, et en tout cas plus tôt, les gesticulations du laboratoire princeps si elle était, comme le décrit en long et en large l’Autorité, irrémédiablement liée par la décision des autorités européennes ? À tout le moins, la responsabilité de ce retard, même si l’initiative en revient, semble-t-il, au laboratoire princeps, paraît partagé…

S’il est vrai que le fait que l’autorité publique ait été influencée par les arguments lui étant présentés n’altère pas la responsabilité de l’entreprise en position dominante et que, dès lors qu’il est établi qu’un comportement est objectivement de nature à restreindre la concurrence, son caractère abusif ne saurait dépendre des aléas des réactions des tiers (pt. 522), il n’en reste pas moins que les aléas des réactions des tiers, en l’occurrence celles de l’AFSSAPS, n’est pas sans conséquence sur les effets du comportement sanctionnés, et notamment sur la durée du retard dans la procédure de délivrance des AMM pour les spécialités génériques de dispositifs transdermiques de fentanyl. Or, dans la présente décision, il n’est à aucun moment question des conséquences de l’attitude pour le moins accommodante de l’AFSSAPS. La seule chose qu’admet l’Autorité de la concurrence est qu’il ne saurait être exclu que l’existence de la mise en garde adoptée par l’AFSSAPS afin d’encadrer les conditions de substitution des dispositifs transdermiques de fentanyl ait eu un impact sur la décision des professionnels de la santé de procéder, ou non, au changement de patchs en cours de traitement, entrainant de facto un taux de pénétration des génériques de Durogesic plus faible (pt. 620).

La seconde pratique reprochée à Janssen-Cilag est, elle, consécutive à la délivrance — tardive — des AMM. À cet égard, l’Autorité de la concurrence estime que Janssen-Cilag a diffusé un discours dénigrant auprès des professionnels de la santé exerçant en milieu hospitalier et en ville, et ce de façon massive (pt. 558). Le laboratoire commercialisant le médicament princeps a mis en œuvre une campagne de communication globale et structurée (pt. 547), diffusée selon différentes modalités (visites médicales, envoi d’une « lettre d’information médicale », formations à distance, installation d’économiseurs d’écran) qui a touché un grand nombre de médecins et pharmaciens (pt. 547). Il a propagé un discours portant sur les différences entre les dispositifs de fentanyl transdermique, discréditant les études de bioéquivalence et dépassant le libellé de la mise en garde insérée par l’AFSSAPS au répertoire des génériques (pt. 588), de nature à remettre en cause l’efficacité et l’innocuité des génériques concurrents de Durogesic (pt. 573) et à renforcer certaines inquiétudes des professionnels de la santé face aux génériques et à la substitution. En l’espèce, il n’est pas reproché à Janssen-Cilag d’avoir mis en place une campagne de communication autour de la mise en garde adoptée par l’AFSSAPS. En effet, un laboratoire en position dominante reste parfaitement libre d’informer les professionnels de la santé des règles de bon usage de son médicament. En revanche, un laboratoire en position dominante ne peut communiquer de manière à renforcer ou créer un doute, voire une crainte non justifiée quant à l’efficacité et l’innocuité des génériques afin de les discréditer aux yeux des professionnels de la santé (pt. 601). Il appartenait à Janssen-Cilag, compte tenu de la responsabilité particulière qui lui incombe en tant qu’entreprise en position dominante, de se conformer strictement au contenu de la mise en garde dans sa communication (pt. 602). Au final, Janssen-Cilag a mis en place une pratique de dénigrement à l’encontre des génériques concurrents de Durogesic, du 28 novembre 2008, date de la formation des visiteurs médicaux, à mi-août 2009, avec la désactivation des économiseurs d’écran mis en place par le laboratoire princeps auprès des médecins et des pharmaciens. Cette pratique a eu pour effet de limiter l’entrée de ces génériques sur les marchés français du fentanyl en dispositif transdermique commercialisé en ville et à l’hôpital. Elle constitue un abus de position dominante prohibé par l’article L. 420-2 du code de commerce et l’article 102 du TFUE (pts. 628-629).

Ces deux pratiques — intervention juridiquement infondée auprès de l’AFSSAPS et dénigrement auprès des professionnels de la santé — sont constitutives d’une infraction complexe et continue, en ce qu’elles ont toutes poursuivi un objectif anticoncurrentiel unique visant à empêcher, puis limiter la pénétration des génériques de Durogesic sur les marchés concernés. Bien qu’elles revêtent des formes différentes, ces pratiques constituent une infraction unique, dans la mesure où elles sont complémentaires et qu’elles relèvent d’un même plan d’ensemble établi par le laboratoire princeps, dont l’objectif commun est l’éviction des génériques concurrents de Durogesic, ou à tout le moins la préservation d’une position de marché prédominante pour Durogesic (pt. 639).

Cette infraction complexe et continue, qui a affecté des paramètres essentiels du jeu de la concurrence dans le secteur concerné, présente, par sa nature même, un caractère de particulière gravité au regard des règles de concurrence (pt. 687).

Pour déterminer le montant de la sanction, l’Autorité a notamment pris en compte la gravité des pratiques en cause, qui sont des pratiques d’éviction. Elle a écarté la prise en compte du caractère inédit de la pratique (pts. 688-690).

En particulier, le comportement du laboratoire a eu pour effet de créer artificiellement une barrière réglementaire à l’entrée pour les nouveaux concurrents et réduit très fortement l’animation concurrentielle qui aurait dû découler de l’arrivée des génériques sur les marchés en cause et de la fin du monopole de la spécialité princeps. L’effet d’éviction des concurrents a non seulement produit un manque à gagner pour les laboratoires génériques mais a également conduit à l’existence d’un surprix payé par les consommateurs, dans un contexte marqué par les déficits chroniques des comptes sociaux. Ainsi, sur le marché hospitalier, où les prix sont libres, la pression concurrentielle qui aurait été exercée par les génériques en l’absence de la pratique aurait fortement fait diminuer les prix, comme le montrent les décotes accordées par Janssen-Cilag à l’entrée effective des génériques. De même, sur le marché officinal, le maintien du monopole de Janssen-Cilag a également empêché une baisse des prix, par l’offre de génériques moins onéreux et l’application automatique d’une décote du prix de la spécialité princeps à l’arrivée des génériques. Le dommage ainsi causé est d’autant plus élevé que la décote appliquée aux médicaments génériques et que le prix des médicaments princeps sont élevés (pt. 712).

S’agissant des effets du dénigrement, qui peuvent être évalués notamment au regard de la différence entre le taux de pénétration des génériques qui a été observé et celui qui aurait dû prévaloir en l’absence de pratique, le Collège de l’Autorité admet que la mise en garde de la part l’AFSSAPS a pu avoir un impact sur la substitution du princeps par les professionnels de la santé et, partant, que son existence rend une comparaison des taux de pénétration des génériques de Durogesic avec les taux de pénétration communiqués par la CNAMTS peu probante au cas d’espèce (pts. 716-717). De même, le Collège écarte les contrefactuels utilisés par les services d’instruction comparant le taux de pénétration du fentanyl avec ceux d’autres médicaments ayant fait l’objet d’une mise en garde par l’agence de santé, considérant que les spécificités des spécialités concernées rendent incertaine la comparaison des taux de pénétration constatés pour chaque spécialité (pt. 718). En revanche, l’Autorité estime qu’il ressort d’autres éléments du dossier que le dénigrement de Janssen-Cilag a gêné la pénétration des génériques. À cet égard, elle relève d’abord que de nombreux professionnels de la santé ont été touchés par la communication de Janssen-Cilag et qu’il ont été sensibles aux messages véhiculés (pts. 720-721). Mais surtout, l’Autorité tient compte du fait que Janssen-Cilag avait anticipé, dans ses analyses internes, des taux de pénétration des génériques de Durogesic nettement supérieurs aux taux de pénétration réellement observés. À tout le moins on pourra trouver la prise en compte de prévisions par le laboratoire princeps de taux de pénétration des génériques peu convaincantes, parce que reposant sur des comparaison peu robustes. Du reste, la seule conclusion que semble tirer l’Autorité de ces prévisions est qu’elles aboutissent à des taux de pénétration anticipés supérieurs à ceux finalement observés… ce qui ne conduit pas très loin. Finalement, l’Autorité retient que la pratique de dénigrement a nécessairement concouru au faible taux de pénétration des génériques de Durogesic, en amplifiant les effets de la mise en garde adoptée par l’AFSSAPS (pt. 731)…

S’agissant du calcul de l’amende, l’Autorité retient, en l’espèce, une proportion de 15 % de la valeur des ventes de Durogesic réalisées par Janssen-Cilag en 2008 (pt. 733), puis une durée des pratiques de 1 an et 4 mois, soit un coefficient multiplicateur de 1,16 (pt. 737), ce qui donne un montant de base de la sanction de 14 719 405 euros.

Il est à noter que la durée retenue par le Collège de l’Autorité est sensiblement plus courte que celle envisagée dans la notification des griefs, les services d’instruction faisant courir la pratique de dénigrement à tout le moins jusqu’au 1er janvier 2011.

Mais au montant de base s’ajoute la prise en compte de la puissance économique de Janssen-Cilag et du groupe auquel elle appartient, au titre des circonstances propres à l’auteur de l’infraction. À cet égard, l’Autorité relève que la société Janssen-Cilag appartient au groupe américain Johnson & Johnson, qui se présente comme le leader mondial de la santé, que le chiffre d’affaires du groupe atteint les 65 milliards d’euros pour l’exercice clos au 31 décembre 2016 et que la valeur des ventes retenue comme assiette de la sanction représente ainsi que 0,2 % du chiffre d’affaires total du groupe et moins de 1 % du résultat net consolidé. Rappelant que l’efficacité de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles requiert que la sanction soit effectivement dissuasive, au regard de la situation financière propre à l’entreprise au moment où elle est sanctionnée, l’Autorité de la concurrence estime que le montant de base de la sanction pécuniaire infligée à Janssen-Cilag, solidairement avec sa société mère Johnson & Johnson, doit être augmenté de 70 %, ce qui porte l’amende à 25 millions d’euros…

Outre la sanction de 25 millions d’euros, l’Autorité a condamné le laboratoire princeps et sa mère à publier dans le Quotidien du médecin et dans le Quotidien du pharmacien un résumé de la présente décision.

À noter enfin que la présente décision fait l'objet d'un recours devant la Cour d'appel de Paris.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS : L’Autorité de la concurrence se déclare incompétente pour connaître des pratiques relatives à l’exercice des prérogatives ordinale de l’Ordre des infirmiers et rejette, pour le surplus, la saisine pour défaut d’éléments suffisamment probants

 

L’Autorité de la concurrence vient également de mettre en ligne sa première décision de l’année 2018.

Il s’agit de la
décision n° 18-D-01 du 18 janvier 2018 relative à des pratiques mises en œuvre par l’ordre national des infirmiers dans le secteur des prestations de services fournies aux infirmiers.

Saisie par la société SOS-Infirmières et par d’autres opérateurs exerçant une activité de prestations de services destinée à faciliter l’exercice de la profession d’infirmier libéral (fourniture à des infirmières libérales de moyens matériels, notamment un local, un service de réception des appels téléphoniques et divers consommables médicaux), qui reprochaient à l’ordre national des infirmiers d’avoir, par le biais de ses conseils départementaux, discriminé les infirmiers clients de leur structure et d’avoir voulu les évincer du marché l’Autorité, sur le fondement respectif des alinéas 1 et 2 de l’article L. 462-8 du code de commerce, se déclare incompétente pour connaître des pratiques relatives à l’exercice des prérogatives ordinales de l’Ordre et rejette le surplus de la saisine pour défaut d’éléments suffisamment probants.

Parmi les pratiques dénoncées figurent des décisions de refus d’inscription au tableau de l’Ordre, des convocations devant les conseils départementaux de l’Ordre, des convocation d’infirmières exerçant dans ce cadre à des commissions de conciliation, l’éviction d’une élue d’un conseil départemental de l’Ordre, des propos dénigrants et divers courriers, l’ensemble de ces pratiques constituant, selon les saisissantes, autant d’entraves délibérées à l’exercice de leurs activités respectives.


Sur quoi, l’Autorité considère que ces pratiques des instances ordinales locales, à les supposer illégales, n’en sont pas pour autant détachables de l’exercice, par l’ONI, des prérogatives de puissance publique qui lui sont confiées dans le but d’assurer ses missions de service public, et, partant ne relèvent pas de la compétence de l’Autorité. si elles s’y croient fondées, il appartient aux saisissantes de saisir la juridiction administrative compétente pour connaître de la légalité de ces pratiques ou décisions.

Pour le reste — pratique de dénigrement et pratique de boycott —, l’Autorité estime que la saisine n’est pas appuyée d’éléments suffisamment probants et rejette donc la saisine sur ces deux points en application du 2ème alinéa de l’article L. 462-8 du code de commerce.

INFOS PAC LOCALES : La DGCCRF met fin à une PAC locales dans le secteur de la distribution de produits vétérinaires dans les départements d’Ille-et-Vilaine, de la Mayenne et du Morbihan

 

Ces dernières semaines, la DGCCRF a mis fin à des pratiques relevées dans le secteur de la distribution de produits vétérinaires dans les départements d’Ille-et-Vilaine, de la Mayenne et du Morbihan.

À la suite d’une enquête portant sur la distribution de produits vétérinaires dans les départements d’Ille-et-Vilaine, de la Mayenne et du Morbihan, la DGCCRF a découvert que les vétérinaires adhérents du GIE SYNERVET avaient mis en place, en 2015, une mesure de boycott à l’égard de médicaments nécessaires à l’élevage, fabriqués par le laboratoire BAYER HEALTHCARE.

Des éleveurs regroupés dans une association avaient pu acquérir l’année précédente auprès d’un pharmacien à des prix très compétitifs, des obturateurs de trayons de la marque BAYER utilisés dans la prévention des infections mammaires des vaches laitières et disponibles sans prescription médicale.

Voyant d’un mauvais oeil vente à prix cassés, les vétérinaires ont fait pression sur le laboratoire afin de conserver la vente exclusive de ces produits aux éleveurs, provoquant par leur boycott une chute de 80 % de la vente de médicaments de la gamme rurale de la marque BAYER HEALTHCARE par rapport à 2014.

Rappelant que cette action est contraire au code de la santé publique qui ne réserve pas d’exclusivité de distribution aux vétérinaires pour ces produits, qu’ils nécessitent ou non une prescription médicale, la DGCCRF a fait injonction  au GIE de cesser d’organiser et de mettre en œuvre des pratiques collusives visant à faire boycotter par ses adhérents les produits d’un partenaire commercial afin de le sanctionner pour leur avoir fait concurrence et lui a demandé d’informer ses membres du caractère illicite d’une telle pratique.
 
La DGCCRF a également proposé un règlement transactionnel d’un montant de 20 800 €, qui a été accepté le 2 janvier 2018.

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