JURISPRUDENCE UE : La Cour de justice de l'Union dit pour droit que la clause par laquelle un fournisseur de produits de luxe interdit à ses distributeurs agréés de vendre ses produits sur des plateformes opérant de façon visible, de type Amazon ou eBay, ne tombe pas, sous réserve des conditions posées par la jurisprudence, sous le coup de l’interdiction des ententes

La clause par laquelle un fournisseur de produits de luxe interdit à ses distributeurs agréés de vendre les produits sur une plate-forme Internet tierce telle qu’Amazon est licite au regard de l’article 101, § 1, TFUE (pt. 57), parce que cette interdiction, qui n’est pas absolue (pt. 52), constitue un moyen adéquat pour préserver l’image de luxe des produits de luxe (pt. 46) et parce qu’au regard de l’absence de relation contractuelle entre le fournisseur et les plateformes tierces, elle est plus efficace qu’une autorisation accordée aux distributeurs de recourir à de telles plateformes sous la condition que ces dernières répondent à des exigences de qualité prédéfinies. Par ailleurs, une telle interdiction ne constitue ni une restriction de la clientèle, ni une restriction des ventes passives aux utilisateurs finals, au sens de l’article 4 du règlement n° 330/2010.

Telle est en substance la réponse apportée, à la faveur de l’arrêt rendu le 6 décembre 2017 par la cour de justice de l’Union dans l’affaire C-230/16 (Coty Germany GmbH contre Parfümerie Akzente GmbH), à la demande préjudicielle présentée par l’Oberlandesgericht de Francfort à propos de la validité au regard du droit européen de la concurrence de l’interdiction faite aux membres d'un système de distribution sélective qui opèrent en tant que détaillants sur le marché, d’avoir recours pour ses ventes sur Internet à des plateformes de type Amazon ou eBay.

Dans son arrêt, la Cour prend soin de distinguer la situation prévalant dans la présente affaire de celle qu’elle avait sanctionnée dans l’affaire Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (pt. 32). Par suite, il ne saurait y avoir de contradiction entre la solution adoptée à la faveur du présent arrêt et celle retenue au terme de l’arrêt Pierre Fabre Dermo-Cosmétique. Elle observe ainsi que la clause sanctionnée dans cette affaire emportait une interdiction absolue de vendre sur Internet les produits contractuels. Par contraste, la Cour relève, dans la présente affaire que l’interdiction imposée par Coty Germany n’était pas absolue, puisqu’aussi bien les distributeurs agréés pouvaient recourir aux services de plateformes pour autant que l’intervention de ces dernières n’est pas visible pour le consommateur (pt. 53) : seule est prohibée la vente en ligne des produits contractuels par l’intermédiaire de plateformes tierces qui opèrent de façon visible à l’égard des consommateurs (pt. 52).

Par ailleurs, la Cour de justice insiste sur le fait que les produits visés par le système de distribution sélective en cause dans la présente affaire sont des produits de luxe, à la différence de l’affaire Pierre Fabre Dermo-Cosmétique qui ne concernait que des produits cosmétiques et d’hygiène corporelle (pt. 34). Rappelant qu’elle a considéré que la nécessité de préserver l’image de prestige des produits cosmétiques et d’hygiène corporelle concernés ne constituait pas une exigence légitime aux fins de justifier une interdiction absolue de vente de ces produits sur Internet et que l’appréciation figurant au point 46 de l’arrêt Pierre Fabre Dermo-Cosmétique se rapportait, dès lors, aux seuls produits en cause et à la clause contractuelle concernée dans cette affaire, la Cour indique que cet arrêt ne doit pas être lu comme une déclaration de principe selon laquelle la protection de l’image de luxe ne saurait plus désormais être de nature à justifier une restriction de la concurrence, telle que celle qui résulte de l’existence d’un réseau de distribution sélective, au regard de tout produit, dont notamment les produits de luxe, et de modifier ainsi la jurisprudence constante de la Cour (pt. 35).

On ajoutera qu’à la différence de la situation qui prévalait dans l’affaire Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, l’affaire Coty Germany est imprégnée de l’absence de relation contractuelle entre le fournisseur et les plateformes tierces, ainsi que l’avait fait observé l’avocat général Nils Wahl dans ses conclusions.

Au cas d’espèce, dans les contrats de distribution sélective qui le lie à ses distributeurs agréés, Coty Germany autorise la revente des produits contractuels sur Internet à condition que cette activité de vente soit réalisée par l’intermédiaire d’une « vitrine électronique » du magasin agréé et que le caractère luxueux des produits soit préservé. En revanche, il leur interdit d’avoir recours de façon visible à des plateformes de type Amazon ou eBay.

L’un des distributeurs agréés — Parfümerie Akzente — a entrepris de vendre les produits contractuels par Internet non seulement par l’intermédiaire de sa propre boutique en ligne, mais également sur la plateforme « amazon.de ». Coty Germany a alors introduit un recours devant les juridictions allemandes afin qu’il lui soit interdit de distribuer les produits contractuels par l’intermédiaire de la plateforme « amazon.de ». En première instance, le juge a rejeté la demande au motif que la clause contractuelle en question était contraire à l’article 101, paragraphe 1, TFUE et à l’article 1er de la Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (loi nationale contre les restrictions de concurrence).

Coty Germany a alors interjeté appel de ce jugement devant le tribunal régional supérieur de Francfort, qui a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les quatre questions suivantes :

— Les systèmes de distribution sélective relatifs à la distribution de produits de luxe et de prestige et visant principalement à préserver l’« image de luxe » desdits produits constituent-ils un élément de concurrence conforme à l'article 101, paragraphe 1, TFUE ?

En cas de réponse affirmative à la question 1) :

Peut-on considérer comme un élément de concurrence conforme à l'article 101, paragraphe 1, TFUE l'interdiction absolue, faite aux membres d'un système de distribution sélective qui opèrent en tant que détaillants sur le marché, d’avoir recours de façon visible à des entreprises tierces pour les ventes par Internet, sans considération de la question de savoir s’il est concrètement porté atteinte aux exigences légitimes du fabricant en termes de qualité ?

L'article 4, sous b), du règlement (UE) n° 330/20101 doit-il être interprété en ce sens que l'interdiction, faite aux membres d'un système de distribution sélective qui opèrent en tant que détaillants sur le marché, d’avoir recours de façon visible à des entreprises tierces pour les ventes par Internet, constitue une restriction par objet de la clientèle du détaillant ?

L'article 4, sous c), du règlement (UE) n° 330/2010 doit-il être interprété en ce sens que l'interdiction, faite aux membres d'un système de distribution sélective qui opèrent en tant que détaillants sur le marché, d’avoir recours de façon visible à des entreprises tierces pour les ventes par Internet, constitue une restriction par objet des ventes passives aux utilisateurs finals ?

Sur la première question, par laquelle la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 101, § 1, TFUE doit être interprété en ce sens qu’un système de distribution sélective de produits de luxe visant, à titre principal, à préserver l’image de luxe de ces produits peut être conforme à cette disposition, la Cour rappelle que la qualité de tels produits résulte non pas uniquement de leurs caractéristiques matérielles, mais également de l’allure et de l’image de prestige qui leur confèrent une sensation de luxe, que cette sensation constitue un élément essentiel desdits produits pour qu’ils soient distingués, par les consommateurs, des autres produits semblables, et que, dès lors, une atteinte à ladite sensation de luxe est susceptible d’affecter la qualité même de ces produits (pt. 25). De sorte que les produits de luxe peuvent nécessiter la mise en œuvre d’un système de distribution sélective pour en préserver la qualité et en assurer le bon usage (pt. 29). Et la Cour de répondre à la première question préjudicielle que l’article 101, § 1, TFUE doit être interprété en ce sens qu’un système de distribution sélective de produits de luxe visant, à titre principal, à préserver l’image de luxe de ces produits est conforme à cette disposition, pour autant que le choix des revendeurs s’opère en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif, fixés d’une manière uniforme à l’égard de tous les revendeurs potentiels et appliqués de façon non discriminatoire, et que les critères définis n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire (pt. 36).
 
Sur la deuxième question, par laquelle la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 101, paragraphe 1, TFUE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une clause contractuelle, telle que celle en cause au principal, qui interdit aux distributeurs agréés d’un système de distribution sélective de produits de luxe visant, à titre principal, à préserver l’image de luxe de ces produits de recourir de manière visible à des plateformes tierces pour la vente sur Internet des produits contractuels, la Cour répond qu’un clause contractuelle, telle que celle en cause au principal, est licite, dès lors que cette clause vise à préserver l’image de luxe desdits produits, qu’elle est fixée d’une manière uniforme et appliquée d’une façon non discriminatoire, et qu’elle est proportionnée au regard de l’objectif poursuivi, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier (pt. 58).

Considérant comme acquis que cette clause est objective et uniforme et qu’elle s’applique sans discrimination à l’égard de tous les distributeurs agréés (pt. 42), la Cour s’attache d’abord à rechercher si la clause litigieuse est proportionnée au regard de l’objectif poursuivi, c’est-à-dire si une telle interdiction est appropriée pour préserver l’image de luxe de ces produits et si elle ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif.

Sur la proportionnalité de l’interdiction au regard de l’objectif poursuivi, elle observe premièrement que l’interdiction en cause garantit d’emblée au fournisseur que, dans le cadre du commerce électronique de ces produits, ces derniers sont rattachés exclusivement aux distributeurs agréés (pt. 44) et comporte, ce faisant, une limitation cohérente au regard des caractéristiques propres du système de distribution sélective (pt. 45), qui en fait un moyen adéquat pour préserver l’image de luxe des produits de luxe, et contribuent donc au maintien de la qualité de ces produits (pt. 46).

En outre, retient la Cour, l’interdiction en cause permet au fournisseur de produits de luxe de s’assurer que ses produits seront vendus dans un environnement qui correspond aux conditions qualitatives qu’il a convenues avec ses distributeurs agréés. En revanche, l’absence de relation contractuelle entre le fournisseur et les plateformes tierces fait obstacle à ce que celui-ci puisse, sur un tel fondement, exiger de ces plateformes le respect des conditions de qualité qu’il a imposées à ses distributeurs agréés (pts. 47-48).

Enfin, le fait que les produits de luxe ne soient pas vendus par l’intermédiaire de telles plateformes, et que leur vente en ligne s’effectue uniquement dans les boutiques en ligne des distributeurs agréés contribue à cette image de luxe auprès des consommateurs, d’où le caractère approprié de cette interdiction pour préserver l’image de luxe desdits produits (pts. 50-51).

Quant à la question de savoir si l’interdiction en cause au principal dépasse ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi, la Cour insiste sur le fait que l’interdiction n’est pas — à la différence de l’affaire Pierre Fabre Dermo-Cosmétique — absolue, de sorte que les distributeurs agréés sont autorisés à vendre en ligne les produits contractuels par l’intermédiaire tant de leurs propres sites Internet, dès lors qu’ils disposent d’une vitrine électronique du magasin agréé et que le caractère luxueux des produits est préservé, que de plateformes tierces non agréées lorsque l’intervention de ces dernières n’est pas visible pour le consommateur (pt. 53), d’autant que, eu égard aux habitudes des consommateurs, la restriction semble limitée (pt. 54). Elle en déduit qu’une telle interdiction ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour préserver l’image de luxe desdits produits (pt. 55). Plus encore, elle estime que, eu égard à l’absence de relation contractuelle entre le fournisseur et les plateformes tierces et l’impossibilité dans laquelle se trouve le premier d’exiger des secondes le respect des conditions de qualité imposées à ses distributeurs agréés, l’interdiction est plus efficace qu’une autorisation accordée auxdits distributeurs de recourir à de telles plateformes sous la condition que ces dernières répondent à des exigences de qualité prédéfinies (pt. 56).

Enfin, répondant aux troisième et quatrième questions préjudicielles de façon subsidiaire dans la mesure où elle considère, sous réserve de vérifications qui seront opérées par la juridiction de renvoi, que la clause litigieuse est licite au regard de l’article 101, § 1, TFUE, la Cour s’attache à vérifier que l’interdiction en cause ne constitue pas une restriction caractérisée au sens de l’article 4 du règlement n° 330/2010. Pour la Cour, elle n’emporte ni restriction de la clientèle ni restriction des ventes passives aux utilisateurs finals, dans la mesure où ladite interdiction n’est pas absolue (pt. 65), qu’il n’est pas possible d’isoler parmi les acheteurs en ligne une clientèle propre aux plate-formes en ligne et qu’en tout état de cause, la tête de réseau autorise ses distributeurs à faire de la publicité sur des plateformes tierces ou sur des moteurs de recherche, de sorte que les clients sont normalement en mesure de trouver l’offre Internet des distributeurs agréés (pts. 66-67).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

JURISPRUDENCE AIDE D'ÉTAT : Estimant que la présomption simple posée par l’arrêt La Poste trouve aussi à s’appliquer pour l’avenir et qu’elle doit être étendue, au-delà des établissements financiers, aux relations de l’EPIC avec ses fournisseurs et ses clients, l’avocat général Wathelet suggère à la Cour de justice d’accueillir le pourvoi de la Commission dans l'affaire de l'aide accordée à l’Institut français du pétrole lors de sa transformation en EPIC

Le 7 décembre 2017, l’avocat général Melchior Wathelet a rendu ses conclusions dans l’affaire C-438/16 (Commission européenne contre République française, IFP Énergies nouvelles).

Dans cette affaire toute entière centrée sur la question de la garantie illimitée dont bénéficient, en vertu de leur statut, les établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) français, laquelle leur permet de ne pas être soumis aux procédures d’insolvabilité et de faillite, l’avocat général Wathelet, estimant que la présomption simple posée par l’arrêt La Poste du 3 avril 2014 devrait aussi trouver à s’appliquer pour l’avenir et qu’elle doit être étendue, au-delà des établissements financiers, aux relations qu’entretient l’EPIC avec ses fournisseurs et ses clients, suggère à la Cour de justice de l’Union d’accueillir la 2e branche du 1er moyen et le 2e moyen, ainsi que le 3e moyen du pourvoi introduit par la Commission dans l'affaire de l'aide accordée à l’Institut français du pétrole lors de sa transformation en EPIC.

On se souvient qu’à la faveur d'un arrêt rendu le 26 mai 2016 dans les affaires jointes T-479/11 (France/Commission) et T-157/12, le Tribunal de l'Union avait annulé partiellement la décision de la Commission européenne du 29 juin 2011, sanctionnant la légèreté avec laquelle, avait-il estimé, la Commission était parvenue à la conclusion que la garantie implicite illimitée accordée par l’État à l'Institut Français du Pétrole, du fait de sa transformation en 2006 en établissement public à caractère industriel et commercial (EPIC), constituait une aide d’État.

Au terme de son examen, la Commission avait d’abord conclu que l'Institut Français du Pétrole n’avait pas tiré d’avantage économique réel de la garantie implicite et illimitée de l’État inhérente à son statut d’EPIC en ce qui concerne ses relations avec les institutions bancaires et financières pendant la période allant de sa transformation en EPIC en juillet 2006 jusqu’à la fin de 2010, dans la mesure où, ayant examiné les conditions des emprunts contractés par l'Institut Français du Pétrole ainsi que les offres des lignes de crédit proposées à celui-ci pendant cette période, elle avait constaté que ces conditions correspondaient aux conditions du marché. En revanche, la Commission avait constaté que l'Institut Français du Pétrole avait tiré un avantage économique réel du fait de ladite garantie dans ses relations avec les fournisseurs et les clients. Enfin, la Commission a considéré que cet avantage économique était sélectif, dans la mesure où les concurrents de l’IFPEN, soumis aux procédures d’insolvabilité de droit commun, ne bénéficiaient pas d’une garantie de l’État comparable. Néanmoins, la Commission avait considéré que, sous réserve du respect de certaines conditions, l’aide d’État ainsi accordée pouvait être considérée comme compatible avec le marché intérieur.

À la suite du recours en annulation de la décision litigieuse formé par la république française et l'Institut Français du Pétrole, le Tribunal s'est attaché à vérifier si la garantie découlant du statut d’EPIC avait fait naître, pour l'Institut Français du Pétrole, un avantage sélectif et si l’existence d’un tel avantage pouvait être établie par voie de présomption, par application de la jurisprudence issue de l’arrêt du 3 avril 2014, La Poste.

À cet égard, le Tribunal a expliqué que, si la méthode choisie par la Commission afin de déterminer l’existence d’un avantage sélectif, consistant à examiner le bénéfice que l’IFPEN aurait tiré de son statut d’EPIC dans ses relations avec ses créanciers, en l’occurrence les institutions bancaires et financières, ainsi qu’avec les fournisseurs et les clients – n’était pas erronée, en revanche, la manière dont la Commission avait appliqué cette méthode au cas d’espèce présentait des défauts majeurs, notamment en ce qui concerne la définition du prétendu avantage dont l’IFPEN aurait bénéficié dans ses relations avec les fournisseurs et les clients. Plus précisément, le Tribunal a considéré que la Commission ne pouvait se prévaloir de la présomption établie par l’arrêt La Poste pour les relations de l’IFPEN avec ses clients et ses fournisseurs. En effet, cette présomption permettrait seulement d’établir l’existence d’un avantage prenant la forme de conditions de crédit plus favorables et s’appliquerait donc seulement aux relations entre un EPIC et les institutions financières et bancaires. Toutefois, même en ce qui concerne ces dernières relations, le Tribunal a estimé que cette présomption avait été renversée par la Commission elle-même, de sorte qu’il pouvait conclure que l’IFPEN n’avait dans ses relations avec les institutions bancaires et financières tiré aucun avantage de sa transformation en EPIC.

La Commission a soulevé trois moyens à l’appui de son pourvoi. Par son premier moyen, la Commission estime que le Tribunal a commis une erreur d’interprétation, tout d’abord de la notion de régime d’aides, ensuite en ne prenant pas en compte l’aptitude d’une mesure à conférer un avantage, ce qui emporte une erreur de droit quant à la nature de la preuve à apporter par la Commission afin d’établir l’existence d’un avantage résultant pour une entreprise de son statut d’EPIC. Le deuxième moyen est tiré d’une erreur de droit commise par le Tribunal quant à la portée de la présomption simple de l’existence d’un avantage découlant d’une garantie gratuite et illimitée ainsi que quant au moyen de la renverser. Le troisième moyen invoque une erreur de droit commise par le Tribunal quant au champ d’application de la présomption d’un avantage découlant d’une garantie illimitée dans la mesure où cette présomption devrait logiquement s’appliquer également aux relations avec les fournisseurs et les clients, et non pas seulement aux relations avec les institutions bancaires et financières.

L’avocat général Wathelet commence par suggérer le rejet de la première branche du premier moyen, à la faveur de laquelle la Commission fait valoir que le Tribunal aurait jugé à tort que la garantie dont bénéficie l’IFPEN ne constituait pas un régime d’aides et que, par conséquent, la Commission ne pouvait pas se limiter à examiner les caractéristiques générales de cette mesure pour démontrer que cette dernière constituait une aide d’État, au sens de l’article 107 TFUE. Rappelant que la mesure examinée dans la décision litigieuse est non pas, de manière générale, la garantie attachée au statut d’EPIC, mais la transformation de l’IFPEN en EPIC (qui entraîne automatiquement l’octroi à cette entreprise de la garantie étatique), il estime que ce constat permet effectivement d’exclure cette mesure du champ d’application de la notion de régime d’aides et de la qualifier d’aide accordée sur la base d’un régime d’aides, en l’espèce d’aide individuelle au sens de l’article 1er, sous e), dudit règlement n° 659/1999. Par suite, conclut-il sur ce point, le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit à cet égard, écartant du même coup l’argumentation de la Commission basée sur la notion de « régime de régime(s) d’aides » qui, relève-t-il, n’existe nulle part dans ledit règlement.

En revanche, l’avocat général Wathelet suggère à la Cour d’accueillir ensemble la 2e branche du 1er moyen et le 2e moyen concernant les relations que l’IFPEN entretient avec les institutions bancaires et financières. Par la deuxième branche du premier moyen, la Commission soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit en estimant que, pour caractériser l’existence d’un avantage, il n’est pas suffisant que la mesure soit de nature à procurer à l’avenir un avantage à son bénéficiaire, tandis que, par son deuxième moyen, elle soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit quant à la portée de la présomption simple d’existence d’un avantage découlant d’une garantie gratuite et illimitée. Il aurait réduit la portée de la présomption simple d’un avantage découlant d’une garantie gratuite et illimitée, telle que reconnue par la Cour dans l’arrêt La Poste.

Sur quoi l’avocat général Wathelet, après avoir rappelé le contenu de la présomption simple posée par l’arrêt La Poste, qui permet à la Commission d’établir l’existence même de cette garantie, sans devoir démontrer les effets réels produits par celle-ci à partir du moment de son octroi (pts. 114-125), relève que, pour parvenir à la conclusion que, dans le cas de l’IFPEN, la présomption simple au sens de l’arrêt La Poste avait été renversée (pt. 126), le Tribunal ne pouvait se contenter du fait que, s’agissant du passé, l’IFPEN n’avait tiré de son statut aucun avantage économique réel prenant la forme de conditions de crédit plus favorables accordées par les institutions bancaires et financières. Pour l’avocat général Wathelet, ce constat n’est pas suffisante pour renverser une présomption. Il faut, en outre, démontrer que la garantie en question n’était pas susceptible, en raison des particularités de l’IFPEN, de procurer dans le futur un avantage à cet établissement dans ses relations avec lesdits opérateurs (pt. 129), ce qu’a omis de faire le Tribunal (pt. 130). Ce faisant, il estime que le Tribunal a commis une erreur de droit en se contentant, pour le renversement de la présomption établie par l’arrêt La Poste, de la démonstration d’absence dans le passé de tout effet (réel) de la garantie sur les relations de l’IFPEN avec les institutions bancaires et financières (pt. 135).

Estimant que le litige est en état d’être jugé sur la base de l’analyse de l’argument des requérants en première instance, l’avocat général Wathelet suggère à la Cour de conclure sur ce point que la présomption a été renversée dans la mesure où le gouvernement français et l’IFPEN ont réussi à démontrer devant le Tribunal que, si l’IFPEN devait un jour avoir recours à l’emprunt pour l’avenir, il ne pourrait emprunter que pour une durée très limitée et, partant, que l’IFPEN n’a pas obtenu et qu’il n’était pas plausible qu’il obtienne à l’avenir de prêt auprès des institutions bancaires et financières à des conditions financières plus avantageuses que celles qui sont normalement consenties sur les marchés financiers (telles qu’un taux d’intérêt inférieur ou des exigences moins strictes en termes de sûretés) (pts. 142-143), tandis que la Commission n’avait pas prouvé de son côté que, dans le futur, l’entreprise pouvait néanmoins bénéficier d’« interventions qui, sous des formes diverses, allègent les charges qui grèvent normalement le budget d’une entreprise » (pt. 144).

Quant au troisième moyen concernant les relations d’IFPEN avec ses fournisseurs et ses clients, aux termes duquel la Commission reproche au Tribunal d’avoir conclu qu’elle ne pouvait, dans le cadre des relations de l’IFPEN avec ses fournisseurs et ses clients, se prévaloir d’une présomption simple de l’existence, au profit de cet établissement, d’un avantage découlant de la garantie gratuite et illimitée de l’État dont il bénéficie, l’avocat général Wathelet estime, à propos du champ d’application de la présomption issue de l’arrêt La Poste, qu’aucun élément de cet arrêt n’est susceptible d’indiquer que la présomption d’avantage ne pourrait s’appliquer aux relations d’un EPIC avec ses fournisseurs et ses clients (pt. 168). De fait, observe-t-il, les relations d’un EPIC avec ses fournisseurs et ses clients n’étaient pas en cause dans l’arrêt La Poste (pt. 169). Ce faisant, le Tribunal a commis une erreur de droit (pt. 170). Par suite, la Commission avait raison de procéder à une analyse en trois temps – lien avec les banques, lien avec les fournisseurs, lien avec les clients (pt. 171). Contrairement à ce qu’a jugé le Tribunal, l’on retrouve avec les fournisseurs et les clients un avantage du même type que l’avantage identifié par la Cour dans l’arrêt La Poste, à savoir, d’une part, une amélioration des conditions de crédit pour le bénéficiaire de la garantie et, d’autre part, l’absence de paiement par ce dernier de la prime appropriée correspondant à la prime de risque supportée par l’État (pts. 172 et 174), ne serait-ce que parce que les risques encourus sont de même nature (pt. 173). Même si certains des éléments relevés par le Tribunal dans l’arrêt attaqué auraient pu servir à renverser la présomption, il n’en reste pas moins que le Tribunal aurait dû accepter la présomption simple d’avantage résultant, dans les relations de l’IFPEN avec ses fournisseurs et ses clients, de l’existence de la garantie gratuite et illimitée de l’État, quitte à vérifier si cette présomption avait été renversée (pt. 173).

Suggérant à la Cour d’accueillir le troisième moyen, l’avocat général Wathelet estime cependant que l’affaire n’est pas en état d’être jugé et invite la Cour à renvoyer l’affaire au Tribunal pour que ce troisième moyen y soit débattu sur la base de l’existence d’une présomption et la possibilité pour l’IFPEN et le gouvernement français de renverser ladite présomption.

JURISPRUDENCE : S’abstenant de dire si l’Autorité de la concurrence est tenue de procéder positivement à la délimitation du marché pertinent lorsqu’elle constate des pratiques susceptibles de constituer un abus, la Chambre commerciale de la Cour de cassation reconnaît à l’Autorité, dans l’affaire de la vente événementielle en ligne, la plus grande latitude pour refuser le renvoi du dossier à l’instruction

Quel gâchis !

Tel est le sentiment que l’on ressent à la lecture de l’arrêt rendu le 6 décembre 2017 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans l’affaire vente-privée.com, au terme duquel la Cour rejette en tous points le pourvoi introduit par la société Brandalley contre l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 12 mai 2016.

À l'origine de cette affaire se trouve la saisine de l'Autorité en 2009 par la société Brandalley, laquelle dénonçait la mise en œuvre par la société Vente-privee.com sur le marché des « ventes événementielles privées par Internet » d'une pratique de verrouillage du marché « en imposant aux grandes marques qu’elle distribue une clause d’exclusivité, interdisant à ces dernières de commercialiser leurs stocks d’invendus auprès d’autres sites Internet concurrents ».

La question posée par cette affaire était pourtant fort intéressante : lors de la phase de démarrage et de développement — phase cruciale pour un marché de nouvelles technologies — des ventes événementielles en ligne, l'initiateur du marché n'a-t-il pas cherché à verrouiller celui-ci — si tant est qu'il s'agisse bien d'un marché distinct — en asséchant les possibilités d'approvisionnement de ses concurrents via des clauses d'exclusivité et de non-concurrence conclues avec les fournisseurs souhaitant écouler leurs stocks de produits neufs, issus de collections précédentes et n’ayant pas trouvé preneur lors de leur première mise en vente dans les réseaux traditionnels, et singulièrement avec les fournisseurs de marques de prestige ou à forte notoriété offrant une attractivité spontanée plus importante que les marques d’entrée de gamme ou de milieu de gamme ?

Dans le présent arrêt, la Chambre commerciale de la Cour de cassation se contente d’affirmer qu’il ne peut être reproché à la Cour d’appel de Paris de n’avoir pas reproché à l’Autorité de la concurrence d’avoir considéré que les éléments du dossier de l’instruction ne permettaient pas d'établir l'existence d'un marché de la vente événementielle en ligne, et que, compte tenu des évolutions rapides qu’a connu le secteur depuis la commission des faits, il n’était plus possible, à la date de la décision de l’Autorité, d’identifier le marché pertinent et de porter une appréciation rétrospective sur des comportements passés.

Ce faisant, la Cour renonce à répondre à la seule question qui vaille, celle de savoir si l’Autorité de la concurrence et, à défaut, la Cour d’appel de Paris étaient tenues de procéder positivement à la délimitation du marché pertinent dans une affaire où, pourtant, les pratiques en cause au cas d’espèce, étaient, à en croire l’Autorité elle-même (pts. 124 à 126 de la décision n° 14-D-18 du 28 novembre 2014), susceptibles de constituer un abus d’une éventuelle position dominante. Par suite, il était loisible à l’Autorité de clore le dossier par un simple non-lieu à poursuivre la procédure. Si les services d’instruction n’avaient pas correctement, aux yeux du Collège de l’Autorité, délimité le marché pertinent, l’Autorité pouvaient dès lors prononcer le non-lieu à poursuivre sans renvoyer au préalable l'affaire à l'instruction, ce qui aurait pourtant permis auxdits services d'instruction de procéder à une nouvelle analyse de la substituabilité du côté de la demande et, partant, de lui indiquer quel était le marché pertinent et si Vente-privee.com se trouvait en position dominante sur ledit marché.

Sur ce point, la Chambre commerciale de la Cour de cassation ne se contente pas d’affirmer qu’il ne peut être reproché à la Cour d’appel de Paris de n’avoir pas reproché à l’Autorité de la concurrence d’avoir considéré qu’un renvoi à l'instruction ne permettrait pas d'établir l'existence d'un marché pertinent de la vente événementielle en ligne. Elle approuve au surplus la Cour de Paris d’avoir retenu, que, si l'article R. 463-7 du code de commerce permet à l'Autorité de décider de renvoyer une affaire à l'instruction lorsqu'elle estime celle-ci incomplète, ce texte ne lui ouvre qu'une simple faculté qu'elle est libre d'exercer, au vu des éléments du dossier. Mais à qui fera-t-on faire croire qu’un renvoi du dossier à l’instruction opéré au plus tard dans le courant de l’année 2014 ne permettait pas d'établir l'existence d'un marché pertinent de la vente événementielle en ligne entre 2005 et 2011 ! Alors même que les griefs ont été notifiés aux parties en juillet 2011 et qu’il a fallu plus de trois ans au collège de l’Autorité pour s’apercevoir que la délimitation du marché pertinent n’était pas correcte… En accordant une espèce de blanc-seing à l’Autorité, le juge judiciaire semble renoncer, dans les faits, à contrôler le caractère suffisant de la motivation présidant à la décision de ne pas renvoyer le dossier à l’instruction, accordant à cette faculté de renvoyer, mais surtout de ne pas renvoyer un caractère quasi discrétionnaire. Or force est de constater qu'au cas d'espèce, la motivation de l'Autorité était pour le moins lapidaire : les possibilités de substitution, sont susceptibles d’avoir évoluées, donc « c'est trop tard ! ». Si l’on conçoit fort bien que le Collège de l’Autorité ne soit pas tenu en toute circonstance de renvoyer un dossier incomplet à l’instruction, ne serait-ce que parce qu’il peut lui-même disposer des éléments permettant de le compléter, en revanche, et hors cette dernière hypothèse, semblable faculté ne saurait être discrétionnaire. L’office de l’autorité de concurrence comme celui du juge judiciaire qui contrôle ses décisions impose de motiver sérieusement et de façon circonstanciée un éventuel refus de renvoyer à l’instruction un dossier dans lequel peut être suspecté un abus de position dominante alors même que le défaut identifié porte sur la délimitation du marché pertinent, étape indispensable à une éventuelle qualification de la pratique au regard des articles 102 TFUE et L. 420-2 du code de commerce.

Alors que le temps écoulé entre la pratique et la constatation d’une impossibilité de définir le marché pertinent est somme toute, au cas d’espèce, assez limité, on ne comprend pas que les évolutions, fussent-elles rapides, qu’a connu le secteur depuis la commission des faits, puissent à elles seules justifier un tel refus de renvoi du dossier à l’instruction.

Quoi qu’il en soit, le présent arrêt apporte un point final à cette procédure… à moins qu’un concurrent de vente-privee..com ne prenne à la lettre l’invitation à peine voilée énoncée au point 127 de la décision n° 14-D-18 du 28 novembre 2014 et ne saisisse l’Autorité des mêmes pratiques mais pour la période postérieure à 2011… Pour mémoire, elle y indiquait que, « si la qualification d’abus de position dominante au titre des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE doit être écartée pour la période comprise entre 2005 et 2011 pour les raisons précédemment exposées, l’Autorité relève toutefois qu’interrogée en séance, vente-privee. com n’a pas été en mesure de justifier les clauses d’exclusivité litigieuses au-delà d’une durée de seize semaines ».