INFOS COVID-19 : La Commission publie une communication temporaire pour l’évaluation des questions de concurrence posées par la coopération entre entreprises liées à la pandémie de coronavirus… et délivre une première lettre de compatibilité

Le 8 avril 2020, la Commission européenne a publié une communication sur un cadre temporaire pour donner des orientations en matière de pratiques anticoncurrentielles aux entreprises qui coopèrent en vue de réagir à des situations d'urgence liées à la pandémie actuelle de coronavirus.

Partant du constat que l’actuelle pandémie de coronavirus provoque un choc général sur l'offre résultant de la perturbation des chaînes d'approvisionnement et d'une augmentation de la demande de certains produits et services, en particulier dans le secteur de la santé, la Commission  estime qu’il convient de veiller à ce que l'approvisionnement en médicaments hospitaliers critiques utilisés pour soigner les patients atteints du coronavirus soit suffisant. Pour ce faire, il pourrait s'avérer nécessaire de permettre aux entreprises de se coordonner rapidement pour atténuer les effets de la crise, en augmentant la production ou en adaptant celle-ci, par exemple en réaffectant des stocks, en reconvertissant des chaînes de production. La coopération pourrait alors prendre plusieurs formes :

— Coordonner le transport conjoint pour les intrants ;

— Identifier les médicaments essentiels pour lesquels il existe des risques de pénurie ;

— Agréger les informations de production et de capacité, sans échanger d'informations sur les entreprises individuelles ;

— Travailler sur un modèle commun pour prévoir la demande au niveau d'un État membre et identifier les lacunes d’approvisionnement ;

— Partager des informations agrégées sur ces lacunes dans l’approvisionnement en vue de les combler en répondant à la demande (soit par le biais des stocks existants, soit par une augmentation de la production).

La Commission envisage même des accords de partage de marchés entre concurrents si cela permet de surmonter des pénuries critiques d’approvisionnement.

Le cadre temporaire vise donc à donner des orientations aux entreprises qui souhaitent coopérer et coordonner temporairement leurs activités en vue d'accroître leur production avec le maximum d'efficacité et d'optimiser la fourniture, notamment, des médicaments hospitaliers. Il énonce les principaux critères appliqués pour évaluer les éventuels projets de coopération.

Dans les circonstances exceptionnelles actuelles, de telles mesures ne posent pas de problème au regard du droit de la concurrence de l'UE et — compte tenu de la situation d'urgence et du caractère temporaire — ne feront pas l’objet de poursuite par la Commission, dès lors qu’elles sont :

— conçu et objectivement nécessaire pour augmenter réellement la production de la manière la plus efficace afin de remédier ou d’éviter une pénurie d'approvisionnement en produits ou services essentiels, tels que ceux qui sont utilisés pour traiter les patients atteints de COVID-19 ;

— de nature temporaire, jusqu’à la fin des pénuries ;

— strictement nécessaire pour atteindre l'objectif de remédier ou d'éviter les pénuries d’approvisionnement.

En pratique, dans la plupart des cas, la Commission fournit aux entreprises une assistance verbale. Toutefois, avec une pratique antérieure à 2004, elle se dit prête à donner aux entreprises, à titre exceptionnel, des assurances écrites (lettres administratives de compatibilité) pour des projets de coopération spécifiques qui doivent être mis en œuvre rapidement pour lutter efficacement contre la pandémie de coronavirus, notamment lorsqu'il subsiste des incertitudes quant à la compatibilité de telles initiatives avec le droit de la concurrence de l’UE.

Joignant le geste à la parole, la Commission indique qu’elle a accordé pour la première fois le 8 avril 2020, une lettre administrative de compatibilité à « Medicines for Europe » (anciennement « Association européenne des médicaments génériques » à propos d’un projet de coopération entre producteurs pharmaceutiques visant à remédier au risque de pénurie de médicaments hospitaliers critiques pour le traitement des patients atteints du coronavirus.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.

INFOS AIDES D’ÉTAT : La Commission élargit le champ de l’encadrement temporaire des aides d’État pour permettre aux États membres de soutenir davantage l'économie lors de la crise du coronavirus

Le 6 avril 2020, la Commission européenne a annoncé qu’elle avait adopté un amendement étendant le cadre temporaire adopté le 19 mars 2020 pour permettre aux États membres d'accélérer la recherche, les tests et la production de produits pertinents pour les coronavirus, de protéger les emplois et de soutenir davantage l'économie dans le contexte de l'épidémie de coronavirus. L’amendement comporte cinq nouveaux types de mesures d’aide :

— Un soutien accru aux activités de recherche et développement (R&D) liées au coronavirus pour faire face à la crise sanitaire actuelle. L'octroi d'aides encore plus importantes est possible si les États membres coopèrent par-delà les frontières.

— Un soutien accru en faveur de la construction et de la modernisation des installations d'essai concernant les produits utiles pour lutter contre la flambée de coronavirus, comme les vaccins, le matériel ou les dispositifs médicaux, le matériel de protection et les désinfectants. Les États membres peuvent aussi accorder des garanties contre les pertes pour inciter les entreprises à investir. L'octroi d'aides encore plus importantes est possible si les États membres coopèrent par-delà les frontières.

— Un soutien accru en faveur de la fabrication de produits utiles pour lutter contre la flambée de coronavirus, comme les vaccins, le matériel ou les dispositifs médicaux, le matériel de protection et les désinfectants. Les États membres peuvent aussi accorder des garanties contre les pertes pour inciter les entreprises à investir. L'octroi d'aides encore plus importantes est possible si les États membres coopèrent par-delà les frontières.

— un soutien ciblé sous la forme de reports de paiement des impôts et des taxes et/ou de suspensions de cotisations patronales de sécurité sociale afin d'éviter les licenciements dus à la crise du coronavirus dans des régions ou des secteurs spécifiques qui sont les plus durement touchés par la pandémie.

— un soutien ciblé sous la forme de subventions salariales afin d'éviter les licenciements dus à la crise du coronavirus dans des régions ou des secteurs spécifiques qui sont les plus durement touchés par la pandémie.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.

INFOS UE : Évaluation de la communication sur la définition du marché pertinent : la Commission publie sa feuille de route

Première concession accordée par Bruxelles en réponse aux critiques qui ont accompagnées le rejet de la fusion Siemens/Alstom, la Commission européenne a rendu publique le 3 avril 2020 sa feuille de route pour une évaluation de sa communication sur la définition du marché pertinent de 1997, laquelle est utilisée à la fois dans la mise en oeuvre des articles 101 et 102 TFUE et dans l'application du contrôle des concentrations

Voici les étapes envisagées dans cette feuille de route :

Une consultation publique d'au moins 12 semaines sera lancée au cours du deuxième trimestre 2020. Un questionnaire sera publié dans les trois langues de travail de la Commission européenne (anglais, français et allemand), tandis que les réponses pourront être faites dans toutes les langues officielles de l'UE. Les résultat de la consultation sera publiée sur la page du site web de la Commission dédiée aux consultations publiques de la Commission.

Une conférence avec des experts techniques et des représentants des principaux groupes de parties prenantes (entreprises et associations d’entreprises, consommateurs et associations de consommateurs, autorités nationales de concurrence, universitaires et les conseils juridiques et économiques) sur la révision de la communication sur la définition du marché devrait être organisé au quatrième trimestre 2020.

Des discussions avec les autorités nationales de concurrence de l'UE auront lieu dans le cadre des différents groupes de travail du réseau européen de la concurrence.

Un rapport de synthèse résumera les résultats de toutes les activités de consultation et sera annexé au document de travail de la Commission.

Enfin, la révision de la communication sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence devrait intervenir au deuxième trimestre de 2021.

Pour l’heure, la Commission sollicite l’avis des personnes intéressées non pas encore sur la communication sur la définition du marché pertinent, mais seulement sur sa feuille de route. Elles ont jusqu’au 15 mai 2020 pour donner leur avis.

Le but de l’évaluation de la communication sur la définition du marché pertinent est de recueillir des éléments de preuve sur le fonctionnement de cette communication afin d'évaluer si elle est toujours « adapté à l’usage » compte tenu de l'évolution intervenue depuis son adoption en 1997, en particulier la numérisation et la mondialisation de l'économie. Fournit-elle des orientations adaptées à toutes les parties prenantes ?L'objectif de la communication est-il toujours pertinent 23 ans après son adoption pour évaluer effets concurrentiels ? Est-elle toujours conforme à la jurisprudence des juridictions européennes et à la politique de concurrence de l’union ? Propose-t-elle une approche cohérente de la définition du marché par la Commission et les autorités nationales de concurrence de l’UE ?

INFOS : L’Autorité impose à Google de négocier, sous son étroite surveillance, avec les éditeurs et agences de presse la rémunération due au titre des droits voisins pour la reprise de leurs contenus protégés

Saisi en novembre 2019 par l’AFP et plusieurs organisations professionnelles représentant des éditeurs de presse, dénonçant les pratiques mises en œuvre par Google consistant à détourner sinon la lettre, du moins l’esprit et les objectifs de la loi n° 2019-775 du 24 juillet 2019 qui a créé un droit voisin au profit des agences et des éditeurs de presse et pose les conditions d’une négociation équilibrée entre ceux-ci et les services de communication au public en ligne, afin de redéfinir le partage de la valeur entre ces acteurs et en faveur des éditeurs et agences de presse, l’Autorité de la concurrence impose à Google, aux termes de la décision n° 20-MC-01 du 9 avril 2020, de négocier, sous son étroite surveillance, avec les éditeurs et agences de presse la rémunération due au titre des droits voisins pour la reprise de leurs contenus protégés.

En pratique, un mois avant l’entrée en vigueur de ladite loi, le 24 octobre 2019, Google a informé les éditeurs et agences de presse qu’elle n’entendait plus afficher les extraits d’articles, les photographies et les vidéos au sein de ses différents services (Google Search, Google Actualités et Discover), sauf à ce que les éditeurs lui accordent une licence à titre gratuit. Soumis à une espèce de dilemme du prisonnier, les conduisant à considérer qu’ils avaient intérêt à accorder la licence la plus large possible, ne serait-ce que par crainte que d’autres éditeurs le fassent, les éditeurs de presse ont non seulement concédé, dans leur grande majorité, une licence gratuite à Google (pt. 199), mais en outre, ils lui ont consenti un droit de reprise de leur contenu sur les services de Google plus large que par le passé, puisqu’aussi bien les nouvelles licences n’imposaient pas de limite à la longueur des extraits que Google était autorisé à reprendre (pt. 245).
Parallèlement à leurs saisines au fond, les saisissants ont sollicité le prononcé de mesures conservatoires visant à enjoindre Google d’entrer de bonne foi dans une négociation avec eux.

À ce stade, l’Autorité considère donc, sans surprise, que Google est susceptible de détenir une position dominante sur le marché français des services de recherche généraliste (pt. 172). Ce faisant, l’Autorité a laissé ouvert la question de savoir si les éditeurs et agences de presse  se trouvent en état de dépendance économique à l’égard de Google (pt. 181).

Aux termes de la présente décision, l’Autorité estime que Google est susceptible d’avoir abusé de sa position dominante en ayant imposé aux éditeurs et agences de presse des conditions de transaction inéquitables au sens des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 a) du TFUE, en évitant toute forme de négociation et de rémunération pour la reprise et l’affichage des contenus protégés au titre des droits voisins.

Pour ce faire, l’Autorité considère d’abord que l’application par Google d’un « prix nul » à l’ensemble des éditeurs de presse pour la reprise de leurs contenus protégés n’apparaît pas comme constituant une mesure raisonnable au sens de la jurisprudence United Brands, dans la mesure où Google retire un intérêt économique à la reprise de contenus protégés et que la loi sur les droits voisins vise à transférer une partie de ce gain aux éditeurs et agences de presse (pt. 203). À la différence des éditeurs qui restent tributaires, pour leur chiffre d’affaires publicitaire, du seul trafic qui leur est apporté, Google tire un intérêt de toute recherche d’internaute portant sur l’actualité, alors même qu’elle ne produit pas de contenu d’actualité (pt. 216).

Pour autant, le trafic généré par les contenus protégés affichés par Google est-il fondamental pour les éditeurs de presse ? C’est la conclusion à laquelle parvient l’Autorité. La capacité de Google d’imposer aux éditeurs et agences de presse l’octroi à son bénéfice d’une licence gratuite s’explique par le caractère non remplaçable et essentiel pour la viabilité économique des éditeurs de presse du trafic généré par les contenus protégés affichés par Google (pt. 235). En substance, si la première source de trafic sur les sites des éditeurs serait constituée du trafic direct, à hauteur d’environ 45 %, la deuxième source de trafic correspondrait aux moteurs de recherche, à hauteur d’environ 35 %, tandis que la troisième source de trafic proviendrait des réseaux sociaux, à hauteur de 12,5 % du trafic des sites d’éditeurs de presse (pt. 229), de sorte que l’Autorité en déduit le poids prépondérant du trafic provenant des moteurs de recherche par rapport à toute autre alternative de source de trafic redirigé — donc hors trafic direct (pt. 230). C’est la raison pour laquelle les éditeurs ont été conduits à accepter des conditions qui leur étaient encore plus défavorables après l’entrée en vigueur de la Loi sur les droits voisins que celles qui lui préexistaient.

Par ailleurs, l’Autorité retient que Google est susceptible d’avoir traité de façon identique des acteurs économiques placés dans des situations différentes en dehors de toute justification objective, et, partant, d’avoir mis en œuvre une pratique discriminatoire au sens des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 c) du TFUE. En clair, il est reproché à Google d’avoir imposer une rémunération nulle à tous les éditeurs et ce, indépendamment d’un examen de leurs situations respectives, et des contenus protégés correspondants, à l’aune des critères posés par la loi sur les droits voisins (pt. 240).

En outre, l’Autorité considère que Google pourrait avoir abusé de sa position dominante en détournant, sans violer formellement la loi n° 2019-775 du 24 juillet 2019 sur les droits voisins, les finalités de celle-ci sans justification objective : ainsi Google aurait utilisé la possibilité laissée par la loi sur les droits voisins de consentir des licences gratuites pour en faire un principe général de non-rémunération pour l’affichage des contenus protégés sur sa plateforme (pt. 243). Au surplus, la modification des conditions d’affichage des contenus des éditeurs de presse pourrait constituer une violation de la lettre de la loi n° 2019-775 du 24 juillet 2019 (pt. 250). De même, l’absence de communication par Google des informations spécifiques prévues par l’article L. 218-4, alinéa 3 du CPI, et indispensables à toute négociation commerciale entre éditeurs et agences de presse et services de communications au public en ligne paraît, en l’état de l’instruction, en contradiction avec la lettre et l’objet de la Loi sur les droits voisins (pt. 253).

Sur les effets de ces pratiques, l’Autorité estime qu’elles sont susceptibles d’être préjudiciables aux éditeurs et agences de presse, en privant la loi sur les droits voisins de ses effets escomptés, voire d’entraîner une dégradation de la qualité de l’information (pt. 267) et qu’elles susceptibles de produire des effets anticoncurrentiels sur le marché des services de recherche généraliste, en plaçant les concurrents de Google, notamment ceux détenant une faible part de marché et qui s’acquittent d’une rémunération auprès des éditeurs pour l’affichage de leurs contenus, dans une situation d’asymétrie par rapport à Google (pt. 268).

En fin de compte, l’Autorité constate l’existence d’une atteinte grave et immédiate au secteur de la presse, résultant du comportement de Google, qui, dans un contexte de crise majeure de ce secteur (pt. 273), prive les éditeurs et agences de presse d’une ressource vitale pour assurer la pérennité de leurs activités, et ce au moment crucial de l’entrée en vigueur de la Loi sur les droits voisins (pts. 274-275).

Google soutenait l’absence d’urgence, dès lors qu’elle n’a jamais rémunéré les éditeurs de presse pour la reprise de leur contenus protégés (pt. 283). Sur quoi l’Autorité répond que l’adoption par le Parlement de la loi sur les droits voisins constitue un fait nouveau, qui devait conduire, selon la volonté du législateur, à rééquilibrer la répartition de la chaîne de valeur entre les services de communication au public en ligne tels que Google Search et les éditeurs et agences de presse et que les modalités particulières de mise en œuvre de la Loi sur les droits voisins décidées par Google constituent elles aussi un fait nouveau (pt. 284). En outre, la loi elle-même aurait conclu à l’urgence de rééquilibrer le rapport de force entre les différents acteurs du secteur de la presse (pt. 285).

Dès lors, l’Autorité a prononcé des mesures conservatoires permettant aux éditeurs et agences de presse, s’ils le désirent, d’entrer en négociation de bonne foi avec Google, en vue de discuter tant des modalités d’une reprise et d’un affichage de leurs contenus protégés que de la rémunération pouvant y être associée. Par suite, les éditeurs et agences de presse conservent la faculté de ne pas entrer en négociation avec Google ou de lui accorder une licence gratuite (pt. 298). En outre, cette injonction n’impose pas à Google une obligation d’achat de tout contenu, mais se limite à permettre un partage équitable des revenus générés par des contenus (pt. 301).

Mais comment s’assurer que la négociation dans laquelle Google devra entrer à la demande des éditeurs et agences de presse sera conduite de bonne foi ? À l’évidence, comme dans la plupart des cas, les intérêts des parties sont divergents, sinon opposés.

À cet égard, les injonctions imposent que les négociations aboutissent effectivement à une proposition de rémunération de la part de Google. Cette proposition financière sera appréciée à la lumière de sa conformité avec la loi n° 2019-775 et de son caractère transparent, objectif et non discriminatoire. Le cas échéant, une telle proposition pourra donc conduire à proposer une rémunération nulle (pt. 304).

En outre, afin de garantir l’effet utile de la première injonction, l’Autorité enjoint Google de communiquer aux éditeurs et agences de presse entrant en négociation les éléments d’information nécessaires à une évaluation transparente de la rémunération due, et ce conformément aux dispositions de l’article L. 218-4, alinéa 3, du CPI, lequel dispose que « Les services de communication au public en ligne sont tenus de fournir aux éditeurs de presse et aux agences de presse tous les éléments d'information relatifs aux utilisations des publications de presse par leurs usagers ainsi que tous les autres éléments d'information nécessaires à une évaluation transparente de la rémunération mentionnée au premier alinéa du présent article et de sa répartition ».

Enfin, les injonctions prévoit un suivi étroit des négociations par l’Autorité. Pour ce faire, Google devra devra fournir chaque mois à l’Autorité un rapport sur la manière dont elle se conforme à la présente décision, comprenant notamment  (i) tout élément de calcul permettant l’évaluation de la proposition de rémunération faite par Google aux éditeurs et agences de presse ; (ii)  tout élément permettant d’apprécier le caractère objectif, transparent et non-discriminatoire de cette proposition ; (iii) tout élément permettant d’apprécier le caractère objectif, transparent et non-discriminatoire des rémunérations sur lesquelles Google et les éditeurs et agences de presse se sont accordés, assorti des contrats afférents ; (iv) tout élément relatif aux difficultés de négociation rencontrées avec les éditeurs et agences de presse ainsi que les échanges correspondants (pt. 313).

Ces négociations devront s’inscrire dans une période limitée à trois mois à compter de la demande de l’éditeur ou de l’agence de presse et intégrer au titre de la rémunération la période courant depuis le 24 octobre 2019. Pendant la période de négociation, Google devra maintenir l’affichage des extraits de texte, des photographies et des vidéos selon les modalités choisies par l’éditeur ou l’agence de presse concernés. Par ailleurs, afin de garantir une négociation équilibrée, les mesures conservatoires prévoient un principe de neutralité des négociations sur la façon dont sont indexés, classés et plus généralement présentés les contenus protégés des éditeurs et agences concernés sur les services de Google, ainsi qu’un principe de neutralité de ces négociations sur les autres relations commerciales que Google entretient avec les éditeurs et agences de presse. Enfin, ces mesures conservatoires resteront en vigueur jusqu’à la publication par l’Autorité de la décision au fond.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS : Le PMU écope de 900 000 € d’amende pour non-respect d’engagement de séparation de ses masses d’enjeux « en dur » et en ligne pour les courses étrangères

On se souvient qu’à la suite d’une saisine de la société Betclic, l’Autorité de la concurrence avait obtenu du PMU des engagements qu’elle avait rendus obligatoires par la décision n° 14-D-04 du 25 février 2014, consistant principalement à séparer ses masses d’enjeux en dur et en ligne.
 
En décembre 2017, les sociétés Betclic et Zeturf ont à nouveau saisi l’Autorité pour un non-respect par le PMU de cet engagement. Plus précisément, la saisine concerne la commercialisation par le PMU des paris sur des courses étrangères dans le cadre d’accords de masse commune avec un opérateur étranger, à la fois dans ses canaux en dur et en ligne (pt. 44). Cette pratique porte sur cinq partenariats actuellement en vigueur, pour lesquels le PMU est autorisé à proposer ces paris à la fois en ligne comme en dur (pt. 48).

L’intérêt de mutualiser sur ces courses pour le PMU ne réside pas tant dans la masse des opérateurs ou pays organisateurs étrangers que dans le fait d’apporter à sa propre masse en ligne (qui est relativement faible) celle des enjeux collectés en dur, qui est près de 10 fois supérieure (pts. 74-77). Or, les engagements pris par le PMU avaient pour objectif de l’empêcher d'utiliser les ressources de son monopole légal sur les paris hippiques en dur afin de renforcer l'attractivité de son offre sur le marché des paris hippiques en ligne ouvert à la concurrence, au détriment de ses concurrents (pt. 171).

À la faveur d’une décision n° 20-D-07 du 07 avril 2020, l’Autorité inflige au GIE PMU une sanction pécuniaire de 900 000 euros pour ne pas avoir respecté son engagement de séparer ses masses d’enjeux commercialisées « en dur » et en ligne pour les courses étrangères.

Pour se défendre, le PMU soutient que l’engagement qu’il a souscrit ne concerne pas les courses étrangères en masse commune, celles-ci n’ayant pas été explicitement visées dans l’engagement ni n’ont été analysées dans la décision n° 14-D-04. Du reste, ajoute-t-elle, le mandataire en charge du suivi de l’engagement aurait validé l’exclusion de ces courses (pt. 93).

À ce raisonnement, l’Autorité oppose la lettre même de l’engagement souscrit par le PMU : elle consiste en un engagement général de séparation des masses collectées en ligne et des masses collectées en dur par le PMU dans le cadre de paris portant sur les courses inscrites au calendrier des courses support de paris, approuvé par décret par le ministre de l’agriculture et de l’alimentation, ces courses pouvant se dérouler en France ou à l’étranger. Ainsi, même si l’engagement ne vise pas explicitement les courses étrangères en masse commune, de même qu’il ne vise pas non plus les différentes catégories de courses françaises, il ne peut être compris autrement que comme s’appliquant à toutes les mises collectées par le PMU constituant sa masse d’enjeux (pt. 101). Dès lors, les enjeux collectés par le PMU sur les courses étrangères en masse commune ne peuvent être considérés autrement que comme faisant partie de la masse d’enjeux propres du PMU (pt. 109).

Par ailleurs, l’Autorité soutient qu’aucun des rapports trimestriels remis par le mandataire, non plus que son rapport final ne fait état des courses étrangères en masse commune (pt. 118). En définitive, l’Autorité considère que le PMU a, dès le début de la mise en œuvre de la séparation des masses, exclu, de sa propre initiative, les courses étrangères en masse commune du périmètre de l’engagement et tente désormais de se décharger de sa responsabilité sur le mandataire et, in fine, sur l’Autorité. Toutefois, le PMU ne peut dans les faits se prévaloir d’une prétendue validation par le mandataire de l’exclusion des courses étrangères en masse commune pour justifier son comportement. S’agissant d’une question portant sur le périmètre de l’engagement, le PMU ne pouvait ignorer qu’il n’appartenait pas au mandataire de valider une telle décision. Il était donc de la responsabilité du PMU d’en avertir l’Autorité, quand bien même le mandataire aurait validé une telle interprétation (pt. 126).

Aux termes de sa décision, l’Autorité constate que, sur les courses étrangères faisant l’objet d’un accord de masse commune, le PMU a mutualisé ses masses d’enjeux en dur et en ligne par l’intermédiaire d’opérateurs étrangers, et ce, depuis l’entrée en vigueur de l’engagement de séparation des masses d’enjeux, le 31 décembre 2015 et considère que cette pratique constitue un non-respect de l’engagement de séparation des masses d’enjeux rendu obligatoire par la décision n° 14-D-04.

S’agissant du calcul de la sanction et notamment du plafond de la sanction, l’Autorité retient que le GIE PMU doit être considéré comme une entreprise et non comme un organisme au sens de l’article L. 464-2 du code de commerce dont l’amende est plafonné à 3 millions d’euros. De fait, la qualification d’entreprise aux fins du calcul du plafond de sanction dans le cas d’un GIE dépend de la nature exacte de l’activité dudit GIE (pt. 146). Or, au cas d’espèce, le rôle du GIE va au-delà de la facilitation de l’activité économique de ses membres puisqu’il va jusqu’à organiser la prise de paris hors hippodrome et dans certains hippodromes. De plus, le GIE développe une activité économique propre de jeux d’argent et de hasard, de paris sportifs et jeux de cercle en ligne, indépendamment de l’activité de ses membres. Ainsi, le PMU, en commercialisant dans son réseau physique ou sur son site internet différents paris (hippiques, sportifs ou jeux de cercle), est bien une entreprise qui exerce une activité économique et dispose, pour ce faire, d’une autonomie par rapport à ses membres, quand bien même elle ne réalise pas de bénéfices pour elle-même (pt. 148).

Sur la gravité des pratiques, l’Autorité considère que cette pratique est grave en elle-même. Une telle pratique est d’autant plus grave que la prise d’engagements a lieu à l’initiative des parties mises en cause qui les proposent (pt. 160). L’Autorité relève qu’en l’espèce, l’engagement de séparation des masses était dépourvu d’ambiguïté (pt. 162). De plus, elle indique que le manquement porte sur l’engagement qui est au cœur du dispositif visant à empêcher le PMU de faire bénéficier le site pmu.fr de l’importance des masses d’enjeux collectés dans le réseau de point de vente physique du PMU sous monopole (pt. 166). Enfin, la durée du manquement est maximale puisqu’il a débuté à la date d’entrée en vigueur des engagements, soit le 31 décembre 2015 et qu’il perdurait à la date de la décision.

Quant à l’incidence des manquements sur la concurrence, l’Autorité conclut qu’il a été en tout état de cause limité depuis l’entrée en vigueur des engagements, voire quasi inexistant… Les courses étrangères en masse commune ne constituent en effet au cours de la période considérée qu’une partie très limitée de l’activité de paris hippiques du PMU.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS COVID-19 : L’Autorité de la concurrence s’assure que la distribution de matériel d'assistance respiratoire en Guyane et aux Antilles françaises ne sera pas entravée par des pratiques d’importation exclusive… et propose aux entreprises de les accompagner pour sécuriser leur accords de coopération

Par un communiqué daté du 6 avril 2020, l’Autorité de la concurrence a annoncé qu’elle avait clôturé une enquête éclair sur des pratiques d’importation exclusive dans le secteur du matériel médical à destination des hôpitaux en Guyane et aux Antilles françaises.

À la suite d’un signalement opéré par une entreprise guyanaise le 30 mars 2020, l’Autorité s’est assurée que la distribution de masques de ventilation artificielle utiles aux patients en réanimation n’y serait pas entravée par des pratiques d’importation exclusive, conformément à la loi « Lurel ». Ce faisant, elle prend acte de la décision du groupe Fisher & Paykel Healthcare de clarifier les conditions de distribution de ses produits dans ces territoires ultramarins afin de renforcer la concurrence.

Par ailleurs, l’Autorité saisit l’occasion pour rappeler les opérateurs au respect des règles de concurrence pendant la crise du COVID-19.

À cet égard, les services d’instruction ont créé un réseau interne, notamment pour mutualiser le travail de surveillance du marché pendant la crise, analyser les différents comportements observés et, le cas échéant, engager des actions pour remédier aussi efficacement que possible aux comportements détectés.

Dans cette perspective, l’Autorité invite les entreprises et les consommateurs à lui adresser des signalements.

Enfin, l’Autorité propose aux entreprises de les accompagner pour sécuriser leur accords de coopération, en leur fournissant des conseils informels sur la compatibilité avec le droit de la concurrence d’un projet de coopération qui lui serait présenté ou de ses modalités de mise en œuvre.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : L’Autorité met en ligne la décision à la par laquelle elle a autorisé, sous conditions, l’acquisition du groupe Pain Frotté, qui exploite 12 boulangeries sur l’île de La Réunion (+ 28 décisions d’autorisation, dont 17 décisions simplifiées

Ces dernières semaines, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne 28 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 17 décisions simplifiées.

Parmi ces décisions figure la décision n° 20-DCC-28 du 3 mars 2020 à la faveur de laquelle l’Autorité de la concurrence a autorisé, sous condition, la prise de contrôle conjoint de la société Financière Pain Frotté, qui exploite 12 fonds de commerce de boulangerie artisanale sur l’île de La Réunion, par 3 groupes familiaux actifs sur les marchés amont et aval des produits de boulangerie-viennoiserie-pâtisserie.

Parce que les parties sont concomitamment actives sur les marchés des produits de boulangerie-viennoiserie-pâtisserie (BVP) — les groupes acquéreurs sont à la fois producteur de BVP, via le groupe Yong Wai Man, et distributeurs, tandis que la cible est exclusivement active à l’aval sur la distribution au détail de produits de BVP artisanaux, la présente opération a soulevé des préoccupations de concurrence au regard de ses effets verticaux.

En effet, l’un des groupes acquéreurs, le groupe Yong Wai Man, est un producteur majeur de produits de BVP à La Réunion. Il réalise un chiffre d’affaires 10 fois supérieur à celui de son principal concurrent, alors qu’il existe peu d’opérateurs actifs sur le marché amont des produits BVP à La Réunion.

L’opération permettra aux groupes acquéreurs de disposer à La Réunion d’une forte position en amont en tant que fournisseurs de produits de BVP et renforcera leur présence sur les marchés aval de la distribution au détail de BVP. Sur ces marchés aval, leurs points de vente seront en concurrence avec des points de vente tiers, dont certains s’approvisionnent auprès du groupe Yong Wai Man. La crainte est que la nouvelle entité soit incitée à augmenter les prix de vente en gros de ses produits de BVP afin de renchérir les coûts de ses clients en aval. Ces derniers, qui seront dans certaines zones des concurrents directs des points de vente cible, pourraient se voir contraints d’augmenter leurs prix de vente au détail. Dans ce scénario, les acquéreurs pourraient ainsi bénéficier, in fine, d’un report de clientèle vers leurs nouveaux points de vente.

Selon l’Autorité, la nouvelle entité serait incitée à mettre en œuvre une telle stratégie uniquement dans les zones dans lesquelles elle serait certaine de bénéficier d’un report de clientèle, c’est-à-dire dans les zones dans laquelle le point de vente cible est confronté à la seule concurrence d’un ou de plusieurs points de vente tiers se fournissant auprès du groupe Yong Wai Man en produits de BVP. En l’espèce, une telle configuration n’existe que sur une zone de chalandise, celle des Trois Bassins. Dans cette zone, la nouvelle entité pourrait être incitée à augmenter les prix de vente en gros de ses produits BVP afin de rendre le point de vente concurrent du sien moins compétitif et, ainsi, de bénéficier d’un report de clientèle.

Afin d’écarter ce risque d’atteinte à la concurrence par le biais d’effets verticaux dans cette zone, les groupes acquéreurs se sont engagés à céder le point de vente à un concurrent actif dans la distribution au détail de produits de BVP. En outre, pendant plusieurs années, les groupes acquéreurs ne pourront acquérir de nouveau le magasin cédé et un mandataire indépendant sera désigné.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.
 

Le 8 avril 2020, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne la décision n° 20-DCC-49 du 27 mars 2020 à la faveur de laquelle elle a autorisé, sans condition, le rachat de Top Achat par LDLC dans le secteur de la distribution de produits informatiques et électroniques.

Le groupe LDLC est actif dans le secteur de la vente au détail de matériels informatiques et électroniques par l’intermédiaire des sites internet LDLC.com, materiel.net et hardware.fr. Il dispose également d’un réseau de plus de 75 magasins sous ces différentes enseignes. LDLC propose enfin des services de configuration d’ordinateurs. Quant à Top Achat, il est seulement actif dans le secteur de la distribution en ligne d’ordinateurs personnalisables, de composants informatiques, de périphériques et d’accessoires via son site internet topachat.com. En outre, il a été le premier à proposer un service de configuration d’ordinateurs en ligne, grâce à son outil « Configomatic ».

À l’occasion de cette opération, l’Autorité a envisagé l’existence de deux segments spécifiques au sein du marché aval de la distribution au détail de produits électrodomestiques :
 
— celui des produits gris à destination des joueurs de jeux vidéo ;

— et une segmentation en fonction des gammes des produits gris, les parties étant particulièrement présentes sur le haut de gamme.

Par ailleurs, l’Autorité a identifié deux nouveaux marchés :

— celui des composants informatiques, susceptible d’être segmenté en fonction de chaque catégorie de composants. Ce marché s’articule autour d’un marché amont de l’approvisionnement et d’un marché aval de la vente au détail ;

— celui des services de configuration d’ordinateur. Ce marché correspond à la conception d’ordinateurs sur mesure grâce à un outil informatique de configuration et des prestations de montage et d’assemblage.

S’agissant de l’analyse concurrentielle, l’Autorité a fait application, à propos des marchés aval de la distribution au détail de produits électrodomestiques, dans leur dimension locale, la pratique décisionnelle établie par la décision Fnac/Darty. De fait, l’opération concerne le rapprochement d’un opérateur détenant aussi des points de ventes physiques et d’un pure player. La part de marché locale cumulée des parties a donc été évaluée en prenant en compte les ventes en ligne (pts. 73-74). Toutefois, compte tenu des parts de marché limitées de la nouvelle entité, l’Autorité a considéré que l’opération n’était pas susceptible de porter atteinte à la concurrence sur les marchés aval de la vente au détail des produits électrodomestiques au niveau local.

Il en va de même pour ce qui concerne le marché aval de la vente au détail de composants informatiques et les marchés amont de l’approvisionnement en composants informatiques, sur lesquels la nouvelle entité sera confrontée à la concurrence d’opérateurs puissants, notamment les constructeurs d’ordinateurs et les grossistes multimarques qui disposent d’un pouvoir de négociation.

En fait, c’est sur le marché des services de configuration d’ordinateurs que l’opération soulevait le plus d’interrogations. En effet, la nouvelle entité disposera d’une part de marché s’élevant, sur la base des estimations les plus conservatrices, à [30-40] % en nombre d’ordinateurs vendus et [40-50] % en valeur. En outre, l’opération permettra à LDLC d’acquérir l’outil de configuration d’ordinateur de Top Achat, « Configomatic », qui est particulièrement performant et qui bénéficie d’une forte notoriété auprès des consommateurs, puisqu’il s’agit du premier outil de ce type à avoir été développé.

Toutefois, à l’issue de l’opération, la nouvelle entité restera confrontée, sur ce marché, à la concurrence d’opérateurs importants. En outre, elle sera confrontée à la concurrence croissante d’opérateurs notamment étrangers qui offrent leurs services aux consommateurs français par le biais des places de marché accessibles en ligne, en commercialisant des ordinateurs élaborés par des configurateurs.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.
 

Les autres décisions n'appellent pas, nous semble-t-il, de commentaires spécifiques :

— Décision n° 20-DCC-21 du 20 février 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de Rothschild France Distribution par le groupe Campari ;

— Décision n° 20-DCC-26 du 20 février 2020 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Satar par les sociétés Inseco et Stef ;

— Décision n° 19-DCC-269 du 30 décembre 2019 relative à la prise de contrôle exclusif de la branche de traitement de l’air de SIG Air par le groupe France Air ;

— Décision n° 20-DCC-013 du 30 janvier 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Réponse SAS par la société Cushman & Wakefield

— Décision n° 20-DCC-15 du 5 février 2020 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe EPC par la société Argos Wityu SAS ;

— Décision n° 20-DCC-20 du 18 février 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de la société MC2A et de ses filiales par le groupe Noriap

— Décision n° 20-DCC-24 du 19 février 2020 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Proplast par la société Ardian et M. Philippe Berthe ;

— Décision n° 20-DCC-27 du 9 mars 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Retraite Épargne Expertise par la société Axa France Vie ;

— Décision n° 20-DCC-34 du 4 mars 2020 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Teralta Ciment Réunion et Teralta Granulat Béton Réunion par la société Entreprise Audemard ;

— Décision n° 20-DCC-47 du 18 mars 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de sept sociétés du pôle plastiques du groupe Gazechim par le groupe Snetor ;
 

Les 17 décisions simplifiées :

— Décision n° 19-DCC-240 du 11 décembre 2019 relative à la prise de contrôle conjoint des sociétés Sogipar, Morillons SAP et SDHN1 par les sociétés Franprix Leader Price Holding et Imanes ;

— Décision n° 20-DCC-14 du 7 février 2020 relative à la prise du contrôle conjoint de la société Perfect Wind Polska par la société Mirova et la société Akuo Energy Polska ;

— Décision n° 20-DCC-16 du 5 février 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de la société 72 Auto Parc par la société GCA Investissements ;

— Décision n° 20-DCC-17 du 7 février 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Sodilio par la société ITM Alimentaire Région Parisienne ;

— Décision n° 20-DCC-18 du 7 février 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Meri Man par la société ITM Alimentaire Sud Est ;

— Décision n° 20-DCC-19 du 12 février 2020 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Parot Premium Bordeaux, Parot Premium Brive-la-Gaillarde et SAS Portes de Bordeaux par la société Edenauto ;

— Décision n° 20-DCC-22 du 18 février 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Nemours Distribution par la société ITM Alimentaire Région Parisienne ;

— Décision n° 20-DCC-23 du 18 février 2020 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Maudis et Vizet-Fabre par la société Amidis et Compagnie ;

— Décision n° 20-DCC-25 du 19 février 2020 relative à la prise de contrôle exclusif par la société Holding Famille Trujas d’un fonds de commerce de concession automobile ;

— Décision n° 20-DCC-29 du 25 février 2020 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe Santé Compagnie par la société Ardian France ;

— Décision n° 20-DCC-30 du 25 février 2020 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Stefima par les sociétés Gamma et ITM Entreprises ;

— Décision n° 20-DCC-32 du 25 février 2020 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Z&V par les sociétés ZV Holding et Peninsula Capital ;

— Décision n° 20-DCC-33 du 2 mars 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Orange Bank par la société Orange ;

— Décision n° 20-DCC-35 du 28 février 2020 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Mougne par M. Pascal Ferrier et la société ITM Entreprises ;

— Décision n° 20-DCC-37 du 3 mars 2020 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Tenedor Reims et Etoile 51 par la société Bernard Participations ;

— Décision n° 20-DCC-39 du 9 mars 2020 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés RSF Diffusion, SRD Com Aubière, Mozac Loisirs, SF Europe, RSD et Louis Blériot par la société Groupe David Gerbier ;

— Décision n° 20-DCC-46 du 18 mars 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Groupe Capel par la société NDK.

Concurrence & Covid-19

Application modulée et temporaire des règles de concurrence

Quelles coopérations possibles et à quelles conditions ?
 
14 avril 2020, 11h15 CEST

Bonjour,

Le cabinet Fidal (Frédéric Puel et Laurent François-Martin) organise en coopération avec l’AFJE un webinar sur le thème « Concurrence & Covid-19 – Application modulée et temporaire des règles de concurrence : quelles coopérations possibles et à quelles conditions ? ». Il aura lieu le mardi 14 avril 2020, de 11h15 à 12h00 CEST.

Les entreprises peuvent devoir mettre en place des coopérations exceptionnelles avec des concurrents. Si, selon la Commission européenne, « une telle coordination serait, en temps ordinaire, contraire aux règles de concurrence », en situation de crise sanitaire, les autorités encouragent ces coopérations afin notamment de prévenir les pénuries et d’éviter des prix excessifs, pour autant qu’elles soient « assorties des garanties voulues ».

Les questions des coopérations possibles, des conditions de ces coopérations, des précautions à prendre dans la perspective d’un déconfinement seront abordées.

L’inscription se fait ICI.

Bien cordialement,

Frédéric Puel & Laurent François-Martin