JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : Estimant que les règles en matière d’aides d’État ne s’opposent pas à une imposition assis sur le chiffre d’affaires des entreprises selon un barème progressif, la Cour de justice de l’Union rejette les pourvois de la Commission et confirme les arrêts du Tribunal à propos de la taxe polonaise dans le secteur de la vente au détail et de la taxe hongroise sur la publicité

Le 16 mars 2021, la Cour de justice de l’Union, réunie en grande chambre, a rendu ses arrêts dans les affaires C-562/19 (Commission européenne contre République de Pologne) et C-596/19 (Commission européenne contre Hongrie). Elle y rejette les deux pourvois de la Commission et vient confirmer les deux arrêts rendus par le Tribunal à propos de la taxe polonaise dans le secteur de la vente au détail et de la taxe hongroise sur la publicité. La Cour suit ainsi pour l’essentiel les conclusions présentées par l’avocate générale Juliane Kokott dans ces deux affaires C-562/19 (Commission européenne contre République de Pologne) et C-596/19 (Commission européenne contre Hongrie).

La première affaire concerne un impôt mis en œuvre à partir du 1er septembre 2016 par les autorités polonaises dans le secteur de la vente au détail de marchandises dont l’assiette est le chiffre d’affaires des redevables et qui a un caractère progressif. Ledit impôt porte sur tous les détaillants quel que soit leur statut juridique. L’assiette est constituée par le chiffre d’affaires mensuel réalisé au-delà de 4 millions d’euros environ. Les taux d’imposition sont de 0,8 % pour la tranche de chiffre d’affaires mensuel comprise entre 4 et 40 millions d’euros et de 1,4 % pour la tranche de chiffre d’affaires mensuel réalisée au-delà.

La seconde affaire concerne une taxe introduite en juin 2014 par la Hongrie portant sur les recettes liées à la diffusion de publicités en Hongrie. Sont assujettis à cette taxe les opérateurs économiques qui diffusent les publicités, à savoir notamment les journaux, les médias audiovisuels et les afficheurs. La base d’imposition de la taxe est le chiffre d’affaires net d’un exercice annuel généré par la diffusion de publicités, à laquelle sont appliqués un barème constitué de deux taux : un taux de 0 % pour la tranche de base d’imposition inférieure à environ 312 000 euros et un autre de 5,3 % pour la tranche supérieure à cette somme. Par ailleurs, les assujettis à ladite taxe dont le bénéfice avant impôt sur les sociétés de l’exercice 2013 était nul ou négatif pouvaient déduire de leur base d’imposition de 2014 au titre de cette taxe 50 % des pertes reportées des exercices précédents.

Aux termes de deux décisions rendues respectivement le 30 juin 2017, s’agissant de l’impôt polonais, et le 4 novembre 2016, pour ce qui concerne la taxe hongroise, la Commission a considéré en substance que les impôts en question constituaient des aides d’État, dans la mesure où les taux de l’impôt progressif sur le chiffre d’affaires payé par les entreprises sont, de fait, liés à la taille de l’entreprise et non à sa rentabilité ou à sa solvabilité. Selon elle, ils entraînent une discrimination entre entreprises et sont susceptibles de provoquer de graves perturbations du marché. En ce qu’ils instaurent une inégalité de traitement entre entreprises, ils sont sélectifs. Toutes les conditions visées à l’article 107, § 1, TFUE étant remplies, ils engendrent des aides d’État au sens de cet article. La Commission a également considéré, à propos de la taxe hongroise sur la publicité, que la déductibilité de 50 % des pertes reportées accordait un avantage sélectif constitutif d’une aide d’État.

La Pologne et la Hongrie ont alors introduit devant le Tribunal de l’Union chacune de leur côté des recours contre ces décisions de la Commission.

Par deux arrêts rendus le 16 mai 2019 dans les affaires jointes T-836/16 et T-624/17 (Pologne/Commission) et le 27 juin 2019 dans l’affaire T-20/17 (Hongrie contre Commission européenne), le Tribunal a accueilli les deux recours et annulé les décisions de la Commission. Il a estimé que l’instauration d’un barème progressif applicable, non pas à un impôt sur le revenu ou sur les bénéfices, mais à une taxe assise sur le chiffre d’affaires réalisé par les assujetties n’impliquait pas en soi l’existence d’un avantage sélectif et donc ne constituait donc pas une aide d’État en faveur d’entreprises ayant un chiffre d’affaires plus modeste.

La Commission a introduit devant la Cour deux pourvois contre les deux arrêts du Tribunal.

À l’appui de ses pourvois, la Commission invoquait chaque fois deux moyens.

Par son premier moyen identique dans les deux affaires, la Commission faisait valoir qu’en écartant un avantage sélectif accordé par les taxes aux entreprises dont le chiffre d’affaires est moins élevé, le Tribunal aurait fait une application incorrecte de l’article 107, § 1, TFUE. Selon elle, le Tribunal n’avait pas choisi le système de référence approprié. Ce faisant, il aurait examiné la comparabilité des entreprises au regard d’un objectif non fiscal et, en appréciant la sélectivité, il aurait pris en considération un objectif qui n’est pas nécessairement lié aux taxes litigieuses.

En premier lieu, se posait donc la question de savoir si, comme le soutient la Commission, la progressivité des taux prévue par la mesure fiscale en cause devait être exclue du système de référence au regard duquel il convient d’apprécier si l’existence d’un avantage sélectif pouvait être établie, ou si, comme l’a jugé le Tribunal, elle en fait, au contraire, partie intégrante (Aff. C-562/19, pt. 36, Aff. C-596/19, pt. 42).

En d’autres termes, qui détermine la charge fiscale qui grève normalement le budget d’une entreprise, de sorte que la non‑imposition des autres charges constituerait un avantage ? Du point de vue de la Commission, l’imposition « normale » consisterait en un impôt fondé sur le chiffre d’affaires selon un taux proportionnel. Ce serait là l’imposition normale générale, autrement dit le système de référence à partir duquel il conviendrait d’examiner si l’avantage accordé par la mesure fiscale en cause constitue une exception injustifiée et est donc sélectif.

À cet égard, la Cour confirme, dans le domaine des aides d’État, le principe de l’autonomie fiscale des États membres, d’où il résulte, selon la jurisprudence récente de la Cour, développée dans le cadre des libertés fondamentales, que, en l’état actuel de l’harmonisation du droit fiscal de l’Union, les États membres sont libres d’établir le système de taxation qu’ils jugent le plus approprié, de sorte que l’application d’une taxation progressive assise sur le chiffre d’affaires relève du pouvoir d’appréciation de chaque État membre (Aff. C-562/19, pt. 37, Aff. C-596/19, pt. 43). Dès lors, en dehors des domaines dans lesquels le droit fiscal de l’Union fait l’objet d’une harmonisation, la détermination des caractéristiques constitutives de chaque impôt relève du pouvoir d’appréciation des États membres, dans le respect de leur autonomie fiscale, ce pouvoir devant, en tout état de cause, être exercé dans le respect du droit de l’Union. Il en va ainsi, notamment, du choix du taux de l’impôt, qui peut être proportionnel ou progressif, mais aussi de la détermination de son assiette et de son fait générateur (Aff. C-562/19, pt. 38, Aff. C-596/19, pt. 44). Ces caractéristiques constitutives définissent donc, en principe, le système de référence ou le régime fiscal « normal », à partir duquel il convient, conformément à la jurisprudence, d’analyser la condition relative à la sélectivité (Aff. C-562/19, pt. 39, Aff. C-596/19, pt. 45). Dès lors, non seulement, l’application d’une taxation progressive relève du pouvoir d’appréciation de chaque État membre (Aff. C-562/19, pt. 40, Aff. C-596/19, pt. 46), mais en outre une imposition progressive peut être assise sur le chiffre d’affaires, du moment que, d’une part, le montant du chiffre d’affaires constitue un critère de distinction neutre et que, d’autre part, il constitue un indicateur pertinent de la capacité contributive des assujettis (Aff. C-562/19, pt. 41, Aff. C-596/19, pt. 47). Le fait que le recours à une imposition progressive soit, en pratique, plus courant en matière d’imposition des personnes physiques n’implique pas qu’il leur serait interdit d’y recourir pour tenir compte également de la capacité contributive des personnes morales, en particulier des entreprises. Il ne résulte d’aucune règle ni d’aucun principe du droit de l’Union, y compris en matière d’aides d’État, que l’application de taux progressifs serait réservée aux seules impositions sur les bénéfices. D’ailleurs, tout comme le chiffre d’affaires, le bénéfice n’est lui-même qu’un indicateur relatif de la capacité contributive.

Ainsi, les caractéristiques constitutives de l’impôt, dont font partie les taux d’imposition progressifs, forment, en principe, le système de référence ou le régime fiscal « normal » aux fins de l’analyse de la condition de sélectivité, et ce, pourvu qu’elles ne soient pas manifestement discriminatoire (Aff. C-562/19, pt. 42, Aff. C-596/19, pt. 48). Or, relève la Cour à propos de l’impôt polonais dans le secteur de la vente au détail, assis sur le chiffre d’affaires mensuel généré par cette activité, la Commission n’a pas établi que cette progressivité des taux, adoptée par le législateur polonais en faisant usage du pouvoir d’appréciation dont il dispose dans le cadre de son autonomie fiscale, avait été conçue de manière manifestement discriminatoire, dans le but de contourner les exigences découlant du droit de l’Union en matière d’aides d’État (Aff. C-562/19, pt. 44). La Cour opère les mêmes constatations à propos de la taxe spéciale, progressive par tranches, assise sur les recettes liées à la diffusion de publicités en Hongrie, applicable à l’ensemble des entreprises (Aff. C-596/19, pt. 50).

C’est, dès lors, sans commettre d’erreur de droit, estime la Cour, que le Tribunal a jugé que, en estimant que le barème progressif de la mesure fiscale en cause ne faisait pas partie du système de référence à l’aune duquel devait être apprécié le caractère sélectif de cette mesure, la Commission s’était erronément fondée sur un système de référence incomplet et fictif. Ce faisant, la Cour écarte le premier moyen du pourvoi dans son ensemble (Aff. C-562/19, pt. 45, Aff. C-596/19, pt. 51).

Par son deuxième moyen dans l’affaire polonaise (Aff. C-562/19), la Commission contestait en outre l’annulation par le Tribunal de la décision d’ouverture de la procédure formelle d’examen, y compris l’injonction de suspension. Selon elle, le Tribunal aurait, à tort, exercé sur cette décision un contrôle de même intensité que celui qu’il exerce sur la décision négative, alors qu’il aurait dû s’en tenir à un contrôle d’erreur manifeste d’appréciation.

En l’espèce, rappelle la Cour, le Tribunal a, en substance, jugé que la Commission avait fondé la qualification provisoire d’aide nouvelle de la mesure fiscale en cause sur une analyse manifestement erronée, laquelle qualification était fondée sur l’idée selon laquelle l’instauration d’un impôt sur le chiffre d’affaires à taux progressifs constituait, en principe, une aide d’État, alors qu’elle aurait dû se livrer à une analyse circonstanciée destinée à étayer l’existence, à ses yeux, de doutes légitimes sur la qualification comme telle de la mesure fiscale en cause, compte tenu des éléments en sa possession. Sur quoi la Cour estime qu’en statuant de la sorte, le Tribunal s’est bien contenté d’exercer sur la qualification provisoire d’aide d’État retenue par la Commission dans la décision d’ouverture de la procédure formelle d’examen un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation, comme il lui appartenait de le faire. En effet, c’est l’absence d’éléments circonstanciés étayant l’existence en l’espèce de doutes légitimes de la Commission quant à la qualification d’aide d’État de la mesure fiscale en cause qui a justifié l’annulation, par le Tribunal, de la décision d’ouverture de la procédure formelle d’examen, et non, en tout état de cause, la reprise des motifs par lesquels il avait préalablement jugé que la décision négative devait être annulée, auxquels il ne s’est référé que de manière incidente (Aff. C-562/19, pts. 54-55).

Par son deuxième moyen dans l’affaire hongroise (Aff. C-596/19), la Commission reprochait au Tribunal d’avoir mal appliqué l’article 107, § 1, TFUE, car, selon elle et contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal, le mécanisme de déductibilité partielle des pertes reportées, permettant aux entreprises dont le bénéfice avant impôt de l’exercice 2013 était nul ou négatif de déduire 50 % de leurs pertes reportées de la base d’imposition de la mesure fiscale en cause au titre de l’année 2014, avait le caractère d’un avantage sélectif.

Sur ce point, la Cour précise dès l’abord qu’en instituant le mécanisme de déductibilité partielle des pertes reportées, le législateur hongrois a entendu modérer la charge fiscale pesant sur les entreprises économiquement les plus fragiles au titre de la première année de leur assujettissement à la mesure fiscale en cause, d’autant que cette dernière avait été introduite en cours d’année. Dès lors qu’il a, d’emblée, été conçu comme transitoire, ce mécanisme ne peut être regardé comme faisant partie du système de référence ou du régime fiscal « normal » à l’aune duquel doit être menée l’analyse de son caractère sélectif, quand bien même il s’apparenterait à une règle d’assiette (Aff. C-596/19, pt. 59). Si ce mécanisme introduit effectivement une différenciation entre, d’une part, les entreprises disposant de pertes reportées au titre des exercices précédents, pour autant qu’elles n’ont pas réalisé de bénéfices au titre de l’exercice 2013, et, d’autre part, celles qui ont réalisé des bénéfices au titre de ce dernier exercice, seules les premières pouvant faire valoir la déductibilité de ces pertes reportées pour le calcul de l’assiette de la mesure fiscale en cause au titre de l’année 2014, pour autant, au regard de l’objectif de redistribution poursuivi par le législateur hongrois, ces deux catégories d’entreprises ne se trouvent pas dans une situation factuelle et juridique comparable (Aff. C-596/19, pts. 61-62). De sorte que la prise en considération des pertes de revenus prévue en Hongrie sur le plan fiscal durant la première année de la taxe sur la publicité ne constitue pas non plus une aide d’État, dès lors que l’existence de ces pertes est un critère objectif et que les entreprises ayant enregistré des pertes et des bénéfices l’année précédente se distinguent par leur capacité à supporter un impôt supplémentaire indépendant des bénéfices (Aff. C-596/19, pt. 63).

Il était, par conséquent, loisible au législateur hongrois, sans méconnaître le droit de l’Union en matière d’aides d’État, de combiner, au titre de la première année d’application de cette loi, la mesure de la capacité contributive résultant du montant du chiffre d’affaires avec un dispositif permettant de tenir compte des pertes reportées par les entreprises n’ayant pas réalisé de bénéfices au titre de l’exercice 2013 (Aff. C-596/19, pt. 64).

Concluant que c’est à tort que la Commission a estimé que le mécanisme de déductibilité partielle des pertes reportées instituait un avantage sélectif, la Cour rejette le second moyen de la Commission dans cette affaire.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

JURISPRUDENCE UE : Estimant que le Tribunal n’a pas commis d’erreur en considérant que l’évocation, dans une décision de transaction, de la participation de Pometon à l’entente n’affectait pas la légalité de la décision distincte adoptée à l’issue de la procédure administrative ordinaire, la Cour de justice de l’Union annule néanmoins l’arrêt du Tribunal pour cause de violation du principe d’égalité de traitement dans le calcul de l’amende

Le 18 mars 2021, la Cour de justice de l’Union a rendu son arrêt dans l’affaire C-440/19 (Pometon SpA contre Commission européenne).
 
On se souvient que dans cette affaire, le Tribunal de l’Union avait, à la faveur d’un arrêt rendu le 28 mars 2019 dans l’affaire T-433/16 (Pometon SpA contre Commission européenne), annulé l’article 2 de la décision du 25 mai 2016 fixant à 6 197 000 € le montant de l’amende infligée à Pometon SpA pour sa participation à une infraction unique et continue concernant les prix dans le secteur de la grenaille abrasive métallique, ladite infraction consistant en la coordination de son comportement en matière de prix et couvrant l’ensemble de l’EEE.

Dans un premier temps, les cinq entreprises qui ont pris part à l’entente alléguée avaient exprimé leur volonté de solliciter une transaction. Mais en cours de route, la requérante, Pometon SpA, avait décidé de se retirer de la procédure de transaction. Ce faisant, on se trouvait en présence d’une procédure hybride décalée dans le temps.

Aux termes de son arrêt, le Tribunal avait d’abord écarté un à un les quatre moyens soulevés par la requérante.

Au passage, le Tribunal a  considéré que la Commission n’avait violé ni le devoir d’impartialité, ni le principe de la présomption d’innocence ni les droits de la défense, en faisant référence, dans la décision de transaction, dont elle n’était pas destinataire, à plusieurs reprises à la requérante en tant qu’entreprise ayant, en substance, participé activement à l’entente.

En revanche, le Tribunal a accueilli le troisième chef de conclusions tendant à l’annulation du montant de l’amende et, en conséquence, à l’annulation de l’article 2 de la décision attaquée. Le Tribunal a estimé à cet égard que la décision attaquée ne permettait pas d’apprécier, sur la base de la motivation qu’elle contient, si la requérante se trouvait, au regard de la méthode de calcul et des critères que la Commission a appliqués, dans une situation comparable ou distincte de celle des autres entreprises concernées et si cette institution lui avait réservé un traitement égal ou différent. Dès lors, dans le cadre de sa compétence de pleine juridiction, le Tribunal avait procédé à la réformation du montant de l’amende. S’agissant en premier lieu de la responsabilité individuelle de Pometon dans la participation à l’entente, le Tribunal avait retenu que, si la requérante avait joué un rôle important dans le premier volet de l’entente, en revanche sa participation au second volet de l’entente n’avait été que sporadique, de sorte que la requérante, à la différence d’Ervin et de Winoa, mais à l’instar de MTS et de Würth, avait globalement joué un rôle plus limité dans l’entente. S’agissant en deuxième lieu de l’incidence concrète du comportement infractionnel de Pometon sur la concurrence par les prix, le Tribunal avait considéré qu’il convenait de tenir compte de la valeur de ses ventes spécifiques dans l’EEE, dans la mesure où la valeur des ventes spécifiques de l’entreprise concernée sur ce territoire permettait de ne prendre en considération que les ventes réalisées par cette entreprise sur le marché pertinent concerné par l’infraction, et reflétait ainsi de manière plus appropriée le poids économique de cette entreprise dans l’infraction et le préjudice qu’elle avait causé à la concurrence que la valeur de ses ventes spécifiques au niveau mondial, lesquelles englobaient également des ventes sans lien direct avec l’infraction. Or, la comparaison de la valeur des ventes spécifiques dans l’EEE de chacune des cinq entreprises parties à l’entente montrait que le poids de Pometon dans l’infraction apparaissait quatre fois moins important que celui de Winoa, mais qu’il était relativement proche de celui de MTS et largement supérieur à ceux d’Ervin et de Würth. Cependant, la prise en considération de ce facteur, pleinement justifiée en ce qui concerne le premier volet de l’entente, dans lequel la requérante a joué un rôle important, devait être modulée afin de tenir compte du fait que cette dernière n’avait mis en œuvre le second volet que de manière sporadique et avait dès lors joué un rôle plus limité dans l’entente qu’Ervin ou Winoa. Par ailleurs, le Tribunal avait pris en compte la dimension respective des entreprises concernées, reflétée par leurs chiffres d’affaires totaux, mais aussi les taux de réduction d’amendes dont ont bénéficié les quatre entreprises qui ont transigé. À partir de l’ensemble des circonstances de l’espèce, le Tribunal a jugé opportun d’accorder à Pometon un taux de réduction exceptionnelle de 75 % sur le montant de base de l’amende ajusté au titre des circonstances atténuantes, fixant le montant de l’amende à 3 873 375 euros, en retrait de 37,5 % par rapport à l’amende initialement infligée par la Commission.

À l’appui de son pourvoi, la requérante soulevait quatre moyens.

Par son premier moyen, Pometon soutenait, en substance, que le Tribunal avait commis des erreurs de droit en estimant que la Commission n’avait pas méconnu, en adoptant la décision litigieuse, le principe d’impartialité et la présomption d’innocence.

Rappelant que le principe d’impartialité, qui relève du droit à une bonne administration, doit être distingué du principe de la présomption d’innocence, lequel s’applique, eu égard à la nature des infractions en cause ainsi qu’à la nature et au degré de sévérité des sanctions qui s’y rattachent, aux procédures relatives à des violations des règles de concurrence applicables aux entreprises susceptibles d’aboutir à la prononciation d’amendes ou d’astreintes (pt. 59), la Cour précise que, dans les procédures pénales complexes où sont mis en cause plusieurs suspects ne pouvant être jugés ensemble, il arrive que la juridiction compétente doive impérativement, pour apprécier la culpabilité des prévenus, faire mention de la participation de tiers qui seront peut-être jugés séparément par la suite. C’est notamment le cas en présence d’une procédure de transaction « hybride », qui conduit à l’adoption de décisions successives (pts. 64-65). Toutefois, si des faits relatifs à l’implication de tiers doivent être introduits, la juridiction concernée devrait éviter de communiquer plus d’informations qu’il n’est nécessaire à l’analyse de la responsabilité juridique des personnes passant en jugement devant elle. En outre, la motivation de décisions judiciaires doit être formulée en des termes qui sont de nature à éviter un jugement prématuré potentiel relatif à la culpabilité des personnes tierces concernées, susceptible de compromettre l’examen équitable des charges retenues contre celles-ci dans le cadre d’une procédure distincte (pt. 63).

Qu’en était-il en l’espèce ? La Commission avait-elle pris les précautions rédactionnelles suffisantes dans la décision de transaction afin d’éviter un jugement prématuré quant à la participation de Pometon à l’entente ? Par ailleurs, les références à la participation de cette dernière figurant dans la décision de transaction étaient-elles nécessaires ?

En l’occurrence, la Cour estime que le Tribunal a vérifié, d’une part, que la Commission avait pris les précautions rédactionnelles suffisantes dans la décision de transaction afin d’éviter un jugement prématuré quant à la participation de Pometon à l’entente (pts. 69-70) et, d’autre part, que les références à cette dernière figurant dans la décision de transaction étaient nécessaires (pts. 78-79). D’où le rejet du premier moyen.

Par son deuxième moyen, Pometon faisait valoir, pour l’essentiel, que le Tribunal a commis des erreurs de droit dans l’application des principes régissant la charge de la preuve des infractions en matière de droit de la concurrence et a violé l’obligation de motivation lui incombant. Sur ce point, la Cour de justice de l’Union estime que le Tribunal a motivé à suffisance sa réponse aux arguments de Pometon tendant à contester la preuve de sa participation au premier volet de l’entente, relatif au mode de calcul de la majoration ferraille (pt. 95). Par ailleurs, elle considère que le Tribunal a dûment examiné les éléments de preuve produits par la Commission et a pu en déduire que la Commission avait établi à suffisance de droit l’application automatique de la majoration ferraille (pt. 99).

Par son troisième moyen, Pometon soutenait que le Tribunal a, d’une part, violé les règles en matière de charge de la preuve et de présomption d’innocence ainsi que, d’autre part, méconnu l’obligation de motivation qui lui incombe dans son analyse de la durée de la prétendue participation à l’infraction. Elle faisait valoir à cet égard que la circonstance qu’elle n’avait pas participé aux douze réunions qui ont eu lieu, entre les années 2005 et 2007, entre les autres parties à l’entente devrait conduire à constater qu’elle a interrompu sa participation à cette entente.

Sur quoi la Cour, rappelant que la Commission peut considérer que l’infraction, ou la participation d’une entreprise à l’infraction, ne s’est pas interrompue, même si elle ne détient pas de preuves de l’infraction pour certaines périodes déterminées, lorsque les différentes actions qui font partie de cette infraction poursuivent une seule finalité et sont susceptibles de s’inscrire dans le cadre d’une infraction à caractère unique et continu et lorsque l’entreprise concernée n’a pas invoqué d’indices ou d’éléments de preuve établissant que, au contraire, l’infraction, ou sa participation à celle-ci, ne s’est pas poursuivie pendant ces périodes, relève que le Tribunal a constaté que la Commission avait établi la responsabilité de Pometon dans l’infraction unique et continue faisant l’objet de la décision litigieuse, sans avoir examiné, à ce stade, la durée de sa participation à cette infraction. Quoique la Commission ne disposait d’aucun élément de preuve de contacts anticoncurrentiels impliquant Pometon au cours de la période comprise entre le 18 novembre 2005 et le mois de mars 2007, le Tribunal a néanmoins jugé que, eu égard aux caractéristiques de l’entente, à savoir l’application automatique de la majoration ferraille et l’absence d’organisation structurée des contacts entre les participants pour mettre en œuvre la coordination relative aux clients individuels, des contacts ponctuels intervenant uniquement en cas de désaccord, l’absence de contacts collusoires entre Pometon et les autres parties à cette entente au cours de la période en cause ne permettait pas de considérer que Pometon avait interrompu sa participation à ladite entente, d’autant que Pometon n’avait invoqué aucun élément permettant de supposer que des contacts collusoires étaient néanmoins indispensables pour poursuivre, sans interruption, sa participation à l’entente (pt. 117). Dès lors, estime la Cour, le Tribunal a clairement exposé les motifs pour lesquels il a considéré que la participation de Pometon à l’infraction unique et continue n’avait pas été interrompue au cours de la période en cause (pt. 118) et c’est, dès lors, sans méconnaître les règles en matière de charge de la preuve que le Tribunal a estimé que Pometon avait participé de manière continue au comportement infractionnel qui lui était reproché (pt. 120).

Quant au quatrième moyen du pourvoi tiré d’une violation du principe d’égalité dans le cadre de la fixation de l’amende et d’une motivation contradictoire ou insuffisante à cet égard, la Cour, sur la suggestion de l’avocat général hogan, accueille le moyen soulevé par Pometon.

À cet égard, et quoique le Tribunal ait annulé l’amende fixée par la Commission pour défaut de motivation et qu’il ait recalculé le montant de l’amende infligée à Pometon en application du point 37 des lignes directrices de 2006, la requérante au pourvoi soutenait que le nouveau taux de réduction appliqué par le Tribunal — 75 % au lieu de 60 % — n’était toujours pas conforme aux taux de réduction accordés aux autres parties à l’entente en question. En substance, alors que l’infraction imputable à Pometon était moins grave que celle commise par Winoa, le Tribunal aurait accordé à Pometon le même taux de réduction de 75 % que celui que la Commission avait accordé à Winoa. Ce faisant, il aurait violé le principe d’égalité en accordant une importance disproportionnée au critère de la taille de l’entreprise lorsqu’il a apprécié la réduction de l’amende. Sur quoi, la Cour, observant que le taux de cette réduction est identique à celui que la Commission avait accordé à Winoa dans la décision de transaction insiste sur le fait que, selon les propres constatations factuelles effectuées par le Tribunal, Pometon et Winoa se trouvaient dans des situations différentes au regard des facteurs examinés par cette juridiction. En effet, Pometon avait « globalement joué un rôle plus limité dans l’entente » que Winoa, son poids dans l’infraction était substantiellement moins important que celui de Winoa et son chiffre d’affaires n’atteignait pas le tiers de celui de Winoa. Or, relève la Cour, le Tribunal n’a pas expliqué pourquoi, malgré cette différence de situation, il était conforme au principe d’égalité de traitement d’accorder à Pometon un taux de réduction identique à celui dont avait bénéficié Winoa. En raison de ce défaut de motivation, l’annulation du point 2 du dispositif de l’arrêt attaqué, par lequel le Tribunal a fixé le montant de l’amende infligée à Pometon à 3 873 375 euros, était encourue.

La Cour statut alors définitivement sur le recours, estimant celui‑ci en état d’être jugé. En application de la compétence de pleine juridiction qui lui est reconnue, la Cour estime qu’afin de respecter le principe d’égalité entre les entreprises parties à l’entente en cause, la réduction octroyée à Pometon, à partir du montant de base de l’amende, évalué par la Commission à 15 493 500 euros eu égard à la durée et à la gravité de l’infraction commise par Pometon, en application du point 37 des lignes directrices de 2006, devrait être comprise entre 75 % et 90 %, c’est‑à‑dire entre le taux octroyé à Winoa et celui octroyé à MTS. Dans ces conditions, au regard de l’ensemble des circonstances de fait et de droit de l’espèce, la Cour décide de réduire le montant de l’amende infligée à Pometon en appliquant un taux de 83 %. Compte tenu de la réduction retenue, l’amende est réduite à 2 633 895 euros (pt. 166), au lieu des 3 873 375 euros fixés par le Tribunal et les 6 197 000 euros infligés par la Commission, ce qui fait encore une substantielle réduction…

JURISPRUDENCE QPC : Audience du Conseil constitutionnel sur la QPC posée par le groupe AKKA portant sur la conformité de la disposition du code de commerce permettant à l’Autorité de la concurrence de prononcer des sanctions en cas de pratiques d’obstruction

Le 16 mars 2021, s’est tenue devant le Conseil constitutionnel l’audience concernant la QPC n° 2021-892 portant sur la conformité de l’article L. 464-2 du code de commerce et, plus spécifiquement, sur les dispositions du V, 2ème alinéa, dudit article, qui permettent à l’Autorité de la concurrence, lorsque l’entreprise a fait obstruction à l’investigation ou à l’instruction, de prononcer une sanction pécuniaire pouvant aller jusqu’à 1 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre.

Le Conseil constitutionnel rendra sa décision le 26 mars 2021.

On se souvient que, par arrêt rendu le 13 janvier 2021, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a décidé de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité dont elle avait été saisie par le groupe Akka à la faveur du pourvoi que celui-ci avait formé contre l’arrêt rendu le 26 mai 2020 par la Chambre 5-7 de la Cour d’appel de Paris dans l’affaire des pratiques d’obstruction mises en œuvre par les sociétés du groupe, aux termes duquel la Cour de Paris avait confirmé l’amende de 900 000 euros à elles infligée par l'Autorité de la concurrence.

On se souvient également que la Cour de cassation avait reçu l'intervention volontaire accessoire de la société Brenntag SA, laquelle avait vu la Cour d’appel de Paris rejeter sa propre demande de question prioritaire de constitutionnalité au motif que la Cour de cassation était déjà saisie d’une demande de transmission d’une QPC similaire — précisément celle formée par le groupe Akka. L’admission de cette intervention volontaire accessoire n’est pas sans importante dans la mesure où elle devrait permettre à la société Brenntag de présenter, au soutien de la QPC du groupe Akka, sa propre vision de la non-conformité du texte attaqué à la Constitution, et ce d’autant plus que les pratiques d’obstruction sanctionnées dans les deux affaires sont radicalement différentes…

En substance, les demanderesses à la QPC, invoquant la violation des principes de légalité des délits et des peines, et aussi de proportionnalité et d’individualisation des délits et des peines, garantis notamment par les articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789, ainsi qu’aux principes d’indépendance et d’impartialité découlant de l’article 16 de la Déclaration de 1789, soutiennent que ces dispositions ne définissent pas précisément l’infraction d’obstruction fondant la sanction, ni les critères d’évaluation de cette sanction, ni les modalités de la procédure garantissant les droits de la défense.

Au terme de cette audience, et derrière les différences évidentes qui caractérisent les circonstances propres à chacune des deux affaires, se dégage une complémentarité certaine des approches. En effet, que l’obstruction invoquée par l’Autorité concerne les enquêtes simples de l’article L. 450-3 du code de commerce comme dans l’affaire Brenntag ou qu’elle concerne les enquêtes lourdes de l’article L. 450-4 du même code comme dans l’affaire Akka, le caractère lacunaire du libellé de l’article L. 464-2, V, 2ème alinéa, du code de commerce et, partant, la violation de nombreux principes du bloc de constitutionnalité apparaissent tout aussi criants.

Anne-Laure-Hélène des Ylouses, avocat du groupe Akka, a d’abord rappelé le genèse du texte contesté, son adoption par ordonnance, donc sans discussion et sans qu’il soit possible de se reporter à des débats parlementaires pour éclairer une disposition lacunaire notamment sur la définition de ce qu’est une « obstruction à l’investigation ou à l’instruction ». À cet égard, Anne-Laure-Hélène des Ylouses observe que les deux exemples d’obstruction donnés de façon non limitative (« notamment ») par le texte concernent des « obstructions » aux enquêtes simples de l’article L. 450-3 du code de commerce et non des « obstructions » aux enquêtes lourdes de l’article L. 450-4 du même code, celles-là qui ont été sanctionnées du chef du groupe Akka. Elle observe également que la disposition querellée, intégrée dans le code de commerce dès 2008, n’a été mise en oeuvre qu’à deux reprises, alors que le type de manquements reprochés à sa cliente est assez fréquent.

Venant au cœur de sa démonstration concernant la définition inexistante de la notion d’obstruction ouvrant la voie à l’arbitraire, Anne-Laure-Hélène des Ylouses dénonce le raisonnement par analogie avec la pratique décisionnelle issue de l’application du droit matériel de la concurrence, alors que la disposition contestée ne relève pas de ce droit matériel de la concurrence, c’est-à-dire de la répression des pratiques anticoncurrentielles, mais du droit processuel de la concurrence. Les pratiques d’obstruction visées par le texte ne concernant pas une intervention sur un marché, le droit processuel de la concurrence doit être uniquement examiné sous l’angle et selon les principes fondamentaux applicables à la matière répressive.

Pour le conseil du groupe Akka, la disposition lacunaire déférée heurte frontalement notre droit constitutionnel et en particulier le principe de la légalité des délits et des peines. L’« obstruction à l’investigation ou à l’instruction » n’est définie nulle part et le périmètre de la disposition est incertaine puisqu’aussi bien les quelques exemples non limitatifs visés par les auteurs du texte ne concernent que l’hypothèse des enquêtes simples. Dans ces conditions, le standard de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ne saurait être atteint et l’interprétation de ce texte lacunaire ouvre la voie à l’arbitraire. Ainsi, l’Autorité de la concurrence n’a pas hésité à qualifier la pratique d’obstruction d’infraction objective ne nécessitant pas la démonstration de l’intention de l’entreprise… De même, l’Autorité a considéré que l’obstruction résulterait d’un comportement de l’entreprise en méconnaissance de son devoir de collaboration active et loyale. Or, ce devoir, dont la violation serait constitutive de l’infraction, énoncé dans la décision Brenntag, a aussitôt été abandonné dans la décision Akka, de sorte que les sociétés du groupe Akka ont pu être sanctionnées sans que leur devoir de collaboration ait été remis en cause par l’Autorité… Du reste, cette obligation de collaboration active et loyale, elle aussi non définie, est susceptible de heurter des principes d’ordre constitutionnel comme celui de ne pas s’auto-incriminer.

Anne-Laure-Hélène des Ylouses estime que l’arbitraire résulte aussi du défaut de définition de l’auteur de l’infraction. Le texte vise l’entreprise, qui est une notion dont la pertinence se limite au droit matériel de la concurrence, alors que le texte querellé ne concerne pas une intervention sur un marché et n’implique pas forcément la direction de l’entreprise.

Questionnant enfin la nécessité du dispositif contesté, le conseil du groupe Akka égraine les différentes infractions existant dans notre arsenal législatif pour sanctionner ce type d’obstruction.

En conclusion, Anne-Laure-Hélène des Ylouses invite le Conseil à censurer ce dispositif, ce qui donnera l’occasion à l’administration de proposer au législateur un mécanisme plus robuste et surtout plus respectueux des principes constitutionnels.

Jean-Philippe Duhamel, avocat de l’Autorité de la concurrence, a pour sa part écarté toutes violations de principes constitutionnels invoqués. Ainsi, en matière administrative, le principe de la légalité des délits et des peines serait interprété de façon moins stricte. En tout état de cause, le terme d’« obstruction à l’investigation ou à l’instruction » serait suffisamment défini : il s’agirait de « faire obstacle à ». Du reste, la directive ECN+ elle-même l’emploierait. Il s’agirait bien d’une infraction objective ne supposant pas d’intention. Ce faisant, elle serait parfaitement prévisible pour les entreprises et ne laisserait place à aucun arbitraire. Elle ne se confondrait pas avec d’autres infractions comme le délit d’entrave ou les bris de scellés. Quant aux droits de la défense, ils seraient intégralement respectés : l’entreprise mise en cause pourrait présenter des observations, pourraient être entendue par le Collège de l’Autorité et disposerait des recours effectifs. Le principe de proportionnalité ne serait pas non plus méconnu dans la mesure où le mode de calcul de la sanction est en lien avec l’infraction, même si ce lien n’est pas immédiat. Ainsi, l’obstruction à l’investigation ou à l’instruction nuirait à la capacité de l’Autorité de réunir les preuves d’une pratique anticoncurrentielle et, partant, à y mettre fin. Ce faisant, l’entreprise mise en cause continuerait, grâce à son obstruction, à engranger des bénéfices supra-concurrentiels, d’où un lien certain entre l’obstruction et l’évolution du chiffre d’affaires de l’entreprise. En outre, pour que ce type d’obstruction ne se banalise pas — les entreprises ayant alors intérêt à multiplier les obstructions pour que la pratique anticoncurrentielle puisse perdurer —, il importe que la sanction soit dissuasive, d’où l’absence de violation du principe de proportionnalité. Enfin, le conseil de l’Autorité de la concurrence a écarté toute violation du principe de personnalité des peines, estimant que la notion d’entreprise au sens du droit de la concurrence devait s’appliquer y compris pour une infraction ne relevant pas du droit matériel de la concurrence, mais du droit processuel, ce qui autorise le mécanisme de sanction solidaire au sein de l’entreprise ainsi identifiée.

Après l’Autorité, sont venus les arguments du groupe Brenntag, d’abord par la voix du conseil de la filiale, la société Brenntag SA, puis par celle du conseil de sa mère, Brenntag AG.

Natacha Tardif, conseil de la société Brenntag SA, a rappelé, dans le détail, les circonstances qui ont amené l’Autorité a sanctionné, après 15 ans d’instruction, solidairement sa cliente et la société mère de celle-ci à hauteur de 30 millions d’euros, non pas pour n’avoir pas déféré à des demandes de renseignements, mais seulement pour y avoir répondu de façon incomplète ou inexacte aux yeux de l’Autorité. Et ce, sans la moindre mise en demeure préalable, sans même que l’Autorité ait jugé bon de mettre en oeuvre le mécanisme, assurément plus gradué dans la dissuasion, instauré à l’article L. 464-2, V, 1er alinéa, du code de commerce qui lui permet de prononcer à l’encontre de l’entreprise faisant obstacle une injonction assortie d'une astreinte, dans la limite de 5 % du chiffre d'affaires journalier moyen. Par contraste avec cette riposte gradué, le mécanisme dénoncé donne à l’Autorité la possibilité d’utiliser l’arme atomique sans coup de semonce préalable, alors même que la notion d’obstruction n’est définie nulle part, non plus que l’obligation de collaboration active et loyale.

En outre, la répression d’un simple manquement à une obligation documentaire viole allègrement les droits de la défense, notamment lorsqu’il est constaté en cours d’instruction. En pareil cas, se plaint la conseil de la société Brenntag SA, il n’existe pas de véritable accès au dossier de l’Autorité. Seul un accès partiel et donc partial au dossier est organisé. De même, le droit de contester la légalité de la demande de renseignements ne peut se faire immédiatement par voie d’action comme en matière de visite et saisie où l’entreprise dispose d’un recours devant le premier président de la Cour d’appel, ni même par voie d’exception. S’il est possible de le faire en matière de visite et saisie, pourquoi pas en matière d’obstruction ? En outre, parce que le texte permet à l’Autorité de corréler l’amende au chiffre d’affaires alors qu’on est là en présence d’un simple manquement documentaire, qui, par nature, est sujet à interprétation et non d’une pratique mise en oeuvre sur un marché, la sanction prévue par le texte s’avère manifestement disproportionnée.

Après le conseil de la société Brenntag SA, Pierre Zélenko est intervenu au nom de la société mère, Brenntag AG, pour démontrer que l’interprétation que fait l’Autorité de la concurrence du dispositif contesté, en ce qu’il permettrait une imputation automatique des amendes de procédure à une société mère est contraire à la Constitution. Au passage, il a rappelé qu’en l’espèce l’imputabilité à la mère du comportement d’obstruction de sa filiale avait permis à l’Autorité d’augmenter le plafond de la sanction encourue de 3 millions d’euros (pour la seule filiale) à 103 millions d’euros (pour l’entreprise composée de la société mère et sa filiale), ce qui fait que la sanction de 30 millions d’euros finalement infligée représente 10 fois le plafond de sanction applicable à la seule filiale.

Insistant sur la différence entre les infractions matérielles au droit de la concurrence et les infractions d’obstruction, Pierre Zélenko a défendu, en substance, l’idée que, si le mécanisme d’imputation à la mère du comportement de la filiale pouvait se concevoir lorsqu’il est fait application du droit matériel de la concurrence dans la mesure où, le plus souvent, la pratique anticoncurrentielle s’étale dans le temps et implique des décisions stratégiques, il se conçoit mal en présence d’une infraction exécutée dans l’instant comme dans les infractions d’obstruction, qui parce qu’elles n’appellent pas de décisions d’ordre stratégique ne sont pas de nature à impliquer de près ou de loin la société mère. D’où l’atteinte injustifiée et disproportionnée au principe de personnalité des peines. L’atteinte  est d’autant plus disproportionnée que la société mère à laquelle on impute l’obstruction commise par sa filiale ne peut pas en pratique démontrer qu’elle n’était pas au courant du comportement de sa filiale et encore moins qu’elle ne l’avait pas avalisé et, ce faisant renverser la présomption d’influence déterminante qu’on lui oppose, par cela seule que l’Autorité exige, même en présence d’une infraction d’obstruction, que la mère démontre l’autonomie de la politique commerciale de la filiale. Or, il n’y a aucun rapport entre la stratégie commerciale d’une filiale et des infractions de procédure commises dans l’instant !

Fort de ce constat, Pierre Zélenko avance une interprétation alternative de l’article L. 464-2, V, 2ème alinéa, du code de commerce. À la différence de la répression des infractions au fond du droit de la concurrence, qui vise à protéger le fonctionnent du marché, la répression des infractions de procédurale vise seulement à protéger l’enquête pendant le temps de l’enquête, de sorte que le bon échelon pour appréhender ces comportements d’obstruction, c’est celui de la société visitée, et non celui de la société mère. Le conseil de Brenntag AG en veut pour preuve la rédaction de l’article L. 464-2 du code de commerce. Ainsi, en présence de pratiques anticoncurrentielles, la sanction encourue est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre. Surtout, si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante ou combinante (art. L. 464-2, I, 4e alinéa). De sorte que le groupe est déjà pris en compte dans le calcul du plafond de l’amende. Rien de tel pour ce qui concerne les infractions d’obstruction. Ici, seule l’entreprise qui a fait obstruction à l'investigation ou à l’instruction est spécifiquement visée (art. L. 464-2, V, 2e alinéa). Il n’est nullement question d’entreprise consolidée ou combinée. Il en déduit que le législateur a entendu écarté l’imputation automatique à la société mère en présence d’une infraction d’obstruction. Autre indice de cette intention, dans le même texte, le législateur évoque systématiquement la notion d’« entreprises et organismes », sauf dans la disposition querellée où n’est évoquée que l’entreprise, de sorte que l’on ne serait pas ici sur la notion d’entreprise au sens du droit européen de la concurrence, mais plus sur celle de l’entreprise en tant que personne morale.

INFOS : Validant, à ce stade, les choix retenus par Apple en matière de protection de la vie privée des utilisateurs des produits iOS, l’Autorité de la concurrence rejette la demande de mesures conservatoires formée par les différents acteurs de la publicité en ligne à propos de l’encadrement du suivi publicitaire, mais poursuit l’instruction du dossier au fond

Le 17 mars 2021, l’Autorité de la concurrence a rendu une décision n° 21-d-07 à la faveur de laquelle elle considère que, au stade précoce de l’analyse de la demande de mesures conservatoires, il n’apparaît pas qu’Apple a, en imposant un dispositif permettant, dans les prochaines semaines, aux utilisateurs des appareils mobiles de la marque, sous iOS 14.5, de donner leur consentement explicite au ciblage publicitaire de leur navigation par les entreprises de l’écosystème de la publicité en ligne, poursuivi un objet anticoncurrentiel, pris une décision dépourvue de justification objective ou disproportionnée, ou mis en œuvre une pratique susceptible d’avoir potentiellement un effet anticoncurrentiel.

Surtout, l’Autorité relève à cet égard qu’Apple ne cherche pas, en imposant cette protection supplémentaire de la vie privée de ses clients aux acteurs souhaitant recourir au suivi de l’activité des utilisateurs sur les sites tiers, un traitement plus rigoureux que celui qu’elle s’appliquerait à elle-même pour des traitements similaires ; bref, Apple ne semble pas, à ce stade, vouloir mettre en oeuvre une pratique d’auto-préférence (pt. 162). À cet égard, l’Autorité semble considérer qu’Apple n’aurait pas à appliquer la sollicitation ATT à son propre service publicitaire, dans la mesure où elle n’utilise pas des techniques de suivi individuel des internautes, Apple Search Ads se contentant d’utiliser un nombre limité de données propriétaires générées par l’utilisation des services d’Apple, afin de regrouper les utilisateurs par cohorte d’au moins 5 000 personnes (pt. 161).

Plus encore, l’Autorité considère que l’objectif visé par l’introduction de la sollicitation ATT s’inscrit dans les choix retenus par Apple en matière de protection de la vie privée des utilisateurs des produits iOS. La mise en place d’une telle stratégie n’apparaît pas comme anticoncurrentielle par elle-même et relève, en son principe, de l’exercice légitime de la politique commerciale d’Apple (pt. 147). La sollicitation ATT mise en œuvre par Apple n’apparaît ainsi ni excessive, ni disproportionnée au regard des intérêts des consommateurs, qui souhaitent avoir le contrôle de l’utilisation de leurs données personnelles à des fins publicitaires, et des développeurs d’application, et ce alors qu’un grand nombre d’entreprises développant et exploitant des applications financent leurs services par le recours à la publicité personnalisée (pt. 153).

En pratique, la version 14.5 d’iOS s’accompagnera de l’obligation pour les éditeurs d’applications souhaitant accéder à l’identifiant pour publicitaires IDFA des terminaux iOS d’obtenir au préalable l’autorisation des utilisateurs, par le biais d’une fenêtre, dite « la sollicitation ATT ». Si l’utilisateur fait le choix, après sollicitation ATT, de ne pas autoriser l’application à le suivre dans d’autres applications ou sites tiers en cliquant sur la fenêtre du bas, les développeurs et leurs fournisseurs ne seront pas autorisés à suivre l’utilisateur, que ce soit par le biais de l’IDFA de son terminal ou par l’intermédiaire de toute autre méthode alternative de suivi basée sur l’identification de l’utilisateur.

Le 23 octobre 2020, plusieurs associations représentant les différents acteurs de la publicité en ligne — médias, régies internet, agences de pub, intermédiaires techniques, éditeurs, agences de marketing mobile — ont saisi l'Autorité soutenant, à l’appui de leur saisine au fond, que le déploiement de la sollicitation ATT et l’obligation faite aux développeurs d’applications d’y recourir pour accéder à l’IDFA constituent un abus de position dominante, d’une part, en ce qu’ils imposent des conditions de transactions inéquitables au sens du paragraphe a) de l’article 102 du TFUE et, d’autre part, en ce que cette pratique peut être analysée comme imposant une obligation supplémentaire contraire au d) de l’article 102 du TFUE.
 
En complément de leur saisine au fond, elles ont déposé une demande de mesures conservatoires tendant à ce que l’Autorité enjoigne à Apple de suspendre le mécanisme de d’autorisation de l’utilisateur pour le suivi, jusqu’à ce qu’une décision sur le fond soit prise dans cette affaire, ou jusqu’à ce qu’une solution acceptable soit trouvée dans le cadre d’un dialogue constructif avec les acteurs du secteur afin de trouver une solution acceptable pour obtenir l’autorisation / le consentement au suivi de l’utilisateur qui soit conforme aux exigences de la législation européenne sur la protection de la vie privée (notamment le RGPD et la Directive Vie privée et communications électroniques), et qui soit moins perturbante pour les utilisateurs et dommageable pour la concurrence sur les marchés concernés.

Considérant qu’aucun fait dénoncé par les saisissantes n’était susceptible en l’état des éléments produits aux débats, de constituer une pratique anticoncurrentielle, l’Autorité a donc rejeté la demande de mesures conservatoires sans qu’il y ait lieu de vérifier si les autres conditions requises par l’article L. 464-1, alinéas 1 et 2, du code de commerce étaient en l’espèce remplies.

Elle décide toutefois de poursuivre l’instruction de la saisine au fond pour s’assurer que ce traitement ne constitue pas une pratique anticoncurrentielle, notamment en ce qu’il produirait de la part d’Apple une forme de discrimination ou d’auto-préférence.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS : Pas de pratiques d’auto-préférence retenues à l'encontre le leader du marché des vidéos de karaoké en langue française

Le 18 mars 2021, l’Autorité de la concurrence a rendu une décision n° 21-d-08 à la faveur de laquelle elle rejette, sur le fondement de l’article L. 462-8 du code de commerce, la saisine au fond des sociétés Singing Studio, qui exploitent deux établissements spécialisés dans le karaoké en salles privatives, lesquelles soutenaient que le groupe Karafun, acteur majeur du secteur avec une part de marché pour les vidéos de karaoké en langue française de l’ordre de 50 % et donc susceptible de détenir une position dominante sur le marché de la fourniture de vidéos de karaoké en langue française pour les professionnels du karaoké implantés en France ou dans un pays francophone, avait modifié brutalement en juillet 2019 ses conditions de vente en refusant de lui vendre des vidéos au titre, comme il le faisait précédemment, et en lui proposant l’abonnement Karafun Business, commercialisé à un tarif abusif et discriminatoire. Dans leur saisine, les sociétés Singing Studio soutenaient encore que le groupe Karafun refusait de commercialiser certains titres de karaoké, les plus demandés par la clientèle, pour les réserver aux Karafun Bar. En agissant ainsi, Karafun aurait voulu les mettre en difficulté, voire l’éliminer, pour récupérer sa clientèle dans les Karafun Bar.

Aux termes de cette décision, l’Autorité a considéré que les pratiques dénoncées par Singing Studio n’étaient pas appuyées d’éléments suffisamment probants. En effet, le groupe Karafun commercialise son catalogue de vidéos dans le cadre d’abonnements en streaming et non au titre. En juillet 2019, Karafun a mis fin à des accords qui dérogeaient à ses conditions de vente, en permettant à Singing Studio de télécharger des vidéos au titre et la proposition d’abonnement qui lui a été faite était conforme à la politique commerciale pratiquée à l’égard de tous les professionnels du karaoké (pt. 37).
 
En ce qui concerne le tarif de l’abonnement Karafun Business, aucun élément du dossier ne permet d’établir qu’il s’agirait d’un tarif abusif ou discriminatoire pouvant être regardé comme contraire au droit de la concurrence.

Enfin, les allégations de Singing Studio selon lesquelles Karafun se réserverait les titres les plus demandés ne sont pas fondées au vu du dossier. Le catalogue de vidéos est le même pour tous les clients et Karafun ne réserve aucun titre pour ses propres établissements (pt. 54). Donc, là encore, pas de pratique d’auto-préférence…

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

EN BREF : La Commission européenne rejoint le groupe de travail créé par la Federal Trade Commission pour analyser les effets des concentrations dans le secteur pharmaceutique

Le 16 mars 2021, la Commission européenne a annoncé qu’elle rejoignait Le groupe de travail créé à l'initiative de la Federal Trade Commission et qui regroupe outre le DG comp et la FTC, le Bureau canadien de la concurrence, la CMA, le DoJ et trois bureaux de procureurs généraux américains pour analyser les effets des concentrations dans le secteur pharmaceutique.

Partant du constat que le nombre de concentrations dans le secteur pharmaceutique a augmenté ces dernières années et que ce mouvement pourrait entraîner une hausse des prix des médicaments, une baisse de l'innovation ou des comportements anticoncurrentiels, le groupe de travail devra établir des mesures concrètes et réalisables pour mettre à jour l'analyse des concentrations dans le secteur pharmaceutique. Ces mesures permettront un examen plus approfondi et une analyse plus détaillée de ces types de concentrations à l'avenir, dans l'intérêt des consommateurs.
 

Droit du marché numérique

Accès et régulation du marché numérique, concurrence, distribution, consommation

Linda Arcelin et Jean-Louis Fourgoux

Voici un ouvrage particulièrement bienvenu, sinon attendu ! Avec leur « Droit du marché numérique », Linda Arcelin et Jean-Louis Fourgoux, l’Universitaire et le praticien, proposent, dans une perspective d’abord européenne, mais aussi nationale, de nous éclairer en nous guidant dans ce maquis de règles et de normes foisonnantes qui organisent, encadrent cette nouvelle façon de faire du commerce, là où le numérique est désormais au cœur de nos vies.

Dans cette analyse transversale des différentes matières à l’œuvre, les développements sur le droit de la concurrence occupent une place importante. Comme le relève Isabelle de Silva dans la préface de l’ouvrage, c'est une matière souple et élastique, ce qui nous permet d'appréhender l'ensemble de ces nouveaux usages. Mais, et là encore le numérique apparaît comme une formidable source d'innovation, ces nouveaux comportements nous conduisent également à repenser certains concepts tenus pour acquis et à réfléchir aux moyens d'améliorer l'efficacité de cet outil puissant de politique économique.

L’ouvrage est organisé autour de trois parties : l'accès au marché numérique, l'activité sur ce marché et le contentieux éventuel.

Vous trouverez sur le site web de l’éditeur, LGDJ, une brève présentation de l’ouvrage.