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Hebdo n° 42/2017
30 octobre 2017
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE UE : La Cour de justice de l'Union confirme les arrêts du Tribunal dans le volet espagnol du cartel de l’acier de précontrainte

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Adoptant une interprétation large de la notion d’« aide nouvelle », seule de nature à assurer l’efficacité du système de contrôle des aides d’État, la Cour de justice de l'Union constate l'erreur de droit commise par le Tribunal en soumettant la transformation d'une aide existante en aide nouvelle à la démonstration que la modification est substantielle

JURISPRUDENCE UE : Confirmant le rejet d’une plainte par la Commission concernant le refus, par les fabricants de montres suisses, de continuer à approvisionner les réparateurs de montres indépendants en pièces de rechange, le Tribunal de l’Union conforte la validité des systèmes de réparation sélective au regard des règles de concurrence

JURISPRUDENCE UE : Le Tribunal de l’Union estime que l’acquisition d’un bloc d’actions de 48,5 % du capital de la cible peut suffire à entraîner une prise de contrôle exclusive et confirme l’amende de 20 millions d’euros infligée à Marine Harvest ASA pour avoir racheté son concurrent Morpol sans notifier la prise de contrôle à la Commission et avant d’en avoir reçu l’autorisation

JURISPRUDENCE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : Le Tribunal de l’Union annule la décision déclarant le rapprochement des deux principaux cablo-opérateurs néerlandais compatible avec le marché intérieur en raison d’un défaut de motivation

JURISPRUDENCE UE : Le Tribunal de l’Union précise les conditions dans lesquelles la Commission peut rejeter une plainte au motif qu’une autorité nationale de concurrence traite déjà de la même pratique

JURISPRUDENCE : La Cour d'appel de Paris confirme en tous points ou presque la décision n° 16-D-28 du 6 décembre 2016 sanctionnant une entente de répartition des marchés entre soumissionnaires lors de la passation d’un marché public, confortant du même coup les procédures régissant la transaction et singulièrement la transaction hybride

INFOS : L'Autorité de la concurrence émet un avis favorable à la mise en œuvre d’un nouveau cycle de régulation des marchés de l’accès au service téléphonique fixe et du départ d’appel pour la période 2017-2020, tel que préconisé par l’ARCEP

JURISPRUDENCE UE : La Cour de justice de l'Union confirme les arrêts du Tribunal dans le volet espagnol du cartel de l’acier de précontrainte


Le 26 octobre 2017, la Cour de justice de l’union a rendu deux arrêts concernant les mêmes sociétés dans le volet espagnol du cartel mis en œuvre sur le marché européen de l’acier de précontrainte.

Il s’agit de l’
arrêt rendu dans les affaires jointes C-454/16 à C-456/16 et C-458/16 (Global Steel Wire SA e.a.) et de l’arrêt rendu dans les affaires jointes C-457/16 et C-459/16 à C-461/16 (Global Steel Wire SA e.a.).

Dans l’une et l’autre des affaires, les pourvois sollicitait l’annulation de l’
arrêt du 2 juin 2016 rendu par le Tribunal de l'Union dans les affaires jointes T-426/10 (Moreda-Riviere Trefilerías SA / Commission), T-427/10 (Trefilerías Quijano SA / Commission), T-428/10 (Trenzas y Cables de Acero PSC SL / Commission) et T-429/10 (Global Steel Wire, SA / Commission), ainsi que T-438/12 (Global Steel Wire SA / Commission), T-439/12 (Trefilerías Quijano SA / Commission), T-440/12 (Moreda-Riviere Trefilerías SA / Commission) et T-441/12 (Trenzas y Cables de Acero PSC SL / Commission).

L’arrêt attaqué concernait les huit recours introduits par quatre sociétés appartenant au groupe espagnol Celsa dans l'affaire du cartel mis en œuvre sur le marché européen de l’acier de précontrainte, tendant à l’annulation et à la réformation d’une part de la
décision du 30 juin 2010, depuis lors rectifiée à deux reprises, aux termes de laquelle la Commission avait sanctionné les fournisseurs d’acier de précontrainte qui avaient pris part entre les années 80/90 et 2002 à une infraction unique et continue consistant en fixation de quotas, de partage de clientèle, de fixation des prix et d’échange d’informations commerciales sensibles sur le prix, le volume et les clients, et ce, tant au niveau européen (club Zurich/club Europe) qu’aux niveaux national et régional (club Italia/club España) et, d’autre part, celle de la lettre du directeur général de la direction générale de la concurrence de la Commission du 25 juillet 2012 par laquelle celui-ci a rejeté la demande des requérantes tendant à une nouvelle appréciation de leur capacité contributive en application du point 35 des lignes directrices de 2006.

Les quatre filiales du groupe espagnol Celsa — Moreda-Riviere Trefilerías MRT), Trefilerías Quijano (TQ), Trenzas y Cables de Acero PSC (Tycsa PSC) et Global Steel Wire (GSW) —, arguant d'une incapacité de payer, avaient sollicité, à la suite de la notification de la décision initiale, une réduction du montant des amendes à elles infligées. Cette demande ayant été rejetée par une lettre du directeur général de la DG « concurrence » de la Commission du 25 juillet 2012. Elles ont donc introduit des recours, d’une part, contre la décision de sanction au fond modifiée et, d’autre part, contre la lettre du 25 juillet 2012 refusant de réexaminer leur capacité contributive.

À la faveur du premier arrêt, les requérantes contestaient essentiellement l’appréciation portée quant à leur capacité contributive.

On se souvient à cet égard que le Tribunal avait estimé, à l’instar de la Commission dans la décision initiale, que les sociétés avaient les moyens, sinon de s’acquitter immédiatement de la totalité des amendes infligées, du moins d’obtenir les financements ou les garanties nécessaires. Ainsi, Global Steel Wire (GSW), laquelle contrôle directement ou indirectement les trois autres requérantes, disposait, à la fin de l’année 2009, de lignes de crédit non utilisées pour un montant de 22 millions d’euros, lequel doit être mis en regard du montant total des amendes infligées au groupe, soit 54 389 000 euros. Dans ces conditions, le montant supplémentaire à financer, sans tenir compte de la situation des autres requérantes, était de l’ordre de 30 millions d’euros. En outre, le montant total des amendes infligées aux quatre requérantes n’excédait pas 7 % des actifs de GSW et le solde de la trésorerie consolidée du groupe GSW au 31 décembre 2009 était supérieur au montant total des amendes infligées. Enfin, GSW bénéficiait de la confiance de ses créanciers, puisque, au moment de l’adoption de la décision attaquée, les requérantes ont obtenu un refinancement à hauteur de 3 milliards d’euros. Le montant total des amendes infligées aux quatre requérantes représentait ainsi moins de 2 % de ce refinancement (pts. 511-514). Le Tribunal soulignait que la Commission était également fondée à considérer que la situation financière des actionnaires du groupe permettait aux sociétés de faire face au paiement d’une amende de 54,4 millions d’euros, laquelle ne représentait pas une charge insoutenable pour le groupe Celsa (pt. 524).

Par ailleurs, le Tribunal avait examiné la légalité de la lettre du 25 juillet 2012 par laquelle le directeur général avait rejeté les demandes des sociétés requérantes tendant à la nouvelle appréciation de leur capacité contributive, estimant que leur situation financière s’était améliorée par rapport aux données dont la Commission disposait lors de l’adoption de la décision initiale. Le directeur général avait donc considéré que le groupe disposait de ressources suffisantes pour faire face au paiement de l’amende, laquelle représentait moins de 2 % du total des dettes bancaires renégociées pour un montant de trois milliards d’euros. Le Tribunal avait alors déclaré que les faits allégués par les sociétés dans leurs demandes n’étaient pas susceptibles de modifier de façon substantielle l’appréciation portée sur leur capacité contributive dans la décision initiale. Dès lors, la lettre du 25 juillet 2012 ne présente pas de caractère décisionnel et les recours constituant la troisième série d’affaires avaient rejetés comme irrecevables (pt. 569).

Aux termes du premier arrêt rendu le 26 octobre 2017, la Cour confirme l’approche du tribunal : toute lettre d’une institution de l’Union européenne envoyée en réponse à une demande formulée par son destinataire ne constitue pas un acte susceptible de faire l’objet d’un recours au titre de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE (pt. 30). Plus particulièrement, en ce qui concerne une demande tendant au réexamen d’une décision antérieure devenue définitive, il résulte d’une jurisprudence constante que seule l’existence de faits nouveaux substantiels peut justifier la présentation d’une telle demande. Ne constitue pas un fait nouveau substantiel, au sens de cette jurisprudence, un fait qui ne modifie pas de façon substantielle la situation du requérant, telle qu’elle se présentait lors de l’adoption de la décision antérieure devenue définitive (pt. 31). Observant qu’il n’existe aucune règle de droit de l’Union qui oblige la Commission, lorsqu’elle adopte une décision relative à une telle capacité, à assurer un suivi de cette décision (pt. 32), la Cour retient que c’est à juste titre que le Tribunal a constaté que c’est uniquement dans le cas de l’existence de faits nouveaux susceptibles de modifier de façon substantielle la situation financière du requérant que la présentation d’une demande tendant au réexamen d’une décision antérieure devenue définitive relative à la capacité contributive de celui-ci peut se justifier (pt. 34). Par conséquent, le Tribunal n’a commis aucune erreur de droit en constatant que la Commission n’était nullement obligée d’effectuer un nouvel examen de la capacité contributive des requérantes, dès lors que les éléments, qu’elles avaient avancés au soutien de leur seconde demande d’appréciation de capacité contributive, révélaient que le seul changement par rapport à leur situation financière, telle que prise en considération dans la décision initiale, était une amélioration de celle‑ci et que, dès lors, les faits invoqués par les requérantes n’étaient pas susceptibles de modifier de façon substantielle l’appréciation portée sur leur capacité contributive dans cette décision (pt. 35).

Quant à la question de savoir si le Tribunal s’est prononcé sur les faits qui se seraient produits après le rejet de leur première demande d’appréciation de capacité contributive et sur leur pertinence afin d’établir une éventuelle dégradation de leur capacité contributive, la Cour ne relève aucune erreur commise par Tribunal en ce qu’il a jugé que, dans le cadre d’une demande de nouvel examen de capacité contributive, la Commission est, en principe, fondée à examiner les dernières données disponibles lorsqu’elle statue sur cette demande.

Quant au second arrêt rendu par la Cour de justice dans la présente affaire, le débat a porté essentiellement sur l’imputabilité de l’infraction et, en deuxième lieu, sur leur capacité contributive, telle qu’examinée par la Commission dans la décision litigieuse.

S’agissant d’abord des moyens tirés d’erreurs de droit en ce qui concerne l’imputabilité de l’infraction, les requérantes reprochaient au Tribunal d’avoir entaché l’arrêt attaqué de diverses erreurs de droit en ce qui concerne l’examen de leur responsabilité dans l’infraction, respectivement, en tant que sociétés mères pour le comportement de leurs filiales et en tant que successeurs en droit d’une entreprise ayant participé à cette infraction.

Toutefois, l’essentiel des moyens soulevés sont écartés par la Cour comme étant irrecevables, du fait qu’ils visent, sans nullement contester la pertinence des indices supplémentaires, ni même alléguer la moindre dénaturation, à ce que la Cour procède à un nouvel examen des éléments de preuve en ce qui concerne l’examen de leur responsabilité dans l’infraction. Pour le reste, la Cour confirme l’approche retenue par le Tribunal dans l’examen de la responsabilité des requérantes dans l’infraction, respectivement, en tant que sociétés mères pour le comportement de leurs filiales (pts. 92-111) et en tant que successeurs en droit d’une entreprise ayant participé à cette infraction (pts. 115-122).

S’agissant en second lieu des moyens tirés d’erreurs de droit en ce qui concerne l’appréciation de la capacité contributive des requérantes, la Cour retient d’abord, répondant au grief tiré de la violation des droits de la défense, que la décision prise par la Commission étant, en l’espèce, fondée exclusivement sur des éléments transmis par les requérantes dans le cadre de leur propre demande adressée à cette dernière en vue d’obtenir une réduction du montant de l’amende – et dont elles pouvaient, dès lors, prévoir la prise en compte – et ces requérantes ayant pu faire valoir utilement tout élément pertinent à cet égard dans le cadre de la procédure administrative, le Tribunal a pu, à bon droit, considérer que le respect des droits de la défense n’exigeait pas que la Commission leur communique préalablement les raisons pour lesquelles elle avait l’intention de rejeter cette demande ni leur donner l’occasion d’être entendues à cet égard (pt. 147).

À la faveur des deux arrêts rendus ce jour, 27 octobre 2017, le Tribunal rejette dans leur intégralités les pourvois des quatre sociétés du groupe Celsa.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Adoptant une interprétation large de la notion d’« aide nouvelle », seule de nature à assurer l’efficacité du système de contrôle des aides d’État, la Cour de justice de l'Union constate l'erreur de droit commise par le Tribunal en soumettant la transformation d'une aide existante en aide nouvelle à la démonstration que la modification est substantielle

 

Le 25 octobre 2017, la Cour de justice de l’Union a adopté une position, à la fois claire et ferme, à propos de la qualification d’« aide nouvelle » à la suite d’une modification d’une aide existante, et ce à la faveur de l’arrêt rendu dans l'affaire C-467/15 (Commission européenne contre République italienne).

Suivant en tous points les
conclusions rendues le 18 janvier 2017 par l'avocat général Melchior Wathelet, la Cour y conclut à l’annulation partielle de l'arrêt rendu le 24 juin 2015 par le Tribunal de l'Union européenne dans l’affaire T-527/13 (République italienne contre Commission européenne). On se souvient que le Tribunal y avait censuré sèchement la Commission pour l'application qu'elle avait faite de la notion d'aide nouvelle, et en l'occurrence d'aide illégale impliquant récupération, dans une affaire concernant un régime d’aides accordées aux producteurs de lait italien par le Conseil de l'Union européenne. L’aide autorisée par le Conseil consistait, pour la République italienne, à se substituer à ses producteurs de lait pour verser à l’Union le montant dû par ces derniers au titre du prélèvement supplémentaire sur le lait et les produits laitiers pour les campagnes 1995/1996 à 2001/2002. Cette autorisation était subordonnée notamment à la condition que lesdits producteurs de lait remboursent intégralement leur dette à la République italienne sous la forme d’annuités constantes, sans intérêts et pendant une période ne dépassant pas quatorze ans à compter du 1er janvier 2004. Or, après l’autorisation du Conseil, l’Italie avait unilatéralement accordé un report au 30 juin 2011 du délai fixé pour le paiement des montants échus le 31 décembre 2010. La Commission, informée de ce report par la République italienne avait alors considéré, au terme d'une décision du 17 juillet 2013, que chacune des deux mesures en cause, à savoir, le report de paiement, d’une part, et le système d’échelonnement des paiements, d’autre part, constituait une aide nouvelle, illégale et incompatible avec le marché intérieur.

S'il ne fait pas de doute que le report de paiement est intervenu en violation d’une des conditions posées par le Conseil et qu’il constitue, pris isolément, une aide nouvelle, la Commission pouvait-elle étendre la qualification d'aide nouvelle au système d’échelonnement des paiements qui constituait un régime d’aides existant approuvée par le Conseil ? Ainsi, cette modification transforme-t-elle l’intégralité de l’aide existante ainsi modifiée en une aide nouvelle et à quelles conditions ? Est-ce automatique ou faut-il que la modification soit substantielle et non détachable de la mesure préexistante, comme l’a retenu le Tribunal ?

La Cour de justice de l’Union insiste d’emblée sur le fait que le Conseil de l'Union européenne a explicitement subordonné l’octroi de cette aide exceptionnelle au respect, par les producteurs de lait, la condition que, d’une part, « le remboursement se fasse intégralement par annuités constantes » et, d’autre part, « la période de remboursement ne dépasse pas quatorze ans, à compter du 1er janvier 2004 » (pts. 38-41) et sur le fait que le report de paiement accordé par les autorités italiennes a méconnu cette condition énoncée à l’article 1er de la décision du Conseil (pt. 43). La Cour déduit immédiatement de ce double constat que la modification législative litigieuse a eu pour effet de transformer le régime d’aides autorisé par la décision du Conseil en aide nouvelle et illégale (pt. 44).

Cette constatation découle du libellé, du contexte et de l’objectif de l’article 1er, sous c), du règlement n° 659/1999, qui dispose que constitue une « aide nouvelle » « toute aide, c’est-à-dire tout régime d’aides ou toute aide individuelle, qui n’est pas une aide existante, y compris toute modification d’une aide existante ». Relevant que cette disposition est fondée en des termes larges, la Cour en tire la conséquence qu’elle est susceptible de couvrir non seulement la modification elle-même, mais également l’aide concernée par cette modification (pts. 45-46).

Pour parvenir à cette conclusion, la Cour retient qu’une aide ayant fait l’objet d’une décision d’autorisation qui, à la suite d’une modification méconnaissant une condition prévue par cette décision afin d’assurer la compatibilité de cette aide avec le marché intérieur, n’est plus couverte par la décision l’ayant autorisée, peut constituer une aide nouvelle (pt. 47).

Sur ce point, l’article 4, § 1, du règlement (CE) n° 794/2004 du 21 avril 2004, concernant la mise en œuvre du règlement n° 659/1999 vient préciser ce qu’il faut entendre par modification d’une aide existante : il s’agit de « tout changement autre que les modifications de caractère purement formel ou administratif qui ne sont pas de nature à influencer l’évaluation de la compatibilité de la mesure d’aide avec le marché commun. Toutefois, une augmentation du budget initial d’un régime d’aides existant n’excédant pas 20 % n’est pas considérée comme une modification de l’aide existante. » Or, le report de paiement ne constitue pas une modification de caractère purement formel ou administratif et ne saurait non plus être qualifié d’augmentation du budget initial d’un régime d’aides au sens de cette disposition. À l’inverse, cette mesure a été prise en méconnaissance d’une condition d’autorisation régissant le remboursement de l’aide autorisée par le Conseil à titre exceptionnel, condition qui a été jugée par le Conseil comme assurant la compatibilité du régime d’aides en cause avec le marché intérieur. Ainsi, c’est à bon droit que la Commission a conclu à l’existence d’une aide nouvelle, en se fondant uniquement sur la méconnaissance de ladite condition (pt. 48).

La Cour ajoute à cet égard que seule une interprétation suffisamment large de la notion d’« aide nouvelle », au sens de l’article 1er, sous c), du règlement n° 659/1999, permettant de couvrir non seulement la modification apportée par l’État membre concerné à un régime d’aides existant, en violation des conditions d’autorisation de celui-ci, mais également l’intégralité du régime d’aides tel que modifié, permet d’assurer l’efficacité du système de contrôle des aides d’État dans l’Union, en encourageant le respect par l’État membre concerné des conditions d’autorisation du régime d’aides. Ainsi, en cas de modification par un État membre d’un régime d’aides existant en violation d’une condition d’autorisation de celui-ci, cet État membre n’aura aucune garantie que le régime d’aides autorisé ne soit pas affecté par ladite modification, et que les avantages accordés sur le fondement de celui-ci resteront donc acquis (pt. 49). On ne saurait être plus clair !

Par suite, constatant que le Tribunal avait ajouté une condition que l’article 1er, sous c), du règlement n° 659/1999 ne comporte pas, à savoir que la Commission établisse que la modification apportée à l’aide existante affecte la substance même de la mesure préexistante, aux fins de qualifier d’aide nouvelle, et le cas échéant, illégale, non seulement ladite modification, mais également l’intégralité de l’aide existante sur laquelle porte la modification (pt. 53), la Cour parvient à la conclusion que le Tribunal a méconnu la notion d’« aide nouvelle », au sens de l’article 1er, sous c), du règlement n° 659/1999, et a, partant, commis une erreur de droit (pt. 54). Il a commis une nouvelle erreur de droit en considérant que la Commission avait ordonné à tort la récupération des aides individuelles auprès des producteurs de lait ayant bénéficié du report de paiement (pt. 55).

Après avoir annulé les points 1 et 2 du dispositif de l’arrêt attaqué, la Cour, estimant que le litige était en état d’être jugé, a rejeté comme non fondés les griefs de la République italienne énoncés dans le second moyen de son recours contre la décision de la Commission, et, comme le premier moyen ainsi que les autres griefs soulevés dans le cadre du second moyen ont été rejetés par le Tribunal, elle a prononcé le rejet du recours de la République italienne dans son intégralité.

JURISPRUDENCE UE : Confirmant le rejet d’une plainte par la Commission concernant le refus, par les fabricants de montres suisses, de continuer à approvisionner les réparateurs de montres indépendants en pièces de rechange, le Tribunal de l’Union conforte la validité des systèmes de réparation sélective au regard des règles de concurrence

 


Le 23 octobre 2017, le Tribunal de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire T-712/14 (Confédération Européenne des Associations d'Horlogers-Réparateurs (CEAHR) / Commission européenne).

La requérante, la Confédération Européenne des Associations d'Horlogers-Réparateurs (CEAHR), sollicitait l’annulation de la
décision de la Commission du 29 juillet 2014 par laquelle la Commission a rejeté sa plainte au sujet du refus de certains fabricants de montres de prestige/de luxe d’approvisionner les réparateurs de montres indépendants en pièces de rechange.

Pour parvenir à cette conclusion, la Commission, qui, après une première annulation par le Tribunal de sa décision initiale de rejet de plainte, s’était résolue à ouvrir une procédure contre les fabricants de montres suisses au titre de l’article 7 du règlement (CE) n° 773/2004 du 7 avril 2004 relatif aux procédures mises en œuvre par la Commission en application des articles 101 et 102 TFUE, avait constaté le caractère disproportionné des ressources qu’une enquête plus détaillée aurait nécessité au regard de la faible probabilité d’établir l’existence d’une infraction aux articles 101 et 102 TFUE.

En substance, la Commission avait estimé que le marché de la vente de montres de prestige (le marché primaire) et celui de la fourniture de services de maintenance et de réparation de ces montres et celui de la fourniture de pièces détachées (les marchés secondaires) étaient des marchés distincts et séparés (pt. 13), qu’il existait des marchés distincts par marque (pt. 14) et qu’il en allait de même de la réparation et des pièces détachées (pt. 15). Par ailleurs, si elle a estimé qu’il ne pouvait pas être exclu que les fabricants de montres suisses soient en situation de position dominante sur les marchés de la réparation et de la fourniture de pièces de rechange, dans la mesure où l’entrée sur ces marchés nécessitait un investissement important en raison de leurs caractéristiques, elle a toutefois admis que, dès lors que les fabricants de montres suisses avaient mis en place des systèmes de réparation sélective permettant à des réparateurs indépendants de devenir des réparateurs agréés, à condition de satisfaire des critères objectifs, il n’était pas possible de considérer qu’ils s’étaient réservés les marchés secondaires pour eux-mêmes en empêchant l’entrée des indépendants sur ces marchés(pts. 16-17). En présence d’un système de réparation sélective fondé sur des critères qualitatifs, le refus de continuer à fournir des pièces détachées n’était donc pas, selon la Commission, suffisant pour établir l’existence d’un abus (pt. 18). La Commission concluait également à l’absence d’accord ou de pratiques concertées visant à restreindre la concurrence, dès lors que les systèmes de réparation sélective n’avaient pas été mis en place à la même période par tous les fabricants de montres suisses (pt. 19). Sur la conformité des systèmes de réparation sélective avec le règlement (UE) n° 330/2010, la Commission n’a pu identifier de restriction caractérisée au sens de ce règlement (pt. 20), d’autant qu’au cas d’espèce, le système de réparation sélective satisfaisaient aux critères de la jurisprudence pour échapper à l’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE (pt. 21).

Aux termes du présent arrêt, le Tribunal confirme en tous points l’analyse de la Commission et rejette l’ensemble des griefs avancés contre la décision querellée par la requérante.

À l’appui de son recours, la requérante fait principalement valoir que les conclusions de la Commission étaient fondées sur des erreurs manifestes d’appréciation. Le premier moyen était tiré d’une erreur dans la caractérisation du pouvoir de marché des fabricants de montres suisses, le deuxième moyen d’une erreur dans l’appréciation de l’existence d’un abus découlant du refus, de la part des fabricants de montres suisses, de fournir des pièces de rechange aux réparateurs indépendants, le troisième moyen d’une erreur dans l’appréciation du caractère objectivement justifié du système de réparation sélective et du refus de fournir des pièces de rechange et le quatrième moyen d’une erreur dans l’appréciation de l’existence d’une entente ou de pratiques concertées.

Le Tribunal commence par analyser le troisième moyen, relatif à une erreur manifeste dans l’appréciation du caractère objectivement justifié des systèmes de réparation sélective et du refus de fournir des pièces de rechange.

Le requérante soutenait d’abord qu’il n’est pas suffisant pour démontrer la conformité des systèmes de réparation en cause à l’article 101 TFUE d’établir qu’ils seraient objectivement justifiés, non discriminatoires et proportionnés. Il faudrait en outre prouver qu’ils n’avaient pas pour effet d’éliminer toute concurrence.

À cet égard, le Tribunal commence par énoncer que les conditions permettant de déterminer la conformité d’un système de distribution sélective avec l’article 101 TFUE peuvent également être utilisées pour évaluer si un système de réparation sélective, qui relève du service d’après-vente, produit des effets préjudiciables à la concurrence. Les critères relatifs aux systèmes de distribution sélective peuvent donc être appliqués, par analogie, pour évaluer les systèmes de réparation sélective en cause (pt. 50). Il rappelle ensuite que si de tels accords influencent nécessairement la concurrence dans le marché intérieur, il existe des exigences légitimes, telles que le maintien du commerce spécialisé capable de fournir des prestations spécifiques pour des produits de haute qualité et technicité, qui justifient une réduction de la concurrence par les prix au bénéfice d’une concurrence portant sur d’autres éléments que les prix. Les systèmes de distribution sélective constituent donc, du fait qu’ils visent à atteindre un résultat légitime, qui est de nature à améliorer la concurrence, là où celle-ci ne s’exerce pas seulement sur les prix, un élément de concurrence conforme à l’article 101, paragraphe 1, TFUE (pt. 52). De sorte que l’organisation d’un tel réseau de distribution ne relève pas de l’interdiction de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, pour autant que le choix des revendeurs s’opère en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif, fixés d’une manière uniforme à l’égard de tous les revendeurs potentiels et appliqués de façon non discriminatoire, que les propriétés du produit en cause nécessitent, pour en préserver la qualité et en assurer le bon usage, un tel réseau et, enfin, que les critères définis n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire (pt. 53). En revanche, il ne découle pas de la jurisprudence qu’il serait nécessaire de vérifier que ces réseaux de distribution n’ont pas pour effet d’éliminer toute concurrence. En effet, dès lors que les conditions rappelées ci-dessus sont remplies, cela suffit pour considérer qu’un système sélectif est un élément de concurrence conforme à l’article 101, paragraphe 1, TFUE (pt. 54).

À la faveur de la seconde branche du troisième moyen, la requérante soutenait que les systèmes de réparation sélective en cause étaient objectivement injustifiés, discriminatoires et disproportionnés.

S’agissant en premier lieu du caractère objectivement justifié des systèmes de réparation sélective, la requérante avançait en substance que les mécanismes des montres de luxe ne seraient pas assez complexes et l’existence d’un risque crédible de contrefaçon pas suffisamment avérée pour justifier le recours à un système de réparation sélective. Sur quoi, le Tribunal écarte l’objection en constatant que la requérante n’apporte aucun élément concret à l’appui de cette allégation de nature à remettre en cause le constat opéré par la Commission à cet égard (pt. 61). Alors que les fabricants de montres suisses attestent de l’existence d’un risque de contrefaçon des montres de prestige et de leurs pièces de rechange et que la prévention de la contrefaçon est l’un des objectifs poursuivis par la mise en œuvre des systèmes de réparation sélective.

Le tribunal ajoute, à propos de la justification des systèmes de réparation sélective par l’objectif de préservation de l’image de marque des montres de prestige, l’objectif de préserver l’image de prestige ne saurait constituer un objectif légitime pour restreindre la concurrence et ne peut ainsi pas justifier qu’une clause contractuelle poursuivant un tel objectif ne relève pas de l’article 101, paragraphe 1, TFUE (pt. 65). En revanche, l’objectif de préserver la qualité des produits et leur bon usage peut, à lui seul, justifier une telle restriction (pt. 66). Dès lors que la préservation de l’image de marque n’est pas le seul objectif considéré par la Commission comme étant susceptible de justifier la mise en place de systèmes de réparation sélective et que l’objectif de préservation de la qualité et du bon usage des montres peut suffire à justifier cette mise en place, la Commission n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en décidant qu’il était probable que les refus de fourniture en cause soient justifiés pour autant que le choix des réparateurs s’opère en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif appliqués de façon non discriminatoire et n’allant pas au-delà de ce qui est nécessaire (pt. 67).

Enfin, le requérante reprochait à la Commission d’avoir refusé de raisonner par analogie avec le secteur des véhicules à moteur, comparaison qui aurait dû conduire la Commission à considérer que les systèmes de réparation sélective mis en place par les fabricants de montres suisses n’étaient pas objectivement justifiés. Sur quoi le Tribunal, estimant que les règles applicables au secteur des véhicules à moteur ne s’appliquent pas aux montres (pt. 68), relève que la Commission a avancé plusieurs éléments permettant de distinguer le secteur des montres de prestige du secteur des véhicules à moteur : ce dernier est soumis à une législation sectorielle spécifique ; les pièces de rechange dans ce secteur peuvent être vendues directement aux consommateurs finals ; les services après-vente des montres de prestige constituent un marché moins rentable, ne représentant pas une proportion élevée des dépenses totales des consommateurs ; il est moins important de mettre en place, dans le secteur de l’horlogerie, des centres de réparation à proximité des consommateurs que dans le secteur automobile, car les montres de prestige pouvaient être plus facilement envoyées pour être réparées. Par conséquent, il ne saurait être reproché à la Commission d’avoir commis une erreur manifeste d’appréciation en considérant que le secteur des montres de prestige pouvait faire l’objet d’un traitement différent de celui prévu par la législation applicable au secteur des véhicules à moteur (pt. 69).

S’agissant en deuxième lieu, de l’absence de caractère discriminatoire des systèmes de réparation sélective, le Tribunal relève que la requérante ne démontre pas l’absence de caractère objectif des critères de sélection des systèmes de réparation (pt. 73).

Quant à l’absence prétendue de caractère proportionné des systèmes de réparation sélective, la requérante s’appuyait sur l’absence de complexité des montres anciennes ou simples pour démontrer le caractère disproportionné des systèmes de réparation en cause. Sur ce point, le Tribunal répond que les systèmes de réparation sélective, qui comportent des degrés d’exigences et d’investissements, qui varient en fonction des modèles de montres et des types de réparation et que les investissements à réaliser pour faire partie des systèmes de réparation sélective sont proportionnés. En effet, les investissements sont souvent communs à plusieurs marques, ce qui augmentait leur rentabilité. De plus, le fait que le nombre de réparateurs agréés serait élevé et en augmentation confirme que ces systèmes n’exigent pas un investissement trop élevé, car ils sont accessibles (pts. 77-79).

Le Tribunal passe ensuite à l’examen du deuxième moyen, tiré d’une erreur manifeste d’appréciation de l’existence d’un abus découlant du refus de continuer à fournir des pièces de rechange.

La requérante reprochait à la Commission d’avoir considéré qu’un refus de fourniture ne pouvait être constitutif d’un abus au sens de l’article 102 TFUE que s’il était de nature à éliminer toute concurrence et que la seule absence d’une justification objective ne constituait pas un motif suffisant pour établir un comportement abusif en vertu de l’article 102 TFUE.

À cet égard, le Tribunal rappelle les conditions cumulatives d’application de l’article 102 TFUE : pour conclure à l’existence d’un abus, il faut que le refus des produits ou services en question soit de nature à éliminer toute concurrence sur le marché de la part du demandeur de ces produits ou services, que ce refus ne puisse être objectivement justifié et que ces produits et services en eux‑mêmes soient indispensables à l’exercice de l’activité du demandeur. Il doit donc y avoir un risque d’élimination de toute concurrence effective. Dès lors, la seule absence d’une justification objective ne constituerait pas un motif suffisant pour établir un comportement abusif en vertu de l’article 102 TFUE (pt. 91).

Pour le reste, le Tribunal confirme que le constat de la conformité des systèmes de réparation sélective en cause avec l’article 101, paragraphe 1, TFUE et notamment le constat que la mise en place des systèmes de réparation sélective en cause n’était pas de nature à éliminer toute concurrence, peut constituer un indice susceptible d’établir, combiné avec d’autres éléments, qu’il était peu probable qu’ils aient pour effet d’éliminer toute concurrence au sens de la jurisprudence relative à l’article 102 TFUE, c’est-à-dire pour apprécier si cette condition d’application de l’article 102 TFUE était remplie (pts. 95-96).

Enfin, la requérante faisait valoir que les refus de fourniture de pièces de rechange aux réparateurs indépendants étaient susceptibles d’éliminer toute concurrence sur les marchés en cause dès lors que le nombre de réparateurs agréés est très limité et que leurs parts de marché sont extrêmement limitées.

Sur ce point, le Tribunal retient à la suite de la Commission qu’il existait une concurrence entre les réparateurs agréés ainsi qu’entre ces réparateurs et les fabricants de montres suisses sur le marché de la réparation, dans la mesure où ils étaient sélectionnés sur la base de critères qualitatifs et où les systèmes sélectifs étaient ouverts à tous les réparateurs indépendants satisfaisant à ces critères et souhaitant rejoindre ces systèmes. En outre, l’existence d’une concurrence découlait également de la possibilité, pour les réparateurs agréés, d’effectuer des réparations pour plusieurs marques. Dès lors, la Commission a pu considérer sans commettre d’erreur manifeste que le risque d’élimination de toute concurrence effective était faible (pts. 107-111).

Le Tribunal s’attache ensuite à l’examen du premier moyen tiré d’une erreur dans la caractérisation du pouvoir de marché des fabricants de montres suisses. En substance, la requérante reprochait à la Commission d’avoir envisagé la seule position dominante des fabricants de montres suisses sur le marché de la fourniture de pièces de rechange alors que ces derniers seraient dans une position de monopole. À cet égard, le Tribunal répond que la question de savoir si les fabricants de montres suisses disposent d’un pouvoir de marché supérieur à celui envisagé par la Commission lorsqu’elle a considéré qu’il ne pouvait pas être exclu que les fabricants de montres suisses soient en situation de position dominante sur les marchés de la réparation et de la fourniture de pièces de rechange, est, en principe, dépourvue de pertinence aux fins de l’examen du caractère abusif du comportement qui leur est reproché. Le constat de l’existence d’un monopole n’apporte rien par rapport au constat d’une position dominante.

Passant au quatrième moyen, à la faveur duquel la requérante soutenait que la Commission avait commis une erreur manifeste d’appréciation en décidant qu’il était peu probable que les refus des fabricants de montres suisses de continuer à fournir des pièces de rechange soient le résultat d’une entente ou d’une pratique concertée, le Tribunal rappelle que l’adoption progressive de décisions de refus de fourniture, lorsqu’elle s’étale sur une période longue comme en l’espèce, permet de considérer que ces décisions ne sont pas le résultat d’une entente, mais d’une suite de décisions commerciales indépendantes (pt. 127). Fort de ce constat et à défaut d’éléments prouvant un accord ou une collusion, c’est sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation que la Commission a décidé qu’il était peu probable que les refus de fournir des pièces de rechange soient le résultat d’une entente ou d’une pratique concertée (pt. 129).

Pour le reste, le Tribunal, examinant les cinquième et sixième moyen, retient que la Commission a suffisamment motivé sa décision et qu’elle n’a pas violé le principe de bonne administration.

JURISPRUDENCE UE : Le Tribunal de l’Union estime que l’acquisition d’un bloc d’actions de 48,5 % du capital de la cible peut suffire à entraîner une prise de contrôle exclusive et confirme l’amende de 20 millions d’euros infligée à Marine Harvest ASA pour avoir racheté son concurrent Morpol sans notifier la prise de contrôle à la Commission et avant d’en avoir reçu l’autorisation

 

Le Tribunal de l’Union. Européenne a rendu le 26 octobre 2017 un arrêt très dense dans l’affaire T-704/14 (Marine Harvest ASA contre Commission européenne) à propos de l’amende de 20 millions d’euros infligée par la Commission européenne à l’éleveur et transformateur norvégien de saumon Marine Harvest ASA pour avoir racheté son concurrent Morpol ASA, également norvégien, sans notifier préalablement la prise de contrôle à la Commission et avant d’en avoir reçu l’autorisation en vertu du règlement UE sur les concentrations.

À la faveur de son recours, la requérante demandait l’annulation de la
décision du 23 juillet 2014 aux termes de laquelle la Commission avait conclu que Marine Harvest aurait dû avoir connaissance de ses obligations en matière de notification et aurait dû attendre l’autorisation de la Commission avant de procéder au rachat.

Au cas d’espèce, Marine Harvest a acquis le 18 décembre 2012 une participation d’environ 48,5 % dans Morpol via une vente de gré à gré auprès du détenteur de ce bloc d’actions. Dans le même temps, Marine Harvest a annoncé qu’elle allait lancer, comme l’y oblige la loi norvégienne, une offre publique obligatoire d’achat pour les actions restantes de Morpol, soit 51,5 % des actions de la société.

Quelques jours après l’acquisition du bloc d’actions de 48,5 % du capital de Morpol, Marine Harvest a opéré une prénotification auprès de la Commission de l’acquisition du contrôle exclusif de Morpol. Dans sa demande, Marine Harvest précisait que l’acquisition de décembre 2012 avait été clôturée et qu’elle n’exercerait pas ses droits de vote avant l’adoption de la décision de la Commission. Après quelques échanges avec la requérante, la Commission a constaté dans la décision querellée que l’acquisition de décembre 2012 avait déjà conféré à la requérante le contrôle exclusif de fait de Morpol et, partant, qu’en réalisant une concentration de dimension communautaire pendant la période s’étendant du 18 décembre 2012 au 30 septembre 2013, date à laquelle la Commission a autorisé l’opération de concentration sous réserve du respect des engagements proposés, et ce, avant que l’opération ait été notifiée et déclarée compatible avec le marché intérieur, Marine Harvest a violé à la fois l’article 4, § 1, qui sanctionne le défaut de notification, et l’article 7, § 1, du règlement (CE) n° 139/2004, qui sanctionne la réalisation d’une opération avant qu’elle ait été déclarée compatible avec le marché intérieur.

À l’appui du recours, la requérante soulève cinq moyens.

À la faveur du premier moyen, tiré d’une erreur manifeste de droit et de fait, en ce que la décision attaquée a rejeté l’applicabilité de l’article 7, paragraphe 2, du règlement n° 139/2004, la requérante développe quatre branches.

Avant d’examiner le premier moyen, le Tribunal, analysant la chronologie de l’opération, parvient à la conclusion que Marine Harvest a obtenu le contrôle de Morpol grâce à l’acquisition de décembre 2012, et qu’elle aurait dû, en principe, en vertu de l’article 4, paragraphe 1, premier alinéa, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 139/2004, notifier cette concentration à la Commission avant sa réalisation et ne pas la réaliser avant qu’elle ait été déclarée compatible avec le marché intérieur par la Commission (pt. 63). Pour ce faire, le Tribunal relève que, du fait que la cible était une société anonyme norvégienne dans laquelle les droits de vote étaient attribués selon le principe « une action donne droit à une voix », une simple majorité des actions présentes et votantes lors des assemblées générales suffisait donc pour adopter une motion, sauf pour quelques opérations qui nécessitaient une majorité qualifiée de deux tiers (pt. 52). En outre, il relève qu’un actionnaire minoritaire peut être considéré comme détenant un contrôle exclusif de fait, notamment lorsque celui‑ci a la quasi‑certitude d’obtenir une majorité aux assemblées générales, compte tenu du taux de sa participation et du taux de présence d’autres actionnaires aux assemblées générales au cours des années antérieures (pt. 53). Or, il s’avère que le précédent détenteur du bloc de contrôle — le cédant — a toujours obtenu une nette majorité des votes exprimés lors des assemblées générales, du fait que le reste du capital de Morpol était très dispersé et du fort absentéisme affectant les assemblées générales (pt. 54). De sorte que la Commission avait pu conclure qu’avant l’acquisition de décembre 2012, l’ancien détenteur du bloc d’actions exerçait le contrôle exclusif de fait de Morpol (pt. 55) et qu’ayant acquis les mêmes droits et les mêmes possibilités d’exercer une influence déterminante sur Morpol que ceux dont disposait jusque-là le cédant, la Commission a constaté à juste titre que la requérante avait acquis le contrôle de Morpol après la clôture de l’acquisition de décembre 2012 (pts. 56-57). Peu importe à cet égard que les droits de vote acquis n’aient pas été exercé avant l’autorisation, dès lors que l’acquisition du contrôle découle notamment des droits qui confèrent la « possibilité » d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise (pt. 58), aucune disposition statutaire n’empêchant la requérante d’exercer ses droits de vote en attendant l’autorisation (pt. 59).

Dès lors, relève le Tribunal, la seule question pertinente aux fins de l’examen des trois premières branches du premier moyen est celle de savoir si l’exception prévue à l’article 7, paragraphe 2, du règlement n° 139/2004 était applicable en l’espèce. En fait, cette disposition prévoit deux cas de figure : d’une part, une offre publique d’achat ou d’échange ; d’autre part, une série de transactions sur titres.

À cet égard, la requérante a précisé qu’elle fondait son raisonnement sur le premier cas de figure prévu à l’article 7, § 2, du règlement n° 139/2004, à savoir la réalisation d’une OPA. Toutefois, relève le Tribunal, la Commission n’a pas constaté que la requérante avait violé l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 139/2004 en réalisant l’OPA, mais en acquérant le bloc d’actions de 48,5 % (pt. 69). En conséquence, constate-t-il, le premier cas de figure prévu à l’article 7, paragraphe 2, du règlement n° 139/2004 n’est pas applicable en l’espèce (pt. 72), non plus du reste que le second cas de figure, puisqu’aussi bien Marine Harvest a acquis le bloc d’actions de 48,5 % auprès d’un unique vendeur au moyen d’une seule transaction sur titres (pt. 75). Or, l’offre publique d’achat n’a été soumise à la Commission que le 15 janvier 2013, à savoir à une date où la requérante détenait d’ores et déjà le contrôle exclusif de fait de Morpol. Le Tribunal parvient donc à la conclusion que l’acquisition de décembre 2012 n’était pas couverte par l’article 7, § 2, du règlement n° 139/2004 (pt. 83)…

À moins que l’on puisse considérer que l’acquisition du bloc d’actions de 48,5 % et l’OPA obligatoire constituaient une seule et même opération ! Tel était en substance ce que soutenait Marine Harvest. Et comme l’acquisition de décembre 2012, bien qu’antérieure au lancement de l’offre publique d’achat, faisait partie de celle-ci, la Commission aurait constaté une infraction consistant en la réalisation d’une offre publique d’achat, et ce, en contradiction de l’article 7, § 2, du règlement n° 139/2004, lequel couvre cette hypothèse (pt. 87). Toutefois, ce n’est la lecture que fait ici le Tribunal. Pour ce dernier, on ne se trouve pas au cas d’espèce en présence d’une opération unique au sens de la communication consolidée sur la compétence qui retient deux cas de figure : premièrement, l’acquisition d’une activité ou d’une entreprise individuelle par le biais de plusieurs opérations juridiques et, deuxièmement, la prise de contrôle de plusieurs entreprises qui, en tant que telle, pourrait être assimilée à des concentrations distinctes (pt. 95). La concentration en cause en l’espèce ne relevant clairement pas de la seconde hypothèse, le Tribunal examine si elle relève de la première hypothèse, à savoir de celle de l’acquisition d’une entreprise individuelle par le biais de plusieurs opérations juridiques (pt. 100). Mais pour qu’il y ait concentration unique, encore faut-il que les opérations juridiques qui y contribuent fassent l’objet d’un lien conditionnel. Or, au cas d’espèce, relève le Tribunal, la prise de contrôle s’est faite par le biais de la seule acquisition de décembre 2012, qui avait été clôturée avant le lancement de l’offre publique d’achat pour les actions restantes de Morpol (pt. 109). Et le Tribunal de préciser que la prise de contrôle d’une entreprise individuelle au moyen de plusieurs opérations constitue une condition pour pouvoir considérer plusieurs opérations comme une concentration unique, et non une conséquence du fait que ces opérations constituent une concentration unique (pt. 113). En sorte que, en l’espèce, cette condition n’est pas remplie, car le contrôle de Morpol n’a pas été acquis au moyen de plusieurs opérations (pt. 114). Peu importe sur ce point le moment auquel l’acquisition de la totalité des actions de la cible a eu lieu. Ce qui compte, c’est le moment auquel l’acquisition du contrôle a eu lieu (pt. 116). Au final, le Tribunal estime que la décision attaquée est donc conforme à la communication consolidée sur la compétence (pt. 119). Par ailleurs, le Tribunal souligne que la requérante n’identifie aucun exemple dans la pratique décisionnelle de la Commission ou dans la jurisprudence des juridictions de l’Union européenne dans lequel il aurait été constaté qu’une opération d’acquisition privée auprès d’un seul vendeur conférant à elle seule le contrôle exclusif d’une entreprise cible, d’une part, et une offre publique d’achat ultérieure pour les actions restantes de cette entreprise cible, d’autre part, constituaient une concentration unique. De manière plus générale, elle n’a présenté aucun exemple dans lequel plusieurs opérations d’achat relatives aux parts d’une seule entreprise cible auraient été considérées comme constituant une concentration unique lorsque le contrôle exclusif de l’entreprise cible avait été acquis au moyen de la première opération d’achat (pt. 147). En fait, le seul cas de figure comparable au cas d’espèce semble être une opération française, celui d’une concentration dans le secteur de la coiffure à domicile (affaire C2002-39) dans laquelle le ministre a conclu que « l’acquisition par un accord de gré à gré d’une participation dite “de contrôle” suivie de l’obligation de déposer une [offre publique d’achat] sur le capital restant » constituent deux étapes d’une même concentration (pt. 155). Or, dans cette affaire française, le droit de l’Union n’était pas applicable. Et, en tout état de cause, le droit national ou la pratique décisionnelle d’un État membre ne peut pas lier la Commission ou les juridictions de l’Union, d’autant que le cadre juridique existant en France diverge de celui du droit de l’Union (pts. 160-167).

En fin de compte, le Tribunal rejette l’argument de la requérante selon lequel l’acquisition de décembre 2012 et l’offre publique d’achat constituaient une concentration unique. En effet, le concept de concentration unique n’est pas destiné à s’appliquer dans un cas de figure dans lequel le contrôle exclusif de fait de la seule société cible est acquis auprès d’un seul vendeur par le biais d’une seule première transaction privée, même lorsque celle-ci est suivie par une offre publique obligatoire (pt. 229), mais pour les opérations rampantes (pt. 181).

Sur le deuxième moyen, tiré d’une erreur manifeste de droit et de fait en ce que la décision attaquée conclut que la requérante a été négligente, le Tribunal approuve la Commission d’avoir conclu que la requérante avait agi par négligence en mettant en œuvre l’acquisition de décembre 2012 en violation de l’article 4, § 1, et de l’article 7, § 1, du règlement n° 139/2004 (pts. 239 et 259) : la requérante pouvait facilement prévoir que, en acquérant 48,5 % des actions de Morpol, elle acquérait le contrôle exclusif de fait de cette société (pt. 243) ; elle aurait pu consulter la Commission concernant la question de l’interprétation de l’article 7, § 2, du règlement n° 139/2004 (pt. 256). La Commission était également en droit de prendre en considération le fait que la requérante était une grande société européenne qui possédait une solide expérience des procédures de contrôle des concentrations et de notification à la Commission et aux autorités de concurrence nationales (pt. 257). De même, estime-t-il, la Commission était en droit de prendre en considération le fait que la requérante (à l’époque Pan Fish) s’était déjà vu infliger par les autorités françaises de concurrence une amende pour la réalisation prématurée d’une concentration dans le cadre de son acquisition de la société Fjord Seafood. Même si la décision du ministre de l’Économie ne portait pas sur l’interprétation de l’article 7, § 2, du règlement n° 139/2004, on pouvait  s’attendre à une diligence particulière de la part d’une entreprise européenne de grande taille qui s’est déjà vu infliger une amende, bien qu’au niveau national, pour la réalisation prématurée d’une concentration (pt. 258).

Sur le troisième moyen, tiré d’une violation du principe général ne bis in idem,  le Tribunal observe en premier lieu que, si le cadre juridique actuel est inhabituel, en ce qu’il existe deux articles dans le règlement n° 139/2004 — l’article 4 sanctionnant la violation de l’obligation de notification et, l’article 7 sanctionnant la réalisation d’une concentration avant la décision d’autorisation — dont la violation est passible d’amendes dans la même échelle de peines, mais pour lesquels une violation du premier entraîne nécessairement une violation du second, en tout état de cause la requérante n’a pas soulevé d’exception d’illégalité en ce qui concerne ces dispositions du règlement n° 139/2004. Il ajoute que le principe ne bis in idem ne couvre pas une situation dans laquelle une autorité impose deux sanctions dans une seule et même décision, comme c’est le cas en l’espèce (pt. 319). L’application de ce principe suppose à l’inverse que la personne concernée a « déjà » été acquittée ou condamnée par un jugement, ce qui confirme la circonstance qu’il doit s’agir d’un jugement antérieur (pts. 314-315). D’autant que la requérante n’identifie aucun arrêt des juridictions de l’Union dans lequel une violation du principe ne bis in idem aurait été constatée dans une situation dans laquelle plusieurs sanctions ont été imposées dans une seule et même décision, ou dans laquelle une deuxième sanction a été imposée avant que la décision imposant la première sanction soit devenue définitive (pt. 332).

Sur le quatrième moyen, tiré d’une erreur manifeste de droit et de fait commise en imposant des amendes à la requérante, cette dernière soutenait que l’absence de clarté de l’article 7, § 2, du règlement n° 139/2004, qui prévoit une exception, entraînait une violation du principe de légalité des peines. Sur quoi, le Tribunal répond que l’article 7, § 2, du règlement n° 139/2004 n’était pas applicable à des situations telles que celle en cause en l’espèce et que la requérante pouvait donc savoir, à partir du libellé des dispositions pertinentes, que la réalisation de l’acquisition de décembre 2012 sans notification et autorisation préalables était passible d’amendes (pts. 381-382).

Quant à la prétendue violation du principe général d’égalité de traitement, le Tribunal relève que la circonstance que la Commission n’a pas infligé d’amende à l’auteur d’une violation des règles de concurrence ne saurait, à elle seule, empêcher que soit infligée une amende à l’auteur d’une infraction de même nature (pt. 398). La requérante soutenait encore que les juridictions de l’Union et la Commission s’abstiendraient d’imposer une quelconque amende ou n’imposeraient qu’une amende symbolique en l’absence de précédents pertinents. Sur ce point, le Tribunal répond que, si la logique de ce raisonnement était suivie, la Commission ne pourrait jamais imposer d’amendes au-delà d’un montant symbolique. En effet, lors de la première décision qui concerne un comportement particulier, elle serait contrainte de ne pas imposer d’amendes au-delà d’un montant symbolique, en l’absence de précédents pertinents. Pour les affaires ultérieures, elle serait obligée de ne pas imposer d’amendes au-delà d’un montant symbolique, en vertu du principe d’égalité de traitement (pt. 406).

Sur le cinquième moyen, tiré d’une erreur manifeste de droit et de fait et d’une absence de motivation en ce qui concerne la fixation des niveaux des amendes, le Tribunal estime que la Commission n’a ni violé son obligation de motivation ni commis une erreur matérielle en s’abstenant de déterminer et de prendre en compte l’éventuel profit ou l’éventuelle absence de profit tiré de l’infraction (pts. 474 et 477) et relève que la Commission a pris en compte la taille de la requérante dans le cadre de la fixation du montant de l’amende (pt. 466).

Quant au grief tiré de l’appréciation erronée portée par la Commission sur la gravité des infractions alléguées, le Tribunal relève en premier lieu que la requérante n’a pas fait preuve de toute la diligence requise d’une personne normalement avertie, ce qui exclut l’existence d’une erreur excusable de sa part (pt. 484). Il observe en deuxième lieu que c’est à juste titre que la Commission a constaté que « le seul fait que l’opération avait soulevé des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur était en soi un facteur qui rendait l’infraction plus grave » (pts. 501 et 528). Pour lui, le fait qu’une concentration soulève des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur rend la réalisation prématurée de cette concentration plus grave que la réalisation prématurée d’une concentration qui ne soulève pas de problèmes de concurrence (pt. 500). Il retient encore, à propos de la prise en compte des précédents concernant la requérante, que la Commission n’a commis aucune erreur en prenant en considération dans le cadre de l’appréciation de la gravité de l’infraction l’affaire au terme de laquelle la requérante a été sanctionnée en France, à la faveur de la décision Pan Fish/Fjord Seafood, pour pour la réalisation prématurée d’une concentration (pt. 542) : le fait que la requérante s’était déjà vu infliger une amende, bien qu’au niveau national, pour la réalisation prématurée d’une concentration implique qu’il y avait lieu de s’attendre à une diligence particulière de la part de la requérante. À ce titre, l’existence de ce précédent augmentait le degré de négligence de la requérante, ce qui constituait un facteur rendant l’infraction plus grave (pt. 541), et ce sans qu’il soit nécessaire de recourir à la circonstance aggravante de récidive (pt. 534). Pour le reste, le Tribunal estime que la Commission a correctement apprécié la durée de l’infraction à l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 139/2004 et que c’est à juste titre qu’elle n’a exclu ni la période de prénotification ni la période d’examen de la concentration de la durée de l’infraction (pt. 577). De même, le Tribunal parvient-il à la conclusion que l’amende infligée n’était ni disproportionné ni excessive. Enfin, il estime qu’elle n’était pas tenue d’admettre au titre de circonstances atténuantes la coopération de la requérante dans le cadre de la procédure de contrôle des concentrations, l’absence de précédents pertinents ni l’existence d’une erreur excusable à l’origine des infractions alléguées.

Au terme du présent arrêt, le Tribunal rejette le recours dans son intégralité.

JURISPRUDENCE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : Le Tribunal de l’Union annule la décision déclarant le rapprochement des deux principaux cablo-opérateurs néerlandais compatible avec le marché intérieur en raison d’un défaut de motivation

 

Le 26 octobre 2017, le Tribunal de l’Union européenne a rendu un arrêt dans l’affaire T-394/15 (KPN BV contre Commission européenne).

Au terme du présent arrêt, le Tribunal fait droit au deuxième moyen du recours formé à l’encontre de la
décision de la Commission du 10 octobre 2014 déclarant compatible avec le marché intérieur et l’accord EEE l’opération de concentration visant à l’acquisition par Liberty Global plc du contrôle exclusif de Ziggo NV, sous réserve du respect des engagements proposés.

À la faveur de cette décision, la Commission a donc autorisé Liberty Global Liberty Global a prendre le contrôle de trois des quatre chaînes de télévision premium payantes aux Pays-Bas (Film1, HBO Nederland et Sport1), parmi lesquelles figurent les deux seules chaînes de cinéma premium payantes (Film1 et HBO Nederland). Toutefois, comme Liberty Global s’est engagé à céder Film1, supprimant du même coup le chevauchement horizontal entre les activités des parties en ce qui concerne les chaînes de cinéma premium payantes aux Pays-Bas, et comme la Commission a considéré que l’opération envisagée ne donnerait lieu à aucun chevauchement horizontal entre les deux chaînes de sport premium payantes, étant donné que Sport1 appartenait déjà à Liberty Global et que Fox Sports ne ferait pas partie de l’opération envisagée, l’opération a pu être autorisée.

Par son deuxième moyen, la requérante, société active dans le secteur des réseaux câblés pour des services de télévision, d’Internet haut débit, de téléphonie fixe et de télécommunications mobiles, notamment aux Pays-Bas, dénonçait la violation de l’obligation de motivation concernant l’absence d’analyse des éventuels effets anticoncurrentiels verticaux sur le marché des chaînes sportives premium payantes. Elle faisait valoir, en substance, que la Commission n’avait pas motivé l’absence d’analyse du risque de verrouillage par Liberty Global, en tant que fournisseur en gros de chaînes sportives premium payantes, à savoir Sport1, de l’accès à cet intrant par des distributeurs concurrents en aval, comme elle-même (pt. 54).

Sur quoi, le Tribunal relève que la décision attaquée ne contient aucune analyse sur les effets verticaux résultant de l’opération de concentration envisagée dans l’hypothèse où le marché du produit en cause serait défini comme étant celui de la fourniture et de l’acquisition en gros de chaînes sportives premium payantes (pt. 57). Observant que la Commission a laissé en suspens la définition précise du marché du produit en cause parce que, même dans l’hypothèse d’une segmentation additionnelle selon qu’il s’agissait de chaînes de cinéma ou de chaînes de sport, la concentration pouvait être déclarée compatible avec le marché intérieur car il n’y avait pas de problème de concurrence (pt. 58). Toutefois, ajoute-t-il, une telle approche exigeait que la Commission explique, même de manière succincte, les raisons pour lesquelles l’opération envisagée ne soulevait pas de problème de concurrence, y compris les effets verticaux concernant un éventuel marché de la fourniture et de l’acquisition en gros de chaînes sportives premium payantes de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de cette position et au juge de l’Union d’exercer son contrôle sur l’appréciation de la Commission (pt. 59). Rappelant que la définition adéquate du marché en cause est une condition nécessaire et préalable à toute appréciation portée sur l’impact concurrentiel d’une opération de concentration et que la Commission ne peut laisser ouverte la définition du marché du produit en cause que dans la mesure où aucune des définitions du marché envisageables ne permettait de constater l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective à la suite de la concentration (pt. 60), le Tribunal constate que la décision attaquée ne satisfait pas aux exigences de motivation résultant de l’article 296 TFUE (pt. 63). Ainsi, la Commission ne pouvait soutenir que Liberty Global n’avait pas la capacité de verrouiller le marché car elle n’avait pas de pouvoir de marché en amont, étant donné qu’elle ne possédait qu’une des deux chaînes sportives premium payantes. En effet, observe le Tribunal la seule circonstance que Sport1 ait un concurrent, à savoir Fox Sports, n’exclut pas en soi que Liberty Global puisse avoir un pouvoir de marché en amont sur le segment en cause, en l’absence de toute analyse de leur position respective sur le marché et de leurs rapports concurrentiels. À titre d’exemple, le fait qu’une entreprise ayant une part de marché de 70 % ait un concurrent n’exclut pas, sans une analyse additionnelle, qu’elle ait un pouvoir de marché (pt. 64). Même si la Commission avance de nombreux arguments dans le cadre du premier moyen du présent recours afin de démontrer que Liberty Global n’avait pas la capacité de s’engager dans une stratégie de verrouillage en raison de l’existence de Fox Sports et ne serait pas incitée à le faire, force est de constater que ces arguments ne figurent pas dans la décision attaquée (pt. 70). Par ailleurs, la décision attaquée n’indique pas que la structure et le fonctionnement du marché des chaînes sportives premium payantes sont analogues à ceux du marché des chaînes de cinéma premium payantes, ce qui est de surcroît contesté par la requérante. Dès lors, il ne saurait être soutenu que la décision attaquée contient implicitement un raisonnement relatif aux effets verticaux sur l’éventuel marché des chaînes sportives premium payantes, à savoir le raisonnement relatif aux effets verticaux sur l’éventuel marché des chaînes de cinéma premium payantes qui serait applicable par analogie (pt. 73).

Le deuxième moyen du recours étant accueilli et la décision attaquée viciée par un défaut de motivation, la décision de la Commission déclarant l’opération compatible est annulée sans qu’il soit besoin d’examiner les premier et troisième moyens du recours.

JURISPRUDENCE UE : Le Tribunal de l’Union précise les conditions dans lesquelles la Commission peut rejeter une plainte au motif qu’une autorité nationale de concurrence traite déjà de la même pratique

 

Le 26 octobre 2017, le Tribunal de l’Union européenne a rendu un arrêt dans l’affaire T-431/16 (VIMC – Vienna International Medical Clinic GmbH contre Commission européenne).

Dans son recours, la requérante demandait l’annulation de la décision du 27 mai 2016 par laquelle la Commission avait rejeté la plainte dans laquelle elle soutenait que elle soutenait qu’en refusant son admission au sein du fonds autrichien de financement des établissements de soins privés, la Chambre économique d’Autriche) ou l’Association professionnelle des entreprises du secteur de la santé avaient enfreint l’article 102 TFUE. Pour rejeter cette plainte, la Commission s’était appuyée sur le constat que l’autorité de concurrence autrichienne traitait déjà activement de la même pratique.

En substance, la requérante reprochait à la Commission d’avoir commis une violation de l’article 13, paragraphe 1, du règlement n° 1/2003, lequel dispose que, « [l]orsque les autorités de concurrence de plusieurs États membres sont saisies d’une plainte ou agissent d’office au titre des articles [101 TFUE] et [102 TFUE] à l’encontre d’un même accord, d’une même décision d’association ou d’une même pratique, le fait qu’une autorité traite l’affaire constitue pour les autres autorités un motif suffisant pour suspendre leur procédure ou rejeter la plainte » et que « [l]a Commission peut également rejeter une plainte au motif qu’une autorité de concurrence d’un État membre la traite ».

Sur quoi le Tribunal précise que, pour que la Commission soit fondée à rejeter une plainte sur le fondement de cette disposition, elle doit constater, d’une part, qu’une autorité de concurrence d’un État membre « traite » l’affaire dont elle est saisie et, d’autre part, que cette affaire porte sur le « même accord », la « même décision d’association » ou la « même pratique » (pt. 21). Toutefois, il ne suffit pas que l’ANC ait été saisie d’une plainte ou bien qu’elle se soit saisie d’office d’une affaire. Il faut encore qu’elle traite activement l’affaire, c’est-à-dire qu’elle enquête ou ait enquêté sur l’affaire pour son compte (pt. 22). Au cas d’espèce, le Tribunal observe que la Commission a rejeté la plainte de la requérante, sur le fondement de l’article 13, paragraphe 1, du règlement n° 1/2003, en s’appuyant sur le constat que la BWB, en sa qualité d’autorité de concurrence d’un État membre, traitait activement de la plainte contre la même pratique que celle faisant l’objet de la plainte dont elle était saisie : la BWB l’avait informée qu’elle traitait cette plainte et avait commencé des investigations et que plusieurs contacts avaient eu lieu avec la requérante (pt. 28). Dès lors, la Commission a pu, sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation, considérer que la BWB traitait la plainte contre une même pratique au sens de l’article 13, paragraphe 1, du règlement n° 1/2003 et, partant, décider de rejeter la plainte de la requérante (pt. 30).

Quant au grief tiré de la prétendue méconnaissance de la dimension internationale de l’affaire, il ne saurait valablement prospérer, dès lors, comme le rappelle le tribunal, que, en vertu des articles 4 et 5 du règlement n° 1/2003, la Commission et les autorités de concurrence des États membres disposent de compétences parallèles pour l’application des articles 101 et 102 TFUE et que l’économie de ce règlement repose sur une étroite coopération entre celles-ci. En revanche, ni ledit règlement ni aucune autre disposition du droit de l’Union ne prévoit une règle de répartition des compétences entre la Commission et les autorités de concurrence des États membres (pt. 32). Le Tribunal en déduit, de façon quelque peu surprenante, que, même à supposer que la Commission ait été particulièrement bien placée pour traiter l’affaire et que la BWB n’ait pas été bien placée pour le faire, la requérante ne disposait d’aucun droit à voir l’affaire traitée par la Commission (pt. 34).

Au final, le Tribunal estime qu’il y a lieu de considérer que la Commission n’a commis aucune violation de l’article 13, § 1, du règlement n° 1/2003 en adoptant la décision de rejet attaquée.

JURISPRUDENCE : La Cour d'appel de Paris confirme en tous points ou presque la décision n° 16-D-28 du 6 décembre 2016 sanctionnant une entente de répartition des marchés entre soumissionnaires lors de la passation d’un marché public, confortant du même coup les procédures régissant la transaction et singulièrement la transaction hybride

 

À la faveur d’un arrêt rendu le 26 octobre 2017, la Cour d’appel de Paris est venue réformer partiellement la décision n° 16-D-28 du 6 décembre 2016 relative à une entente anticoncurrentielle de répartition des marchés entre soumissionnaires lors de la passation du marché de l’assistance foncière de l’Établissement public foncier de l’Ouest Rhône-Alpes (EPORA).

Dans cette affaire, si l’Autorité avait pu conclure une transaction avec l’un des soumissionnaire, elle avait dû se résoudre à sanctionner l'autre soumissionnaire qui avait contesté les griefs, refusant du même coup d'entrer dans la voie de la transaction.

Il s'agit également d'une affaire détectée par la DGCCRF, laquelle avait conduit une enquête sur le fondement de l’article L. 450-3 du code de commerce (enquête simple sans autorisation judiciaire). Précisons encore que l’affaire a été instruite selon la procédure simplifiée en application de l’article L. 463-3 du code du commerce sans établissement préalable d’un rapport.

En 2011, l’Établissement public foncier de l’Ouest Rhône-Alpes (EPORA) a lancé un appel d’offres en vue de la conclusion d’accords-cadres pour des missions d’assistance foncière à maîtrise d’ouvrage (programmation, acquisition, gestion et cession de biens). Les prestations ont été divisées en deux lots, faisant l’objet d’un accord-cadre distinct, le premier porté sur les zones industrielles, commerciales ou d’activités et les zones urbaines denses, le second portant sur les zones rurales ou périurbaines. À l’issue de la consultation, le lot n° 1 a été attribué à la SCET, filiale du Groupe Caisse des dépôts et consignations, et le lot n° 2 à SETIS, filiale du groupe Degaud. Sur la base de ces accords-cadres, l’EPORA a lancé, entre avril 2012 et janvier 2013, des consultations en vue de la passation de douze marchés subséquents aux deux lots géographiques des accords-cadres, divisés chacun en quatre secteurs.

Au terme de son examen, l'Autorité de la concurrence était parvenue à la conclusion que l’analyse des offres remises par les deux sociétés à l’occasion de la passation de onze marchés subséquents faisait apparaître un échange de déclarations d’intérêts entre concurrents pour les secteurs concernés antérieur à l’attribution des marchés. Cette transparence avait permis aux deux co-attributaires de majorer leurs tarifs en pratiquant des prix proches du haut de la fourchette prévue par les accords-cadres. L’analyse des offres remises respectivement par SETIS et SCET dans le cadre des consultations lancées par EPORA démontrait que l’échange d’information entre les deux sociétés avait pour objet de répartir les marchés. Chaque société avait obtenu quatre marchés subséquents dans ses zones de prédilection. Et chaque société avait remporté la consultation concernée en utilisant la majoration de prix maximale prévue par les accords-cadres. Pour obtenir ce résultat, l’une des deux sociétés, soit omettait de remettre une offre, soit remettait une offre de couverture.

L'entreprise qui contestait les griefs avançait une explication alternative pour expliquer le fait qu'elle aurait omis de formuler des offres sur certains lots ou aurait remis des offres irrégulières : la quasi-totalité des consultations relatives à la passation des marchés subséquents ont été lancées par l'EPORA à quelques jours d’intervalle au mois d’octobre 2012 de sorte que chaque entreprise soumissionnaire n’a eu que peu de temps pour préparer ses offres ce qui, selon elle, expliquerait que des offres irrégulières aient pu être remises ou que des secteurs aient pu être privilégiés au détriment d’autres. En outre, elle faisait valoir que, du fait que le marché passé par l’EPORA était multi-attributaire, il n’était pas de bonne pratique que l’EPORA ne retienne que deux attributaires, dont l’un était plus spécialisé dans l’urbain, l’autre dans le rural. Bref, en procédant de la sorte, le maître d’œuvre incitait lui-même à la répartition de marchés selon les spécialités respectives des deux seuls attributaires et partant, organisait de fait une absence de concurrence, qui ne pouvait se solder que par une augmentation du prix des prestations dans la limite de l’augmentation de 20 % autorisée par par le maître d’œuvre (pt. 133). À cette explication alternative plutôt convaincante, l'Autorité oppose une fin de non-recevoir, estimant que la circonstance que les deux entreprises retenues dans le cadre de l’accord-cadre avaient une spécialisation plus prononcée pour l’une dans l’urbain et pour l’autre dans le rural ne peut justifier l’existence des pratiques qui leur sont reprochées. Et de retenir qu'Indépendamment de l’attitude du maître d’œuvre, l’échange d’informations sensibles entre les deux sociétés mises en cause avait pour objet de répartir équitablement les marchés entre les deux co-attributaires des accords-cadres et par là même, de faire obstacle au libre jeu de la concurrence.

L'une des deux entreprises ayant décidé de ne pas contester la réalité des griefs à elle notifiés, il ne restait plus à l'Autorité qu'à démontrer la participation aux pratiques anticoncurrentielles reprochées de l'entreprise qui contestait lesdits griefs. Pour l'Autorité, l’ensemble des éléments recueillis au cours de l’enquête administrative constituent un faisceau d’indices suffisamment graves, précis et concordants propre à démontrer la participation de la SCET à une entente anticoncurrentielle avec la société SETIS lors de la passation du marché de l’assistance foncière de l’EPORA, en violation de l’article L. 420-1 du code de commerce.

Dans leur recours, la Caisse des dépôts et consignations et sa filiale, la SCET, développait d’abord des moyens de légalité externe. Elle mettait en cause la pratique de l’Autorité consistant en présence d’une transaction, et a fortiori, comme au cas d’espèce, en présence d’un transaction hybride, à organiser des séances distinctes pour chaque entreprise partie ou non à la transaction. Les requérantes en tiraient deux conséquences.

En premier lieu, elles dénonçaient une violation des règles du procès équitable, en ce qu'il a été porté atteinte au principe d'impartialité et au principe du contradictoire. Elles soutenaient à cet égard que l'Autorité avait pris position, dans la décision de transaction à l’égard de l’autre soumissionnaire, sur les pratiques qui leur étaient reprochées, en les considérant comme établies, de sorte que les membres de cette formation avaient déjà procédé à un pré-jugement au fond de l'affaire avant de prendre la décision attaquée, manquant ainsi objectivement à l'impartialité requise de leur part.

Sur ce point, la Cour d’appel de Paris rétorque que tel serait le cas si l’Autorité s’était prononcée de la sorte dans une précédente procédure dans laquelle la partie poursuivie n'était pas présente, mais qu’au cas d’espèce, tel n’était pas le cas puisque, selon elle, les pratiques reprochées aux deux soumissionnaires, dans la transaction comme hors de la transaction, ont donné lieu à une seule et même instruction, avant d'être examinées par l'Autorité au cours de la séance qu'elle a tenue le 3 novembre 2016. Il en ressort que les pratiques mettant en cause, d’une part, les sociétés SETIS et Groupe Degaud, et, d’autre part, la société SCET et la Caisse des dépôts et consignations ont été examinées au cours d'une même séance et d'un délibéré unique de l'Autorité, de sorte que la publication de deux décisions distinctes n'a emporté aucun préjugement, par ses membres, du grief reproché aux requérantes. À cet égard, la circonstance que ces deux décisions ont été rendues à des dates différentes, les 2 et 6 décembre, et publiées à quelques heures d'intervalle, le 5 décembre au soir et le lendemain matin, est sans incidence et ne peut être considérée comme jetant un doute sur l'impartialité objective des membres de l'Autorité.

En second lieu, la filiale de la Caisse des dépôts et consignations soutenait que, du fait de l’organisation séparée des séances, elle n'avait eu accès ni aux éventuelles observations des sociétés SETIS et Groupe Degaud, ni aux échanges qui ont eu lieu, hors sa présence, lors de la séance de l'Autorité, ni au procès-verbal de transaction, ces différents éléments, ayant, selon elle, « directement ou indirectement conduit le Collège à adopter la décision la  condamnant ».

Sur quoi, la cour objecte, d'une part, que la société SCET et la Caisse des dépôts et consignations ont eu accès à toutes les pièces de la procédure, à l'exception du procès­ verbal du 22 septembre 2016 par lequel les sociétés SETIS et Groupe Degaud, qui n'avaient pas contesté le grief, ont accepté la proposition de transaction que leur a soumise le rapporteur général. Or, ce procès-verbal n'avait pas vocation à être porté à la connaissance de tiers à la procédure de transaction, et c'est à juste titre que l'Autorité ne l'a pas communiqué à la requérante. Il en va de même des observations orales présentées en séance par les sociétés SETIS et Groupe Degaud ; en effet, ces sociétés ayant été entendues sur la détermination, par l'Autorité, du montant de la sanction pécuniaire qui leur serait infligée dans les limites définies par la proposition du rapporteur général, le débat était étranger à la défense, par la société SCET et la Caisse des dépôts et consignations, de leurs intérêts.  La Cour de Paris ajoute qu’en traitant séparément la transaction passée avec les sociétés SETIS et Groupe Degaud, l'Autorité ne l’a pas privé des moyens d'exercer son contrôle sur la décision attaquée.

La filiale de la Caisse des dépôts et consignations soutenaient à nouveau en cause d’appel que les enquêteurs avaient procédé à « recherches généralisées » sur le poste informatique de l’agence, sans avoir, au préalable, formulé de façon précise une demande de documents. Rappelant qu’il est de principe que ces dispositions ne permettent pas aux enquêteurs de demander la communication, d'une manière générale et imprécise, de tous les documents se trouvant dans les postes informatiques de l’entreprise, la Cour d’appel de Paris précise que cette limite aux pouvoirs des enquêteurs ne saurait être interprétée comme exigeant de leur part qu'ils connaissent a priori l'existence et la dénomination de chacun des documents communiqués, ces informations n’étant, par définition, connues que du seul utilisateur du poste informatique. Il convient, en revanche, que, comme cela a été le cas en l’espèce, les documents intéressant les enquêteurs aient été identifiés par eux comme étant les documents relatifs aux consultations menées par l'EPORA en vue de la passation des marchés d'assistance foncière.

La filiale de la Caisse des dépôts et consignations contestait en outre la conformité des dispositions de l'article L. 450-3, alinéa 5, du code de commerce à la CESDH, du fait qu’elles ne prévoient pas la possibilité d'un recours juridictionnel effectif, immédiat et autonome par rapport au traitement de l'affaire au fond, de nature à offrir aux entreprises concernées la possibilité de contester la régularité des mesures d'enquête dont elles font l'objet. Sur quoi, la Cour d’appel de Paris répond que le droit de communication prévu par ces dispositions — outre qu'il s'exerce sans coercition, les enquêteurs ne pouvant surmonter le refus de la personne concernée et s'emparer eux­ mêmes des documents demandés —, peut être contesté, par voie d’exception, dans le cadre du recours de pleine juridiction dont, comme en l’espèce, la Cour d'appel, statuant en droit et en fait, peut être saisie et qui présente toutes les garanties d'un recours juridictionnel effectif au sens de l'article 6 § 1 de la CESDH. Dans ces conditions, l'absence d'immédiateté de ce recours n'est pas de nature à en diminuer l’effectivité, compte tenu de ce que les pouvoirs mis en oeuvre par les enquêteurs sont dépourvus de toute force coercitive.

La Caisse des Dépôts et Consignations soulevait à son tour un moyen de nullité en faisant valoir que le « Groupe Caisse des Dépôts et Consignations » est dépourvue de la personnalité morale et ne peut donc se voir imputer aucune pratique ni sanctionner, pas plus en qualité d'auteur qu'en qualité d'entité mère, de sorte que l'Autorité ne pouvait imputé les pratiques en cause au « Groupe Caisse des Dépôts et Consignations » « en tant qu’entité-mère ».

La Cour d’appel fait droit à cette demande de nullité. Si l'Autorité peut, au vu des circonstances de l'espèce, considérer que la Caisse des dépôts et consignations constitue avec sa filiale, la société SCET, dont elle détient 100 % du capital, un groupe formant une « entité économique au sens du droit de la concurrence », en revanche, les sanctions prévues par l'article L. 464-2 du code de commerce ne peuvent, par définition, être prononcées qu'à l'encontre de personnes physiques ou d'entreprises ou d'organismes pourvus de la personnalité juridique ; or, tel n'est pas le cas du« Groupe Caisse des Dépôts et Consignations » visé par la décision. C'est donc improprement que la décision attaquée a attribué la qualité d'« entité mère » de la société SCET au « Groupe Caisse des dépôts et consignations » et lui a, en conséquence, imputé les pratiques en cause. L’Autorité visait en réalité la Caisse des dépôts et consignations, qui détient 100 % du capital de cette société, et qui, représentée par son directeur général et un conseil, a été destinataire de tous les actes de procédure et a présenté des observations écrites et orales en défense de ses intérêts. La décision est donc réformée sur ce point. Toutefois, si la décision de l'Autorité de la concurrence n° 16-D-28 du 6 décembre 2016 est réformée, mais seulement en ce qu'elle a imputé les pratiques au « Groupe Caisse des Dépôts et Consignations » et prononcé une sanction pécuniaire à son encontre, la Cour d’appel de Paris statut à nouveau de ce chef et dit que la société SCET, en tant qu'auteure, et la Caisse des dépôts et consignations, en tant qu'entité mère, ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce en participant à une entente avec la société SETIS lors de la passation du marché d'assistance foncière de l'EPORA et leur inflige solidairement une sanction pécuniaire de 560 000 euros.

Passons à présent aux moyens de légalité interne.

La société SCET contestait en premier lieu la force probante de chacun des éléments retenus par l’Autorité dans son faisceau d’indices — échanges d'informations entre les sociétés SETIS et SCET à partir d'avril 2012, découverte dans les locaux de la société SCET des BPU de la société SETIS et analyse des offres remises par ces sociétés en réponses aux consultations de l'EPORA pour la passation des marchés subséquents. Elle en déduit qu'aucun d'entre eux n'établit l'échange d’informations, ni le partage de marchés qui lui sont reprochés.

Sur quoi, la Cour d’appel de Paris constate, contrairement à ce que soutient la requérante, qu’il ressort sans équivoque des déclarations en cause que les sociétés SETIS et SCET se sont informées réciproquement sur l'intérêt qu'elles portaient aux différentes consultations de l'EPORA. Et s’il ne résulte pas des déclarations rappelées par la Cour dans le présent arrêt que les sociétés SETIS et SCET auraient formalisé un accord précis de partage des marchés, il en ressort sans équivoque qu'elles se sont mutuellement fait connaître leurs intérêts respectifs pour les différents marchés de l'EPORA et que ces échanges d'informations ont altéré le libre jeu de la concurrence, en limitant l'indépendance des différentes offres. C'est donc à juste titre que l'Autorité a considéré que ces échanges constituaient un indice pertinent, dont la réunion avec les autres indices relevés rapportait la preuve de la participation de la société SCET à l'entente qui lui est reprochée.

La Cour ajoute, à propos de la découverte dans les locaux de la société SCET des BPU de la société SETIS, que l'Autorité a pu en déduire que cette société avait eu connaissance des prix de son concurrent antérieurement à la passation de deux marchés subséquents sur un total de douze.

Quant à l'analyse des offres remises par ces sociétés en réponses aux consultations de l'EPORA pour la passation des marchés subséquents, la Cour de Paris relève que les prétendues « erreurs » qu'aurait commises la société SCET correspondent aux échanges de déclarations d'intérêts auxquels elle s'est livrée avec la société SETIS.

Dès lors, c’est à juste titre, estime la Cour d’appel, que l'Autorité a considéré qu'un faisceau d'indices suffisamment graves, précis et concordants démontrait la participation de la société SCET à une entente anticoncurrentielle avec la société SETIS. Ce faisant, la Cour rejette ce moyen d'annulation.

La Caisse des dépôts et consignations faisait valoir, quant à elle, que les pratiques de sa filiale ne pouvaient lui être imputées par application de la présomption, consacrée en jurisprudence tant communautaire que nationale, selon laquelle la société qui détient, directement ou indirectement, la totalité du capital d'une filiale est présumée exercer sur elle une influence déterminante, dans la mesure elle avait apporté des éléments propres à établir qu'elle n'avait pas exercé d'influence déterminante sur le comportement de la société SCET dans le cadre des appels d'offres de l’EPORA.

À cet égard, la Cour d’appel de Paris estime que l'impossibilité pour la Caisse des dépôts et consignations d'exercer une influence déterminante sur sa filiale, ne découle ni des dispositions instaurant une séparation organique entre les activités d'intérêts général de la Caisse et les activités commerciales et concurrentielles de ses filiales, ni de l'application des règles de la commande publique, ni de la structure atypique et de la taille de son groupe, ni enfin du fait qu'une filiale dispose de sa propre direction locale et de ses propres moyens. L'existence de ces dispositifs n'est donc pas de nature à écarter la présomption d’imputabilité.

Enfin, la société SCET contestait le mode de calcul de la sanction, fondé sur le communiqué sanctions. Sur l’assiette de la sanction, la Cour d’appel de Paris rappelle que l'agence de la société SCET ne constituait pas une entité juridique autonome, et soutient que le montant de base de la sanction n'étant pas calculé sur la valeur des ventes, c'est à juste titre que l'Autorité, conformément à son communiqué, a retenu le chiffre d'affaires total réalisé par cette société, proportionnant ainsi la sanction au poids relatif de cette entreprise dans le secteur de l'assistance foncière. Pour le reste, la Cour de Paris estime que l’Autorité a fait une exacte appréciation de la gravité des pratiques comme de l’évaluation du dommage et qu’elle a majoré, à juste titre, prenant en compte la taille du groupe de la Caisse, qui a réalisé en 2013 un produit net bancaire de 3,65 milliards d'euros, de 10% le montant de la sanction pécuniaire qu'elle a prononcée.

INFOS : L'Autorité de la concurrence émet un avis favorable à la mise en œuvre d’un nouveau cycle de régulation des marchés de l’accès au service téléphonique fixe et du départ d’appel pour la période 2017-2020, tel que préconisé par l’ARCEP

 

Le 26 octobre 2017, l’Autorité de la concurrence a mis en ligne un avis n° 17-A-14 du 25 octobre 2017 relatif à une demande d’avis de l’ARCEP portant sur l’analyse des marchés de l’accès au service téléphonique pour la clientèle non résidentielle et du départ d’appel en position déterminée pour la période 2017-2020, autrement dit les services de téléphonie fixe.

Cette demande d’avis s’inscrit dans le cadre de la procédure définie à l’article L. 37-1 du code des postes et des communications électroniques qui prévoit que l’ARCEP détermine, après avis de l’Autorité, les marchés de produits et de services du secteur des communications électroniques pour lesquels elle souhaite imposer ex ante des obligations particulières aux opérateurs exerçant une influence significative.

Le présent avis concerne deux marchés qui ont été retirés de la liste des marchés soumis à régulation ex ante par la Commission européenne en 2014.

En substance, observant que le marché de l’accès au réseau de téléphonie fixe à destination des entreprises et des administrations se caractérise par un passage à l’IP plus lent que sur les marchés à destination des particuliers (pt. 30), l’Autorité estime qu’Orange dispose d’une puissance significative sur les marchés de l’accès au réseau de téléphonie fixe à destination des entreprises et des administrations, ainsi qu’au départ d’appel (pt. 39). En outre, comme il subsiste des barrières élevées et non provisoires à l’entrée sur ces marchés de l’accès au réseau de téléphonie fixe à destination des entreprises et des administrations, contrairement aux marchés résidentiels (pt. 45), l’Autorité est d’avis qu’une régulation ex ante du marché de détail de l’accès au réseau téléphonique fixe à destination de la clientèle non résidentielle reste pertinente, tandis qu’une levée de la régulation sur le marché de détail résidentiel apparaît appropriée (pt. 48).

Par suite, l’Autorité émet un avis favorable à la mise en œuvre d’un nouveau cycle de régulation des marchés de l’accès au service téléphonique et du départ d’appel en position déterminée pour la période 2017-2020 comme le propose le projet d’analyse présenté par l’ARCEP.

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