JURISPRUDENCE UE : Insistant sur les différences avec l’affaire AC‑Treuhand, la Cour de justice rejette le pourvoi de la Commission et confirme l’approche du Tribunal quant à l’insuffisante motivation du calcul de l’amende infligée au facilitateur de l’entente sur les produits dérivés de taux d’intérêt libellés en yens

Le 10 juillet 2019, la Cour de justice de l’Union a rendu son arrêt dans l’affaire C-39/18 (Commission européenne contre NEX International Limited e.a.).

Elle y rejette le pourvoi de la Commission dans son entièreté et confirme ce faisant l’approche adoptée par le Tribunal de l’Union à propos de la motivation insuffisante du calcul de l’amende, à la faveur de son arrêt du 10 novembre 2017.

On se souvient que, dans cette affaire, le Tribunal avait annulé partiellement la décision rendue le 4 février 2015, aux termes de laquelle la Commission avait infligé une amende de 14,9 millions d'euros au courtier ICAP pour sa participation ou plutôt pour avoir facilité six des sept ententes intervenues dans le secteur des produits dérivés de taux d’intérêt libellés en yens. En pratique, le courtier i) avait communiqué des renseignements dénaturés à certaines banques du panel Libor en yens qui ne participaient pas aux ententes, de sorte qu'elles soumettent des taux Libor en yens correspondant aux « prévisions » ou aux « perspectives » ajustées, ii) avait utilisé ses contacts auprès de plusieurs banques du panel Libor en yens qui ne participaient pas aux infractions, afin d'influencer leurs soumissions concernant le Libor en yens et iii) avait fait office de courroie de transmission entre les traders de deux banques, rendant possibles des pratiques anticoncurrentielles entre eux.

On se souvient également que, dans cette même affaire, la Commission avait déjà infligé en décembre 2013 des amendes pour un montant total de 669 millions d’euros aux banques UBS, RBS, Deutsche Bank, Citigroup et JPMorgan, ainsi qu'au courtier RP Martin, lesquels avaient accepté de régler l'affaire par voie de transaction avec la Commission. Seul le courtier ICAP, requérant dans la présent affaire, avait renoncé à solliciter le bénéfice de la transaction. Bien lui en a pris, semble-t-il.

S’agissant plus particulièrement du calcul de l’amende, le Tribunal avait relevé que la Commission n’avait pas motivé à suffisance dans sa décision la méthodologie appliquée afin de déterminer les montants des amendes infligées et avait annulé en conséquence la partie de la décision fixant les amendes. Au cas d’espèce, la Commission avait fait application du paragraphe 37 des lignes directrices de 2006, qui lui permet de s’écarter de la méthodologie figurant dans lesdites lignes directrices. En effet, Icap n’était pas active sur le marché des produits dérivés de taux d’intérêt libellés en yens japonais et, partant, la prise en compte de la valeur des ventes, à savoir les frais de courtage perçus, ne permettait pas de refléter la gravité et la nature des infractions en cause. Toutefois, avait constaté le Tribunal, le considérant 287 de la décision attaquée ne fournissait pas de précisions quant à la méthode alternative à celle du paragraphe 37 privilégiée par la Commission, mais se contentait de l’assurance générale de ce que les montants de base reflèteraient la gravité, la durée et la nature de la participation d’Icap aux infractions en cause ainsi que la nécessité de garantir que les amendes avaient un effet suffisamment dissuasif. Rédigé de la sorte, le considérant 287 de la décision attaquée, avait estimé le Tribunal, ne permettait ni aux requérantes de comprendre le bien-fondé de la méthodologie privilégiée par la Commission ni au Tribunal de vérifier celui-ci (pts. 293-294). Bref, le Tribunal a considéré que la simple mention de la gravité, de la durée et de la nature de la participation à une infraction était insuffisante dans une situation où la Commission s’écarte de ses propres lignes directrices pour le calcul des amendes.

Le pourvoi de la Commission reposait sur un moyen unique, contestant l’approche retenue par le Tribunal qui nuirait à sa capacité de déterminer le montant adéquat de ses amendes (notamment dans les cas de facilitateurs d’entente) de manière à produire un effet dissuasif suffisant. La Commission insistait notamment sur les différences entre les approches retenues par le Tribunal dans l’arrêt attaqué et par la Cour dans l’arrêt rendu le 22 octobre 2015 dans l’affaire C‑194/14 (AC‑Treuhand/Commission), alors qu’elle estimait avoir suivi la même approche dans les deux affaires (pt. 17).

Il est vrai que dans l’affaire AC‑Treuhand, la Commission avait appliqué avec le blanc seing de la Cour une amende forfaitaire pour sanctionner le facilitateur de l’entente. Mais dans cette dernière affaire, il n’était question que d’un seul et unique facilitateur, de sorte que la Commission, qui n’avait pas à tenir compte d’un risque d’inégalité de traitement entre facilitateurs, avait pu imposer une amende forfaitaire. En revanche, dans la présente affaire, deux facilitateurs étaient en présence, tant et si bien que la Commission ne pouvait assurer avoir mis en œuvre une seule et même méthode pour calculer le montant des amendes infligées à chacun des facilitateurs, tout en refusant d’en divulguer le moindre détail (pt. 35).

Rappelant qu’il est loisible à la Commission de s’écarter de la méthode de calcul de l’amende énoncée au paragraphe 37 des lignes directrices de 2006 lorsque cette méthode se révèle inadaptée aux circonstances particulières d’une affaire, notamment lorsqu’une entreprise déclarée responsable d’une infraction à l’article 101 TFUE pour avoir facilité une entente ne réalise aucun chiffre d’affaires sur les marchés des produits pertinents (pt. 27), la Cour précise, à propos de l’étendue de l’obligation de motivation qui pèse sur la Commission lorsqu’elle s’écarte de la méthodologie générale prévue par les lignes directrices de 2006, que lorsqu’elle va sensiblement plus loin que les décisions précédentes, il incombe à la Commission de développer son raisonnement d’une manière explicite (pt. 28).

Dès lors, la Commission peut-elle se contenter en toutes circonstances d’exposer, dans sa décision, les éléments d’appréciation qui lui ont permis de mesurer la gravité et la durée de l’infraction ? Assurément pas ! Si la mention de ces éléments est nécessaire, la question de savoir si elle est suffisante doit être appréciée au regard des circonstances en cause et du contexte dans lequel s’inscrit la décision de la Commission, répond la Cour (pt. 32). Dès lors, il ne saurait être déduit de l’arrêt rendu le 22 octobre 2015 dans l’affaire C‑194/14 (AC‑Treuhand/Commission) qu’une telle motivation est toujours suffisante, quelles que soient les particularités de la situation en cause (pt. 33).

Or, rappelle la Cour, les circonstances de la présente affaire diffèrent de celles en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 22 octobre 2015, AC-Treuhand/Commission (C‑194/14 P, EU:C:2015:717) (pt. 35). De plus, la décision litigieuse « ne fournit pas de précisions quant à la méthode alternative privilégiée par la Commission, mais se contente de l’assurance générale de ce que les montants de base refléteraient la gravité, la durée et la nature de la participation d’Icap aux infractions en cause ainsi que la nécessité de garantir que les amendes ont un effet suffisamment dissuasif » (pt. 36). Et la Cour d’approuver l’appréciation du Tribunal selon laquelle, d’une part, la décision litigieuse ne permettait ni aux requérantes de comprendre le bien-fondé de la méthodologie privilégiée par la Commission ni au Tribunal de vérifier celui-ci, et, d’autre part, elle ne fournit pas les informations minimales qui auraient pu permettre de comprendre et de vérifier la pertinence et la pondération des éléments pris en considération par la Commission dans la détermination du montant de base des amendes (pt. 37).

À cet égard, la Cour estime que, compte tenu de l’importance que revêt l’obligation de motivation, c’est sans commettre d’erreur de droit que le Tribunal a jugé que, si « la motivation d’un acte attaqué doit être examinée en prenant en compte son contexte, il ne saurait être considéré que la tenue de [...] discussions exploratoires et informelles peut dispenser la Commission de son obligation d’expliciter, dans la décision attaquée, la méthodologie qu’elle a appliquée aux fins de déterminer les montants des amendes infligées » (pt. 40). De même, une explicitation fournie au stade de la procédure devant le Tribunal ne saurait être prise en compte aux fins d’apprécier le respect par la Commission de son obligation de motivation (pt. 41).

JURISPRUDENCE UE : Le Tribunal annule une nouvelle fois une décision de la Commission pour insuffisance de motivation

Le 11 juillet 2019, le Tribunal de l’Union a rendu quatre arrêts dans les affaires T-522/15 (CCPL e.a. contre Commission européenne), T-523/15 (Italmobiliare e.a.contre Commission européenne), T-530/15 (Huhtamaki e.a.contre Commission européenne) et T-582/15 (Silver Plastics e.a.contre Commission européenne).

On se souvient que par décision du 24 juin 2015 la Commission avait infligé à huit fabricants et à deux distributeurs de barquettes de conditionnement alimentaire destinées à la vente au détail des amendes d’un montant de 115 865 000 € pour avoir mis en œuvre de cinq ententes de fixation de prix et de répartition de marchés distinctes, en Europe du Nord-Ouest («ENO»), en Europe centrale et orientale («ECO»), en Europe du Sud-Ouest («ESO»), en France et en Italie. L’un des cartellistes, qui avait dénoncé les ententes, a bénéficié d’une immunité d’amende.

Quatre groupes sanctionnés par la Commission ont introduit un recours devant le Tribunal.

Par les quatre arrêts rendus ce jour, le tribunal de l’Union rejette l’intégralité des moyens invoqués par les requérantes. Et ce, qu’il s’agisse des griefs demandant l’annulation de la décision de la Commission en ce qu’elle a constaté la participation des requérantes à toute ou partie des cinq entente ou contestant l’existence d’une infraction unique et continue. Pour le Tribunal, la Commission a établi à suffisance de droit la participation des requérante à des accords anticoncurrentiels ou à des pratiques concertées et la Commission a considéré, à bon droit, que les requérantes avait participé à une infraction unique et continue en Europe du Nord-Ouest (v. Notamment, aff. T-582/15 (Silver Plastics e.a.contre Commission européenne) (pts. 153 et 191). Ou qu’il s’agisse des griefs tiré d’une mauvaise application par la Commission de la communication sur la coopération de 2006 ou des lignes directrices pour le calcul du montant des amendes de 2006.

À l’exception cependant d’un grief tiré… d’un défaut de motivation. Il va falloir que la Commission revoit ces standards à cet égard car ces derniers temps elle est très souvent rappelée à l’ordre par le juge communautaire. Cette fois-ci l’insuffisance de motivation portait sur l’examen des capacités contributives des requérantes appartenant au groupe italien Coopbox.

Les requérantes soutenaient, en substance, que la Commission avait « violé l’obligation de motivation », en ce qu’elle avait tenu compte uniquement de manière partielle des éléments relatifs à l’absence de capacité contributive fournis par le groupe Coopbox et aurait refusé d’accorder une réduction plus importante du montant des amendes infligées au titre de leur capacité contributive. Selon elles, la décision attaquée était insuffisamment motivée quant aux raisons pour lesquelles la Commission avait jugé suffisante une réduction pour défaut de capacité contributive de 25 %, étant donné que la Commission avait fourni, uniquement au stade du mémoire en défense, donc au stade de la procédure devant le Tribunal les explications indiquant comment elle était parvenue à établir que 33,694 millions d’euros, à savoir le montant total des amendes infligées aux requérantes, était soutenable pour ces dernières (aff. T-522/15 (CCPL e.a. contre Commission européenne, pts. 156-157).

Sur ce point, le Tribunal estime que l’analyse figurant dans la décision attaquée ne fournit pas de précisions quant aux raisons pour lesquelles la Commission a estimé qu’une réduction du montant des amendes de 25 % était suffisante afin d’éviter une liquidation forcée de l’entreprise. En effet, aucun élément figurant dans ladite décision ne permet de comprendre les raisons pour lesquelles elle a estimé que pareille réduction, ni plus ni moins, serait suffisante afin d’éviter que les amendes infligées aux requérantes compromettent sérieusement la viabilité économique du groupe CCPL. Et si la Commission s’est bien référée à des ratios de rentabilité, de solvabilité et de liquidité tirés des renseignements communiqués par les requérantes, cependant, ces informations ne permettent pas de comprendre la méthode par laquelle la Commission est parvenue au taux de 25 % pour la réduction du montant des amendes afin d’apprécier la proportionnalité du niveau de la réduction retenu (pts. 170-171). Dès lors, relève le Tribunal, les requérantes n’étaient pas en mesure de contester utilement le bien-fondé de l’approche suivie par la Commission en ce qui concerne la réduction du montant des amendes octroyée au titre de l’incapacité contributive, pas plus que le Tribunal n’aurait été capable d’exercer pleinement son contrôle de la légalité concernant le respect de principe de proportionnalité (pt. 172). Et le fait que la Commission ait explicité la méthode employée au stade de la procédure devant le Tribunal est inopérant pour apprécier le respect par la Commission de son obligation de motivation des décisions qu’elle adopte (pt. 173). D’où la conclusion du Tribunal que, en ce qui concerne la détermination de la réduction du montant des amendes infligées aux requérantes octroyée au titre de l’incapacité contributive, la décision attaquée était entachée d’une insuffisance de motivation (pt. 174).

Par suite, les amendes infligées aux sociétés du groupe Coopbox qui avait sollicité la réduction de leur amende au titre de leur absence de capacité contributive sont annulées.

JURISPRUDENCE UE : Le Tribunal de l’Union confirme en tous points la décision de la Commission constatant une entente sur le marché des lecteurs de disques optiques

Le 12 juillet 2019, le Tribunal de l’Union a rendu cinq arrêts dans les affaires T-762/15 (Sony et Sony Electronics contre Commission européenne), T-763/15 (Sony Optiarc et Sony Optiarc America contre Commission européenne), T-772/15 (Quanta Storage contre Commission européenne), T-1/16 (Hitachi-LG Data Storage e.a. contre Commission européenne) et T-8/16 (Toshiba Samsung Storage Technology e.a. contre Commission européenne).

Le Tribunal y rejette l’intégralité des recours en annulation de la décision du 21 octobre 2015, au terme de laquelle la Commission avait conclu que plusieurs sociétés avaient participé à une entente sur le marché des lecteurs de disques optiques (LDO). Toutefois, l’entente, qui a duré au moins de juin 2004 à novembre 2008; ne concernait que deux clients, les fabricants de PC Dell et Hewlett Packard (HP). Elle a été portée à la connaissance de la Commission par l’un des cartellistes, Philips, à la suite d’une demande de clémence. Philips a obtenu l’immunité.

Pour choisir leurs fournisseurs de LDO, Dell et HP recouraient à des procédures d’appel d’offres classiques menées à l’échelle mondiale impliquant, notamment, des négociations trimestrielles sur un prix au niveau mondial et sur des volumes d’achats globaux avec un petit nombre de fournisseurs présélectionnés. Les procédures d’appel d’offres en rapport avec les présentes affaires comprenaient des demandes de devis, des demandes de devis électroniques, des négociations en ligne, des enchères électroniques et des négociations bilatérales (hors ligne). L’entente en cause visait à adapter les volumes sur le marché et à faire en sorte que les prix restent à des niveaux plus élevés que ce qu’ils auraient été en l’absence de collusion.

Les autres sociétés se sont vu infliger des amendes pour un montant global d’environ 115 millions d’euros.

L’ensemble des entreprises sanctionnées ont donc introduit un recours en vue de l’annulation de la décision de la Commission ou de la réduction du montant de l’amende à elles infligées.

Dans l’une des affaires, les requérantes contestaient que l’infraction se soit étendue à l’ensemble de l’EEE, dès lors que la vente de LDO se limitait à Dell et à HP, qui sont établies respectivement aux Pays-Bas et en Allemagne. Elles soutenaient que l’endroit où les clients achètent les produits concernés est déterminant pour vérifier si une infraction a été mise en œuvre (Aff. T-8/16 (Toshiba Samsung Storage Technology e.a. contre Commission européenne, pt. 192). Sur quoi, le Tribunal, rappelant que l’étendue et les caractéristiques principales d’une infraction sont déterminées par les participants à l’entente et non par la situation géographique des clients (pt. 195), constate qu’une partie des LDO visés par l’entente a été vendue dans les États membres de l’UE à des entités détenues par Dell et HP ou transportée vers ces États pour le compte d’opérateurs agissant au nom de ces dernières (pt. 170). Par conséquent, la Commission a correctement conclu que l’étendue géographique de l’entente en cause correspondait à l’ensemble du territoire de l’Union et donc que les règles du droit de la concurrence de l’Union avaient vocation à être appliquées en l’espèce (pt. 199).

Dans l’affaire T-763/15 (Sony Optiarc et Sony Optiarc America contre Commission européenne), le Tribunal rappelle que l’interdiction pour les opérateurs économiques d’échanger avec leurs concurrents des informations relatives à leur conduite sur le marché s’applique avec d’autant plus lorsque l’échange d’informations concerne une importante concentration oligopolistique sur un marché comme le marché des LDO (pt. 63). Dans ce contexte, après avoir examiné une série de contacts entre les participants à l’entente au regard des ventes qu’ils ont réalisées auprès de Dell et HP, le Tribunal relève que la plupart de ces contacts témoignent de pratiques qui, par leur objet, étaient susceptibles de fausser la concurrence sur le marché en cause.

De même, dans l’affaire T-762/15 (Sony et Sony Electronics contre Commission européenne), le Tribunal considère que la Commission a pu, à juste titre, constater, sans se contredire sur ce point, d’une part, que les pratiques anticoncurrentielles en cause constituaient une infraction unique et continue et, d’autre part, qu’elles se composaient d’une série de comportements anticoncurrentiels individuels (pts. 240 et 254). À cet égard, le Tribunal rappelle que la notion même d’« infraction unique et continue » suppose un ensemble de comportements adoptés par différentes parties poursuivant un même but économique anticoncurrentiel (pt. 238). De plus, le Tribunal estime que les participants à l’entente ont intentionnellement pris part à un réseau global de contacts parallèles poursuivant un objectif commun consistant à neutraliser les mécanismes de sélection de fournisseurs mis en place par Dell et HP afin d’intensifier la concurrence sur le marché en question (Aff. T-8/16 (Toshiba Samsung Storage Technology e.a. contre Commission européenne, pt. 261).

Par ailleurs, le Tribunal rejette les arguments des sociétés sanctionnées selon lesquels les montants des amendes que la Commission leur a infligées ont été déterminés de manière erronée. Plus particulièrement, dans l’affaire T-1/16 (Hitachi-LG Data Storage e.a. contre Commission européenne), le Tribunal considère que la Commission n’a pas commis d’erreur de droit en ne dérogeant pas à la méthode générale indiquée dans les lignes directrices de 2006 sur le calcul des amendes pour réduire le montant de l’amende infligée aux sociétés Hitachi-LG Data Storage et Hitachi-LG Data Storage Korea eu égard aux circonstances particulières invoquées par celles-ci, approuvant la Commission d’avoir considéré que les circonstances particulières prévues au point 37 des lignes directrices sur le calcul des amendes n’étaient pas remplies (pts. 81-82).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse du Tribunal.

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : Le Tribunal confirme la décision de la Commission qualifiant d’aides nouvelles, illégales mais compatibles les subventions à l’investissement octroyées par la Région Île-de-France puis par le STIF-IDF aux entreprises de transport par autobus dans la Région Île-de-France

Le 12 juillet 2019, le Tribunal de l’Union a rendu six arrêts dans les affaires T-289/17 (Keolis CIF e.a. contre Commission européenne), T-291/17 (Transdev e.a. contre Commission européenne), T-292/17 (Région Île-de-France contre Commission européenne), T-309/17 (Optile contre Commission européenne), T-330/17 (Ceobus e.a. contre Commission européenne) et T-738/17 (STIF-IDF contre Commission européenne).

Il y rejette l’intégralité des recours en annulation de la décision du 2 février 2017 concernant les régimes d’aides mis à exécution par la France en faveur des entreprises de transport par autobus dans la région Île-de-France, aux termes de laquelle la Commission a a estimé que les régime d’aide octroyés par la Région Île-de-France, puis par le Syndicat Transport Île de France STIF-IDF aux fins de couvrir les charges d’investissement encourues par les bénéficiaires finaux, c’est-à-dire les entreprises de transport par autobus dans la Région Île-de-France, était compatible avec le marché intérieur. Elle a, en revanche, conclu que, dans la mesure où les aides octroyées au titre du régime d’aide litigieux n’avaient pas été notifiées et devaient être qualifiées d’« aides nouvelles », ledit régime avait été illégalement mis à exécution, en violation de l’article 108, § 3, TFUE.

En 2008, une plainte a été introduite auprès de la Commission européenne concernant les régimes d’aide d’État présumés illégaux constitués des mesures de soutien mises en œuvre en faveur de certaines entreprises de transport par autobus, entre 1994 et 2008, par la Région Île-de-France, sur son territoire, puis, à compter de 2008, par le Syndicat Transport Île de France (STIF-IDF), sur ce même territoire.

Trois entreprises exerçant leurs activités sur le territoire de la Région Île-de-France, où elles exploitent des réseaux de transport routier de voyageurs et bénéficiaires ultimes des mesures d’aides litigieuses, une association d’entreprises de transport routier de voyageurs, ainsi que la région Île-de-France et le STIF-IDF, ont don introduit un recours demandant l’annulation de la décision de la Commission.

Les moyens soulevés dans les six affaires était sensiblement identiques.

Les requérantes contestaient en premier lieu que les aides octroyées au titre du régime d’aide en cause, entre 1994 et 2008, puissent être qualifiées d’aides nouvelles qui, en l’absence de notification, ont été illégalement mises à exécution.

Sur quoi le Tribunal commence par examiner si la Commission a motivé à suffisance son raisonnement. À cet égard, il estime que la Commission a fourni une motivation certes sommaire mais, dans le cas d’espèce, suffisante, pour permettre aux requérantes de comprendre les raisons pour lesquelles elle considérait que, depuis la création du régime d’aide en cause, les aides octroyées au titre dudit régime étaient susceptibles de fausser la concurrence et d’affecter les échanges entre les États membres et donc de constituer des aides nouvelles au sens de l’article 1er, sous b), v), du règlement 2015/1589 (aff. T-289/17 (Keolis CIF e.a. contre Commission européenne), pt. 56).

Sur le fond, le Tribunal écarte l’argument des requérantes selon lequel le régime d’aide en cause serait un régime d’aide existant, dont le décret de 1949 constituerait la base juridique, et qui a été introduit à une date antérieure à celle de l’entrée en vigueur du traité instituant la Communauté économique européenne en France, le 1er janvier 1958. Le Tribunal relève à cet égard que les modalités d’octroi des subventions prévues par le décret de 1949 différaient de celles des aides litigieuses (pts. 62-63). En outre, les délibérations litigieuses ne comportaient aucune référence au décret de 1949 (pt. 64). De sorte que le décret de 1949 ne constituait pas la base juridique du régime d’aide en cause (pt. 66).

Les requérantes soutenaient encore que les mesures litigieuses ne pouvaient constituer des aides nouvelles, puisqu’elles avait été adoptée avant l’ouverture du marché à la concurrence (pt. 70). Rappelant que la date de libéralisation d’une activité par le droit de l’Union doit être prise en considération aux seules fins d’exclure que, à la suite de cette date, une mesure qui ne constituait pas une aide avant la libéralisation soit qualifiée d’aide existante (pt. 75), le Tribunal considère que c’est à bon droit que la Commission a estimé, dans la décision attaquée, que les bénéficiaires finaux pouvaient, à compter de 1994, utiliser l’équipement financé par les aides octroyées au titre du régime d’aide en cause sur d’autres marchés de transport régulier de voyageurs ouverts à la concurrence et, par conséquent, que lesdites aides étaient susceptibles d’affecter la concurrence et les échanges entre les États membres et de constituer des aides nouvelles à compter de cette date (pt. 78). En effet, l’article 1er, sous b), v), du règlement 2015/1589 doit être lu en ce sens que la seule présence d’une date de libéralisation, résultant de l’entrée en vigueur d’une réglementation européenne, ne suffit pas à exclure qu’une mesure puisse être qualifiée d’aide nouvelle si, sur la base du critère de l’évolution du marché, il peut être prouvé que la mesure a été adoptée sur un marché qui était déjà, en tout ou partie, ouvert à la concurrence avant la date de libéralisation de l’activité concernée par le droit de l’Union (pt. 79).

Les requérantes faisaient encore valoir que la qualification d’aide existante pouvait se prévaloir de l’article 17, § 3, du règlement 2015/1589 qui prévoit que « [t]oute aide à l’égard de laquelle le délai de prescription [de 10 ans] a expiré est réputée être une aide existante ». Relevant que les règles en matière de prescription définies à l’article 17 du règlement 2015/1589 se rapportent uniquement aux « pouvoirs de la Commission en matière de récupération de l’aide », le Tribunal estime que ces règles en matière de prescription n’ont pas vocation à s’appliquer dans un cas où, comme en l’espèce, la Commission a reconnu la compatibilité des aides illégales avec le marché intérieur postérieurement à leur octroi (pts. 94-95). Dans ces conditions, même si les juridictions nationales avaient décidé, s’agissant du régime d’aide en cause, que les aides octroyées au titre de celui-ci étaient prescrites à compter de l’introduction du premier recours devant elles par un concurrent des bénéficiaires finaux, cette décision n’aurait pas été susceptible de s’imposer à la Commission (pt. 98).

Dans l’affaire T-292/17 (Région Île-de-France contre Commission européenne), la requérante faisait valoir que, dans le cadre de son appréciation relative à la qualification des subventions litigieuses d’aides d’État au sens de l’article 107, § 1, TFUE, la Commission n’aurait pas suffisamment motivé en quoi ces subventions étaient sélectives et conféraient un avantage économique indu aux bénéficiaires finaux. Sur ce point, le Tribunal estime que la motivation est suffisante dès lors que la Commission a indiqué que les subventions litigieuses concernaient uniquement les entreprises de transport public privées avec lesquelles les collectivités publiques concernées avaient conclu une convention d’exploitation, de sorte que seul le secteur du transport public régulier par route sur le territoire de la requérante était concerné par ces subventions et que, d’autre part, une sélection était opérée entre les entreprises de ce secteur en amont de l’octroi des subventions, pour déterminer celles qui seraient chargées de l’exécution des obligations de service public sur le territoire de la requérante (pt. 48), de sorte que le caractère sélectif du régime d’aide en cause pouvait être observé tant au niveau du secteur concerné qu’à l’intérieur de ce secteur, entre les entreprises auxquelles les subventions litigieuses étaient octroyées et celles qui étaient exclues dudit régime (pt. 49).

Pour le reste, le Tribunal approuve la Commission d’avoir considéré que les critères relatifs à l’avantage économique et à la sélectivité était satisfait au cas d’espèce. Notamment, la Région Île-de-France conteste que les subventions litigieuses soient sélectives. À cet égard, elle faisait valoir qu’elle ne disposait d’aucun pouvoir discrétionnaire concernant l’octroi de ces subventions. Selon elle, tous les opérateurs actifs sur le marché du transport régulier de voyageurs étaient éligibles à ces subventions, sur simple présentation d’un dossier, à condition d’avoir conclu une convention d’exploitation avec l’une des collectivités publiques concernées. Parmi les 150 opérateurs de transport public régulier exerçant leurs activités sur son territoire, plus de 130 opérateurs auraient ainsi bénéficié des aides octroyées au titre du régime d’aide en cause (pt. 57). Sur quoi le Tribunal répond que l’octroi des subventions litigieuses dépendait de la conclusion d’une convention d’exploitation entre les bénéficiaires finaux et les collectivités publiques concernées et que, partant, les entreprises issues d’autres États membres ou d’autres régions françaises n’étaient pas éligibles à l’octroi des subventions litigieuses et que seules les entreprises actives sur le marché du transport régulier de voyageurs et exerçant leurs activités sur le territoire de la requérante pouvaient bénéficier du matériel subventionné par les aides octroyées au titre du régime d’aide en cause. Plus précisément, seules ces entreprises étaient susceptibles d’utiliser le matériel ainsi subventionné dans d’autres parties de l’Union et du territoire français, où elles pouvaient se trouver en concurrence avec des opérateurs de transport public n’ayant pas bénéficié des mêmes aides (pts. 59-60).

Enfin, dans l’affaire T-738/17 (STIF-IDF contre Commission européenne), le Syndicat Transport Île de France soutenait que la Commission avait considéré, à tort, dans la décision attaquée, que le régime d’aide litigieux ne remplissait pas le quatrième des critères énoncés aux points 88 à 93 de l’arrêt du 24 juillet 2003, Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg et qu’elle n’avait pas motivé sur ce point à suffisance de droit.

Écartant d’emblée le grief de violation de l’obligation de motivation, le Tribunal s’est attaché à rechercher si la Commission n’avait pas commis plusieurs erreurs de droit et d’appréciation, dans le cadre de son examen du régime d’aide litigieux au regard du quatrième critère Altmark. À cet égard, il rappelle que la Commission a estimé que le quatrième critère Altmark n’était pas satisfait, dans la mesure où le montant des contributions versées au titre du régime d’aide litigieux n’avait pas été calculé sur la base d’une analyse comparative des coûts qu’une entreprise bien gérée au sens de l’arrêt du 24 juillet 2003, Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg (pt. 47). À cet égard, le Tribunal relève que les outils méthodologiques utilisés par le requérant en amont de la fixation du montant des contributions, pour mener à bien la négociation des contrats de type 2, ainsi que les différents contrôles ex post qu’il a effectués pour vérifier les investissements réalisés par les bénéficiaires finaux, ne sont pas pertinents ou, à tout le moins, suffisants aux fins de déterminer, conformément au quatrième critère Altmark, si le montant de la compensation a été fixé sur la base des coûts qu’une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises aurait encourus (pt. 54). Rappelant que le quatrième critère Altmark exige que les paramètres pris en compte pour établir le montant de la compensation soient fondés sur l’exemple d’une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises (pt. 58), le tribunal conclut que les éléments de preuve présentés par le requérant ne permettent pas d’établir que l’appréciation du régime d’aide litigieux effectuée par la Commission dans la décision attaquée au regard du quatrième critère Altmark est entachée d’une erreur de droit ou d’appréciation (pt. 64).

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : Le Tribunal conclut à l’irrecevabilité du recours de la société Air France contre la décision de la Commission concernant les mesures en faveur de l’aéroport de Marseille Provence, faute d’affectation individuelle et d’affectation substantielle de sa position concurrentielle

Le 11 juillet 2019, le Tribunal de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire T-894/16 (Air France contre Commission européenne).

Le Tribunal y conclut à l’irrecevabilité du recours de la société Air France contre la décision de la Commission du 20 février 2014 concernant les mesures mises à exécution par la France en faveur de l’aéroport de Marseille Provence et des compagnies aériennes utilisatrices de l’aéroport, et ce à défaut d’affectation individuelle et à défaut d’affectation substantielle de la position concurrentielle de la requérante.

À l’origine de la présente affaire, on trouve une plainte de la société Air France concernant des aides illégales accordées par le Conseil général des Bouches-du-Rhône (France) à l’aéroport de Marseille Provence ainsi que d’aides illégales accordées par cet aéroport à Ryanair DAC, anciennement Ryanair Ltd, et à d’autres compagnies aériennes, consistant notamment en des redevances aéroportuaires réduites pour encourager des vols à partir de l’aérogare Marseille Provence 2.  Dans la décision attaquée, la Commission a notamment considéré que l’aéroport de Marseille Provence avait bénéficié d’une aide à l’investissement qui était compatible avec le marché intérieur.

S’agissant en premier lieu de la subvention à l’investissement, le Tribunal considère que la requérante ne saurait valablement soutenir que Ryanair était le bénéficiaire indirect de la subvention à l’investissement pour la construction de l’aérogare mp2. Il s’ensuit que, faute de rapport de concurrence entre la CCIMP et la requérante, cette dernière n’est pas fondée à faire valoir qu’elle est individuellement concernée par la décision attaquée en ce qui concerne la subvention à l’investissement. Par conséquent, estime le Tribunal, en tant qu’il concerne cette aide, le présent recours est irrecevable (pt. 44).

S’agissant en second lieu des tarifs des redevances par passager spécifiques à l’aérogare mp2 et du contrat AMS, le Tribunal considère que l’évocation par la requérante d’une affectation de sa position concurrentielle sur le marché pertinent par les tarifs des redevances par passager spécifiques à l’aérogare mp2 et le contrat AMS n’est pas étayée et ne permet pas de constater l’existence d’une affectation individuelle. En particulier, même si de telles mesures peuvent entraîner, comme la requérante le fait valoir, une limitation de son activité sur ledit marché, il résulte de tout ce qui précède que celle-ci n’avance pas suffisamment d’éléments permettant d’établir que sa situation se distingue de celle des autres opérateurs se trouvant en concurrence avec Ryanair sur ce marché, de sorte à l’affecter d’une façon analogue au destinataire desdites mesures. Quoi qu’il en soit, à supposer même que la position concurrentielle de la requérante sur le marché pertinent soit directement affectée, compte tenu de sa concurrence frontale avec Ryanair, par les tarifs des redevances par passager spécifiques à l’aérogare mp2 et le contrat AMS, il n’a pas été établi qu’une telle affectation était substantielle. Dès lors, la requérante n’est pas individuellement concernée par lesdites mesures au sens de la jurisprudence applicable (pts. 68-69).

JURISPRUDENCE : Confirmant pour l’essentiel l’analyse de l’Autorité sur le retard de l’entrée des génériques de Durogesic sur le marché, la Cour d’appel de Paris réduit néanmoins la sanction infligée au laboratoire Janssen-Cilag et sa mère Johnson & Johnson de 4 millions d’euros

Le 11 juillet 2019, la Cour d’appel de Paris a rendu un arrêt dans l’affaire du retard de l’entrée des génériques de Durogesic.

On se souvient que par décision rendue le 20 décembre 2017, l’Autorité de la concurrence avait sanctionné le laboratoire Janssen-Cilag, en tant qu’auteur, et sa mère Johnson & Johnson — imputabilité oblige — à hauteur de 25 millions d’euros, pour avoir mis en œuvre, du 25 mars 2008 à la mi-août 2009, soit pendant 16 mois, deux pratiques constitutives d’une infraction complexe et continue visant à empêcher, puis à limiter la pénétration des génériques concurrents du médicament princeps le Durogesic, un antalgique opioïde puissant, prescrit pour le traitement de la douleur sévère et commercialisé sous forme de patch, et ce, à l’occasion de l’ouverture à la concurrence des marchés français de son principe actif, le fentanyl. La pratique d’éviction retenue par l’Autorité avait pour objet de favoriser le princeps Durogesic commercialisé par Janssen-Cilag en retardant l’arrivée des génériques sur le marché.

Le brevet protégeant la formulation du Durogesic, c’est-à-dire du fentanyl commercialisé d’abord sous forme de patch « à réservoir », puis sous forme de patchs dits « matriciels », a expiré en juillet 2005. Dès le 4 avril 2006, l’autorité de santé allemande a accordé une autorisation de mise sur le marché à la saisissante, Ratiopharm, devenue Teva, pour ses patchs de fentanyl génériques. Elle a été suivie en cela, via une procédure de reconnaissance mutuelle, par la Commission européenne, à la faveur d’une décision du 23 octobre 2007.

Les marchés pertinents en l’espèce sont, d’une part, le marché français du fentanyl en dispositif transdermique commercialisé en ville et, d’autre part, le marché français du fentanyl en dispositif transdermique commercialisé à l’hôpital. Ces deux marchés sont connexes. Il existe en effet entre le marché de la ville et le marché de l’hôpital un fort lien de connexité du fait que les médicaments initialement prescrits à l’hôpital sont souvent ensuite prescrits en ville quand le patient a regagné son domicile. Or, au moment des faits, Janssen-Cilag jouissait d’une position dominante sur ces deux marchés.

L’Autorité avait alors rappelé que le contexte dans lequel se sont produites les pratiques sanctionnées était marqué par la prudence, voire l’aversion au risque des professionnels de la santé (médecins et pharmaciens) et des représentants de l’agence française de santé. Elle insistait également sur le rôle central de la visite médicale qui constitue en effet, pour les médecins, une source majeure d’information sur les médicaments et qui impose à ceux qui l’effectuent, en l’occurrence les visiteurs médicaux, de partager les informations dont ils disposent de façon absolument objective, complète et fiable.

La première pratique reprochée à Janssen-Cilag relevait en quelque sorte d’une tentative de capture du régulateur sectoriel, l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (AFSSAPS, devenue ANSM). Le laboratoire princeps aurait ainsi manipulé l’autorité qui délivre les autorisations de mise sur le marché des médicament (« AMM »), afin qu’elle retarde l’entrée des génériques, alors même qu’elle était tenue par la décision de la Commission accordant le statut de générique au fentanyl commercialisé sous forme de patch. Plus spécifiquement, le laboratoire princeps aurait présenté à l’AFSSAPS des arguments juridiquement infondés portant sur les conditions de fond de délivrance d’une AMM pour des spécialités génériques, afin de la convaincre de refuser l’octroi au niveau national du statut de générique aux spécialités concurrentes de Durogesic, en dépit de l’obtention de ce statut au niveau européen. En clair, le laboratoire princeps serait revenu sur les conditions de fond d’attribution d’une AMM pour les spécialités génériques de fentanyl transdermique (remise en cause de la bioéquivalence, de la condition d’identité de quantité et qualité du principe actif et de la condition relative à la forme pharmaceutique), afin de retarder et la reconnaissance du statut de générique à ces spécialités et l’inscription desdits génériques au répertoire des groupes générique, laquelle inscription permet la mise en œuvre du droit de substitution au princeps par les pharmaciens, droit de substitition qui constitue l’un des principaux vecteurs de conquête de parts de marché pour les fabricants de génériques (pt. 271), et ce, alors que l’agence française de santé — l’AFSSAPS — ne disposait d’aucune marge de manœuvre pour revenir sur ce statut de générique, reconnu par la décision du 23 octobre 2007 de la Commission européenne, non plus que pour inscrire ledit générique au répertoire des groupes générique.

Dans son recours contre la décision de l’Autorité de la concurrence, Janssen-Cilag contestait, au titre des moyens de légalité externe, principalement la compétence de l’Autorité pour apprécier les arguments juridiques développés par la société Janssen-Cilag devant l’AFSSAPS. À cet égard, elle soutenait que l’appréciation du caractère juridiquement fondé ou non de l’intervention auprès de l’AFSSAPS du pharmacien responsable de la société Janssen-Cilag relèvait de la compétence spéciale et exclusive conférée à cette autorité administrative, laquelle est non seulement une autorité scientifique mais également un régulateur sectoriel (pts. 58-59). Dans ce cadre, le simple fait de présenter des observations au régulateur ne saurait être considéré comme illégal (pt. 60). Du reste, la réglementation impose au pharmacien responsable d’un laboratoire d’intervenir auprès de l’AFSSAPS pour lui signaler toute préoccupation de santé publique liée à l’emploi d’une spécialité (pt. 61). Or, dotée des pouvoirs nécessaires, l’AFSSAPS est en substance assez grande pour gérer elle-même les interventions des laboratoires princeps (pts. 62-63). Dès lors, l’autorité de la concurrence ne saurait s’immiscer dans la sphère de compétence d’une autre autorité administrative en faisant application d’une législation qu’elle n’a pas compétence pour appliquer (pt. 65). Invoquant la jurisprudence européenne et notamment l’arrêt du Tribunal de l’Union rendu le 1er juillet 2010 dans l’affaire T-321/05 (AstraZeneca/Commission), Janssen-Cilag soutenait qu’une autorité de concurrence ne serait fondée à contrôler les conditions d’exercice par une autorité publique de ses prérogative de puissance publique que lorsque l’opérateur dominant a communiqué à celle-ci des données objectivement et factuellement fausses et qu’elle ne bénéficiait d’aucune marge de manœuvre pour les apprécier. Les requérantes faisaient en particulier valoir que la marge d’appréciation réduite de l’autorité publique constitue le critère fondamental pour faire entrer une intervention auprès d’elle dans le champ de compétence d’une autorité de concurrence ainsi qu’un facteur de caractérisation d’un abus de position dominante. Dès lors que l’AFSSAPS bénéficiait, de par la loi, d’une marge d’appréciation totale et s’est entourée d’avis d’experts indépendants afin d’aboutir à une décision motivée en réponse à la requête formulée par la société Janssen-Cilag, aucun abus ne saurait être constitué et l’Autorité serait incompétente (pt. 68).

À ce stade, la Cour d’appel de Paris opère une nette distinction entre la partie de l’intervention de Janssen-Cilag auprès de l’AFSSAPS visant à retarder l’inscription du générique au répertoire des groupes générique et la partie de l’intervention de Janssen-Cilag, par l’intermédiaire du pharmacien responsable du laboratoire, toujours auprès de l’AFSSAPS mais pour lui signaler toute préoccupation de santé publique liée à l’emploi d’une spécialité. En premier lieu, la cour constate que l’Autorité ne conteste pas, que ce soit dans la décision attaquée ou dans ses écritures devant la cour, le droit, voire le devoir, qu’avait le pharmacien responsable de la société Janssen-Cilag de porter à la connaissance de l’AFSSAPS les préoccupations de santé publique que faisait naître, selon lui, la substitution de génériques aux spécialités de Durogesic (pt. 83). Pour le reste, la Cour note que l’Autorité ne s’est livrée, dans la décision attaquée, à aucune analyse de nature scientifique (pt. 84) et qu’elle n’était pas liée par l’analyse de l’AFSSAPS (pt. 88). En fin de compte, estime la Cour, l’Autorité était fondée à rechercher si les comportements de la société Janssen-Cilag, qui commercialisait Durogesic depuis plusieurs années, ne tendaient pas à préserver sa position sur le marché des spécialités à base de fentanyl (pt. 92). Et la jurisprudence européenne invoquée ne concerne pas  la délimitation des compétences d’une autorité de concurrence pour apprécier le caractère anticoncurrentiel d’une intervention d’un opérateur économique auprès d’une autre autorité publique (pt. 95). Le moyen pris de l’incompétence de l’Autorité est ainsi rejeté (pt. 102).

Janssen-Cilag contestait encore, au titre des moyens de légalité interne, le caractère anticoncurrentiel de l’intervention auprès de l’AFSSAPS. À cet égard, elle soutenait qu’à la date des faits, existaient deux notions distinctes de « générique », l’une dans le droit de l’Union, issue de la directive 2004/27, qui confère uniquement la possibilité d’obtenir une AMM selon une procédure abrégée, l’autre dans le droit interne, préexistant à l’adoption de la directive 2004/27, qui seule ouvre droit à la substitution en pharmacie. Elle en déduisait que, si la décision de la Commission obligeait l’AFSSAPS à octroyer des AMM aux spécialités Ratiopharm, l’AFSSAPS n’était en revanche pas tenue de les identifier comme génériques, au sens du droit interne, identification à laquelle étaient subordonnées l’inscription au répertoire des groupes génériques et la substitution en pharmacie. À cela, la Cour d’appel de Paris rétorque que les notions de médicament essentiellement similaire, au sens de la directive 2001/83, dans sa version antérieure à la directive 2004/27, de médicament générique, au sens de la directive 2001/83, dans sa version résultant de la directive 2004/27, de spécialité essentiellement similaire, au sens du code de la santé publique, dans sa version antérieure au décret du 6 mai 2008, et de spécialité générique, au sens du même code, tant avant qu’après l’entrée en vigueur dudit décret, ont la même signification (pt. 200). Il s’ensuit que, si, compte tenu de la décision de la Commission, l’AFSSAPS avait une compétence liée en ce qui concerne l’octroi d’AMM aux spécialités Ratiopharm, en revanche, l’éventuelle obligation d’inscrire ces spécialités dans le répertoire des groupes génériques ne pouvait découler que du droit national, et plus précisément de l’article L. 5121-10 alinéa 3 du code de la santé publique (pts. 218-219). Dès lors, il faut et il suffit qu’un médicament réponde à la définition de spécialité générique figurant à l’article L. 5121-1 5° du même code pour pouvoir être inscrit dans le répertoire des groupes génériques (pt. 220). De sorte qu’il suffit qu’ait été délivrée une « autorisation de mise sur le marché d’une spécialité générique » pour que le directeur général de l’AFSSAPS – désormais de l’ANSM – inscrive cette spécialité au répertoire des groupes génériques avec la spécialité de référence dont il a été constaté qu’elle était le générique (pt. 222).

Or, constate la Cour, dans le cadre de son intervention auprès de l’AFSSAPS, la société Janssen-Cilag a remis en cause la qualité de générique des spécialités Ratiopharm et s’est opposée à leur inscription dans le répertoire des groupes génériques, condition sine qua non pour pouvoir les substituer aux spécialités de Durogesic, spécialités de référence (pt. 235). En revanche, cette intervention ne visait pas à remettre en cause la délivrance d’AMM aux spécialités Ratiopharm (pt. 236). À ce stade, la Cour de Paris estime que l’Autorité à considérer le premier terme de l’infraction unique comme plus grave qu’il n’était, du fait de son constat erroné selon lequel l’intervention de la société Janssen-Cilag tendait à empêcher la délivrance d’AMM aux spécialités Ratiopharm (pt. 247).

Au stade de la détermination de la sanction, la Cour d’appel de Paris a considéré que, du fait de cette interprétation erronée de l’Autorité, il devait être tenu compte du fait que l’objectif poursuivi par l’intervention incriminée présente un degré de gravité moindre que celui pris en compte dans la décision attaquée, nonobstant le fait que cette intervention reste une pratique particulièrement grave (pt. 473). De même a-t-elle retenu que, dans ces conditions, la preuve d’un allongement du délai d’octroi des AMM imputable au comportement incriminé de la société Janssen-Cilag n’est pas établie (pt. 522). Au final, compte tenu de l’appréciation qu’elle a faite de la gravité des faits et de l’importance du dommage causé à l’économie par l’infraction, la cour juge qu’il y a lieu de réduire de 15 % à 13 % la proportion de la valeur des ventes de Durogesic réalisées par Janssen-Cilag en 2008. Ce faisant, la Cour d’appel réduit bien l’amende infligée à Janssen-Cilag et à sa mère de 4 millions d’euros, la faisant passer de 25 à 21 millions d’euros.

Janssen-Cilag soutenait qu’elle n’avait pu se rendre coupable d’un abus de position dominante dès lors que l’expression d’arguments, mêmes juridiquement infondés, par une partie privée dans un débat avec une autorité publique habilitée à en connaître ne relève pas de la notion d’abus de position dominante (pt. 249). Il s’agirait de l’expression d’une opinion subjective sur l’état du droit, laquelle n’est pas objectivement de nature à avoir, par elle-même, un effet restrictif de concurrence, puisqu’elle dépend de l’appréciation ex post de l’autorité à laquelle cette opinion a été soumise (pt. 250). Au terme de la jurisprudence AstraZeneca, l’existence d’une marge de manœuvre de l’autorité saisie pour apprécier le bien-fondé de l’intervention auprès d’elle constitue le critère fondamental pour démontrer le caractère abusif de celle-ci. En présence d’une telle marge de manœuvre, c’est l’autorité qui in fine décide et seule sa décision a un effet sur le marché, et non les arguments développés dans le cadre de l’intervention auprès d’elle. Ainsi, en l’espèce, l’existence d’une marge de manœuvre dans le chef de l’AFSSAPS aurait rompu tout lien de causalité entre l’intervention du laboratoire et l’impact supposé de cette intervention sur le marché (pt. 251).

Sur quoi, la Cour d’appel de Paris commence par rappeler les principes juridiques applicables énoncées au point 330 de l’arrêt de Tribunal dans l’affaire AstraZeneca : « la marge d’appréciation limitée des autorités nationales en cause quant à la suite à donner à la demande constituerait une circonstance pertinente devant être prise en considération. En effet, lorsque la marge d’appréciation de l’autorité administrative est limitée, l’effet anticoncurrentiel qui résulterait d’une décision fondée sur des informations inexactes ne serait pas imputable à l’action de l’État, mais aux déclarations trompeuses ». Elle ajoute que la présente espèce est factuellement très différente de l’affaire AstraZeneca (pt. 270). L’intervention de la société Janssen-Cilag pouvait conduire le directeur général de l’AFSSAPS à refuser d’inscrire les spécialités de la société Ratiopharm, entreprise concurrente, au répertoire des groupes génériques, ou du moins à retarder leur inscription, repoussant d’autant la mise en œuvre du droit de substitution, lequel constitue l’un des principaux vecteurs de conquête de parts de marché pour les fabricants de génériques (pt. 271). Certes, l’AFSSAPS et son directeur général n’avaient aucune marge de manœuvre quant à la reconnaissance de la qualité de générique des spécialités Ratiopharm et à leur inscription au répertoire des groupes génériques, de sorte que la contestation de cette qualité par la société Janssen-Cilag ne pouvait pas aboutir à un refus définitif de les inscrire à ce répertoire (pt. 272). Toutefois, la Cour d’appel note à la suite de l’Autorité qu’il existe une aversion au risque des professionnels de santé, et notamment des personnes chargées d’élaborer les décisions de l’AFSSAPS, en raison notamment d’une certaine judiciarisation des questions de santé. Ceci a pour conséquence que toute contestation, fondée ou non, conduit quasi-inéluctablement à un ralentissement du processus décisionnel au sein de l’AFSSAPS, ce qu’aucun laboratoire pharmaceutique ne peut ignorer (pt. 273). Ainsi, à la différence de l’affaire AstraZeneca, où les arguments avancés par l’entreprise ne pouvaient produire un effet anticoncurrentiel qu’à la condition que l’autorité les fasse siens et prenne la décision sollicitée, dans la présente espèce, c’est le fait même de soulever un débat juridiquement infondé qui était de nature à produire un effet anticoncurrentiel : le retard dans la substitution du générique au princeps.

Ainsi, s’en tenant à la seule partie de l’intervention de Janssen-Cilag auprès de l’AFSSAPS visant à retarder l’inscription du générique au répertoire des groupes générique et donc leur substitution, la Cour reproche à la société Janssen-Cilag la fausseté de son analyse juridique. En effet, depuis l’arrêt du Conseil d’État du 21 décembre 2007, Reckitt Benckiser, précité, il est établi que les articles L. 5121-1 5° et L. 5121-10 du code de la santé publique doivent être interprétés en ce sens que, lorsque la décision délivrant l’AMM d’un générique est devenue définitive, ne peuvent plus être invoqués à l’appui d’une contestation de la décision d’inscription au répertoire des groupes génériques de ce médicament des moyens tirés de ce que celle-ci serait illégale au motif que les conditions posées à cette identification ne seraient pas satisfaites, ces moyens remettant nécessairement en cause la légalité de la décision d’AMM. Or, dès l’instant où les requérantes reconnaissaient que des AMM devaient être délivrées aux spécialités Ratiopharm à l’issue d’une procédure abrégée dans laquelle leur qualité de générique de Durogesic avait été constatée par la Commission, elles ne pouvaient pas soutenir, sans méconnaître ces mêmes articles, que lesdites spécialités ne devaient pas être inscrites au répertoire des groupes génériques. Elles ne pouvaient donc pas ignorer – et en tout cas n’aurait pas dû ignorer – que le débat qu’elles ouvraient devant l’AFSSAPS quant à la qualité de générique des spécialités Ratiopharm reposait sur une analyse juridique qui ne pouvait plus être soutenue (pt. 275). Si la société Janssen-Cilag était libre de considérer que la qualité de générique de Durogesic n’aurait pas dû être reconnue aux spécialités Ratiopharm, et même d’exprimer ce regret devant l’AFSSAPS, elle ne pouvait pas, en revanche, soutenir de façon juridiquement erronée, et chercher à faire accroire à l’AFSSAPS, que cette question restait pendante et qu’il appartenait à cette dernière de la trancher, alors que cette prise de position était susceptible de retarder la mise en œuvre du droit de substitution, dont la cour a souligné l’importance qu’il revêt pour la pénétration du marché par les génériques (pt. 282).

Si l’on peut comprendre le raisonnement de la Cour d’appel de Paris, on s’étonnera qu’il ne soit fait à aucun moment état de la responsabilité propre de l’AFSSAPS dans le déroulement des événements, et, partant, dans le retard pris à l’entrée des génériques sur le marché. Même si l’on veut bien admettre que le secteur est marqué par une aversion généralisée au risque, on peine à percevoir dans l’AFSSAPS, et aujourd’hui dans l’ANSM, cette « petite chose fragile » à la merci du premier laboratoire venu. Ou si tel est le cas, il y a assurément lieu de s’inquiéter. On parle là tout de même de l’agence de santé française, dotée à la fois de moyens humains et scientifiques, et de prérogatives de puissance publique. À cet égard, la Cour retient à l’instar de l’Autorité que l’AFSSAPS ne disposait d’aucune marge de manœuvre ni d’aucun pouvoir discrétionnaire pour ce qui concerne l’appréciation de la qualité de générique d’une spécialité pharmaceutique et son inscription au répertoire des génériques. En sorte que l’on peine à imaginer que, par son propre comportement, l’AFSSAPS n’ait pas un tant soit peu contribué au retard pris dans l’entrée des génériques sur le marché. Que n’a-t-elle pas fait cesser d’emblée, et en tout cas plus tôt, les gesticulations du laboratoire princeps si elle était, comme le décrit en long et en large la Cour d’appel et l’Autorité, irrémédiablement liée par la décision des autorités européennes ? À tout le moins, la responsabilité de ce retard, même si l’initiative en revient, semble-t-il, au laboratoire princeps, paraît partagé… S’il est vrai que le fait que l’autorité publique ait été influencée par les arguments lui étant présentés n’altère pas la responsabilité de l’entreprise en position dominante et que, dès lors qu’il est établi qu’un comportement est objectivement de nature à restreindre la concurrence, son caractère abusif ne saurait dépendre des aléas des réactions des tiers, il n’en reste pas moins que l’attitude de l’AFSSAPS n’a pas été sans conséquence sur les effets du comportement sanctionnés, et notamment sur la durée du retard dans la procédure de délivrance des AMM pour les spécialités génériques de dispositifs transdermiques de fentanyl. Or, ni dans le présent arrêt ni dans la décision de l’Autorité, il n’est question des conséquences de l’attitude pour le moins accommodante de l’AFSSAPS.

On regrettera à cet égard que la Cour d’appel de Paris n’est pas estimé utile de prendre en compte l’attitude de l’AFSSAPS pour réduire sensiblement l’amende infligée à Janssen-Cilag et à sa mère.

JURISPRUDENCE : Confirmant pour l’essentiel la décision rendue dans l’affaire des farines, la Cour d’appel de Paris réduit cependant très fortement les amendes infligées par l’Autorité en tenant compte de la capacité contributive des entreprises, de la moindre durée de la participation à l’entente franco-allemande et de l’existence d’une réglementation des prix jusqu’en 1978

À la faveur d'un arrêt rendu le 4 juillet 2019, sur renvoi après cassation et après procédure en rabat d’arrêt, la Cour d’appel de Paris vient confirmer pour l’essentiel la décision n° 12-D-09 rendue le 13 mars 2012 dans l’affaire des farines aux termes de laquelle l'Autorité de la concurrence avait sanctionné à hauteur de 242,6 millions d'euros, trois ententes dans le secteur de la farine en sachets.

Cependant, la Cour d’appel de Paris réduit de façon très significative les amendes initialement infligées par l’Autorité. Pour ce faire, elle prend en compte non seulement la faible capacité contributive de la plupart des requérantes, mais aussi la moindre durée de la participation de deux entreprises à l’entente franco-allemande et enfin de l’existence d’une réglementation des prix jusqu’en 1978.

On se souvient que l'affaire avait débuté en mars 2008 à la suite d'une demande de clémence introduite un meunier allemand, non seulement auprès de l'autorité de concurrence française mais également auprès de l'autorité de concurrence allemande. Il y dénonçait une entente entre meuniers allemands et français visant à limiter les importations de farine entre la France et l'Allemagne. Les perquisitions réalisées en France et en Allemagne, par l'intermédiaire du Bundeskartellamt, avaient permis de corroborer les preuves de l'entente franco-allemande. Plus largement, le Conseil de la concurrence s'était alors saisi d'office, à la suite de cette dénonciation, de la situation de la concurrence sur le secteur de la farine, ce qui lui avait permis de mettre au jour deux autres ententes entre meuniers français visant à fixer le prix, à limiter la production et à répartir la clientèle de la farine en sachet vendue d'une part à la grande et moyenne distribution et, d'autre part, aux enseignes du hard discount en France.

Pour mémoire, le 8 novembre 2016, la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait prononcé la cassation partielle de l'arrêt rendu le 20 novembre 2014 par la Cour d'appel de Paris. Si la Cour d'appel de Paris avait confirmé en tous points, y compris sur la durée et sur le caractère continu de l'infraction, le premier volet de cette affaire, c'est-à-dire la sanction du cartel franco-allemand, elle était en revanche parvenue à la conclusion que l’Autorité de la concurrence n'avait pas établi que les meuniers français avaient noué au travers des sociétés communes France Farine et Bach Mühle une entente ayant un objet anticoncurrentiel contrevenant aux dispositions des articles 101, § 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce. De sorte que les griefs d’entente n° 2 et 3 ne pouvaient être retenus à l’encontre des requérantes et que ces dernières devaient être mises hors de cause et la décision réformée. Par suite, la condamnation des sept meuniers pour un montant global de 146,9 millions d'euros était tombé intégralement.

Dans l’arrêt rendu le 4 octobre 2017, la Chambre commerciale de la Cour de cassation fait à nouveau droit au second moyen de l’Autorité, excepté bien évidemment à l’égard des deux sociétés qui n'étaient pas parties à l’instance. Pour les autres mises en cause, la Cour d’appel de paris ne pouvait pas, sans priver sa décision de base légale (contradiction dans la motivation), affirmer qu'il n'était pas établi que les entreprises sanctionnées avaient noué autour des sociétés France farine et Bach Mühle une entente ayant un objet anticoncurrentiel, en se contentant de retenir que ces entreprises, qui n'avaient pas la capacité de proposer une offre crédible aux acheteurs, se sont trouvées placées dans la nécessité de présenter des offres groupées, quel que soit le lieu de livraison géographique, dans le cadre de structures de commercialisation commune, en soi licites, afin de mettre en œuvre puis de poursuivre une coopération leur permettant de répondre, selon le cas, à la demande nationale et aux exigences des centrales d'achat de la grande distribution puis des entreprises du hard discount. En se déterminant ainsi, estime la Chambre commerciale de la Cour de cassation, alors qu'elle avait constaté que les modalités d'organisation et de fonctionnement des sociétés Bach Mühle et France farine permettaient aux meuniers, actionnaires de ces sociétés, de pratiquer un prix unique pour la vente de farine en sachets à destination de la grande distribution et du hard discount et de se répartir les clients et volumes de livraison en fonction de zones géographiques pré-attribuées à chacun des meuniers, la Cour d'appel, qui n'a pas vérifié si la création et le mode de fonctionnement de ces structures de commercialisation commune n'excédaient pas ce qui était strictement nécessaire à la pénétration et au maintien des entreprises sur ces marchés, a privé sa décision de base légale.

Par suite, la Cour de cassation a renvoyé l'affaire à la Cour d'appel de Paris, autrement composée, afin d'opérer cette vérification du caractère strictement nécessaire de l'atteinte à la concurrence, laquelle, en raison des caractéristiques propres de l'atteinte — mise en œuvre d'un prix unique et répartition de clientèles et de volume, devrait être conduite dans la cadre de l’examen de l’objet anticoncurrentiel des pratiques (au titre de l'analyse du contexte économique et juridique).

Aux termes du présent arrêt, la Cour d’appel de Paris confirme en tous points les constatations opérées par l’Autorité de la concurrence à propos de la nature d’infraction par objet des comportements visés par les griefs n° 2 et n° 3.

Ainsi conclut-elle que les pratiques mises en œuvre en l’espèce au sein des sociétés France Farine et Bach Mühle, qui avaient pour objet de supprimer la concurrence entre les associés de la structure commune sur les prix des produits vendus par celles-ci, de permettre un alignement de leurs politiques générales de vente des produits, quand ils les commercialisaient directement à leurs clients et, enfin, de supprimer pour eux la nécessité de se faire concurrence, puisqu’ils étaient assurés de se voir attribuer la fourniture des commandes correspondant à leur zones géographiques, étaient particulièrement nocives pour le jeu de la concurrence. Par ailleurs, relève la Cour de Paris, il n’est pas démontré que ces pratiques étaient strictement nécessaires à l’entrée et au maintien des meuniers sur le marché de la fourniture de farine en sachets des opérateurs de la grande distribution (grief n° 2) et du « hard discount » (grief n° 3). Par suite, les pratiques d’entente nouées autour des sociétés communes France Farine et Bach Mühle, qui ont permis aux actionnaires et partenaires de ces sociétés de fixer et pratiquer en commun un prix unique pour la farine en sachets et de se répartir les marchés selon un critère unique et systématique de proximité, étaient, au regard de la teneur des accords ainsi que du contexte économique et juridique dans lequel elles ont été commises, des pratiques d’une particulière nocivité pour le jeu de la concurrence, justifiant leur qualification de pratique par objet et dispensant ainsi l’Autorité d’en rechercher les effets (pts. 319-320).

Par ailleurs, la Cour d’appel de Paris rejette les demandes d’exemption au titre des articles 101, § 3, du TFUE et L. 420-4 I 2° du code de commerce. Si la Cour d’appel reconnaît d’une part que les regroupements au sein des sociétés France Farine et Bach Mühle ont permis aux meuniers actionnaires et partenaires de présenter une offre concentrée pour répondre à la demande de la grande distribution dans sa globalité, ce que la charge des frais de transport leur rendait, à tout le moins, difficile, et d’autre part que la constitution, résultant de la création de la société France Farine, d’une telle offre de dimension nationale, jusqu’alors inexistante, pour répondre à une demande de même ampleur a constitué un gain d’efficacité, elle précise cependant que cette offre et le gain d’efficacité qui en résulte procèdent seulement du regroupement en lui-même. De sorte que le progrès économique que ce gain représente ne peut compenser les désavantages pour la concurrence consistant dans la fixation des prix en commun et les répartitions de marché entre entreprises (pts. 319-320), dès lors que n’a pas été démontré qu’il aurait créé un surcroît de valeur en permettant de faire baisser les prix de la farine, comme le prétendent les requérantes. Ainsi, relève la Cour d’appel, les requérantes n’apportent pas d’élément qui permettrait à la Cour de constater que l’entente sur les prix, ainsi que les partages de marché qu’elles ont mis en place au travers de la société France Farine, qui a créé et développé la marque « Francine », étaient indispensables, voire seulement nécessaires, pour atteindre ce progrès économique (pt. 380). De même, s’il n’est pas contestable ni contesté que le groupement des entreprises de meunerie au sein de la société France Farine a permis des innovations importantes telles la farine sans grumeaux ou la commercialisation auprès des consommateurs de la farine à pain, celles-ci étant de nature à constituer un progrès économique, il n’est pas davantage démontré que ces avancées n’auraient pas pu être atteintes au moyen de groupements n’aboutissant pas à une entente sur les prix ou à un partage de marché (pt. 392). Dès lors, c’est à juste titre que l’Autorité a considéré qu’elles ne pouvaient bénéficier d’une exemption (pt. 394).

S’agissant à présent du grief n° 1 relatif au pacte de non-agression entre les meuniers français et allemands, la Cour d’appel devait, à la suite de la cassation de son premier arrêt du 20 novembre 2014, apprécier la réalité de la participation des sociétés VK-Mühlen et Grands Moulins de Paris à l’entente objet du grief n° 1 ainsi que la durée de cette participation.

Sur ce point, la Cour d’appel de Paris rappelle que douze réunions entre les meuniers français et allemands ont eu lieu entre le 14 mai 2002 et le 21 septembre 2004, lesquelles ont débouché à titre principal sur des pactes de « non-agression » décidés de façon commune entre meuniers français et allemands. Toutefois, les sociétés VK-Mühlen et Grands Moulins de Paris n’ont participé qu’à l’une d’entre elles : la réunion n° 6 du 24 septembre 2003. Dès lors que les participants, dont les sociétés VK-Mühlen et Grands Moulins de Paris, étaient informés de l’objet de la concertation, qu’ils ont eu accès à des informations privilégiées et que, à tout le moins, par leur absence de distanciation, ces sociétés ont donné à penser aux autres participants qu’elles souscrivaient à la pratique et s’y conformeraient, la Cour d’appel de Paris dit établi que les sociétés VK-Mühlen et Grands Moulins de Paris ont participé à l’entente objet du grief n° 1 à compter du 24 septembre 2003, date de la réunion n° 6 (pts. 88-89).

Restait à savoir si cette seule participation était suffisante pour retenir leur participation aux pratiques jusqu’au 17 juin 2008, date de la fin des comportements anticoncurrentiels, comme l’a fait l’Autorité de la concurrence. À cet égard, la Cour d’appel de Paris relève que les sociétés VK-Mühlen et Grands Moulins de Paris n’ont assisté à aucune des six réunions (désignées par les nos 7 à 12) qui, pendant encore une durée d’un an, ont suivi la réunion n° 6 et qu’aucun des éléments du dossier ne permet de constater qu’elles auraient été associées aux actes de surveillance de la mise en œuvre des limitations réciproques d’exportation. Dans cette situation d'une entente se poursuivant dans le temps et se caractérisant par une succession de réunions collusoires, pendant deux ans, alors que ces deux sociétés n’ont plus participé aux réunions anticoncurrentielles jusqu’à leur terme et pendant une durée qui peut être qualifiée de significative au regard de la durée d’ensemble de la période de réunions, ni été associées aux actes démontrant la continuation de l’entente, la seule circonstance qu’elles ne s’étaient pas distanciées des pratiques est insuffisante pour considérer que leur participation est établie jusqu’au 17 juin 2008, date de fin des pratiques (pts. 91-92).En fait, pour savoir combien de temps la participation des deux entreprises à perdurer, la Cour d’appel va retenir un critère tenant à la perception que les autres cartellistes ont de la participation des deux sociétés à l’entente. En pratique, la Cour d’appel se sert de l’existence d’invitation adressées à ces deux sociétés de se rendre aux réunions qui ont suivi la réunion n° 6. En substance, tant que les cartellistes leur envoient de telles invitations, c’est qu’ils considèrent que les sociétés VK-Mühlen et Grands Moulins de Paris participent à l’entente, bref qu’elles sont des leurs et, inversement, dès qu’ils cessent de leur adresser des invitations, c’est qu’ils considèrent qu’elles sont sorties de l’entente et qu’elles ne sont plus des leurs. Comme elles n’ont pas cherché à y mettre un terme et à détromper leur expéditeur ainsi que les autres membres de l’entente en se distanciant expressément et en indiquant qu’elle ne souhaitait plus être conviée, les parties à l’entente étaient en droit de considérer que la société VK-Mühlen partageait leurs objectifs, était prête à en assumer les risques et était des leurs (pts. 97-98).

Mais alors que la société Grands Moulins de Paris avait été destinataire de l’invitation pour la réunion n° 7, la société VK-Mühlen avait été destinataire des lettres d’invitations pour les réunions nos 5, 7 et 10. En pratique, la Cour d’appel de Paris considère que ce n’est qu’à compter de la date de la première invitation qui n’a pas été envoyée aux deux entreprises qu’est rapportée la preuve qu’elles n’ont plus été considérée par les membres de l’entente comme en faisant partie et c’est donc à cette date que doit être retenue la fin de leur participation. C’est donc à compter de la date des invitations à assister à la réunion n° 8, c’est-à-dire le 29 octobre 2003 qu’est rapportée la preuve que la société Grands Moulins de Paris n’a plus été considérée par les membres de l’entente comme en faisant partie et c’est donc à cette date que doit être retenue la fin de sa participation (pt. 107). Et c’est à compter de la date des invitations à participer à la réunion n° 11, soit le 27 juillet 2004 qu’est rapportée la preuve que la société VK-Mühlen avait manifesté avec suffisamment de clarté qu’elle s’était distanciée de l’entente et que son comportement était interprété en ce sens par les autres participants. Ce n’est donc que jusqu’à cette date que peut être retenue sa participation à l’entente objet du grief n°1 (pt. 99).

Ainsi, la participation de la société Grands Moulins de Paris est, selon la Cour d’appel de 5 semaine, du 24 septembre au 29 octobre 2003, tandis qu’elle est de 10 mois, du 24 septembre 2003 au 27 juillet 2004, pour la société VK-Mühlen.

Le critère retenu par la Cour d’appel de Paris — la compréhension que les cartellistes ont de la participation des autres entreprises à l’entente — sanctionne clairement l’inertie des entreprises, même en l’absence de participation aux réunions collusoires et constitue une puissante incitation à se distancier expressément de l’entente, en indiquant aux cartellistes qu’on ne souhaite plus être convié. Il reste que le moment retenu par la Cour d’appel de Paris aux termes du présent arrêt pour dire que les parties à l’entente considère qu’une entreprise est sortie de l’entente pose problème. Pour la Cour de Paris, c’est la date à laquelle a été envoyée la première invitation à participer à une réunion qui n’a pas été adressée à l’entreprise sortante. Il nous semble cependant que la prise de conscience que ladite entreprise n’est plus des leurs précède l’absence d’envoi. Et cette prise de conscience remonte à la constatation opérée par les parties à l’entente que ladite entreprise n’a pas pris part à la dernière réunion à laquelle elle a été invitée. C’est au moment de ce constat d’absence que la prise de conscience se fait du chef des cartellistes que l’entreprise n’est plus des leurs et cette prise de conscience trouvera une traduction pratique ultérieure lors de l’envoi des invitations à participer à la réunion suivante. Dès lors de notre point de vue, le critère retenue par la Cour d’appel de Paris aurait dû la conduire à considérer que la fin de la participation à l’entente était intervenue, non pas à la date de cessation des invitations, mais à la date de la dernière réunion pour laquelle une invitation a été envoyée et n’a pas été honorée. Ainsi, la fin de la participation à l’entente de la société Grands Moulins de Paris aurait dû être fixée à la date de la réunion n° 7, tandis que celle de la société VK-Mühlen aurait dû l’être à la date de la réunion n° 10. Quand on sait l’importance que peut revêtir l’écoulement du temps dans le calcul des amendes en matière de pratiques anticoncurrentielles, ce qui peut paraître comme une nuance peut entrainer des conséquences non négligeables sur le montant de l’amende.

En conséquence de cette réformation affectant la durée de participation des sociétés Grands Moulins de Paris et VK-Mühlen au grief n° 1 relatif au pacte de non-agression entre les meuniers français et allemands, les amendes de 11 834 000 euros infligée à la société Grands Moulins de Paris et de 17 110 000 euros infligée à la société VK-Mühlen, devenue la société GoodMills Deutschland sont respectivement réduite à 334 537 euros et à 5 733 000 euros.

Quant aux sanctions prononcées par l’Autorité de la concurrence au titre des griefs n° 2 et n° 3, la Cour d’appel de Paris approuve la méthode retenue par l’Autorité pour déterminer la valeur des ventes (pt. 488), confirme la prise en compte des marges arrières et de commissions versées aux structures communes (pt. 498-499) et fait sienne l’appréciation de l’Autorité de la concurrence sur la gravité des pratiques et le dommage causé à l’économie, à l’exception de l’absence de prise en compte par cette dernière du fait que la réglementation des prix était en vigueur en France jusqu’en 1978 et de ce qu’en conséquence les pratiques n’ont pas pu avoir d’impact sur cet instrument de concurrence (pt. 524) et même si l’évaluation du surprix par l’Autorité manque de fiabilité (pt. 545).

Pour tenir compte de l’existence d’une réglementation des prix en vigueur jusqu’en 1978, la Cour d’appel décide de réduire d’un point le taux de 17 % retenu par l’Autorité et de le porter en conséquence à 16 % (pt. 574). En revanche, la Cour ne voit pas d’objection à ce que l’Autorité ait fixé le taux entre 15 et 30 %, quand bien même on ne serait pas en présence d’une entente secrète. Cette référence au caractère secret, qui se retrouve fréquemment dans de telles ententes, ne saurait toutefois conduire à écarter cette fourchette de taux dans le cas d’accords horizontaux entre concurrents ayant pour objet une fixation des prix, une répartition des marchés ou des clients, ou encore une limitation de la production qui n’auraient pas été secrets. En effet, quand bien même de telles pratiques n’auraient pas été particulièrement dissimulées, elles sont graves du fait de leur nocivité pour le jeu de la concurrence ainsi que de leur aptitude à causer un dommage à l’économie d’une importance significative. Il ne saurait donc être reproché à l’Autorité d’avoir fixé le taux de 17 % qui, au demeurant, se trouve dans la limite basse de cette fourchette (pt. 568).

Notons que la Cour d’appel confirme que le caractère d’entreprise mono-produit, prévu au point 48 du communiqué sanctions, n’avait pas à être pris en compte au cas d’espèce dès lors que les pratiques ont été mises en œuvre sur le marché de la vente de farine en sachets qui ne représente pas l’essentiel de l’activité des sociétés Grands Moulins de Strasbourg, Axiane et Minoteries Cantin qui développent d’autres activités dans le secteur de la meunerie (pt. 634). La Cour d’appel de Paris approuve encore l’Autorité d’avoir pris en compte le chiffre d'affaires figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante ou combinante au titre du calcul du plafond légal, quand bien même le groupe auquel appartient l’auteur de la pratique n’a pas joué un rôle dans la mise en œuvre des pratiques anticoncurrentielles, peu important que la sanction ait ou non été majorée en raison de l'appartenance de l'entreprise sanctionnée à un groupe (pt. 663). À cet égard, la Cour d’appel confirme la possibilité pour l’Autorité de vérifier le respect du plafond légal au regard de chaque sanction prononcée et non de leur cumul (pt. 668).

Mais c’est à l’issue de l’examen par la Cour d’appel de Paris des difficultés financières invoquées par les requérantes que le gros des réductions d’amendes a été opéré.

Ainsi, la Cour de Paris inflige, au titre du grief n° 1 relatif au pacte de non-agression entre les meuniers français et allemands, une amende de 334 000 euros à la société Grands Moulins de Paris SA (au lieu de 11 834 000 euros) et une amende de 5 733 000 euros à la société à la société GoodMills Deutschland GmbH, anciennement société VK-Mühlen AG (au lieu de 17 110 000).

De même, elle inflige au titre des griefs n° 2 et n° 3, des amendes de 4 000 000 euros à la société Axiane Meunerie SAS (au lieu de 44 032 000 euros), de 8 000 000 euros à la société Minoteries Cantin (au lieu de 23 622 000 euros), de 2 000 000 euros à la société Grands Moulins de Strasbourg (au lieu de 18 930 000 euros), de 3 000 000 euros à la société Euromill nord, aux droits de laquelle vient la société Grands Moulins de Paris SA (au lieu de 20 770 000 euros) et de 6 000 000 euros à la société Grands Moulins de Paris SA (au lieu de 14 213 000 euros). Ce faisant, le montant total des amendes passe de 150 511 000 euros à 29 067 000 euros, soit une réduction globale de 121 444 000 euros !

INFOS : L’Autorité sanctionne sévèrement une pratique de répartition de marchés au sein d’un réseau de grossistes-distributeurs

Le 8 juillet 2019, l’Autorité de la concurrence a rendu une décision n° 19-D-15 à la faveur de laquelle elle sanctionne à hauteur de 1,7 millions d’euros la société coopérative Back Europ France pour avoir mis en œuvre, depuis trente ans, une entente entre ses membres, ayant pour objet une répartition territoriale du marché de la distribution en gros de produits et matériels de boulangerie-pâtisserie.

Pour s’approvisionner en matières premières (sel, sucre, farine spécialisée), en produits semi-finis (frais ou surgelés) ou finis (surgelés), ainsi qu’en matériels spécifiques (produits d’entretien ou emballages), les boulangers-pâtissiers font appel à des grossistes, fonctionnant comme autant de centrales d’achat référençant les produit de nombreux fournisseurs de produits et matériels de boulangerie-pâtisserie. Sur ce marché de la distribution en gros de produits et matériels de boulangerie, Back Europ, dont le siège sociale est situé dans le Morbihan, est leader avec 35 % de parts de marché. La coopérative regroupe 42 grossistes-distributeurs adhérents et réalise un chiffre d’affaires de 287,7 millions d’euros. La clientèle est composée pour l’essentiel de boulangers-pâtissiers (environ 32 000 boulangeries en France), devant les laboratoires de produits de boulangerie-pâtisserie des GMS et la RHD.

À noter que sept autres réseaux étaient spécialisés dans la distribution de produits alimentaires destinés aux professionnels et que les pratiques aujourd’hui sanctionnées n’ont pas affecté la concurrence inter-marques, mais seulement la concurrence intra-marque entre les grossistes-distributeurs adhérents de la coopérative, exception faite des quatre villes « libres » que sont Paris, Lyon, Marseille et Bordeaux (pt. 83).

Dans cette affaire, l’Autorité s’est saisie d’office en octobre 2015, à la suite de la transmission par la DGCCRF d’un rapport d’enquête dénonçant des pratiques d’interdiction de ventes passives entre les actionnaires de la coopérative Back Europ France.

Le conseil d’administration de Back Europa a, dès la création de la coopérative en 1989, réparti et attribué à chacun de ses membres un secteur d’activité géographique exclusif délimité de manière très précise, parfois à la rue près. Un mécanisme de contrôle et de sanction visait par ailleurs à assurer le respect, par les membres du réseau, des zones attribuées : en cas de non-respect de l’exclusivité territoriale d’un autre adhérent, les déviants s’exposaient à une sanction pouvant aller jusqu’à l’exclusion du réseau (pt. 82). Cette répartition, organisée par le conseil d’administration de Back Europ et fondées sur une discipline commune des adhérents afin de ne pas empiéter sur leurs territoires respectifs, emporte, selon l’Autorité, une protection territoriale absolue empêchant toute concurrence entre ces entreprises indépendantes (pt. 89). Sur chaque zone géographique, plusieurs adhérents du réseau Back Europ sont en concurrence réelle, ou au moins potentielle (pt. 86).

Estimant que la pratique en cause constitue l’une des pratiques les plus graves en droit de la concurrence et que le dommage causé à l’économie est certain, l’Autorité conclut qu’elle s’est avérée d’autant plus préjudiciable que la concurrence est déjà limitée, compte tenu de la dimension locale de ces marchés (pt. 99).

Back Europ France a bénéficié de la procédure de transaction. Dans ce cadre, elle s’est engagée à supprimer de des statuts et de son règlement intérieur les clauses organisant la protection territoriale absolue.

Même si la sanction ne représente que 0,6 % du chiffre d’affaire de la mise en cause, l’amende de 1,7 millions d’euros pour une pratique de répartition de marchés au sein d’un même réseau n’affectant en aucune manière la concurrence inter-marques peut paraître particulièrement salée. Il reste que le fait que la pratique en cause a perduré pendant près de trente ans. Or, rappelle l’Autorité, plus une infraction est longue, plus l’atteinte qu’elle porte au libre jeu de la concurrence et la perturbation qu’elle entraîne pour le fonctionnement du secteur en cause – et plus généralement pour l’économie – sont susceptibles d’être substantielles (pt. 99).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS : L’Autorité rend un avis sur les effets sur la concurrence de l’extension des accords de branche dans lequel elle une méthode de travail à l’attention du groupe d’experts et du ministre du travail pour identifier les risques pour la concurrence

Depuis la réforme du droit du travail de 2017, un groupe d’experts est chargé d’apprécier les effets économiques et sociaux susceptibles de résulter de l’extension des accords de branche conclus entre les organisations d’employeurs et les organisations de salariés et ayant vocation à encadrer les relations de travail (L. 2261-27-1 du code du travail). Ce groupe a sollicité la ministre du travail afin que le Gouvernement saisisse l’Autorité de la concurrence d’une demande d’avis concernant les effets sur la concurrence pouvant résulter de ces extensions.

Saisie pour avis le 3 août 2018 par le ministre de l’économie, qui l’a invitée à procéder à une analyse des enjeux de concurrence et à identifier des critères utiles à l’appréciation des risques pour la concurrence liés à l’extension des accords de branche, l’Autorité de la concurrence a rendu, le 11 juillet 2019, un avis n° 19-A-13 relatif aux effets sur la concurrence de l’extension des accords de branche.

Observant que les exemples avérés d’atteintes à la concurrence causées par des extensions d’accords collectifs de travail sont, en pratique, peu nombreux, l’Autorité, qui rappelle le rôle très important que joue, d’un point de vue social, l’extension des accords de branche, en assurant l’uniformisation des garanties sociales et en encadrant le fonctionnement du marché du travail, notamment en limitant les pratiques de « dumping social » et qui note l’utilité économique de ce mécanisme, propose sinon une grille de lecture, du moins une méthode de travail à l’attention du groupe d’experts et du ministre du travail.

Mais avant, l’Autorité insiste sur la nécessité pour le groupe d’experts, appelé à donner son avis préalablement aux décisions d’extension, comme pour le ministre du travail lors de l’arbitrage qu’il doit réalisé par entre objectifs d’ordre social et impératifs de libre concurrence, de procéder, au « cas par cas », à l’analyse prospective des effets induits par l’extension de l’accord en tenant compte de l’état réel de la concurrence dans le secteur d’activité concerné.

Pour apprécier ces risques d’atteintes à la concurrence causées par des extensions d’accords collectifs de travail, l’Autorité propose des indicateurs utiles pour anticiper les effets sur la concurrence de l’accord, qui sont de trois types et portent respectivement : (i) sur les matières traitées par l’accord, (ii) sur le fonctionnement du secteur d’activité dans lequel l’accord a vocation à s’appliquer et (iii) sur les conditions dans lesquelles l’accord est négocié.

En pratique, il s’agit d’identifier les clauses des accords qui affectent les rapports entre les acteurs économiques en matière de salaires minimaux, de mode d’organisation du temps de travail, de modalités de reprise des contrats de travail en cas de transfert d’entreprises, de recommandation d’organismes de prévoyance et d’assurance de soins de santé, de formation ou d’obtention de titre professionnel ou encore en matière de mobilité des salariés.

Il s’agit également d’identifier en amont les risques de concurrence tenant au fonctionnement du secteur d’activité dans lequel l’accord a vocation à s’appliquer, comme l’existence de monopoles, d’oligopoles ou d’entreprises en position dominante ou encore d’entreprises détenant des droits exclusifs. Mais il peut aussi s’agir de secteurs connaissant une pénurie de main d’œuvre.

Il conviendra enfin d’analyser les conditions dans lesquelles l’accord est négocié. À cet égard, le taux de couverture patronale et la structuration de la branche professionnelle peuvent aussi, en complément d’autres indicateurs, être utiles pour cibler certains accords justifiant une analyse approfondie.

Par ailleurs, le constat des difficultés à quantifier le coût économique de certaines règles sociales sur les entreprises non signataires d’un accord ou, plus spécifiquement sur les TPE/PME, conduit l’Autorité à préconiser le développement des études d’impact au sein de la branche professionnelle dans le cadre du processus de négociation des accords. Enfin, l’Autorité invite les acteurs du système statistique public a poussé la réflexion pour aboutir à l’utilisation de statistiques harmonisées ou de tables de correspondance permettant d’apporter une certaine correspondance entre les notions de secteur d’activité, de branche professionnelle et de marché pertinent.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS : L'Autorité de la concurrence présente à la presse son rapport annuel pour 2018

Le 9 juillet 2019, la présidente Isabelle de Silva a présenté à la presse le rapport d'activité annuel de l'Autorité de la concurrence, celui de l'année 2018, le dixième depuis la création de l’institution.

2018 a été marqué par une forte activité en matière de contrôle des concentrations avec pas moins de 235 décisions d’autorisation. Du côté des sanctions, l’Autorité a infligé en 2018 237,5 millions d’euros d’amende. L’année est également marquée par une augmentation des demandes de clémences par rapport à 2017

La synthèse de l’année 2018 dresse le bilan de 10 ans d’activité.

Passons à présent aux dossiers à venir.

Dans l’éditorial du rapport annuel pour 2018, la présidente Isabelle de Silva insiste sur un certain nombre de chantiers en cours.

Le secteur du numérique continue d’être au centre de l’action de l’Autorité, au même titre que le secteur de l’agriculture et la distribution, à la suite de l’adoption de la loi EgAlim ou encore les professions réglementées et l’Outre-Mer.

Au titre des chantiers à venir, sont évoqués la perspective d’un contrôle des concentrations « ex post », qui permettrait d’étudier a posteriori les rachats de certaines entreprises, notamment du secteur numérique ou de la high tech, qui n’atteignent pas les seuils de notification, mais aussi la transposition, pour l’instant suspendue de la directive ECN+ adoptée le 11 décembre 2018. Elle concerne l’opportunité des poursuites, qui permettra à l’Autorité de rejeter les plaintes au motif qu’elles ne correspondent pas à ses priorités, mais aussi la possibilité pour cette dernière de prononcer des injonctions structurelles dans le cadre de procédures contentieuses concernant des pratiques anticoncurrentielles, ou encore se saisir d’office afin d’imposer des mesures conservatoires alors qu’elle doit aujourd’hui attendre d’être saisie par une entreprise. Selon sa présidente, ce nouvel outil sera très utile pour que l’Autorité puisse intervenir encore plus tôt, notamment dans le contexte de l’économie numérique. Enfin, les sanctions visant les associations d’entreprises ou les syndicats professionnels pourront être beaucoup plus dissuasives, la directive conduisant à supprimer le plafond de sanction de 3 millions d’euros qui leur est applicable.

EN BREF : 7 régulateurs publient le résultat de leur réflexion commune sur « la régulation par la donnée »

Le 8 juillet 2019, sept régulateurs des activités économique — l’Autorité de la concurrence, l'AMF, l'Arafer, l'Arcep, la CNIL, la CRE et le CSA — ont rendu publics les résultats d’une réflexion commune sur « la régulation par la donnée » dans un note de 12 pages intitulées « Nouvelles modalités de régulation : la la régulation par la donnée ».

La démarche de régulation par la donnée, qui va au-delà de la simple transparence, consiste à utiliser la puissance de l’information pour comprendre le marché et éclairer son fonctionnement de manière factuelle pour mieux l’orienter et mieux assurer la protection d’ordre public du consommateur sur ces différents marchés.

Il s’agit d’abord de collecter et analyser des sommes d’information pour détecter des signaux faibles ou des problèmes systémiques, accélérer et rendre plus efficace la régulation ou veiller au respect d’obligations par les acteurs régulés. Il s’agit ensuite de fournir aux utilisateurs et aux acteurs un contre-pouvoir par une information précise, individualisée voire personnalisée. Mieux informés, les utilisateurs peuvent devenir des acteurs de la régulation à part entière en pesant sur les décisions des acteurs économiques dont ils sont les clients.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

EN BREF : Nils Wahl nommé juge à la Cour de justice jusqu’en 2024

Le Suédois Nils Wahl, ancien avocat général qui a conclu de nombreuses fois dans des affaires de concurrence, a été nommé juge à la Cour de justice pour la période allant du 7 octobre 2019 au 6 octobre 2024. Il remplacera M. Carl Gustav Fernlund, démissionnaire.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué du Conseil de l’Union européenne.