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Hebdo n° 34/2018
10 septembre 2018
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE CONCENTRATIONS : Le Conseil d'État déboute FNAC-Darty et le groupe Dray de leurs recours contre les décisions de la présidente de l’Autorité de refuser d’agréer la reprise des magasins Darty du boulevard de Belleville et de l’avenue de Saint-Ouen et de refuser de prolonger le délai d’exécution de la cession du magasin Fnac Beaugrenelle

ANNONCE COLLOQUE : « Plateformes électroniques et droit de la concurrence », Paris — 11 septembre 2018 [Message de Florence Ninane et Maria Maher]


ANNONCE COLLOQUE : « Stand Up ! What’s Next in 2019 ? Interview avec Madame Isabelle de Silva », Paris – 17 septembre 2018 [Message de W@CompetitionFR]

 

JURISPRUDENCE CONCENTRATIONS : Le Conseil d'État déboute FNAC-Darty et le groupe Dray de leurs recours contre les décisions de la présidente de l’Autorité de refuser d’agréer la reprise des magasins Darty du boulevard de Belleville et de l’avenue de Saint-Ouen et de refuser de prolonger le délai d’exécution de la cession du magasin Fnac Beaugrenelle


Le 26 juillet 2018, le Conseil d’État a rendu deux décisions dans l’affaire de la mise en œuvre des engagements souscrits par la Fnac pour obtenir le contrôle exclusif de la société Darty, à savoir la cession à des acteurs de la distribution de produits électroniques « bruns » et « gris », avant le 31 juillet 2017, de cinq magasins Darty situés en région parisienne, dont les magasins situés boulevard de Belleville et avenue de Saint-Ouen à Paris, ainsi que du magasin Fnac Beaugrenelle situé dans le quinzième arrondissement de Paris. Merci à Jamal Henni, journaliste à BFM Business, pour l’info.

Le Conseil d’État y rejette les recours introduits, par la société Fnac Darty et par le candidat repreneur évincé, le Groupe Dray, d’une part, contre la décision du 28 juillet 2017 à la faveur de laquelle la présidente de l'Autorité de la concurrence a rejeté la demande d'agrément du Groupe Dray pour la reprise des magasins Darty du boulevard de Belleville et de l’avenue de Saint-Ouen, et d’autre part, contre une autre décision du même jour par laquelle la présidente de l’Autorité a rejeté la demande de prolongation, pour six mois, du délai d'exécution des engagements pour permettre, s'agissant du centre commercial Beaugrenelle, de substituer la cession du magasin Darty à celle de la Fnac.

Forte de ces deux décisions favorables du Conseil d’État, l’Autorité de la concurrence — on s’en souvient — a décidé, dès le lendemain, 27 juillet 2018, de sanctionner lourdement — à hauteur de 20 millions d'euros — Fnac Darty pour n’avoir pas cédé dans les temps à des repreneurs adéquats 3 des 6 magasins dont la cession était imposée à la FNAC pour le rachat de Darty.

On se souvient également que, dans cette même affaire, le Conseil d’État avait décidé de surseoir à statuer dans l’attente de la réponse du Conseil constitutionnel à la QPC concernant  la conformité à la constitution de la disposition introduite par la loi Macron autorisant le président de l’Autorité de la concurrence à adopter seul les décisions visant notamment à agréer ou à refuser d’agréer la cession d’un actif conditionnant l’autorisation de la concentration.

S’agissant en premier lieu de la
décision du 26 juillet 2018 concernant le rejet de la demande d'agrément du Groupe Dray pour la reprise des magasins Darty du boulevard de Belleville et de l’avenue de Saint-Ouen, le Conseil d’État s’assure d’abord de la légalité externe de la décision de rejet de la présidente de l’Autorité.

En substance, les requérants soutenaient que, du fait qu’aucune réponse n’avait été apportée à sa demande d’agrément dans un délai de deux mois, le silence gardé par l'administration valait décision d’acceptation, que, dès lors, la décision explicite de rejet du 28 juillet 2017 valait retrait de la décision implicite d’agrément et que, par suite, l’administration aurait dû inviter les requérants à présenter leurs observations, ce qui n’avait pas été fait en violation de leurs droits de la défense.

Prenant acte de la
décision n° 2018-702 QPC du 20 avril 2018 rendu par le Conseil constitutionnel, le Conseil d’État indique que la présidente de l’Autorité pouvait prendre seule une décision rejetant ou faisant droit aux demandes de prolongation de délais d'engagements ainsi que d'agrément des repreneurs, et ce avant la date du 31 juillet 2017.

Quant à la nécessité de permettre aux parties de présenter leurs observations préalablement à l’adoption de la décision, le Conseil d’État rappelle qu’aux termes du 2° de l'article L. 231-4 du code des relations du public avec l'administration, par dérogation à l'article L. 231-1, le silence gardé par l'administration pendant deux mois vaut décision de rejet : (...) 2° Lorsque la demande ne s'inscrit pas dans une procédure prévue par un texte législatif ou réglementaire. Or, estime-t-il, la procédure d’agrément, loin d’être prévue par une quelconque disposition législative ou règlementaire, l’est uniquement par les engagements proposés par le groupe Fnac et incorporés dans la décision du 27 juillet 2016 autorisant la concentration. De sorte que le silence gardé pendant plus de deux mois sur la demande d'agrément par la présidente de l’Autorité ne peut tout au plus être considéré que comme une décision de rejet implicite, de sorte que cette décision ne peut être analysée comme ayant abouti au retrait de la décision explicite de rejet du 27 juillet 2016. Et comme le III de l'article L. 430-7 du code de commerce, qui dispose que « le projet de décision est transmis aux parties intéressées, auxquelles un délai raisonnable est imparti pour présenter leurs observations », de même que l'article L. 463-1 du même code, affirmant que « l'instruction et la procédure devant l'Autorité de la concurrence sont contradictoires sous réserve des dispositions prévues à l'article L. 463-4 », ne sont applicables qu'aux décisions interdisant ou autorisant des opérations de concentrations et à celles qui sont prises en matière de contrôle des pratiques anticoncurrentielles, il n’y avait pas lieu d’imposer à l’Autorité de transmettre préalablement aux parties le projet de décision ni de recueillir leurs observations.

Le Conseil d’État s’assure ensuite de la légalité interne de la décision de rejet de la présidente de l’Autorité. À cet égard, il rappelle les deux motifs du rejet : i) le groupe Dray n'est pas une GSS en produits bruns et gris et, à ce titre ne constitue pas un repreneur agréable dans les zones concernées selon la méthode de scoring et ii) en tout état de cause, indépendamment du score qui lui est attribué, le groupe Dray ne constitue pas un acteur approprié en mesure de rétablir une concurrence effective et suffisante sur les marchés de la vente au détail de produits électrodomestiques gris et bruns dans les zones de chalandises considérées.

Sur le premier motif, le Conseil d’État estime que la présidente de l'Autorité de la concurrence a entaché sa décision d'erreur de droit au regard de la règle que l'Autorité avait elle-même fixée dans la décision du 27 juillet 2016. En substance, l’Autorité avait eu recours à la méthode dite du score pour mesurer la pression concurrentielle résiduelle dans les zones où la part de marché de la nouvelle entité était supérieure à 50 %, en attribuant à chaque concurrent présent dans la zone un certain nombre de points en fonction de la capacité plus ou moins grande à exercer une pression concurrentielle sur la nouvelle entité. Selon cette méthode, un score total supérieur à 10 pour chaque zone concernée permettrait de garantir l'effectivité de la concurrence. Or, constate le Conseil d’État, si le score des zones situées autour des magasins Darty du boulevard de Belleville et de l'avenue de Saint-Ouen à Paris, a été déterminé en tenant compte de ce que l'arrivée du groupe Dray au centre de la zone y ajouterait 0,5 point, correspondant à la catégorie dite des multi-spécialistes, il n'a pas été tenu compte de ce que cette arrivée ferait disparaitre le magasin de la nouvelle entité au regard duquel tous les calculs avaient pourtant été effectués. Dès lors, en ne mesurant pas la pression concurrentielle s'exerçant sur la nouvelle entité à partir des zones de chalandise des magasins Darty ou Fnac continuant, après la cession, à appartenir encore à celle-ci, la présidente de l'Autorité de la concurrence a entaché sa décision d’une erreur de droit.

Toutefois, et en dépit de cette erreur de droit, la décision de rejet n’est pas annulée par cela seul que la présidente de l'Autorité aurait pris la même décision si elle s'était uniquement fondée sur le second motif tenant au caractère inapproprié du groupe Dray en tant que repreneur.

Rappelant les termes de la la décision du 27 juillet 2016, le Conseil d’État relève qu'indépendamment du score qu'il permet d'atteindre dans les zones de chalandises, le repreneur d'un magasin devant être cédé ne pouvait être agréé que s'il satisfaisait aux conditions qu'elle énonce, notamment à la condition tenant à ce qu'il soit une grande surface spécialisée en produits « bruns » et « gris ». Observant que la présidente de l’Autorité s’est bien appuyée sur le projet du repreneur et non sur sa situation actuelle, le Conseil d’État retient que le repreneur n'était pas une GSS, n'était ni n'entendait se spécialiser dans les produits bruns et gris, mais s’inscrivait avant tout dans une logique de développement de son coeur de métier relatif à la vente au détail de literie, d'ameublement et de produits électrodomestiques « blancs ». En outre, le candidat repreneur n’était pas un « acteur émergent » au sens de cette décision, c’est-à-dire un opérateur, déjà présent sur les marchés de produits bruns et gris mais ne disposant pas encore d'implantation physique sur le marché parisien. En effet, à la date à laquelle la présidente de l'Autorité a rendu sa décision, il n'était tout simplement pas présent sur les marchés de produits bruns et gris.

Partant, les requérants n’étaient pas fondés à demander l'annulation de la décision attaquée.

S’agissant en second lieu de la
décision du 26 juillet 2018 concernant le rejet de la demande de prolongation, pour six mois, du délai d'exécution des engagements pour permettre, s'agissant du centre commercial Beaugrenelle, de substituer la cession du magasin Darty à celle de la Fnac, il apparait que la présidente de l’Autorité avait principalement motivé son refus de prolongation du délai par le fait que la demande n'avait avancé aucune circonstance exceptionnelle la justifiant.

Pour le Conseil d’État, ni le refus d’un franchiseur d'autoriser le repreneur à exploiter le magasin Fnac Beaugrenelle en franchise, ni recours formé par la société Beaugrenelle Patrimoine à l'encontre de la décision du 27 juillet 2016 en tant qu'elle portait sur l'engagement de céder le même magasin ne saurait constituer des circonstances exceptionnelles justifiant une prolongation du délai. D’une part le refus du franchiseur ne constitue pas un élément totalement indépendant de la volonté de la société Fnac Darty. D’autre part, Fnac Darty avait été informée de l'existence du recours de la société Beaugrenelle Patrimoine dès le 24 février 2017, de sorte qu’elle aurait pu former sa demande de prolongation du délai d'exécution de cet engagement avant le dernier mois du délai qui lui était imparti. Au demeurant, le service des concentrations de l'Autorité de la concurrence avait, dès le mois de décembre 2016, invité la société Fnac Darty à solliciter une demande de substitution des magasins à céder dans ce centre commercial.

Dès lors, en rejetant la demande dont elle était saisie au motif que celle-ci n'était pas justifiée par des circonstances exceptionnelles, la présidente de l'Autorité n’a entaché sa décision, conclut le Conseil d’État, ni d'erreur d’appréciation ni d'erreur de fait.

Plateformes électroniques et droit de la concurrence

Paris — 11 septembre 2018

 

Bonjour,

Les cabinets Allen & Overy et Cornerstone Research, en partenariat avec la revue Concurrences, ont le plaisir de vous inviter à la prochaine conférence « Économie et droit de la concurrence » dédiée aux :

Plateformes électroniques et droit de la concurrence

Brice Allibert (Case handler, DG COMP), Étienne Pfister (Chef économiste, Autorité de la concurrence) et Bénédicte Wautelet (Directrice juridique, Le Figaro) interviendront à cette occasion.

La table-ronde sera modérée par Florence Ninane, Avocat associée, Allen & Overy, Paris.

Cette conférence-déjeuner aura lieu le mardi 11 septembre 2018 de 12:30 à 14:30 au cabinet Allen & Overy, 52 avenue Hoche, 75008 Paris.

Les inscriptions sans frais se font sur le
site dédié.

Bien cordialement,

Florence Ninane
Avocat associée, Allen & Overy, Paris

Maria Maher
Principal, Cornerstone Research, Londres

Stand Up ! What’s Next in 2019 ?

Interview avec Madame Isabelle de Silva

Paris – 17 septembre 2018

 

Bonjour,

La plateforme européenne W@Competition, regroupant les praticien(ne)s du droit de la concurrence issus des différentes branches de la profession, lance son premier évènement en France :

Stand Up ! What’s Next in 2019 ?

La présidente de l’Autorité de la concurrence, Madame Isabelle de Silva, sera interviewée le 17 septembre 2018 de 9h30 à 10h30 en salle des séances (nombre de places limitées).


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Bien cordialement,

Le ComEx de W@CompetitionFrance

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