JURISPRUDENCE UE : La Cour de justice de l’Union rappelle les principes gouvernant l’appréciation d’une clause de priorité insérée dans un contrat de distribution au regard de l’application de l’article 101, § 1 et § 3, TFUE

Le 18 novembre 2021, la Cour de justice de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire C-306/20 (Visma Enterprise SIA contre Konkurences padome) à la faveur d’une procédure qui fait suite à une demande de décision préjudicielle introduite par la Cour administrative régionale de Lettonie à propos de l’interprétation d’une clause d’un contrat de distribution au regard des articles 101, §§ 1 et 3, TFUE et de l’article 2 du règlement n° 330/2010 concernant l’application de l’article 101, § 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées.

À l’origine du litige au principal, se trouve une clause d’un contrat de distribution de logiciels informatiques de comptabilité. Cette clause prévoit en substance que, au début du processus de vente avec l’utilisateur final, le distributeur qui a été le premier à enregistrer la transaction potentielle se voit accorder, pendant six mois à compter de l’enregistrement, la priorité pour la réalisation du processus de vente avec l’utilisateur final concerné, à moins que ce dernier ne s’y oppose. Le Conseil de la concurrence letton, décelant là rien moins qu’une répartition du marché en fonction de la clientèle, n’a pas craint de retenir la qualification de restriction de concurrence par objet et, par suite, d’infliger à la seule tête de réseau une sanction pécuniaire.

Après une première annulation — partielle — de la décision litigieuse, puis un rejet pur et simple du recours de l’entreprise mise en cause et sanctionnée, la Cour administrative régionale de Lettonie a prudemment décidé, sur renvoi après deux cassations successives par la Cour suprême lettone, de surseoir à statuer et de poser à la Cour de justice de l’Union pas moins de sept questions préjudicielles, et ce, afin de déterminer si, dans l’affaire au principal, en présence d’un accord qui prévoit que le distributeur qui a été le premier à enregistrer la transaction se voit accorder, pendant six mois à compter de l’enregistrement, la priorité pour la réalisation du processus de vente avec l’utilisateur final concerné, à moins que ce dernier ne s’y oppose, la nature de l’accord suffit à elle seule pour conclure qu’il s’agit d’un accord ayant pour objet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le marché.

Quoique l’accord en cause ne soit pas de nature à affecter les échanges entre les États membres et, partant, que le présent litige devrait être résolu par l’application du seul droit letton, la Cour de justice de l’Union se déclare compétente pour pour répondre aux questions posées en tant qu’elles portent sur l’interprétation de l’article 101, § 1, TFUE ainsi que de l’article 101, § 3, TFUE, dans la mesure où, d’une part, les questions posées portent sur l’interprétation du droit de l’Union et où, d’autre part, la loi sur la concurrence lettone prévoit un cadre juridique identique à celui prévu à l’article 101, § 1, TFUE et reçoit la même interprétation que l’article 101, § 1, TFUE. En revanche, la Cour décline sa compétence pour ce qui concerne l’interprétation du règlement n° 330/2010, dans la mesure où, justement, la législation lettone n’a pas rendu applicables les solutions retenues par ledit règlement à des situations telles que celle en cause au principal, qui ne relèvent pas du champ d’application de l’article 101 TFUE et, partant, du champ d’application dudit règlement (pt. 49).

À bien des égards, les réponses apportées par la Cour aux questions préjudicielles posées pourront paraître déceptives, eu égard au nombre d’éléments incertains concernant la clause litigieuse et qu’il appartiendra à la juridiction de renvoi d’apprécier. Ainsi en va-t-il de la teneur exacte de l’accord en cause (pt. 66), des objectifs poursuivis par celui-ci (pt. 68), mais aussi du contexte économique et juridique dans lequel il s’insère (pt. 70). Il incombera également à la juridiction de renvoi de déterminer, notamment, les caractéristiques du marché en cause et la position des parties sur celui-ci (pt. 79).

Pourtant, et même s’il ne ressort pas du libellé de la clause litigieuse en quoi consiste la priorité accordée au premier distributeur qui enregistre la transaction potentielle (pt. 65), il semble bien que ladite clause n’interdit pas expressément aux distributeurs de s’adresser activement à un client potentiel ou de répondre aux demandes de ce client (pt. 66), de sorte que, si tel est bien le cas, on se trouverait en présence d’une clause de priorité, qui ne garantit en rien son bénéficiaire de conclure la vente. De fait, non seulement, ni le client, ni les autres distributeurs ne seraient informés de l’enregistrement de la transaction potentielle, ce dont il résulterait l’absence de toutes restrictions des ventes passives, mais en outre rien n’interdirait au client de conclure la vente avec un autre distributeur que le premier qui a enregistré la transaction potentielle. En sorte que l’on pourrait être conduit à s’interroger sur le point de savoir si la clause litigieuse emporte réellement un droit de priorité et, partant, en quoi pourrait consister une éventuelle restriction de concurrence.

Mais en attendant que la juridiction de renvoi ne soit en mesure d’apprécier la teneur, les objectifs poursuivis, le contexte économique et juridique dans lequel l’accord en cause s’insère, ainsi que les caractéristiques du marché en cause et la position des parties sur celui-ci, la Cour de justice répond aux première, cinquième et sixième questions, examinées ensemble, que l’article 101, § 1, TFUE doit être interprété en ce sens qu’un accord conclu entre un fournisseur et un distributeur en vertu duquel le distributeur qui a été le premier à enregistrer la transaction potentielle avec l’utilisateur final bénéficie, pendant six mois à compter de l’enregistrement de cette transaction, d’une « priorité pour la réalisation de l’opération de vente », à moins que cet utilisateur ne s’y oppose, ne saurait être qualifié d’« accord ayant pour objet » d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, au sens de cette disposition, à moins que cet accord, eu égard à ses termes, à ses objectifs et à son contexte, puisse être considéré comme présentant le degré de nocivité suffisant à l’égard de la concurrence pour être ainsi qualifié.

Dans l’hypothèse où un tel accord ne constituerait pas une restriction de la concurrence « par objet », au sens de l’article 101, § 1, TFUE, la juridiction nationale doit examiner si, à la lumière de toutes les circonstances pertinentes de l’affaire au principal, à savoir, notamment, le contexte économique et juridique dans lequel opèrent les entreprises concernées, la nature des biens ou des services affectés, ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et la structure du marché en question, cet accord pourrait être considéré comme restreignant la concurrence d’une manière suffisamment sensible en raison de ses effets réels ou potentiels (pt. 82).

Rien de bien révolutionnaire la-dedans !

Quant aux deuxième, troisième et septième questions, également examinées ensemble, par lesquelles la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 101, § 3, TFUE doit être interprété en ce sens qu’un accord tel que celui conclu dans l’affaire au principal, est susceptible, dans l’hypothèse où il constituerait un accord ayant « pour objet » ou « pour effet » d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, au sens de l’article 101, § 1, TFUE, de bénéficier d’une exemption, la Cour se contente de rappeler, après avoir indiqué qu’il incombait à la juridiction de renvoi d’apprécier si cet accord contribue à améliorer la production ou la distribution des produits en cause au principal et s’il satisfait aux autres conditions qui figurent à l’article 101, § 3, TFUE (pt. 89), qu’un tel accord ne peut faire l’objet d’une exemption au titre du paragraphe 3 de cet article que s’il satisfait aux conditions cumulatives y figurant (pt. 90)…

Enfin, sur la quatrième question, à la faveur de laquelle la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 101, § 1, TFUE doit être interprété en ce sens que l’existence d’un accord enfreignant cette disposition est exclue lorsque l’autorité chargée de la mise en œuvre de ladite disposition a procédé à une appréciation différentiée concernant l’imputation de la responsabilité de l’infraction, c’est-à-dire n’a sanctionné qu’une seule partie à l’accord, à savoir la tête de réseau, à l’exclusion de l’autre partie, les distributeurs, la Cour répond que la question de l’existence d’un accord interdit en vertu de l’article 101, § 1, TFUE est, en principe, différente de celle de l’imputation de la responsabilité de l’infraction et de l’imposition d’une sanction à une partie à cet accord, quand bien même certains éléments factuels pourraient s’avérer pertinents dans l’appréciation de ces deux problématiques (pt. 96), de sorte que l’existence d’un accord interdit par cette disposition ne saurait être exclue pour la seule raison que l’autorité chargée de la mise en œuvre de ladite disposition a procédé à une appréciation différentiée concernant l’imputation aux parties à cet accord de la responsabilité de l’infraction (pt. 100).

INFOS UE : La Commission adopte une sixième modification de l'encadrement temporaire des aides d’État liés à la pandémie de COVID-19 et publie une communication intitulée « Une politique de concurrence adaptée aux nouveaux défis »

Le 18 novembre 2021, la Commission européenne a adopté une communication au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions intitulée « Une politique de concurrence adaptée aux nouveaux défis », laquelle est accompagnée d’une annexe comportant un calendrier détaillé et les différentes étapes de la révision des règles de la politique de concurrence.

Cette communication expose :
 
— la voie à suivre pour une suppression progressive des mesures de crise au titre du cadre temporaire pour les aides d'État, accompagnée de mesures visant à donner un coup de fouet aux investissements privés et à les attirer pendant la phase de reprise ; et

— la contribution du réexamen approfondi en cours de la politique de concurrence et de l'application de cette politique aux efforts déployés par l'Union pour réaliser les transitions écologique et numérique dans un marché unique résilient.

S’agissant en premier lieu de l'encadrement temporaire des aides d’État, la Commission confirme la suppression progressive du dispositif. Afin que les entreprises encore touchées par la crise économique liée à la crise sanitaire ne soient pas soudainement privées du soutien nécessaire, la Commission a adopté une sixième modification de l'encadrement temporaire des aides d'État, qui permet aux États membres d'apporter un soutien ciblé aux entreprises pendant la crise du coronavirus. Ce faisant, l'encadrement temporaire est prolongé pour une durée limitée de six mois, soit jusqu'au 30 juin 2022. La sixième modification du cadre temporaire des aides d'État définit la voie à suivre pour éliminer progressivement les mesures de crise, compte tenu de la reprise économique observée et sous réserve de l'évolution de la pandémie.

Par ailleurs, et afin d'accélérer encore la reprise, la Commission introduit deux nouvelles mesures visant à encourager directement les investissements privés prospectifs et soutenir la solvabilité, pendant une période limitée supplémentaire.

La première mesure concerne le soutien aux investissements pour une reprise durable (jusqu'au 31 décembre 2022) : Cet outil permet aux États membres de créer des incitations directes aux investissements privés pour relancer l'économie. Les États membres peuvent utiliser cet outil pour soutenir des secteurs ou des types d'entreprises afin de contribuer à combler le déficit d'investissement laissé par la pandémie de COVID-19. Pour éviter des distorsions de concurrence indues, des garde-fous sont mis en place, par exemple pour s'assurer que les États membres mettent en place des régimes qui bénéficient à un nombre significatif d'entreprises, et pour garantir une contribution propre suffisante des entreprises. Cet outil peut être utilisé par les États membres pour accélérer les transitions verte et numérique en permettant de soutenir tout investissement que les États membres considèrent comme important pour accélérer la reprise de leur économie après les effets dévastateurs de la pandémie d'une manière durable et à l'épreuve du temps. En revanche, les investissements qui nuisent considérablement aux objectifs environnementaux devraient être bannis. En fonction des différents besoins des économies des États membres, il appartient à ces derniers de fixer des priorités et de concevoir des régimes d'aide permettant de tirer parti des investissements privés.

Il peut s'agir, à titre d'exemple, de soutenir :
— le déploiement ou la mise à niveau des infrastructures numériques nécessaires à la numérisation des entreprises ;
— le réoutillage des lignes de production pour les nouveaux produits (par exemple, les équipements de numérisation, les véhicules électriques) ;
— des investissements dans de nouvelles lignes de production ou de nouvelles machines pour étendre la production afin de surmonter les pénuries d'approvisionnement ;
— le remplacement de machines ou d'équipements anciens par des équipements plus efficaces ou moins polluants ;
— les investissements dans les équipements nécessaires pour améliorer l'économie circulaire / le recyclage et l'accès durable aux ressources ;
— l'augmentation de l'efficacité énergétique des bâtiments ; — l’acquisition par les entreprises de vélos électriques, de véhicules électriques ou d'autres types de moyens de transport propres ; et/ou
— des programmes de recyclage et de perfectionnement pour garantir l'accès de l'industrie à une main-d'œuvre qualifiée.

La seconde mesure concerne le soutien à la solvabilité (jusqu'au 31 décembre 2023) : elle doit permettre aux États membres de mobiliser des fonds privés et de les mettre à disposition pour des investissements dans les PME, y compris les start-ups, et les petites entreprises de taille intermédiaire. Cet outil vise à favoiser l’accès à des financements en fonds propres que ces entreprises ont souvent du mal à attirer individuellement. Ainsi, les États membres peuvent accorder des garanties à des fonds d'investissement spécialisés, lesquelles réduiront les risques pour les investisseurs privés et rendront plus attrayants les investissements dans les PME, les start-ups et les petites entreprises de taille intermédiaire.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission sur l'avenir de l'encadrement temporaire.

S’agissant en second lieu de la contribution de la politique de concurrence à un marché unique durable, numérique et résilient, la Commission expose dans la troisième partie de sa communication les différentes initiatives prises ou à prendre, à l’instar de la révision en cours de la communication de 1997 sur la définition du marché en cause, l’objectif étant pour la Commission d'adopter une nouvelle communication au plus tard au premier trimestre 2023 ou du réexamen actuel de l'encadrement des aides d'État relatif aux grands projets d'intérêt européen commun (IPCEI). À propos de la transition verte, la Commission évoque l’utilité des lignes directrices relatives aux aides d'État dans les domaines de l'énergie et de l’environnement, mais aussi celle de la révision des lignes directrices concernant les aides d'État dans le domaine du climat, de la protection de l'environnement et de l'énergie, dont l'application est prévue à partir de 2022, et la révision des sections correspondantes du règlement général d'exemption par catégorie (RGEC). Au soutien de la transition numérique, la Commission cite les prochaines lignes directrices sur les aides d'État en faveur de la large bande visent à favoriser le développement des infrastructures numériques en facilitant le déploiement et l'adoption de réseaux à large bande qui répondent aux besoins en constante évolution des utilisateurs.

En outre, la Commission rappelle qu’elle a renforcé le contrôle des acquisitions potentiellement problématiques dans le secteur numérique grâce à ses nouvelles orientations sur l'application de l'article 22 du règlement sur les concentrations. Les États membres sont ainsi encouragés à soumettre à son examen des transactions potentiellement problématiques, même si elles n'atteignent pas les seuils de notification nationaux, et la Commission peut examiner les acquisitions d'entreprises innovantes ayant un potentiel concurrentiel supérieur à ce que leur chiffre d'affaires pourrait indiquer, en particulier dans le secteur numérique. Plus largement, elle indique que le contrôle européen des concentration continuera à permettre aux entreprises d'atteindre une plus grande échelle, tout en veillant à ce que les marchés restent concurrentiels et les chaînes d'approvisionnement diversifiées.

Enfin, compte tenu de la situation exceptionnelle des semi-conducteurs, de leur pertinence et de la dépendance à l'égard de l'approvisionnement d'un nombre limité d'entreprises dans un contexte géopolitique difficile, la Commission peut envisager d'approuver une aide visant à combler les lacunes potentielles de financement pour la mise en place, notamment, d'installations européennes de premier ordre dans l'écosystème des semi-conducteurs. Ces aides fondées sur l'article 107, paragraphe 3, du TFUE seraient soumises à de solides garanties en matière de concurrence et veilleraient à ce que les avantages soient partagés largement et sans discrimination dans l'économie européenne.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission sur la contribution de la politique de concurrence et de son réexamen à la transition écologique et numérique ainsi qu'à un marché unique résilient.

INFOS : Marchés de collecte, de transport et de régénération des huiles usagées : l’Autorité juge inutile de définir des critères d’allotissement de ces marchés et invite le Gouvernement à s’interroger sur l’efficacité du système mixte — mécanisme de marché et soutien financier — de la filière à responsabilité élargie du producteur

À la suite de la publication au Journal officiel en date du 13 novembre 2021 de l'arrêté du 27 octobre 2021 portant cahier des charges des éco-organismes de la filière à responsabilité élargie du producteur des huiles minérales ou synthétiques, lubrifiantes ou industrielles, l’Autorité de la concurrence a rendu public le 15 novembre 2021, un avis n° 21-A-13 adopté le 11 octobre 2021 concernant les critères d’allotissement des marchés de collecte, de transport et de régénération des huiles usagées prévus par le projet d’arrêté portant cahier des charges d’agrément des éco-organismes de la filière à responsabilité élargie du producteur des huiles minérales ou synthétiques, lubrifiantes ou industrielles.

Visiblement, la principale recommandation formulée par l’Autorité de la concurrence dans le présent avis a été suivie d’effets.

L'article 62 de la loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l'économie circulaire prévoit la mise en place d'une filière à responsabilité élargie du producteur (REP) pour les huiles minérales ou synthétiques, lubrifiantes ou industrielles, à compter du 1er janvier 2022. Dans cette perspective devait être adopté un arrêté définissant le cahier des charges des éco-organismes devant collecter sans frais les huiles usagées auprès de leurs détenteurs (principalement les garagistes, les industriels, les transporteurs, les agriculteurs, les déchèteries…) et assurer leur régénération ou une autre opération de recyclage.

En juillet 2021, le ministre de l’économie a saisi l’Autorité sur le fondement de l’article L. 462-1 du code de commerce, d’une demande d’avis relative aux critères d’allotissement des marchés de la gestion des huiles usagées prévus par le projet d’arrêté portant cahier des charges d’agrément des éco-organismes de la filière.

Aux termes du présent avis, l’Autorité de la concurrence a émis un avis défavorable sur les modalités d’allotissement soumis à son examen.

L’Autorité commence par rappeler que la filière REP des huiles usagées est fondée sur un système mixte, reposant à la fois sur un mécanisme de marché (modèle de l’éco-organisme opérationnel) et sur un mécanisme de soutien financier en guichet ouvert (modèle de l’éco-organisme financier) et que les critères d’allotissement n’ont vocation à s’appliquer que dans le cadre du mécanisme de marché et non dans celui du mécanisme de guichet ouvert.

Les critères posés dans le projet d’arrêté imposaient au futur éco-organisme, pour l’activité de collecte, d’allotir géographiquement les marchés au niveau départemental en métropole et au niveau de la collectivité en Outre-mer, et, pour les activités de transport, de régénération et de recyclage, d’allotir quantitativement les marchés par l’attribution d’un maximum de 60 % des quantités d’huiles collectées par soumissionnaire.

À cet égard, l’Autorité constate que les critères d’allotissement ne permettent pas, en eux-mêmes, d’atteindre les objectifs assignés par la réglementation. Pour l’activité de collecte, le marché est déjà structuré historiquement autour du département, rendant ainsi peu utile le critère géographique d’allotissement ; de plus, ce dernier ne permet pas d’éviter tout risque de concentration, un même opérateur pouvant se voir attribuer tous les lots. Pour les activités de transport, de régénération et de recyclage, le dispositif de plafonnement maximum ne tient compte ni de la pression concurrentielle exercée par certaines installations de régénération étrangères, ni de la part des huiles recyclées, facteurs impactant pourtant l’équilibre concurrentiel sur le marché.
 
Par ailleurs, l’articulation de ces deux critères d’allotissement avec le système mixte spécifique à la filière REP des huiles usagées, dont l’objectif initial est la préservation de la structure concurrentielle du secteur, n’apparaît pas appropriée, en raison de la trop grande liberté de choix laissée à l’éco-organisme dans la répartition des volumes d’huiles usagées entre les mécanismes de marché et de guichet ouvert.

En tout état de cause, le II de l’article L. 541-10-6 du code de l’environnement impose déjà, de façon générale, à tout éco-organisme « de passer les marchés relevant de son activité agréée selon des procédures d'appel d'offres non discriminatoires et des critères d'attribution transparents, en recherchant des modalités d'allotissement suscitant la plus large concurrence ».

Par suite, l’Autorité recommandait de supprimer les critères d’allotissement prévus par le projet d’arrêté. Plus largement, elle invite le Gouvernement à s’interroger sur l’efficacité du système mixte — mécanisme de marché et mécanisme de soutien financier — de REP, tel qu’il est actuellement prévu par le projet de décret.

Il semble qu’au moins sur le premier point, l’Autorité a été entendue par le Gouvernement. L'arrêté du 27 octobre 2021 portant cahier des charges des éco-organismes de la filière à responsabilité élargie du producteur des huiles minérales ou synthétiques, lubrifiantes ou industrielles ne comporte plus de chapitre 4 intitulé « Allotissement des marchés passés par l’éco-organisme ».

Eleanor M. Fox Liber Amicorum — Antitrust Ambassador to the World

Concurrences vient de publier un nouvel ouvrage d’hommage dédié cette fois à Eleanor M. Fox. Intitulé « Eleanor M. Fox Liber Amicorum — Antitrust Ambassador to the World », cet ouvrage comporte un avant-propos de Maria Coppola (FTC) et de David Lewis (Corruption Watch South Africa) et une introduction d'Ilene Knable Gotts.

Ce Liber Amicorum rend hommage à la carrière extraordinaire et à l'influence durable du professeur Fox en rassemblant les contributions de ses amis, de ses collègues universitaires aux fonctionnaires. Réparties en sept chapitres, ces contributions abordent les domaines d'études du professeur Fox : le développement de la politique de la concurrence, les défis des économies émergentes avec un accent sur l'Afrique du Sud et la Chine, les intersections avec les politiques sociales.

Une brève présentation de l'ouvrage est disponible sur le site de Concurrences.

La responsabilité concurrentielle des entreprises :
quelles stratégies contentieuses ?

Paris — 1er décembre 2021

Bonjour à tous,
 
L’AFEC lance un événement annuel récurrent : « Le 1er décembre de l’AFEC ».

La première édition, réservée à un nombre limité de participants et prioritairement aux adhérents de l’AFEC, est consacrée à « La responsabilité concurrentielle des entreprises : quelles stratégies contentieuses ? »

La Directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014 relative aux  actions en dommages et intérêts en cas de pratiques anticoncurrentielles a sept ans. Son interprétation continue de soulever nombre d’interrogations, notamment quant à son application dans le temps. Au-delà, le régime juridique des actions indemnitaires appelle encore et toujours des éclaircissements de la part de la part de la CJUE, à l’instar de l’arrêt préjudiciel du 6 octobre 2021, ainsi que des juridictions françaises : À l’encontre de qui agir ? Quelle démonstration de la faute ? Quel préjudice réparable ? Quelle réparation ? Telles sont quelques-unes des questions qui seront abordées à l’occasion du « 1er décembre de l’’AFEC ».

Les récents développements relatifs aux actions en réparation en cas de pratiques anticoncurrentielles seront décryptés par :

— Claire Karsenti, associée, Sorgem Evaluation,

— Irène Luc, vice-présidente de l’Autorité de la concurrence,

— Michel Ponsard, avocat associé, Cabinet UGGC, vice-président de l’AFEC,

— Antoine Riquier, avocat, Cabinet Hausfeld et

— Muriel Chagny, professeur à l’UVSQ-Paris-Saclay, présidente de l’AFEC.

Cette conférence aura lieu le 1er décembre 2021 de 17 h à 20 h au Cabinet UGGC, 47 rue Monceau 75008 Paris (accès gratuit sur inscription préalable et soumis à la présentation d’un pass sanitaire valide - possibilité de visioconférence sur demande)

Renseignements et inscriptions  par E-MAIL.

Bien cordialement,

Muriel Chagny