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n° 29/2018
16 juillet 2018
SOMMAIRE
 
INFOS PROJET DE LOI AGRICULTURE ET ALIMENTATION : Les causes de l’échec de la Commission mixte paritaire

JURISPRUDENCE UE : Autorisant l’exploitation dans les locaux de la Commission de preuves saisies au sein de l’entreprise visitée et validant l’extension de la présomption de l’exercice effectif d’une influence déterminante au cas où une société mère exerce l’ensemble des droits de vote associés aux actions de sa filiale, même si elle ne détient pas 100 % du capital de cette dernière, le Tribunal confirme les 300 millions d’euros d’amendes infligées aux principaux producteurs européens et asiatiques de câbles électriques pour leur participation à un cartel

JURISPRUDENCE UE : Dans l’affaire du cartel des crevettes de la mer du Nord, le Tribunal de l’Union annule l’amende infligée à l’un des cartellistes pour défaut de motivation de l’ajustement du montant de base de l’amende, notamment pour tenir compte du caractère monoproduit des activités des entreprises

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Reconnaissant à chaque État membre le droit de déterminer son mix énergétique et d’y inclure le nucléaire, le Tribunal de l'Union confirme la décision par laquelle la Commission a approuvé les aides du Royaume-Uni en faveur de la centrale nucléaire de Hinkley Point C et rejette en conséquence le recours de l’Autriche


JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Rappelant les compétences respectives de la Commission et des juridictions nationales en la matière, le Tribunal de l'Union rejette les recours en annulation des décisions de la Commission qualifiant les compensations octroyées au service de transport de passagers par autobus par la région italienne de Campanie d’aides d’État incompatibles devant être récupérées

JURISPRUDENCE : La Cour de cassation confirme que la clémence accordée à une filiale ne profite pas à son ancienne mère si celle-ci n’a pas sollicité, elle-même, le bénéfice de la clémence, par cela seul qu’elle ne forme plus avec son ancienne filiale une unité économique au moment de la demande d’immunité

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : L’Autorité rend publique la décision Cofigeo/Agripole, à propos de laquelle le ministre de l’économie a fait usage pour la première fois de son pouvoir d’évocation, ainsi que la décision autorisant TF1 à prendre le contrôle exclusif de Newen Studios

INFOS UE : La Commission lance une vaste réflexion sur les défis de la digitalisation pour le droit de la concurrence, avec constitution d’un groupe de travail, consultation des personnes intéressées et organisation d'une conférence le 17 janvier 2019 à Bruxelles

EN BREF : Publication en ligne par la revue Concurrences de l’article de la présidente de Silva sur le « Gun-jumping : Quelles sont les pratiques à éviter ? »

INFOS PROJET DE LOI AGRICULTURE ET ALIMENTATION : Les causes de l’échec de la Commission mixte paritaire


Réunie le mardi 10 juillet 2018, la Commission mixte paritaire chargée de proposer un texte sur les 92 (sur 110) dispositions restant en discussion du projet de loi agriculture et alimentation n’a pu que constater la persistance de désaccords et, partant, son impossibilité à élaborer un texte commun.

La publication du
rapport de la Commission mixte paritaire sur le site de l’Assemblée nationale, permet de comprendre sur quoi la discussion a achoppé. Et de fait, il ne saurait y avoir d’accords partiels, de sorte que le moindre désaccord conduit à constater l’échec de la CMP.

Quoique plusieurs divergences persistantes entre les deux assemblées risquaient de toute façon de conduire à l’échec de la CMP, notamment sur le titre II du projet de loi, le désaccord qui a conduit à l’échec de la CMP s’est noué autour de la question des indicateurs et de la formation des prix prévue à l’article 1er du projet de loi lequel vise la rénovation des contrats de vente de produits agricoles destinés à la revente ou à la transformation.

Paradoxalement, la CMP a achoppé sur un point sur lequel, les deux assemblées était pourtant d’accord. Ainsi l’Assemblée nationale avait-elle

Le II du nouvel article L. 631-24 du code rural et de la pêche maritime fixe la liste des clauses devant être contenues dans la proposition de contrat ou d’accord-cadre écrit. Il prévoit que les critères et modalités de détermination du prix doivent désormais prendre en compte un ou plusieurs indicateurs relatifs aux coûts pertinents de production en agriculture ou à l’évolution de ces coûts, un ou plusieurs indicateurs relatifs aux prix des produits agricoles et alimentaires constatés sur les marchés sur lesquels opère l’acheteur, ainsi que, le cas échéant, un ou plusieurs indicateurs relatifs aux quantités, à la composition, à la qualité, à la traçabilité, ou au respect d’un cahier des charges. À l’origine, il était prévu que ces indicateurs soient fournis par l’interprofession et soient rendus publics dès l’accord interprofessionnel. Toutefois, lors de la première lecture du texte devant l’Assemblée nationale, les députés ont introduit dans le texte, contre l’avis du Gouvernement et du rapporteur, la précision selon laquelle à défaut de fourniture de ces indicateurs par l’interprofession, l’Observatoire de la formation des prix et des marges des produits alimentaires proposera ou validera des indicateurs. Or, le Sénat a repris, au mot près, la procédure d’élaboration des indicateurs que l’Assemblée avait adoptée, de sorte qu’au moins sur ce point l’article 1er du projet de loi avait été voté conforme par les deux assemblées. Alors, comment est-ce possible que la CMP achoppe sur ce point. C’était sans compter sur le fait que l’article 1er voté par le Sénat n’était pas conforme dans son entièreté aux dispositions votées par l’Assemblée nationale, et restait donc ouvert à la discussion. Jean-Baptiste Moreau, le rapporteur pour l’Assemblée nationale, en a donc profiter pour écarter une disposition adoptée contre l’avis du rapporteur et du Gouvernement, afin de pouvoir revenir au texte adopté préalablement en commission. En un mot, il estime que confier la validation des indicateurs à une autorité publique contribuerait à déresponsabiliser les interprofessions, ce qui n’est pas souhaitable compte tenu de l’esprit des États généraux de l’alimentation (EGA). Il a ajouté qu’il avait consulté l’Autorité de la concurrence sur ce point et qu’il ressortait de cette consultation qu’une validation des indicateurs par les autorités publiques n’est pas possible car cela pourrait être assimilé à l’établissement d’un prix minimum. Du point de vue juridique, ce serait donc contraire au droit de la concurrence, et du point de vue technique, cela ne serait ni pertinent, ni efficace.

Il reste que l’échec de la commission mixte paritaire rend plus ardue l’adoption du projet de loi avant le début des négociations commerciales le 1er octobre 2018. À cet égard, Jean-Baptiste Moreau, le rapporteur pour l’Assemblée nationale, s’est voulu rassurant : ce projet de loi et les deux mesures emblématiques, que sont le seuil de revente à perte et l’encadrement des promotions, seront appliquées lors des prochaines négociations commerciales. J’ai obtenu cet engagement fort du Gouvernement et du Président de la République (p. 20).

D’ores et déjà, le projet de loi, tel que modifié en dernier lieu par le Sénat, a été renvoyé à la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale en vue d’une nouvelle lecture, laquelle Commission doit se réunir les mardi 17 juillet, mercredi 18 juillet et jeudi 19 juillet 2018, pour une discussion en séance publique vraisemblablement dans les premiers jours de septembre.

À la suite de l'échec de la Commission mixte paritaire, convoquée après une seule lecture du projet de loi par les deux assemblées puisque le Gouvernement a préalablement engagé la procédure accélérée, le projet de loi agriculture et alimentation fera donc l'objet d'une nouvelle lecture par les deux assemblées. Si le texte alors adopté par l’Assemblée nationale n'est pas voté par le Sénat sans modification, il devra, pour être définitivement adopté, revenir devant l’Assemblée nationale en vue de la lecture définitive. Lors de cette lecture définitive, l’Assemblée nationale statuera, dès lors que la Commission mixte paritaire n'a pu se mettre d'accord sur un texte, sur la rédaction qu’elle a adoptée au cours de la nouvelle lecture. En outre, l'Assemblée ne pourra adopter d’autres amendements que ceux adoptés en séance par le Sénat lors de sa nouvelle lecture.

JURISPRUDENCE UE : Autorisant l’exploitation dans les locaux de la Commission de preuves saisies au sein de l’entreprise visitée et validant l’extension de la présomption de l’exercice effectif d’une influence déterminante au cas où une société mère exerce l’ensemble des droits de vote associés aux actions de sa filiale, même si elle ne détient pas 100 % du capital de cette dernière, le Tribunal confirme les 300 millions d’euros d’amendes infligées aux principaux producteurs européens et asiatiques de câbles électriques pour leur participation à un cartel

 

Le 12 juillet 2018, le Tribunal de l’Union a rendu une série de 15 arrêts dans l’affaire du cartel des câbles électriques :

aff. T-419/14 (The Goldman Sachs Group, Inc/Commission) ;

aff. T-422/14 (Viscas Corp./Commission) ;

aff. T-438/14 (Silec Cable SAS et General Cable Corp./Commission) ;

aff. T-439/14 (LS Cable & System Ltd/Commission) ;

aff. T-441/14 (Brugg Kabel AG et Kabelwerke Brugg AG Holding/Commission) ;

aff. T-444/14 (Furukawa Electric Co. Ltd/Commission) ;

aff. T- 445/14 (ABB Ltd et ABB AB/Commission) ;

aff. T-446/14 (Taihan Electric Wire Co. Ltd/Commission) ;

aff. T-447/14 (NKT Verwaltungs GmbH et NKT A/S/Commission) ;

aff. T-448/14 (Hitachi Metals Ltd/Commission) ;

aff. T-449/14 (Nexans France SAS et Nexans SA/Commission) ;

aff. T-450/14 (Sumitomo Electric Industries Ltd et J-Power Systems Corp./Commission)

aff. T-451/14 (Fujikura Ltd/Commission) ;

aff. T-455/14 (Pirelli & C. SpA/Commission) ;

aff. T-475/14 (Prysmian SpA et Prysmian cavi e sistemi Srl/Commission).

On se souvient qu’à la faveur d’une décision rendue le 2 avril 2014, la Commission avait infligé des amendes d’un montant global de 302 millions d'euros à 11 producteurs de câbles électriques à haute tension souterrains et sous-marins servant à raccorder des capacités de production au réseau électrique ou pour interconnecter les réseaux électriques de différents pays pour leur participation à un cartel grâce auquel six producteurs européens, trois japonais et deux coréens À partir de 1999 et pendant près de dix ans, ces sociétés se sont partagé les marchés et réparti les clients à une échelle quasi-mondiale.

La plupart des producteurs concernés ont introduit un recours devant le Tribunal de l’Union européenne pour faire annuler la décision de la Commission et obtenir l’annulation des amendes infligées ou une réduction du montant de ces amendes.

Par arrêts de ce jour, le Tribunal rejette l’ensemble de ces recours.

Au fil de ces 15 affaires, trois questions principales étaient posées au Tribunal par les recours.

En premier lieu, le recours introduit dans l’
affaire T-449/14 (Nexans France SAS et Nexans SA/Commission) posait la question de conformité du déroulement de l’inspection inopinée dans les locaux de la société visitée, en l’occurrence la société Nexans, puis dans les locaux de la Commission à Bruxelles. En substance, les requérantes se plaignaient que la Commission ait procédé à des saisies massive de documents, c’est-à-dire de plusieurs messageries électroniques ainsi que de l’intégralité du disque dur d’un ordinateur, d’avoir fait des copies de ces données sans les avoir préalablement examinés, puis de les avoir examinés ultérieurement dans ses propres locaux à Bruxelles, sans aviser l’Autorité belge de la concurrence de la poursuite de l’inspection en Belgique. Pour les requérantes, ces mesures excédaient les pouvoirs conférés à la Commission par l’article 20, § 2, du règlement n° 1/2003, notamment la portée géographique de l’inspection qui était clairement limitée aux seuls locaux de Nexans. Par ailleurs, elles soutenaient que la prolongation de l’inspection d’un mois et demi avait entravé leur possibilité de procéder à une évaluation sérieuse de l’opportunité de présenter une demande d’immunité.

Sur quoi le Tribunal, opérant, semble-t-il, une distinction entre la phase de saisie des documents d’une part et la phase d’exploitation des données saisies et de versement au dossier d’instruction des documents jugés pertinents, d’autre part,  valide la réalisation par la Commission, lors de son inspection dans les locaux des entreprises concernées, de copies-images des disques durs contenus dans les ordinateurs du personnel de ces entreprises afin d’y rechercher ultérieurement des informations pertinentes dans ses locaux à Bruxelles. Premièrement, relève le Tribunal, il ne ressort pas de l’article 20, § 2, sous b) et c), du règlement n° 1/2003 que le pouvoir de la Commission de prendre ou d’obtenir copie ou extrait des livres et des documents professionnels d’une entreprise inspectée se limite aux livres et aux documents professionnels qu’elle a déjà contrôlés (pt. 54). En outre, le Tribunal relève que les copies-images des disques durs et autre messageries électroniques n’ont pas été directement versées au dossier d’instruction, mais que c’est uniquement après avoir constaté, lors du contrôle des documents contenus dans les copies opérées dans les locaux de la Commission à Bruxelles et en présence des représentants des requérantes, que certains de ces documents étaient pertinents prima facie au regard de l’objet de l’inspection, que les agents de la Commission ont finalement versé au dossier d’instruction une version papier des documents en question (pts. 58-59). En outre, le Tribunal estime que la Commission n’est pas tenue d’examiner les documents uniquement dans les locaux de l’entreprise ; ainsi, c’est à bon droit qu’elle a pu poursuivre l’inspection dans ses locaux à Bruxelles, en présence des avocats des entreprises concernées (pt. 60). Quoique la décision ordonnant l’inspection indiquait expressément qu’elle « pouvait » se dérouler dans « tout lieu contrôlé » par les requérantes, le Tribunal estime que la décision d’inspection n’a pas exclu la possibilité pour la Commission de poursuivre l’inspection à Bruxelles (pt. 67). En fait, cette position du Tribunal ne peut se comprendre que si l’on distingue bien la phase de saisie des documents, d’une part, et la phase d’exploitation des données saisies et de versement au dossier d’instruction des documents jugés pertinents, d’autre part, pour laquelle rien ne s’opposait à ce qu’elle ait lieu dans les locaux de la Commission à Bruxelles du moment que cette deuxième phase était réalisée en présence des représentants de l’entreprise visitée. Quant à la durée d’un mois et demi de l’inspection, le Tribunal estime qu’elle n’était pas déraisonnable (pt. 70). Quant au grief selon lequel cette durée des inspections aurait privées les requérantes de la possibilité de procéder à une évaluation sérieuse de l’opportunité de présenter une demande d’immunité, le Tribunal, rappelle d’abord que le bénéfice de l’immunité totale n’était plus envisageable à ce stade de l’inspection (pt. 75), qu’en revanche, une immunité partielle demeurait en tout état de cause possible dans la mesure où les requérantes, restées en possession des données dont une copie avait été réalisée par les agents de la Commission, étaient donc parfaitement à même de déterminer les informations qui ne figuraient pas dans ces copies numériques et qui, au regard de l’objet de l’inspection, étaient susceptibles d’apporter une valeur ajoutée significative par rapport aux éléments de preuve déjà en possession de la Commission (pts. 77-78). Enfin, la Commission n’était pas tenue d’aviser l’Autorité belge de la concurrence pour poursuivre l’inspection dans ses locaux à Bruxelles, étant donné que l’examen des documents n’a pas commencé dans les locaux d’une entreprise située en Belgique, mais sur le territoire d’autres États membres (pts. 87-90).

En deuxième lieu, la question de la compétence territoriale de la Commission pour sanctionner des pratiques et des projets réalisés en dehors de l’Espace économique européen (EEE) était posée dans les affaires
T-422/14 (Viscas Corp./Commission), T-441/14 (Brugg Kabel AG et Kabelwerke Brugg AG Holding/Commission) et T-447/14 (NKT Verwaltungs GmbH et NKT A/S/Commission). À cet égard, le Tribunal rappelle d'abord que le droit de l’Union est territorialement applicable dans ce genre de cas lorsqu’il est prévisible que les pratiques visées ont produit un effet immédiat et substantiel dans le marché intérieur (pt. 108). Le Tribunal considère sur ce point que la Commission ne devait pas démontrer que chacun des projets à réaliser en dehors de l’EEE avait une incidence suffisante dans l’Union pour justifier l’applicabilité du droit de la concurrence de l’Union, étant donné que c’est au regard des effets (pris dans leur ensemble et non isolément les uns des autres) des différentes pratiques anticoncurrentielles qu’il convient d’apprécier l’applicabilité de ce droit (pt. 110). En l’espèce, le Tribunal considère que l’entente a eu des effets prévisibles et immédiats sur la fourniture de câbles électriques et sur la concurrence dans le secteur. Il estime en outre que c’est à bon droit que la Commission a conclu que l’entente avait produit des effets substantiels sur le marché intérieur, étant donné l’importance et le nombre des producteurs ayant participé à l’entente, la large gamme de produits touchés, la gravité des pratiques en cause et la durée importante de l’infraction unique (pt. 114).

S’agissant enfin des recours introduits par certaines entreprises condamnées au paiement solidaire de l’amende infligée à leur filiale, le Tribunal valide l’analyse de la Commission selon laquelle ces entreprises ont bien exercé une influence sur le comportement des filiales en cause. À cet égard, le Tribunal conclut spécifiquement dans l’
affaire T-419/14 (The Goldman Sachs Group, Inc/Commission), à l’instar de la Commission, que, lorsqu’une société mère, en l’occurrence une banque d’investissement, détient l’ensemble des droits de vote associés aux actions de sa filiale, notamment en combinaison avec une participation hautement majoritaire du capital de cette filiale, ladite société mère se trouve dans une situation analogue à celle de propriétaire exclusif de cette filiale, de sorte que la société mère est en mesure de déterminer la stratégie économique et commerciale de la filiale, quand bien même elle ne détient pas la totalité ou la quasi-totalité du capital social de cette dernière (pt. 50). Ce faisant, le Tribunal valide l’extension opérée par la Commission de la présomption de l’exercice effectif d’une influence déterminante établie par l’arrêt Akzo au cas où une société mère a la possibilité d’exercer l’ensemble des droits de vote associés aux actions de sa filiale, même si elle ne détient pas 100 % du capital de cette dernière. Dès lors que la présomption de l’exercice effectif d’une influence déterminante est fondée sur la prémisse selon laquelle la détention par la société mère de 100 % ou de la quasi-totalité du capital de sa filiale permet à la Commission de conclure, sans preuve à l’appui, que ladite société mère a le pouvoir d’exercer une influence déterminante sur la filiale sans que les intérêts d’autres associés aient besoin d’être pris en compte lors de l’adoption des décisions stratégiques ou de gestion courante de cette filiale, laquelle détermine son comportement sur le marché non pas de façon autonome, mais en se conformant aux vœux de cette société mère, ces considérations sont pleinement applicables dans le cas où une société mère a la possibilité d’exercer l’ensemble des droits de vote associés aux actions de sa filiale, car ladite société mère est en mesure d’exercer un contrôle total sur le comportement de ladite filiale sans que des tiers, notamment d’autres actionnaires, puissent en principe s’y opposer (pts. 51-52).

En outre, le Tribunal considère que la Commission a correctement pris en compte d’autres facteurs objectifs permettant de constater l’exercice effectif d’une influence déterminante de cette entreprise sur sa filiale, à savoir le pouvoir de la société mère de nommer les membres du conseil d’administration de la filiale (pt. 91), le pouvoir de convoquer les actionnaires aux réunions, celui de proposer la révocation des membres du conseil d’administration (pt. 102), le rôle joué par les administrateurs de la société mère au sein du comité stratégique de la filiale ou bien encore la réception par la société mère de mises à jour régulières et de rapports mensuels sur l’activité de la filiale (pt. 119). Le Tribunal estime enfin que l’entreprise concernée n’a pas présenté d’arguments suffisants afin d’établir que ses participations dans sa filiale visaient seulement la réalisation d’un simple investissement financier et non pas la gestion et le contrôle de la filiale en cause (pt. 156).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de presse du Tribunal.

JURISPRUDENCE UE : Dans l’affaire du cartel des crevettes de la mer du Nord, le Tribunal de l’Union annule l’amende infligée à l’un des cartellistes pour défaut de motivation de l’ajustement du montant de base de l’amende, notamment pour tenir compte du caractère monoproduit des activités des entreprises

 

Le 13 juillet 2018, le Tribunal de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire T-58/14 (Stührk Delikatessen Import contre Commission).

Par
décision rendue le 27 novembre 2013, la Commission avait infligé une amende de 28 millions d'euros à quatre négociants en crevettes de la mer du Nord pour avoir participé à une entente sur la fixation des prix. S’agissant plus particulièrement de la requérante, Stührk, la Commission a considéré qu’elle avait participé à l'accord sur la fixation des prix en Allemagne de mars 2003 à novembre 2007 et lui a infligé une amende de 1 132 000 €. L’entente avait pour objet de geler le marché en stabilisant les parts de marché des fournisseurs afin de faciliter des hausses de prix et de favoriser la rentabilité. Elle a eu une incidence sur le marché de l’UE et sur les ventes réalisées en Belgique, en Allemagne, en France et aux Pays-Bas, en particulier.

À l’appui de son recours, la requérante soulevait neufs moyens. Les trois premiers moyens à la faveur desquels la requérante contestait sa participation  à une infraction unique et continue sont rejetés. Les six autres moyens concernaient le calcul du montant de l’amende infligée à la requérante et étaient tirés. Seul le neuvième, tiré de l’ajustement incorrect du montant de base de l’amende infligée à la requérante selon le paragraphe 37 des lignes directrices retient l’attention du Tribunal, même si celui estime opportun de relever d’office un moyen tiré du défaut de motivation de la décision attaquée, s’agissant de l’application du paragraphe 37 des lignes directrices (pt. 311).

En substance, prenant acte du fait que toutes les entreprises impliquées opéraient principalement sur un seul marché et avaient fait partie de l’entente pour une durée relativement longue et, partant, qu’elle risquait de devoir infliger des amendes à hauteur du plafond de 10 % du chiffre d’affaires global à toutes ces entreprises, la Commission a décidé de d’appliquer le paragraphe 37 des lignes directrices et a cité, en tant que critères appliqués aux fins du calcul de la minoration de l’amende, la part du chiffre d’affaires relatif aux produits ayant fait l’objet de l’infraction exprimée en pourcentage du chiffre d’affaires global de la requérante, les différences s’agissant de la participation individuelle de chaque entreprise et le besoin d’assurer malgré tout un effet dissuasif à l’amende (pts. 295-297).

En pratique, le pourcentage de minoration appliqué dans le cas de la requérante est de 70 % et que les pourcentages correspondants pour les autres entreprises sont de 75 % pour Heiploeg et pour Klaas Puul et de 80 % pour Kok Seafood (pt. 298). Pour ce faire, il semble que la Commission ait principalement tenu compte du caractère monoproduit de leur activité commerciale respective. Pour les données ne collent pas : selon la Commission, la vente de crevettes de la mer du Nord représentait 25 à 35 % du chiffre d’affaires total pour Heiploeg, 35 à 45 % pour Klaas Puul, 90 à 100 % pour Kok Seafood et seulement 22 % pour la requérante. De sorte que, en réalité, une seule entreprise concernée (Klaas Puul) semblait avoir effectué la plupart de ses ventes sur un seul marché (pts. 301-302).

Par suite, la prémisse sur laquelle se fonde la Commission selon laquelle la plupart des entreprises concernées avaient effectué leurs ventes sur un seul marché semblant erronée, le Tribunal estime, dans ces conditions, qu’il n’est pas possible de comprendre et d’apprécier si la requérante et les autres entreprises concernées se trouvaient dans des situations comparables ou distinctes et si la Commission leur a accordé un traitement égal ou différent (pt. 327). Et s’il est vrai, relève le Tribunal, que la décision attaquée contient toutes les informations nécessaires pour établir les différences entre les participants à l’entente en fonction de leur participation individuelle à l’infraction, il ne résulte pas clairement de la décision attaquée quel est l’impact de leur participation individuelle à l’infraction dans le cadre de l’application du paragraphe 37 des lignes directrices (pt. 330).

Dès lors, rappelant que, lorsque la Commission décide de s’écarter de la méthodologie générale exposée dans les lignes directrices, par lesquelles elle s’est autolimitée dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation quant à la fixation du montant des amendes, en s’appuyant, comme en l’espèce, sur le paragraphe 37 des lignes directrices, les exigences de motivation s’imposent avec d’autant plus de vigueur, le Tribunal conclut que les motifs exposés dans la décision attaquée ne permettent ni à la requérante de contester utilement le bien-fondé de l’approche suivie par la Commission au regard du principe d’égalité de traitement, ni au Tribunal d’exercer pleinement son contrôle de la légalité concernant le respect dudit principe et, par suite, que la décision attaquée est viciée d’une insuffisance de motivation au sens de l’article 296, deuxième alinéa, TFUE et qu’il y a donc lieu d’annuler le montant de l’amende infligée à la requérante à l’article 2, premier alinéa, sous c), de la décision attaquée et de rejeter le recours pour le surplus.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Reconnaissant à chaque État membre le droit de déterminer son mix énergétique et d’y inclure le nucléaire, le Tribunal de l'Union confirme la décision par laquelle la Commission a approuvé les aides du Royaume-Uni en faveur de la centrale nucléaire de Hinkley Point C et rejette en conséquence le recours de l’Autriche

 

Le 12 juillet 2018, le Tribunal de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire d’aide d’État T-356/15 (Autriche contre Commission).

Cette affaire concerne le projet britannique visant à subventionner la construction et l'exploitation d'une nouvelle centrale nucléaire utilisant la technologie EPR à Hinkley Point, dans le Somerset, dont l’exploitation à été confiée à la filiale britannique d’EDF.

Dans sa
décision du 8 octobre 2014, la Commission a considéré que le paquet de mesures notifié par le Royaume-Uni impliquait certes une aide d'État mais que ces mesures, telles que modifiées par les engagements pris, étaient compatibles avec le marché intérieur en vertu de l'article 107, § 3, point c), TFUE.

Ce paquet de trois mesures comporte i) un « contrat d’écart compensatoire » visant à garantir une stabilité des prix pour les ventes d’électricité et une indemnisation dans le cas d’une fermeture anticipée de la centrale nucléaire ; ii) un accord entre la filiale d’EDF et l’État britannique garantissant une telle indemnisation en cas de fermeture anticipée pour des raisons politiques et iii) une garantie de crédit du Royaume-Uni sur les obligations à émettre par la filiale d’EDF pour un montant maximal de 17 milliards de livres sterling (pts. 5-8).

L’Autriche a donc demandé, dans un recours résolument hostile au maintien de l’énergie d’origine nucléaire dans le mix énergétique, l’annulation de cette décision devant le Tribunal de l’Union, reprochant à la Commission de créer un préjugé en faveur de l’énergie nucléaire. On notera à cet égard que si l’Autriche a obtenue le soutien du Luxembourg, elle n’a pas bénéficié de celui de l’Allemagne, qui, visiblement, a opté pour la neutralité dans cette affaire. En revanche, la République tchèque, la France, la Hongrie, la Pologne, la Roumanie, la Slovaquie et le Royaume-Uni, quant à elles, sont intervenues au soutien de la Commission, en faveur du droit, pour chaque État membre, de déterminer son bouquet énergétique et de maintenir l’énergie nucléaire comme une source dans ce bouquet.

Au soutien de son recours, l’Autriche développait pas moins de dix moyens.

Du fait que la requérante remet en cause la conclusion de la Commission du caractère compatibles avec le marché intérieur des mesures litigieuses et que, selon l’article 107, § 3, sous c), TFUE, les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, qui n’altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun, peuvent être considérées comme étant compatibles avec le marché intérieur, le Tribunal a décidé d’examiner d’abord, le quatrième moyen, qui porte sur l’objectif d’intérêt public déterminé par la Royaume-Uni, à savoir la promotion de l’électricité nucléaire et, plus spécifiquement, la construction de nouvelles capacités de production d’énergie nucléaire, avant d’analyser ensuite le deuxième moyen, tiré notamment du caractère prétendument erroné de la constatation de la Commission selon laquelle la technologie utilisée à Hinkley Point C était nouvelle, puis le premier moyen, tiré de ce que la Commission aurait commis des erreurs concernant la définition du marché en cause et retenu à tort l’existence d’une défaillance de marché, ainsi que les cinquième et huitième moyens, tirés d’une détermination insuffisante des mesures en cause et du non-respect de la communication sur les garanties, et, enfin, le sixième moyen, visant le principe de proportionnalité.

S’agissant donc en premier lieu de la conclusion de la Commission selon laquelle l’objectif que le Royaume-Uni poursuivait avec les mesures en cause constitue un objectif d’intérêt « commun », le Tribunal, après avoir conclu que la motivation de la décision attaquée sur ce point était suffisante (pts. 65-68), examine si la promotion de l’énergie nucléaire répond à un intérêt commun, ce que contestent les requérantes.

Mais avant toute chose, le Tribunal se prononce sur la question de savoir dans quelle mesure l’article 107 TFUE est applicable à des mesures concernant le domaine de l’énergie nucléaire et dans quelle mesure il convient de tenir compte des objectifs du traité Euratom dans le cadre de son application. À cet égard, il observe tout d’abord que les règles de l’Union en matière d’aides d’État sont applicables à des mesures concernant le domaine de l’énergie nucléaire, telles que celles en cause. En effet, le fait que les dispositions du traité Euratom constituent des règles spéciales par rapport aux dispositions du traité FUE ne s’oppose pas à ce que l’article 107 TFUE soit appliqué à des mesures poursuivant un objectif relevant du traité Euratom (pt. 73). Et ce d’autant plus que le traité Euratom ne prévoit pas de règles exhaustives sur les aides d’État (pt. 74). Partant, l’article 107 TFUE a vocation à s’appliquer aux mesures en cause, même si elles poursuivent un objectif relevant du traité Euratom (pt. 76). Toutefois, dans le cadre de l’application de ces règles, il convient de tenir compte des dispositions et des objectifs du traité Euratom (pt. 78).

Ensuite, sur les arguments de l’Autriche visant à remettre en cause la conclusion de la Commission, selon laquelle la promotion de l’énergie nucléaire constitue un objectif d’intérêt « commun », le Tribunal précise que, s’il va de soi que l’objectif poursuivi par un État membre doit être un intérêt public et pas seulement un intérêt privé du bénéficiaire de la mesure d’aide (pt. 86), en revanche, la poursuite d’un objectif d’intérêt « commun », ne saurait être comprise comme une exigence, selon laquelle seuls les objectifs étant dans l’intérêt de tous les États membres ou de la majorité d’entre eux pourraient être pris en compte dans le cadre de l’application de l’article 107, paragraphe 3, sous c), TFUE (pts. 84 et 87). En effet, il convient de distinguer entre, d’une part, l’objectif poursuivi par un État membre, qui peut consister notamment dans le développement d’une activité, et, d’autre part, la condition selon laquelle l’aide d’État ne doit pas altérer les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun (pt. 85). Dès lors, la Commission n’a pas commis d’erreur en considérant que le Royaume-Uni était en droit de définir le développement de l’énergie nucléaire comme l’objectif d’intérêt public poursuivi par les mesures d’aide, alors même que cet objectif n’est pas partagé par tous les États membres (pt. 88).
 
Le Tribunal rappelle à cet égard que l’objectif de promouvoir l’énergie nucléaire et, plus spécifiquement, d’inciter à la création de nouvelles capacités de production d’énergie nucléaire se rattache à celui de la Communauté Euratom consistant à faciliter les investissements dans le domaine nucléaire (pt. 96). Partant, la Commission n’a pas commis d’erreur en considérant que le Royaume-Uni était en droit de déterminer la promotion de l’énergie nucléaire et, plus spécifiquement, l’incitation à la création de nouvelles capacités de production d’énergie nucléaire, comme un objectif d’intérêt public au sens de l’article 107, § 3, sous c), TFUE, d’autant qu’il ressort de l’article 194, § 2, second alinéa, TFUE que chaque État membre a le droit de choisir entre les différentes sources d’énergie celles qu’il préfère (pt. 97).
 
Le Tribunal passe ensuite à l’examen du deuxième moyen, tiré du caractère prétendument erroné de la constatation de la Commission selon laquelle la technologie utilisée à Hinkley Point C était nouvelle, avec en filigrane l’idée selon laquelle les investissements litigieux étaient nécessaires et ne seraient pas réalisés en l’absence d’une intervention du Royaume-Uni. Observant que dans la décision attaquée, la Commission ne fait pas référence à de nouvelles technologies nucléaires, mais à des investissements dans de telles nouvelles capacités (pt. 136), le Tribunal constate que ni les règles en matière d’aides d’État ni le traité Euratom n’exigent l’existence d’une innovation technologique (pt. 143). Ce faisant, le Tribunal écarte l’argument de la République d’Autriche tiré de ce que l’article 107, § 3, sous c), TFUE et l’article 2, sous c), du traité Euratom exigent un développement d’activité et qu’une simple mesure de remplacement ne remplit pas cette condition (pt. 140). En tout état de cause, il est constant que la technologie devant être utilisée à Hinkley Point C est plus avancée que celle qui est utilisée dans les centrales nucléaires qu’elle est censée remplacer (pt. 144).

Le Tribunal aborde ensuite l’examen du premier moyen et des première et deuxième branches du neuvième moyen, contestant la définition de marché effectuée et l’existence d’une défaillance du marché.

Selon les requérantes, le marché de la production et de fourniture d’électricité libéralisé n’était pas défaillant, dès lors que la production et la fourniture d’électricité auraient pu être garanties par le biais d’autres technologies que la technologie nucléaire (pt. 148).

Observant que l’article 107, § 3, sous c), TFUE ne contient pas explicitement de condition relative à l’existence d’une défaillance du marché et qu’il se limite à exiger que l’aide vise un objectif d’intérêt public et qu’elle soit appropriée, nécessaire et non démesurée, le Tribunal estime que, dans le cadre de l’application de cette disposition, la question pertinente est celle de savoir si l’objectif d’intérêt public poursuivi par l’État membre serait réalisé en l’absence d’une intervention de celui-ci (pt. 150). À cet égard, le Tribunal estime que la décision attaquée fait apparaître de manière suffisamment claire, en termes de motivation, les raisons pour lesquelles, selon elle, en l’absence d’une intervention du Royaume-Uni, eu égard, notamment, à l’absence d’instruments financiers de marché et d’autres types de contrats permettant de couvrir ces risques substantiels, les investissements dans de nouvelles capacités de production d’énergie nucléaire ne seraient pas réalisés en temps utile. Le Tribunal rappelle sur ce point la spécificité des investissements nécessaires dans le nucléaire. Au regard des cycles de vie extrêmement longs et complexes des centrales nucléaires — dix ans pour la construction et 60 ans pour l’exploitation, sans même parler du stockage et du traitement des déchets nucléaires —, il n’existait pas d’instruments financiers de marché ou d’autres types de contrats permettant de couvrir ces risques substantiels, ce qui était un phénomène propre à quelques technologies, dont l’énergie nucléaire (pt. 155). Par suite, la Commission a conclu à bon droit qu’une intervention de l’État était nécessaire pour créer en temps utile de nouvelles capacités de production d’énergie nucléaire (pt. 156). Pour le surplus, le Tribunal écarte l’argument tiré de ce que d’autres centrales nucléaires EPR ont été construites à Flamanville et à Olkiluoto, sans que des aides d’État aient été octroyées, en insistant sur le fait que les décisions relatives la construction de ces centrales sont intervenues dans un tout autre contexte, avant l’accident du réacteur nucléaire de Fukushima, avant la crise mondiale financière de 2007 et de 2008 et avant que le prix de gros de l’électricité dans l’Union ne baisse fortement (pts. 202 à 205).

S’agissant à présent du cinquième et huitième moyens, tirés d’une détermination insuffisante des mesures en cause et du non-respect de la communication sur les garanties, le Tribunal rappelle d’abord que la Commission n’est pas tenue de quantifier le montant exact de l’équivalent-subvention résultant d’une mesure d’aide avant de procéder à l’examen de la proportionnalité de celle-ci (pt. 250). Pour le reste, le Tribunal écarte tous les arguments soulevés par les requérantes selon lesquels la Commission n’aurait pas suffisamment déterminé les modalités et les éléments d’aide contenus dans les mesures en cause ou encore les coûts relatifs à la gestion et au stockage des déchets nucléaires.
 
En ce qui concerne la proportionnalité des aides en cause contestée dans le sixième moyen du recours, le Tribunal constate notamment que l’Autriche n’a pas réussi à infirmer les constatations de la Commission selon lesquelles il n’était pas réaliste d’espérer que, dans le même délai que celui prévu pour la construction de Hinkley Point C, une quantité comparable de capacités de production d’énergie éolienne puisse être construite, eu égard au caractère intermittent de cette source d’énergie renouvelable. Ce faisant, le Tribunal reprend à son compte les constatations de la Commission selon lesquelles il ne serait pas possible de combler le futur déficit de capacités de production d’énergie — 60 gigawatts — causé, d’une part, par l’augmentation de la demande et, d’autre part, par la fermeture de centrales nucléaires et de centrales à charbon existantes, uniquement en ayant recours aux énergies renouvelables. Dans ce contexte, l’énergie nucléaire représente un mode d’approvisionnement en électricité de base, c’est-à-dire une forme de production continue d’énergie, qui n’est pas intermittente, contrairement à de nombreuses technologies de production d’énergie à partir de sources renouvelables (pt. 405).

De plus, l’Autriche n’est pas parvenue à démontrer que la mise en balance, par la Commission, des effets positifs et négatifs des mesures en cause est entachée d’une erreur manifeste. En plus des effets négatifs tenant, selon elles, à l’effet d’éviction d’autres producteurs, à la limitation des injections des centrales éoliennes par périodes de grand vent, aux effets sur les prix et aux  conditions moins avantageuses des contrat d’écart compensatoire ouverts à d’autres producteurs, les requérantes soutenaient que ces mesures avaient pour autre effet négatif de perpétuer la structure actuelle d’approvisionnement caractérisée par une part importante du nucléaire. Sur ce point, le Tribunal rappelle que le Royaume-Uni a le droit, en vertu tant du TFUE que du traité Euratom, de déterminer son bouquet énergétique et de maintenir l’énergie nucléaire comme une source dans ce bouquet, et ce, dans un contexte dans lequel le projet de construction de Hinkley Point C visait uniquement à empêcher une chute drastique de la contribution de l’énergie nucléaire aux besoins totaux en électricité (pt. 507).

Examinant alors le troisième moyen du recours, tiré de ce que les mesures en cause constituent des aides au fonctionnement incompatibles avec le marché intérieur, le Tribunal aborde donc la qualification des mesures en cause. Il constate à cet égard que les mesures litigieuses sont destinées à permettre à la filiale d’EDF de s’engager à investir dans la construction de Hinkley Point C et précise que rien ne s’oppose à ce qu’une aide qui poursuit un objectif d’intérêt public, qui est appropriée et nécessaire pour atteindre cet objectif et qui n’altère pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun soit déclarée compatible, et ce, indépendamment de la question de savoir si elle doit être qualifiée d’aide à l’investissement ou d’aide au fonctionnement, dès lors que même une aide au fonctionnement peut être déclarée comme compatible avec le marché intérieur lorsque ces conditions sont réunies (pt. 583)
 
Par son arrêt de ce jour, le Tribunal rejette donc dans son intégralité le recours de l’Autriche.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de presse du Tribunal.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Rappelant les compétences respectives de la Commission et des juridictions nationales en la matière, le Tribunal de l'Union rejette les recours en annulation des décisions de la Commission qualifiant les compensations octroyées au service de transport de passagers par autobus par la région italienne de Campanie d’aides d’État incompatibles devant être récupérées

 

Le 11 juillet 2018, le Tribunal de l’Union a rendu deux arrêts en termes identiques dans les affaires d’aides d’État T-185/15 (Buonotourist contre Commission) et T-186/15 (CSTP Azienda della Mobilità contre Commission).

Les recours en annulation des
deux décisions rendues le 19 janvier 2015 par la Commission ont été introduits par deux entreprises de services de transport de passagers par autobus en vertu de concessions octroyées par la région italienne de Campanie, bénéficiaires de compensations pour des obligations de service public que la Commission a considérées comme des mesures non notifiées, constitutives d’aides d’État au regard de l’article 107, § 1, du traité, et incompatibles avec le marché intérieur et à propos desquelles elle a, en conséquence, ordonné la récupération par l’État italien.

Avant 2007, ces deux entreprises avaient tenté d’obtenir, pour leurs services, une compensation de service public supplémentaire (en plus des montants qu'elles avaient déjà reçus). La région de Campanie ayant refusé leur demande, elles avaient introduit une action en justice devant les juridictions administratives italiennes.

En 2009, le Conseil d’État italien, saisie de l'affaire, a reconnu le bien-fondé de la demande des entreprises et a condamné la région de Campanie à leur verser une compensation supplémentaire pour la fourniture de services publics à compter de 1997 jusqu’en 2002. La région de Campanie a versé 1,1 million € à l’une et 4,9 millions € à l’autre en décembre 2012. Toutefois, le gouvernement italien a considéré que les conditions prévues par les règles de l'UE applicables n’étaient pas remplies.

À la suite de la notification de la mesure à la Commission, cette dernière a considéré que la mesure en cause ne remplissait pas les deux premières des conditions de l’arrêt Altmark. En effet, d’une part, ni les autorités italiennes ni la requérante n’avaient été en mesure de présenter un mandat relatif à la période considérée et cette dernière n’avait pas été en mesure de préciser les obligations qui lui avaient été imposées et qui pourraient constituer des OSP. D’autre part, la Commission a observé que, en l’absence de données fiables indispensables, la compensation accordée en vertu de la décision du Conseil d’État se fondait exclusivement sur un calcul ex post effectué selon une méthode inductive. Par conséquent, deux des conditions Altmark, qui sont cumulatives, n’étant pas remplies, la Commission en a déduit que la mesure en cause constituait une aide au sens de l’article 107, § 1, TFUE.

À l’appui du leur recours, les requérantes invoquaient huit moyens.

Toutefois, le Tribunal commence par examiner les quatrième et huitième moyens, dans le cadre desquels sont regroupés les griefs visant à remettre en cause les appréciations de la Commission selon lesquelles, premièrement, la mesure d’aide constituait une aide nouvelle, les critères matériels prévus par le règlement n° 1191/69 relatif à l’action des États membres en matière d’obligations inhérentes à la notion de service public dans le domaine des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable, n’étant pas respectés en l’espèce, et deuxièmement, les deux premières conditions Altmark ne seraient pas remplies.

À cet égard, les requérantes soutenaient d’abord que la mesure à l’origine de la compensation litigieuse était fondée sur le règlement n° 1191/69 et était entrée en vigueur le 1er juillet 1969, soit avant la libéralisation du marché des services de transports publics locaux, lorsqu’elle ne relevait pas du champ d’application de l’article 108 TFUE et, d’autre part, que le versement de cette compensation en exécution de la décision du Conseil d’État du 7 novembre 2012 ne constituait pas une nouvelle mesure (pt. 76), mais une aide existante, laquelle peut, conformément à l’article 108, § 1, TFUE, être régulièrement exécutées tant que la Commission n’a pas constaté son incompatibilité (pt. 80).

Sur quoi, le Tribunal a examiné si la compensation litigieuse était une mesure instituée par la décision du Conseil d’État du 7 novembre 2012, ou si elle trouvait effectivement son origine dans le cadre législatif régissant les OSP auxquelles était soumise la requérante et en vertu desquelles le Conseil d’État aurait reconnu son droit à cette compensation.

Observant que la compensation litigieuse a été octroyée à la requérante par le Conseil d’État sur le fondement de l’article 11 du règlement n° 1191/69, à savoir en tant que compensation pour une obligation tarifaire, le Tribunal s’attache d’abord à contrôler l’existence effective d’une telle obligation, au sens de l’imposition de « prix fixés ou homologués par voie d’autorité ». À cet égard, le Tribunal constate à la suite de la Commission qu’en fait de « prix fixés ou homologués par voie d’autorité », on était en présence au cas d’espèce de prix minimaux (pt. 107). Pour le reste, le Tribunal estime qu’il ne saurait être reproché à la Commission aucune erreur d’appréciation en ce qu’elle a retenu qu’elle ne disposait d’aucun élément démontrant que des obligations tarifaires avaient effectivement été imposées à la requérante (pt. 113). Dès lors, estime-t-il, il n’y a pas lieu d’analyser le caractère unilatéral d’une telle prétendue obligation tarifaire (pt. 114). Le Tribunal en déduit que, à défaut de respect d’au moins l’un des critères matériels prévus par le règlement n° 1191/69, la Commission a, à juste titre, conclu que la mesure d’aide en cause ne pouvait pas être exemptée de l’obligation de notification préalable en vertu de l’article 17, § 2, de ce règlement. Partant, ladite mesure ne pouvait pas être considérée comme une aide existante,  mais constituait une aide nouvelle, devant être notifiée conformément à l’article 108, § 3, TFUE et ne pouvant pas être exécutée avant que la Commission adopte une décision déclarant sa compatibilité avec le marché intérieur (pt. 120).

Quant à l’erreur qu’aurait commise la Commission en considérant que deux des conditions Altmark n’étaient pas réunies en l’espèce et, partant, que la compensation de service public ne pouvait échapper à la qualification d’aide d’État (pt. 124), le Tribunal se contente de rappeler que la Commission a, à juste titre, conclu, sur la base des éléments de preuve fournis pendant la procédure administrative, à l’inexistence en l’espèce d’une obligation tarifaire imposée à la requérante, indépendamment de son caractère unilatéral, et, par suite, que l’existence d’une obligation de service public unilatéralement imposées n’avait pas été démontrée et donc que la première condition Altmark n’était pas remplie (pts. 129-130). Le Tribunal ajoute qu’à supposer même que la première condition Altmark ait été remplie, aucune des dispositions législatives ou réglementaires invoquées par la requérante dans le cadre de la procédure administrative ou en cours d’instance ne définit ex ante de critères de calcul de la compensation pour l’obligation tarifaire qui aurait prétendument été imposée à la requérante, comme l’exige la deuxième condition Altmark.

En conséquence, le Tribunal rejette les quatrième et huitième moyens dans leur intégralité.

Comme il rejette le septième moyen tiré du défaut d’analyse par la Commission, premièrement, de la condition de l’existence d’un avantage et, deuxièmement, de la condition de l’affectation des échanges et de la distorsion de la concurrence, au sens de l’article 107, § 1, TFUE.

S’agissant en premier lieu de la condition relative à l’existence d’un avantage, le Tribunal rappelle que le critère de l’avantage est satisfait dès lors qu’au moins une des conditions Altmark n’a pas été remplie, ce qui a été constaté précédemment (pt. 140).

S’agissant en second lieu de la condition tenant à la distorsion de la concurrence et des échanges entre États membres, le Tribunal rappelle qu’il s’agit là non d’établir une incidence réelle de l’aide en cause sur les échanges entre les États membres et une distorsion effective de la concurrence, mais seulement d’examiner si cette aide est susceptible d’affecter ces échanges et de fausser la concurrence (pt. 141). Il ajoute qu’il n’existe pas de seuil ou de pourcentage au-dessous duquel il est possible de considérer que les échanges entre les États membres ne sont pas affectés. En effet, l’importance relativement faible d’une aide ou la taille relativement modeste de l’entreprise bénéficiaire n’excluent pas a priori l’éventualité que les échanges entre les États membres soient affectés. Dès lors, la condition selon laquelle l’aide doit être de nature à affecter les échanges entre les États membres ne dépend pas de la nature locale ou régionale des services de transport fournis ou de l’importance du domaine d’activité concerné (pt. 142). En outre, estime-t-il, la circonstance qu’un secteur économique a fait l’objet d’une libéralisation au niveau de l’Union européenne est de nature à caractériser une incidence réelle ou potentielle des aides sur la concurrence, ainsi que leur effet sur les échanges entre États membres.

À cet égard, le Tribunal relève que la circonstance que le marché des transports publics soit ouvert à la concurrence, même dans des États différents de celui dans lequel la requérante est active, démontre que des entreprises étrangères pourraient vouloir fournir leurs services de transport public sur le marché italien, notamment local ou régional, où la requérante a bénéficié de la mesure d’aide ; que l’activité intérieure peut se trouver maintenue ou augmentée du fait de la mesure d’aide octroyée, avec la conséquence que les chances des entreprises établies dans d’autres États membres de pénétrer ledit marché en sont diminuées ; et que la circonstance que la requérante était en concurrence avec des entreprises d’autres États membres également sur d’autres marchés sur lesquels elle était active, non contestée par cette dernière, constitue également un élément de nature à démontrer que l’octroi de la mesure d’aide en cause était susceptible d’affecter les échanges entre États membres (pts. 149-151). Dès lors, il considère que les éléments que la Commission a pris en compte sont de nature à démontrer que l’octroi de la mesure d’aide en cause était susceptible d’affecter les échanges entre États membres et de fausser la concurrence (pt. 148).

Le tribunal examine ensuite le deuxième moyen, tiré de la violation de l’article 4, § 5, et de l’article 7, § 6, du règlement n° 659/99, pour le rejeter dans son intégralité. Il estime en effet qu’en ayant à juste titre traité l’aide en cause comme une mesure non notifiée et donc comme une aide ayant été illégalement octroyée, la Commission n’était pas tenue de respecter les délais prévus à l’article 4, § 5, et à l’article 7, § 6, du règlement n° 659/99 (pt. 170).

Le Tribunal passe alors à l’examen conjoint des premier, cinquième et sixième moyens, à la faveur desquels les requérantes invoquent l’incompétence de la Commission pour adopter la décision attaquée, dès lors que le Conseil d’État a exercé ses prérogatives de juge national dans l’application du droit de l’Union et a statué définitivement sur la compensation litigieuse, mais aussi la violation des principes de la force de chose jugée et de l’autonomie procédurale.

Sur quoi, le Tribunal rappelle qu’en matière d’aides d’État, les juridictions nationales ne sont pas compétentes pour statuer sur la compatibilité d’une aide d’État avec le marché intérieur, laquelle appréciation relève de la compétence exclusive de la Commission, agissant sous le contrôle du juge de l’Union (pt. 185) et que les juridictions nationales doivent, en particulier, s’abstenir de prendre des décisions allant à l’encontre d’une décision de la Commission (pt. 186). En l’espèce, dès lors que la mesure en cause ne peut pas être regardée comme une aide existante, mais constitue une aide nouvelle (pt. 189), la Commission avait compétence pour examiner, en vertu de l’article 108 TFUE, la compensation complémentaire octroyée à la requérante, qui constituait la mesure d’aide illégale en cause. Et la circonstance que ladite mesure ait fait l’objet d’une décision d’une juridiction supérieure nationale ne faisait pas obstacle à la reconnaissance de cette compétence. En effet, de la même manière que l’application du principe d’autorité de la chose jugée ne saurait faire obstacle à la récupération d’une aide d’État octroyée en violation du droit de l’Union et dont l’incompatibilité a été constatée par une décision de la Commission devenue définitive, ledit principe ne saurait empêcher cette dernière de constater l’existence d’une aide d’État illégale, quand bien même une telle qualification aurait été écartée antérieurement par une juridiction nationale statuant en dernier ressort (pt. 190).

Par suite, le Tribunal rejette les premier, cinquième et sixième moyens dans leur intégralité.

Enfin, le Tribunal examine le troisième moyen, visant à remettre en cause l’appréciation de la Commission relative à la compatibilité de la mesure d’aide en cause. Les requérantes contestaient d’abord une erreur de droit et la violation des principes de non-rétroactivité, de sécurité juridique et de protection de la confiance légitime. Elles soutenaient ensuite la violation par la Commission de son obligation de motivation.

Rappelant le principe jurisprudentiel selon lequel les règles de l’Union de droit matériel doivent être interprétées, en vue de garantir le respect des principes de sécurité juridique et de confiance légitime, comme ne visant des situations acquises antérieurement à leur entrée en vigueur, le Tribunal retient que la compatibilité avec le marché intérieur de la compensation octroyée à la requérante devait être appréciée à la lumière de la réglementation en vigueur au moment où celle-ci a été versée, à savoir le 21 décembre 2012 (pt. 212), et, par suite, que c’est sans commettre d’erreur de droit ou de violation des principes de non-rétroactivité, de sécurité juridique et de protection de la confiance légitime que la Commission a décidé, au paragraphe 92 de la décision attaquée, d’examiner la compatibilité avec le marché intérieur de la compensation litigieuse à la lumière du règlement n° 1370/2007 (pt. 221).

Pour le reste, le Tribunal estime que le grief tiré de la violation de l’obligation de motivation doit également être rejeté.

Au final, aucun des moyens soulevés par les requérantes n’ayant été considéré comme fondé par le Tribunal, les deux recours sont rejetés dans leur intégralité

JURISPRUDENCE : La Cour de cassation confirme que la clémence accordée à une filiale ne profite pas à son ancienne mère si celle-ci n’a pas sollicité, elle-même, le bénéfice de la clémence, par cela seul qu’elle ne forme plus avec son ancienne filiale une unité économique au moment de la demande d’immunité

 

Le 10 juillet 2018, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu un intéressant arrêt, à la faveur duquel elle vient confirmer le principe adopté par l’Autorité de la concurrence avec la bénédiction de la Cour d’appel de Paris selon lequel le bénéfice de la clémence sollicitée par une filiale ne profite pas à la société mère qui formait avec celle-ci une unité économique au moment de la commission de l’infraction, dès lors qu’elle n'exerçait plus d’influence déterminante et, partant, ne formait plus une unité économique avec son ancienne filiale à la date à laquelle cette dernière a déposé sa demande de clémence, et qu’elle n’a pas sollicité, elle-même, le bénéfice de la clémence.

On se souvient que par
décision n° 13-D-12 du 28 mai 2013, avait sanctionné deux ententes anticoncurrentielles dans le secteur de la commercialisation de commodités chimiques et avait accordé le bénéfice de la clémence à la société Solvadis France et à ses sociétés mères au titre de la première entente, mais avait sanctionné la société GEA en sa qualité de société mère de la société Solvadis France au moment de la commission de l’infraction dès lors qu’elle n’avait pas elle-même sollicité le bénéfice de la procédure de clémence sur le fondement de l'article L. 464-2, IV du code de commerce, ce que la Cour d’appel de Paris avait confirmé par un arrêt du 2 février 2017, au terme duquel elle avait, notamment, constaté une atteinte portée aux droits de la défense des sociétés Brenntag, annulé le rapport établi par les rapporteurs de l'Autorité et la décision n° 13-D-12 en ses dispositions relatives aux sociétés Brenntag et rejeté les demandes d'annulation de l'auto-saisine de l'Autorité, de l'avis de clémence accordée à la société Solvadis France et de la notification de griefs.

Dans son pourvoi, la société GEA Group dénonçait pèle mêle la violation des principes d’autonomie procédurale, d'individualisation des sanctions et de proportionnalité des peines garantis par l'article 49 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et soutenait que si une société mère peut, en cette seule qualité, être solidairement tenue au paiement de la sanction pécuniaire infligée à l'une de ses filiales pour des pratiques anticoncurrentielles commises par cette dernière, l'obligation solidaire ainsi mise à la charge de cette société mère n'est qu'accessoire, dérivée et dépendante de celle de sa filiale et joue le rôle d'une simple garantie de paiement.

Sur quoi, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, rappelant que l'autonomie procédurale reconnue aux États membres ne s'oppose pas, eu égard au principe d'effectivité du droit de la concurrence de l'Union européenne, à ce que, en l'absence de précision de la loi ou des règlements nationaux sur le point en discussion, une autorité nationale de concurrence et son juge de contrôle adoptent un principe de procédure dégagé par les instances européennes, consistant à refuser d'étendre à l'ancienne société mère d'une filiale contrôlée à cent pour cent au moment des pratiques en cause le bénéfice d'une procédure de clémence mise en œuvre par son ancienne filiale et relevant que la notion d'entreprise, au sens du droit de la concurrence, sur laquelle repose la pratique européenne, est appréhendée de manière analogue en droit interne et en droit de l’Union, approuve la Cour d'appel, qui a constaté que la société GEA ne formait plus une entité économique unique à la date de la demande de clémence déposée par son ancienne filiale, la société Solvadis France, en a déduit à bon droit qu'elle ne pouvait revendiquer le bénéfice des dispositions de l'article L. 464-2, IV du code de commerce.

Par ailleurs, la Chambre commerciale de la Cour de cassation précise utilement  que la condamnation d'une société mère, au titre de l'influence déterminante qu'elle exerce sur sa filiale, n’est pas une simple garantie de paiement, lorsque la société mère participe, à raison de son influence déterminante, à la pratique anticoncurrentielle mise en œuvre ; qu'il s'ensuit que la sanction prononcée contre la société mère peut être d'un montant supérieur à celui de sa filiale dès lors que, contrairement à cette dernière, la société mère ne bénéficie pas de la procédure de clémence.

Enfin, la Chambre commerciale de la Cour de cassation précise encore que le rapport de solidarité qui existe entre deux sociétés constituant une entité économique, tel qu'il est défini par le droit de la concurrence, ne se réduisant pas à un simple cautionnement fourni par l'une aux fins de garantir le paiement de l’amende infligée à l’autre. Dès lors, l'exonération accordée à l'entreprise bénéficiaire de la clémence étant la contrepartie de la coopération qu'elle a apportée aux autorités de concurrence dans la connaissance et l'appréhension de pratiques anticoncurrentielles, dont la portée est limitée aux poursuites exercées par l'Autorité, elle ne saurait s'analyser comme une division de la dette, au sens de l'article 1210 du code civil.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : L’Autorité rend publique la décision Cofigeo/Agripole, à propos de laquelle le ministre de l’économie a fait usage pour la première fois de son pouvoir d’évocation, ainsi que la décision autorisant TF1 à prendre le contrôle exclusif de Newen Studios

 

Le 12 juillet 2018, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne la décision n° 18-DCC-95 du 14 juin 2018 relative à la prise de contrôle exclusif d’une partie du pôle plats cuisinés ambiants du groupe Agripole par la société Financière Cofigeo, celle-là même à propos de laquelle le ministre de l’économie a fait usage pour la première fois en dix ans de la prérogative d’évocation d’une affaire prévue par l'article L. 430-7-1, II, du code de commerce et introduite par l'article 96-V de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008.

On se souvient que dans la
décision du 21 juin 2018 relative à l'évocation de la prise de contrôle exclusif d'une partie du pôle plats cuisinés ambiants du groupe Agripole par Financière cofigeo, autrement dit la première décision de passage en phase III, le ministre avait visé la décision de l'Autorité de la concurrence n° 18-DCC-95 du 14 juin 2018 et notamment son paragraphe 464, visiblement centre du désaccord entre le ministre et l’Autorité. Or, ce paragraphe 464 porte rappel des atteintes à la concurrence identifiées par l’Autorité et spécialement sur la constatation des effets horizontaux substantiels que l’opération entraînera sur les marchés de la fabrication et de la commercialisation de PCI et PCE conditionnés en boîtes et bocaux. Du fait de la concentration de l’ensemble des marques notoires au sein de la nouvelle entité, de la faiblesse des capacités de production disponibles des concurrents et des parts de marché très importantes de la nouvelle entité, l’Autorité a estimé que l’opération, du fait de la proximité concurrentielle entre les parties avant l’opération, était susceptible de générer des effets unilatéraux substantiels qu’aucun contre-pouvoir n’est susceptible de contre-balancer.

À l’évidence, en visant spécifiquement cette conclusion opérée par l’Autorité, le ministre entend marquer son désaccord sur ce point.

Toutefois, on rappellera que le ministre n’a pas compétence, en vertu de l’article L. 430-7-1 du code de commerce, pour se prononcer sur le maintien de la concurrence, ce qui suppose que cette opération appelle, du point de vue du ministre, au-delà de l’approche concurrentielle, une appréciation sous l’angle de motifs d'intérêt général tels que le maintien de l’emploi et le développement industriel. Or, en visant spécifiquement, pour justifier la mise en oeuvre de son droit d’évocation, une telle conclusion de nature éminemment concurrentielle, on peut se demander si le ministre ne sort pas déjà du rôle dans lequel l’a expressément confinée l’article L. 430-7-1 du code de commerce… Qu’est-ce qui dans les constatations opérées dans le paragraphe 464 de la décision de l’Autorité entraîne le désaccord du ministre ? La constatation d’effets horizontaux substantiels ? La concentration de l’ensemble des marques notoires au sein de la nouvelle entité ? La faiblesse des capacités de production disponibles des concurrents ? Les parts de marché très importantes de la nouvelle entité ? Ou le fait qu’aucun contre-pouvoir n’est susceptible de contre-balancer les effets unilatéraux substantiels générés par l’opération ? Autant de constatations qui relèvent à l’évidence de l’approche concurrentielle de l'opération…

 



Le 13 juillet 2018, l’Autorité a mis en ligne la décision n° 18-DCC-106 du 29 juin 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de Newen Studios par TF1.

On se souvient que, le 21 janvier 2016, l'Autorité de la concurrence avait autorisé la prise de contrôle conjoint de Newen, qui produit des programmes diffusés à la télévision tels que la série Plus belle la vie, par TF1, et FIFL, société holding contrôlée le président fondateur du groupe Newen Studios. Le 25 mai 2018, TF1 a notifié à l'Autorité de la concurrence sa prise de contrôle exclusif de Newen, la chaîne de télévision passant dès lors de 70 %  à 100 % du capital de Newen Studios.

Pour résumer, le passage d’un contrôle conjoint à un contrôle exclusif de la société Newen Studios par TF1 ne modifie pas l'analyse conduite en 2016. La probabilité n’est pas plus forte aujourd’hui qu’en 2016 que l’opération fausse le jeu de la concurrence par le biais d’effets verticaux : la capacité de TF1 à restreindre effectivement l’accès de ses concurrents aux droits des programmes télévisuels et/ou à réduire effectivement les débouchés des producteurs concurrents, et l’incitation du groupe à mettre en oeuvre une telle stratégie n’ont pas évolué, non plus que les effets d’une telle stratégie, que ce soit sur les marchés des programmes de stock (fictions, documentaires…), dont les fictions dites « d'expression originale française (« EOF »), ou sur les marchés des programmes de flux (divertissements). La nouvelle entité continue à détenir une position limitée sur ces marchés et TF1, acheteur de programmes, représentant moins de 30 % des achats totaux du marché.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS UE : La Commission lance une vaste réflexion sur les défis de la digitalisation pour le droit de la concurrence, avec constitution d’un groupe de travail, consultation des personnes intéressées et organisation d'une conférence le 17 janvier 2019 à Bruxelles

 

Dans la perspective d’une conférence qu’elle organise le 17 janvier 2019 à Bruxelles sur le thème « Façonner la politique de la concurrence à l'ère du digital » avec un keynote speech de Jean Tirole, la Commission européenne lance une vaste réflexion sur les défis de la digitalisation pour le droit de la concurrence, et ce, autour de trois thèmes :

— Concurrence, données, protection de la vie privée et intelligence artificielle

Dans un monde de données omniprésentes, grâce notamment à la 5G, à l'Internet des objets et aux véhicules connectés, dans lequel l’on constat l’apparition de goulots d'étranglement de données - ou, à l’inverse, un accès, un partage ou une mutualisation des données - se posent de nouvelles questions de concurrence ? De quelle façon les préoccupations liées à la protection de la vie privée doivent-elles être prise en compte dans l'évaluation de la concurrence ? Comme les données constituent la matière première de l'intelligence artificielle, comment s’assurer que la technologie de l'IA sera la plus concurrentielle ?

— Pouvoir de marché des plateformes numériques

Les intérêts des plateformes ne sont pas toujours alignés sur ceux de leurs utilisateurs, ce qui peut, en raison du pouvoir de marché des plateformes, susciter des préoccupations notamment : i) en termes d’effet de levier  (plateformes numériques tirant parti de la position acquise sur un marché sur un autre marché); et ii) en termes de verrouillage (externalités de réseau, coûts de changement, meilleur service dû à l'accès aux données rendant plus difficile pour les utilisateurs la migration vers d'autres plateformes et permettant aux plateformes « d’exploiter » leurs bases d'utilisateurs). Que devrait / peut faire la politique de la concurrence pour répondre à ces préoccupations et comment ?

— Préserver l’innovation digitale grâce à la politique de concurrence

Les effets de réseau, les économies d'échelle et les produits « copycat » entravent-ils l’innovation ? Dans les opérations de concentration numériques, y a-t-il lieu d'appliquer plus souvent les théories du préjudice fondées sur la perte d'innovation et / ou sur la perte de la « concurrence potentielle »? L'accent mis sur l'innovation nécessiterait-il une mise à jour des outils analytiques ?
 
Pour ce faire, la Commission a d’abord constituer un groupe de travail de trois personnalités extérieures, les professeurs Heike Schweitzer, Jacques Crémer et Yves-Alexandre de Montjoye, lesquels devront rendre un rapport sur les défis futurs de la numérisation pour la politique de la concurrence, avant le 31 mars 2019.

Parallèlement, la Commission entend susciter la réflexion plus largement et invite les personnes et institutions impliquées dans la numérisation de l’économie à lui faire parvenir, au plus tard le 30 septembre 2018, de brèves contributions d’une dizaine de pages sur un ou plusieurs des trois thèmes identifiés, lesquelles contributions serviront à alimenter les discussions lors de la conférence.

Pour le surplus, je vous renvoie à la
page dédiée sur le site web de la Commission.

EN BREF : Publication en ligne par la revue Concurrences de l’article de la présidente de Silva sur le « Gun-jumping : Quelles sont les pratiques à éviter ? »

 

Enfin, je vous signale la mise en ligne sur le site de la revue Concurrences de l’article de la présidente de l’Autorité de la concurrence, Isabelle de Silva, intitulé « Gun-jumping : Quelles sont les pratiques à éviter ? — Réflexions sur la mise en œuvre anticipée des opérations de concentration ».

Cet article a, selon les mots de son auteur, pour unique vocation d’apporter un éclairage de la décision Altice rendue par l’Autorité au regard des questions qu’elle a suscitées parmi la doctrine ou les commentateurs.

Cet article paraîtra dans le numéro papier de rentrée de la revue Concurrences.

Bonne lecture.

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