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Hebdo n° 35/2019
30 septembre 2019
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : Confirmant que les États membres, qui disposent d’une compétence exclusive pour déterminer leur législation en matière de fiscalité directe, doivent néanmoins le faire dans le respect du droit de l’Union et notamment dans celui du principe de pleine concurrence, le Tribunal de l’Union annule la décision de la Commission dans l’affaire de la tax ruling accordée par les Pays-Bas à Starbucks, mais confirme la décision de la Commission dans l’affaire de la tax ruling accordée par le Luxembourg à Fiat

JURISPRUDENCE UE : Confirmant pour l’essentiel la décision de la Commission sanctionnant l’entente sur la fixation du prix des produits dérivés de taux d'intérêt en euro, le Tribunal annule partiellement ladite décision pour insuffisance de motivation dans le calcul de l’amende infligée à HSBC

JURISPRUDENCE UE : Le Tribunal rejette le recours contre la décision de la Commission infligeant dans l’affaire du cartel des enveloppes la même sanction après l’annulation partielle par le Tribunal de la décision initiale

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : Le Tribunal de l’Union rejette le recours contre la décision de la Commission considérant que l’autorisation donnée par l’État slovaque à une entreprise en faillite, qualifiée de société stratégique, de poursuivre son exploitation, constitue une aide d’État

JURISPRUDENCE UE : Estimant que le Tribunal a violé les principes régissant le concours d’infractions, alors que seule la réalisation d’une concentration avant le feu vert de la Commission pouvait être sanctionnée, l’avocat général Tanchev invite la Cour de justice à annuler la décision de la Commission en ce qu’elle a infligé une amende de 10 millions d’euros à Marine Harvest ASA pour avoir racheté son concurrent sans notification préalable de l’opération


INFOS UE : La Commission publie la décision infligeant une amende de 4,34 milliards d'euros à Google pour avoir renforcer la domination de son moteur de recherche sur les appareils mobiles Android

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : Après la publication de la décision interdisant la fusion Siemens/Alstom et l’annonce du rachat d’un opérateur ferroviaire allemand par le Chinois CRRC, les conclusions de la Commission sur l’absence de concurrence potentielle sont-elles encore valables ?

INFOS : Table ronde sur le droit européen de la concurrence organisée par la Commission des affaires européennes de l’Assemblée nationale

INFOS : Marc van der Woude élu président du Tribunal de l’Union européenne

 

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : Confirmant que les États membres, qui disposent d’une compétence exclusive pour déterminer leur législation en matière de fiscalité directe, doivent néanmoins le faire dans le respect du droit de l’Union et notamment dans celui du principe de pleine concurrence, le Tribunal de l’Union annule la décision de la Commission dans l’affaire de la tax ruling accordée par les Pays-Bas à Starbucks, mais confirme la décision de la Commission dans l’affaire de la tax ruling accordée par le Luxembourg à Fiat



Starbucks qui rie, Fiat qui pleure…

Par arrêt rendu le 24 septembre 2019 dans les affaires jointes T-760/15 (Pays-Bas contre Commission européenne) et T-636/16 (Starbucks et Starbucks Manufacturing Emea contre Commission européenne), le Tribunal de l’Union européenne annule donc la décision de la Commission du 21 octobre 2015 concernant l’aide d’État que le royaume des Pays-Bas a mise en œuvre au bénéfice de Starbuck.

En revanche, la même formation du Tribunal — la septième chambre élargie présidée par Marc van der Woude — rejette, par arrêt du même jour rendu dans les affaires jointes T-755/15 (Luxembourg contre Commission européenne) et T-759/15 (Fiat Chrysler Finance Europe contre Commission européenne), les recours introduits contre la décision de la Commission du 21 octobre 2015 concernant l’aide d’État mise à exécution par le Grand-Duché de Luxembourg en faveur de Fiat.

Il est peu de dire que les deux arrêts rendus ce jour étaient attendus dans la mesure où ils sont censés donner des indications sur la façon dont le Tribunal pourrait se prononcer dans l’affaire à bien des égards emblématique de l’aide accordée par l’Irlande à Apple et des 13 milliards d’euros que l’Irlande devait récupérer.

Les deux affaires aujourd’hui traitées par le Tribunal présentent de nombreux points communs. Dans les deux cas, on était en présence de décisions fiscales anticipative (tax ruling) accordées par les autorités fiscales d’un État membre à propos de prix de transfert, c’est-à-dire les prix facturés pour des transactions commerciales entre diverses entités appartenant à un même groupe de sociétés, pour lesquels la Commission a estimé qu’ils ne reflétaient pas les prix qui auraient été appliqués dans un environnement dans lequel domine la libre concurrence, autrement dit des prix qui auraient été convenus par des entreprises autonomes qui négociaient suivant le principe de pleine concurrence dans des conditions comparables et, partant, qu’ils conféraient à ladite entreprise intégrée un avantage en ce sens qu’elle entraîne une réduction de la base imposable et donc de l’impôt exigible sur la base du système ordinaire de l’impôt sur les sociétés.

Au terme de ces deux arrêts, le Tribunal affirme un principe fondamental, confirmant que, si les États membres disposent d’une compétence exclusive pour déterminer leur législation en matière de fiscalité directe, ils doivent néanmoins le faire dans le respect du droit de l'Union, en ce compris des règles en matière d'aides d’État. Ainsi, les interventions des États membres en matière de fiscalité directe, quand bien même elles portent sur des questions qui n’ont pas fait l’objet d’une harmonisation dans l’Union, ne sont pas exclues du champ d’application de la réglementation relative au contrôle des aides d’État (aff. jtes T-760/15 et T-636/16, pt. 142).

Or, dans le contexte de la détermination de la situation fiscale d’une société intégrée qui fait partie d’un groupe d’entreprises, relève le Tribunal, les prix des transactions intragroupe effectuées par celle‑ci n’ont pas été déterminés dans des conditions de marché. En effet, ces prix sont convenus entre sociétés appartenant au même groupe, de sorte qu’ils ne sont pas soumis aux forces du marché. Or, lorsque le droit fiscal national n’opère pas de distinction entre les entreprises intégrées et les entreprises autonomes aux fins de leur assujettissement à l’impôt sur les sociétés, ce droit entend imposer le bénéfice résultant de l’activité économique d’une telle entreprise intégrée comme s’il résultait de transactions effectuées à des prix de marché. Dans ces conditions, lorsqu’elle examine dans le cadre de la compétence que lui confère l’article 107, § 1, TFUE une mesure fiscale octroyée à une telle entreprise intégrée, la Commission peut comparer la charge fiscale d’une telle entreprise intégrée résultant de l’application de ladite mesure fiscale avec la charge fiscale résultant de l’application des règles d’imposition normales du droit national d’une entreprise, placée dans une situation factuelle comparable, exerçant ses activités dans des conditions de marché (aff. jtes T-760/15 et T-636/16, pts. 148-149).

Dans ce cadre, si, par le biais de la mesure fiscale octroyée à une société intégrée, les autorités nationales ont accepté un certain niveau de prix d’une transaction intragroupe, l’article 107, § 1, TFUE permet à la Commission de contrôler si ce niveau de prix correspond à celui qui aurait été pratiqué dans des conditions de marché, afin de vérifier s’il en résulte un allégement des charges grevant normalement le budget de l’entreprise en cause, lui conférant ainsi un avantage au sens dudit article. À cet égard, le principe de pleine concurrence constitue un outil permettant d’effectuer cette vérification au titre de l’article 107, § 1, TFUE (aff. jtes T-760/15 et T-636/16, pt. 151).

En pratique, lorsque la Commission fait application de cet outil afin de contrôler si le bénéfice imposable d’une entreprise intégrée en application d’une mesure fiscale correspond à une approximation fiable d’un bénéfice imposable dégagé dans des conditions de marché, elle ne peut constater l’existence d’un avantage au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE qu’à condition que l’écart entre les deux facteurs de comparaison aille au‑delà des imprécisions inhérentes à la méthode appliquée pour obtenir ladite approximation (aff. jtes T-760/15 et T-636/16, pt. 152).

Ce faisant, le Tribunal confirme l'approche de la Commission visant à déterminer si une mesure est sélective et si les transactions entre les sociétés d’un même groupe génèrent un avantage au regard des règles de l'UE en matière d'aides d'État, fondées sur le principe dit « de pleine concurrence ».

Au niveau de la mise en oeuvre de ce principe par la Commission dans les deux affaires en cause, le Tribunal parvient à des conclusions diamétralement opposées.

Dans l’affaire de l’accord préalable en matière de prix de transfert (APP) avec Starbucks Manufacturing Emea BV (SMBV),le Tribunal conclut à l’annulation de la décision de la Commission. Pour ce faire, il constate constater que le seul constat d’une erreur méthodologique ne suffit pas, en principe, à lui seul, à démontrer que l’APP ait conféré un avantage à SMBV et, partant, à établir l’existence d’une aide d’État au sens de l’article 107 TFUE. Encore faut-il que la Commission démontre que les erreurs méthodologiques qu’elle a identifiées dans l’APP ne permettent pas d’aboutir à une approximation fiable d’un résultat de pleine concurrence et qu’elles ont abouti à une réduction du bénéfice imposable par rapport à la charge fiscale résultant de l’application des règles d’imposition normales du droit national à une entreprise placée dans une situation factuelle comparable à celle de SMBV et exerçant ses activités dans des conditions de marché (aff. jtes T-760/15 et T-636/16, pt. 201). Ce qu’elle a échoué à faire. Dès lors, la Commission ne pouvait considérer qu’une méthode devait être, en principe, préférée à une autre méthode (aff. jtes T-760/15 et T-636/16, pt. 212). Par ailleurs, l’examen de l’existence d’un avantage conféré par un accord préalable, tel que l’APP, devrait être fait au regard du contexte de l’époque au cours de laquelle celui-ci a été conclu, de sore que la Commission est tenue de s’abstenir des appréciations fondées sur une situation postérieure à l’adoption de l’APP (aff. jtes T-760/15 et T-636/16, pt. 250), ce qu’elle s’est abstenue de faire.

En résumé, la Commission n’est pas parvenue à démontrer, sur le fondement de sa comparaison avec les contrats de torréfaction de café conclus par Starbucks avec les dix entreprises de production non liées, que la redevance aurait dû être nulle. En effet, les contrats conclus avec les entreprises de production non liées 1, 3, 4, 7, 8, 9 et 10 ont été conclus postérieurement à l’adoption de l’APP. Les contrats conclus avec les entreprises de production non liées 5, 6 et 7 concernent, quant à eux, des entreprises qui ne torréfient pas de café. Les contrats conclus avec les entreprises de production non liées 1, 4, 8, 9 et 10 ne sont pas des contrats de revente. Les contrats conclus avec les entreprises de production non liées 1, 5, 6, 7, 8 et 9 concernent des produits autres que le café torréfié et le contrat conclu avec l’entreprise de production non liée 3 indique la possibilité du paiement d’une redevance. Concernant l’analyse du contrat conclu avec l’entreprise de production non liée 2, les arguments succincts et spéculatifs de la Commission ne suffisent pas à démontrer que cette entreprise ne payait aucune rémunération au groupe Starbucks pour l’utilisation de la propriété intellectuelle en matière de torréfaction (aff. jtes T-760/15 et T-636/16, pt. 345). Partant, la Commission n’a pas démontré que l’application de la méthode CUP sur le fondement d’une comparaison avec les contrats conclus entre le groupe Starbucks et les dix entreprises de production non liées aurait abouti à la conclusion que la redevance payée par SMBV à Alki pour la propriété intellectuelle en matière de torréfaction, si elle avait été fixée dans des conditions de marché, aurait dû être nulle (aff. jtes T-760/15 et T-636/16, pt. 346).

Au final, le Tribunal retient que les six lignes de raisonnement de la décision attaquée ne suffisaient pas à démontrer que l’APP avait conféré un avantage à SMBV, au sens de l’article 107, § 1, TFUE. Par ailleurs, il relève que la Commission n’a pas démontré que l’APP dérogeait au régime fiscal néerlandais et qu’il avait ainsi conféré un avantage à SMBV, au sens de l’article 107, § 1, TFUE. Ainsi, par aucune des lignes de raisonnement exposées dans la décision attaquée, la Commission n’est parvenue à démontrer à suffisance de droit l’existence d’un avantage au sens de l’article 107, § 1, TFUE. Dès lors, il y a lieu d’annuler la décision attaquée dans son ensemble, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens soulevés par le Royaume des Pays-Bas et par Starbucks (aff. jtes T-760/15 et T-636/16, pts. 559-561).

S’agissant à présent de l’affaire de la décision anticipative accordée par le Luxembourg en faveur de Fiat Chrysler Finance Europe (FFT) concernant les prix de transfert pratiqués au sein du groupe, le Tribunal confirme en revanche que la décision anticipative en cause avait octroyé à FFT un avantage sélectif, dans la mesure où elle avait entraîné une réduction de l’impôt dû par FFT, à titre principal, au titre du système général de l’impôt sur les sociétés du Luxembourg en comparaison avec les sociétés autonomes et, à titre subsidiaire, au titre du système d’imposition des sociétés intégrées. Ainsi conclut-il que la Commission n’a pas violé l’article 107 TFUE en constatant que FFT et le groupe Fiat/Chrysler avaient bénéficié d’un avantage résultant du fait que FFT s’était acquittée d’un impôt moindre par rapport à celui dont une entreprise opérant des transactions sur le marché aurait dû s’acquitter (aff. jtes T-755/15 et T-759/15, pt. 326).

Ainsi, le Tribunal constate que la Commission a correctement considéré que le Grand-Duché de Luxembourg avait exclu à tort une partie des capitaux propres de FFT, à hauteur de ses participations dans ses filiales, du capital devant être pris en considération pour déterminer la rémunération de FFT pour ses activités de financement intragroupe et de trésorerie. Dès lors, c’est à bon droit que la Commission a considéré que l’intégralité des capitaux propres de FFT aurait dû être prise en compte aux fins du calcul de la rémunération de FFT et qu’un taux unique aurait dû être appliqué. En tout état de cause, elle a également correctement considéré que la méthode consistant, d’une part, à retenir les capitaux réglementaires hypothétiques de FFT et, d’autre part, à exclure les participations de FFT dans FFNA et FFC du montant des capitaux à rémunérer ne permettait pas d’aboutir à un résultat de pleine concurrence.

Dans ces conditions, la méthode entérinée par le Grand-Duché de Luxembourg a minimisé la rémunération de FFT, sur la base de laquelle est déterminé l’impôt dû par celle‑ci, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les griefs du Grand‑Duché de Luxembourg relatifs à la cinquième erreur identifiée par la Commission, portant sur le taux de rendement. En effet, le seul constat que le montant des capitaux à rémunérer ait été sous-estimé suffit, en l’espèce, à établir l’existence d’un avantage (aff. jtes T-755/15 et T-759/15, pts. 278-282).

Sur les moyens tirés de l’absence de sélectivité de l’avantage octroyé à FFT, le Tribunal retient que l’on n’est pas en présence d’un régime d’aides (aff. jtes T-755/15 et T-759/15, pt. 349) mais d’une aide individuelle (aff. jtes T-755/15 et T-759/15, pt. 355) et que la Commission n’a, en toute hypothèse, pas commis d’erreur en considérant que l’avantage conféré à FFT par la décision anticipative en cause était sélectif, dès lors que les conditions liées à la présomption de sélectivité étaient remplies en l’espèce (aff. jtes T-755/15 et T-759/15, pt. 359). De fait, admet le Tribunal, la Commission a correctement pu considérer que la décision anticipative dérogeait aux règles composant chacun des cadres de référence (aff. jtes T-755/15 et T-759/15, pt. 361). De sorte que la Commission n’a commis aucune erreur en concluant à la sélectivité de la mesure en cause sur la base de l’analyse de la sélectivité en trois étapes (aff. jtes T-755/15 et T-759/15, pt. 366).

Enfin, le Tribunal estime que la Commission a rapporté la preuve qu’il y avait restriction de concurrence. Ainsi, la Commission a considéré que FFT et le groupe auquel elle appartenait bénéficiaient d’un avantage résultant d’une réduction d’impôt dont les autres sociétés concurrentes ne disposaient pas et qui était donc de nature à renforcer sa position financière sur le marché, de sorte que la décision anticipative en cause restreignait la concurrence (aff. jtes T-755/15 et T-759/15, pt. 384). Dès lors, le Tribunal a considéré que la Commission n’a pas violé son obligation de motivation ni commis d’erreur d’appréciation en concluant que la mesure en cause était de nature à restreindre la concurrence sur le marché, dès lors que la réduction fiscale correspondante améliorait la position financière de FFT et du groupe auquel elle appartenait au détriment de celle de ses concurrents (aff. jtes T-755/15 et T-759/15, pt. 384).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de la Commission.

JURISPRUDENCE UE : Confirmant pour l’essentiel la décision de la Commission sanctionnant l’entente sur la fixation du prix des produits dérivés de taux d'intérêt en euro, le Tribunal annule partiellement ladite décision pour insuffisance de motivation dans le calcul de l’amende infligée à HSBC

 

Le 24 septembre 2019, le Tribunal de l’Union a rendu un arrêt dans l'affaire T-105/17 (Presse et Information HSBC Holdings plc e.a. contre Commission européenne).

On se souvient qu’à la suite d’une demande de clémence de la banque Barclays en 2011, la Commission avait infligé, à la faveur d’une décision rendue le 7 décembre 2016, des amendes d'un montant total de 485 millions € au Crédit Agricole, à HSBC et à JPMorgan Chase pour s’être entendues sur des éléments de la fixation du prix des produits dérivés de taux d'intérêt en euro, et pour avoir échangé des informations sensibles. Elle a considéré que les trois établissements de crédit ont participé à une infraction unique et continue consistant à restreindre et/ou fausser la concurrence dans le secteur des produits dérivés de taux d’intérêt libellés en euros (EIRD). Ils ont été sanctionné pour trois sortes de pratique : i) manipulation des soumissions à l’Euribor, ii) échanges portant sur des positions de trading en ce qui concerne les EIRD et iii) échanges portant sur des informations détaillées non accessibles au public sur leurs intentions et stratégie en matière de prix des EIRD (pt. 70). Contrairement à Barclays, Deutsche Bank, RBS et à Société générale, ces trois établissements de crédit ont choisi de ne pas régler cette affaire par voie de transaction. HSBC, requérante dans la présente affaire, s’était vue infliger une amende de 33,6 millions d’euros

L’Euribor est un ensemble de taux d’intérêt de référence visant à refléter le coût des prêts interbancaires fréquemment utilisés sur les marchés internationaux de capitaux. Il est défini comme un index du taux auquel les dépôts interbancaires à terme en euros sont offerts d’une banque de premier plan à une autre banque de premier plan au sein de la zone euro.

Aux termes du présent arrêt, le Tribunal valide en grande partie le constat de la Commission à propos de la participation de HSBC à l’infraction. Toutefois, il annule l’amende infligée pour insuffisance de motivation.

En premier lieu, le Tribunal examine les arguments de HSBC mettant en cause la qualification d’infraction par objet appliquée par la Commission. À cet égard, le Tribunal conclut que c’est à juste titre que la Commission a retenu que la manipulation du 19 mars 2007 à laquelle HSBC a participé relevait de la qualification d’infraction par objet. cette manipulation reposait principalement sur une manipulation d’un type d’EIRD, les contrats à terme (« futures ») de taux d’intérêt indexés sur l’Euribor-3M. Essentiellement, par ce type de contrat, une partie, qualifiée d’acheteur, reçoit le taux fixe fixé lors du contrat, tandis que l’autre partie, qualifiée de vendeur, reçoit le taux variable. La manipulation consistait à prendre de manière progressive une exposition très importante « acheteuse », donc pour laquelle la banque reçoit le taux fixe et paie le taux variable, et par une action concertée à faire baisser le niveau du taux variable à la date d’échéance (pt. 87). Ainsi, en faisant baisser artificiellement, le 19 mars 2007, le taux de l’Euribor par rapport à celui de l’EONIA, le taux quotidien calculé par la BCE, les banques participant à l’entente pouvaient escompter un gain financier (pt. 89). Approuvant le raisonnement de la Commission selon lequel l’ensemble des comportements, en ce compris la manipulation du 19 mars 2007, restreignaient la concurrence par la création d’une asymétrie d’information entre les acteurs du marché, dès lors que les participants à l’infraction, d’une part, étaient mieux placés pour savoir à l’avance avec une certaine précision le niveau auquel l’Euribor serait fixé ou devait l’être par leurs concurrents agissant en collusion et, d’autre part, savaient si l’Euribor à une date spécifique était fixé ou non à un niveau artificiel, le Tribunal constate que l’incidence de la manipulation de l’Euribor sur les flux de trésorerie générés par les produits dérivés en cause relève de l’évidence. Les participants ont, le 19 mars 2007, fait artificiellement baisser les taux de l’Euribor de manière à ce que les sommes qu’ils devaient payer au titre de la « jambe variable » des « futures » indexés sur l’Euribor soient plus faibles (pts. 93-95). Ce comportement a nécessairement restreint la concurrence à leur profit et au détriment des autres opérateurs sur le marché (pt. 97). Le Tribunal confirme également la qualification de restriction par objet pour ce qui concerne les échanges sur les prix médians. En effet, relève-t-il, les informations portant sur les prix médians sont pertinentes pour la fixation des prix dans le secteur des EIRD, dans la mesure où la détermination du taux fixe des EIRD par un trader se fait par référence à ce qu’il considère comme être le prix médian, à savoir légèrement en dessous de celui-ci pour son « prix acheteur » et légèrement au-dessus de celui-ci pour son « prix vendeur » (pts. 139-140). Par ailleurs, le Tribunal note que les discussions entre les traders de HSBC et de Barclays des 14 et 16 février 2007 ont porté sur des informations précises et exploitables par l’autre partie (pt. 146). Enfin, le Tribunal observe que les requérantes ne sont pas parvenues à démontrer que les discussions sur les prix médians étaient directement liées et nécessaires au fonctionnement du marché des EIRD, bref qu’il s’agissait de restrictions accessoires (pts. 155-160).

En revanche, le Tribunal estime que la Commission a retenu à tort cette qualification concernant deux discussions au cours desquelles les traders de HSBC avaient échangé des informations sur leurs positions de trading avec des traders d’autres établissements (pts. 194-195). En substance, le Tribunal estime que, si le fait pour un trader d’échangé sur la composition de son portefeuille d’investissement (le « book »), sur le niveau et sur le sens de ses expositions sur le marché des EIRD a pour objet de fausser le cours normal des composantes des prix dans le secteur des EIRD, les discussions des 9 et 14 mars 2007 n’ont pas eu lieu dans la perspective de la manipulation de l’Euribor du 19 mars 2007 (pt. 183). Et si les traders ont bien discuté de la composition de leur portefeuille, échangeant ainsi des informations revêtant un caractère confidentiel, en dehors du contexte d’une transaction potentielle, la Commission n’a pas démontré à suffisance de droit que cette discussion a procuré aux traders un avantage en matière d’information qui pouvait leur permettre d’ajuster en conséquence leurs stratégies de trading (pts. 187-188). Les bribes d’informations fournies par les traders sur leur portefeuille ne concernent pas les maturités de taux d’intérêt concernées, ni l’ampleur des positions concernées, de sorte qu’en l’absence d’informations plus précises, il ne saurait être conclu que cette discussion a atténué ou supprimé le degré d’incertitude sur le marché d’une manière telle que la Commission pouvait en déduire une incidence sur le cours normal des composantes des prix dans le secteur des EIRD, sans avoir à examiner ses effets (pts. 190-191).

En deuxième lieu, le Tribunal a examiné les moyens visant à contester la qualification d’infraction unique et continue appliquée par la Commission. À cet égard, le Tribunal conclut que la participation de HSBC à une telle infraction ne pouvait être retenue qu’à l’égard, d’une part, de ses comportements propres au titre de ladite infraction et, d’autre part, des comportements d’autres établissements s’inscrivant dans le cadre de la manipulation du 19 mars 2007 et de son éventuelle réitération (pt. 273). C’est, dès lors, à tort que la Commission a imputé à HSBC d’autres comportements (pt. 274). En effet, le Tribunal relève que l’élément central permettant de justifier l’existence d’un tel « plan d’ensemble » tient dans le fait que les différents comportements visés dans l’infraction unique retenue ont été dirigés ou contrôlés par le même groupe de personnes. Or, aucun des traders de HSBC ne faisait partie de ce groupe de personnes (pts. 267-268).
 
Écartant les moyens tirés d’une violation du principe de bonne administration et d’une violation des droits de la défense, le Tribunal passe alors aux griefs concernant le calcul de l’amende et plus précisément la motivation de la détermination de la valeur des ventes servant de base au calcul du montant de l’amende.

Au cas d’espèce, pour calculer la valeur des ventes, assiette de la sanction, la Commission, relevant que les dérivés de taux d’intérêts ne généraient pas des ventes au sens habituel, a décidé de retenir les recettes en numéraire reçues au titre des EIRD, auxquelles elle a appliqué un facteur de réduction de 98,849 % (pt. 313). Ce faisant, la Commission a décidé de faire application de la méthodologie figurant dans les lignes directrices de 2006 plutôt que de s’en écarter (pt. 345).

Dans leur recours, les requérantes faisaient valoir que la détermination du facteur de réduction était entachée d’une insuffisance de motivation, en ce qu’elle ne leur permet pas de comprendre les raisons pour lesquelles le montant de base de l’amende a été fixé à cette hauteur.

Le Tribunal rappelle que la Commission ayant décidé de déterminer ladite valeur en utilisant un modèle chiffré, prenant comme point de départ l’ensemble des flux de trésorerie reçus au titre des EIRD, le facteur de réduction qu’elle lui applique joue un rôle essentiel. Il en déduit qu’il est nécessaire que les entreprises concernées soient mises en mesure de comprendre comment elle a abouti à un facteur de réduction fixé précisément à 98,849 % et que le Tribunal soit à même d’exercer un contrôle approfondi, en droit comme en fait, sur cet élément de la décision attaquée.
 
Sur ce point, le Tribunal accueille le grief soulevé : dans les circonstances de l’espèce, la Commission ayant décidé de déterminer le montant de base de l’amende par application d’un modèle chiffré dans lequel le facteur de réduction est appelé à jouer un rôle essentiel, il était nécessaire que les entreprises concernées soient mises en mesure de comprendre comment elle avait abouti à un facteur de réduction fixé précisément à 98,849 % et que le Tribunal soit à même d’exercer un contrôle approfondi, en droit comme en fait, sur cet élément de la décision attaquée (pts. 348, 351).

Il annule donc cette amende pour insuffisance de motivation.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse du Tribunal.

JURISPRUDENCE UE : Le Tribunal rejette le recours contre la décision de la Commission infligeant dans l’affaire du cartel des enveloppes la même sanction après l’annulation partielle par le Tribunal de la décision initiale

 

Le 24 septembre 2019, le Tribunal de l’Union a rendu un arrêt dans l'affaire T-466/17 (Printeos e.a. contre Commission européenne).

Il y rejette le recours introduit contre la décision de la Commission du 16 juin 2017.

On se souvient qu’à la faveur d’un premier arrêt, à bien des égards salutaire, rendu le 13 décembre dans l'affaire T-95/15 (Printeos e.a. contre Commission). le Tribunal de l’Union était venu rappeler vertement à la Commission que les principes régissant l’obligation de motivation s'imposent aussi à elle lorsqu'elle adopte une décision de transaction, sanctionnant, par l'annulation de l'article 2 (énonçant les sanctions infligées aux requérantes) de la décision de la Commission du 10 décembre 2014, le défaut de motivation par la Commission des modalités de calcul des différentes sanctions infligées à cinq entreprises dans le cadre d'une procédure de transaction.

On se souvient également que dans cette affaire, la Commission européenne avait infligé à cinq groupes — Bong (Suède), GPV et Hamelin (France), Mayer-Kuvert (Allemagne) et Tompla (Espagne) — une amende totale de 19 485 000 euros pour avoir coordonné leurs prix et s'être réparti les clients de certains types d'enveloppes. Toutes les entreprises ayant renoncé à contester les griefs, l'affaire s'était réglée par la voie d'une transaction avec la Commission, avec une réduction de 10 % de leurs amendes à la clé. Quatre d'entre elles avaient par ailleurs bénéficié d'une réduction d'amende au titre de la communication de la Commission sur la clémence de 2006.

Alors que tout laissait à penser que cette affaire, conclue par une transaction — dont c'est le but ! —, ne ferait pas l'objet d'un recours, un des cinq groupes, qui ne contestait ni sa participation à l’infraction visée à l’article 1er de la décision attaquée, ni les faits constitutifs de ladite infraction, ni leur qualification juridique, avait introduit un premier recours devant le Tribunal,  estimant qu'il avait été la victime d'une rupture d'égalité dans le cadre de la détermination du montant de l’amende.

À la suite de l’annulation partielle par le Tribunal de la décision initiale de 2014, la Commission a décidé de remettre l’ouvrage sur le métier, adoptant le 16 juin 2017, une brève décision aux termes de laquelle elle a infligé, conjointement et solidairement, aux requérantes une amende de 4 729 000 euros, soit à l’euro près, le même montant que celui qu’elle avait retenu dans sa décision initiale. Cependant, la Commission a fourni, à la faveur de la seconde décision, aujourd’hui querellée, des informations supplémentaires sur la méthodologie appliquée et sur les faits pris en considération par la Commission pour déterminer et adapter les montants de base de l’amende.

Par le premier moyen de leur recours, les requérantes contestaient le caractère procédural de l’annulation partielle de la décision initiale par l’arrêt du 13 décembre 2016 et soutenaient que la gravité des illégalités de fond entachant la décision initiale, non susceptibles de correction, ferait obstacle à ce que la Commission inflige de nouveau la sanction déjà infligée dans ladite décision.

Sur quoi le Tribunal, rappelant que, dans une situation comme celle de l’espèce, lorsque l’annulation de la décision attaquée repose sur un vice procédural, tel que l’insuffisance de motivation, et que le juge de l’Union n’a pas fait usage de son pouvoir de pleine juridiction pour réformer l’amende infligée, le principe ne bis in idem n’empêche pas la Commission d’adopter une nouvelle décision infligeant une amende à l’égard du requérant (pt. 58), indique qu’il n’existe aucune raison justifiant une approche divergente dans le cas d’une annulation, pour insuffisance de motivation, d’une décision infligeant une amende, au seul motif que cette décision a été adoptée aux termes d’une procédure de transaction (pt. 59). En outre, il relève que l’annulation partielle de la décision initiale, prononcée dans l’arrêt du 13 décembre 2016, avait une portée exclusivement procédurale (pt. 65), de sorte que cette annulation ne pouvait être considérée comme un acquittement au sens de l’article 50 de la Charte, et que, partant, la Commission était en droit de reprendre la procédure administrative au point auquel l’illégalité était survenue, à savoir, en principe, au moment de l’adoption de la décision initiale (pt. 67).

Par le deuxième moyen, tiré d’une violation du principe d’égalité de traitement dans la détermination du montant de l’amende, les requérantes soutenaient que l’application de différents taux de réduction en vertu du paragraphe 37 des lignes directrices aux différentes mises en cause engendrait une violation dudit principe. Dans la mesure où les taux de réduction accordés se fondent sur le caractère « monoproduit » des entreprises concernées, les requérantes rappelaient être la seule entreprise dont ce taux (90 %) coïncide exactement avec son ratio « monoproduit » (90 %), alors que ces taux étaient supérieurs aux ratios « monoproduit » respectifs de toutes les autres entreprises (pt. 70). En fait, les requérantes reprochaient à la Commission d’avoir procédé à la réduction non linéaire des montants de base des amendes à infliger aux entreprises concernées, fondée sur les différents ratios produit/chiffre d’affaires. Elles plaidaient donc pour une application arithmétique du ratio « monoproduit ». Relevant que l’application de cette méthode a plutôt avantagé les requérantes (pt. 120), le Tribunal estime que la Commission pouvait, en principe, valablement adopter, sur ce fondement, une méthode d’adaptation non linéaire des montants de base afin de tenir compte de la nécessité que ces montants continuent à refléter la participation comparable des entreprises concernées à l’entente ainsi que le poids relatif des montants de base non adaptés qui leur étaient attribués (pt. 121). Observant que le ratio produit/chiffre d’affaires, en tant que coefficient de calcul plutôt insolite combinant la valeur des ventes et le chiffre d’affaires global, ne constitue en soi, à la différence du critère de la valeur des ventes en tant que tel, ni un critère approprié pour refléter la taille et la puissance économique d’une entreprise et, partant, l’importance économique de sa participation à l’infraction, ni un critère déterminant pour la fixation d’une amende (pt. 122), le Tribunal relève que la Commission a cherché à maintenir l’équilibre entre les montants de base adaptés, d’une part, et le poids relatif de la participation des entreprises concernées à l’infraction et le besoin d’assurer un effet suffisamment dissuasif des amendes, d’autre part, en déterminant, de manière non linéaire, des taux de réduction individuels afin de garantir que ces montants ne dépassaient pas le plafond de 10 %, mais reflétaient toujours le caractère comparable de l’implication desdites entreprises dans ladite infraction, mesurée en fonction de leur taille et de leur puissance économique (pt. 123).  Il s’ensuit, ajoute le Tribunal, que la prise en compte par la Commission de taux de réduction individuels, fondés non seulement sur les ratios produit/chiffre d’affaires respectifs des entreprises concernées, mais également sur le besoin de maintenir un lien suffisant entre les montants de base adaptés, d’une part, et le poids relatif de leur participation à l’entente et la nécessité d’assurer un effet suffisamment dissuasif des amendes, ainsi exprimés dans les montants de base non adaptés, d’autre part, constitue, à l’aune des critères et des objectifs de l’article 23, § 3, du règlement n° 1/2003, un traitement égalitaire de situations comparables au sens du principe d’égalité de traitement (pt. 124).

Cherchant à vérifier si la Commission avait correctement appliqué ces principes au cas d’espèce, le Tribunal parvient à la conclusion que le grief tiré d’une inégalité de traitement des requérantes par rapport à deux autre mis en cause  doit être rejeté comme non fondé (pts. 129 et 135). En revanche, il estime que l’application de la méthode d’adaptation des montants de base à l’égard de GPV constitue une inégalité de traitement non justifiée objectivement à l’égard des autres entreprises concernées, notamment à l’égard des requérantes (pt. 142). Pour autant, le Tribunal n’accueille pas le grief : les requérantes ne sauraient invoquer, à leur profit, l’illégalité commise en faveur de la seule entreprise GPV, d’autant qu’elles n’ont pas démontré que l’illégalité commise à l’égard de GPV avait pour conséquence de réduire le poids relatif de GPV dans l’infraction à leur détriment (pt. 145). Par suite, le deuxième moyen est rejeté.

Ayant également écarté le troisième moyen tiré d’une violation des principes de proportionnalité et de non-discrimination ou d’équité du fait que la Commission n’avait pas pris en compte une précédente décision de l’autorité de concurrence espagnol à l’égard des requérantes, le Tribunal rejette la demande d’annulation présentée à titre principal.

S’agissant de la demande de réduction de l’amende introduite à titre subsidiaire, le Tribunal, utilisant sa compétence de pleine juridiction, confirme en tous points l’amende infligée par la Commission (pts. 172-173). S’agissant des erreurs commises par la Commission dans le cadre de la fixation des montants des amendes, le Tribunal estime que, compte tenu de cette situation particulière et différente de GPV et du caractère inapproprié de la méthode d’adaptation des montants de base des amendes suivie par la Commission à son égard, les autres entreprises concernées, y compris les requérantes, dont la situation n’était pas comparable à celle de GPV dans la mesure où leurs chiffres d’affaires globaux étaient substantiellement plus élevés, ne sauraient bénéficier d’une réduction analogue à celle obtenue par GPV. Dès lors, il considère que le montant de l’amende infligé aux requérantes, eu égard, en particulier, à la gravité de l’infraction et à la durée de leur participation à celle-ci, était approprié et qu’il n’y avait donc pas lieu de le réduire (pts. 171-172).

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : Le Tribunal de l’Union rejette le recours contre la décision de la Commission considérant que l’autorisation donnée par l’État slovaque à une entreprise en faillite, qualifiée de société stratégique, de poursuivre son exploitation, constitue une aide d’État

 

Le 24 septembre 2019, le Tribunal de l’Union a rendu un arrêt dans l'affaire T-121/15 (Fortischem a.s. contre Commission européenne).

Il y rejette le recours introduit contre la décision de la Commission du 15 octobre 2014, concernant l’autorisation donné par l’État slovaque, par application de la loi sur les sociétés stratégiques, de poursuivre l’exploitation d’une entreprise de produits chimiques en faillite.

La Commission a considéré que l’attribution du statut de société stratégique à l’entreprise constituait un avantage sélectif au profit de celle-ci, était imputable à l’État, avait conduit à l’utilisation de ressources d’État et avait faussé la concurrence sur un marché ouvert aux échanges entre les États membres. Elle en a conclu que cette mesure constituait une aide d’État au sens de l’article 107, § 1, TFUE et que cette aide était illégale et incompatible avec le marché intérieur. Après avoir estimé le montant de l’aide d’État à 4 783 424,10 euros, elle en a exigé la récupération notamment auprès de la requérante, liée à la principale bénéficiaire dans le cadre d’une continuité économique. En revanche, la Commission a estimé que la poursuite de l’exploitation ne constituait pas une aide d’État au sens de l’article 107, § 1, TFUE.

S’agissant en premier lieu de la motivation de la conclusion de la Commission relative à l’existence d’une aide d’État, le Tribunal estime que, contrairement aux affirmations de la requérante, la Commission a indiqué les raisons pour lesquelles elle avait estimé que l’application de la loi sur les sociétés stratégiques à NCHZ avait conféré à cette société un avantage économique qu’elle n’aurait pas reçu dans le cadre du régime de droit commun de la faillite. Elle a ainsi décrit son analyse des conséquences de l’application de cette loi, à savoir une poursuite automatique de l’activité de NCHZ et une entrave aux licenciements collectifs, et ce indépendamment de l’évolution de la situation économique de cette société et alors que celle-ci n’était pas en mesure de rembourser ses dettes, notamment envers diverses entités publiques. La Commission a également mentionné son appréciation selon laquelle cette poursuite automatique de l’activité de NCHZ avait conféré à ses clients et à ses fournisseurs une garantie qui n’aurait pas existé dans le cadre normal d’une procédure de faillite (pt. 50). Ce faisant, le Tribunal conclut que la décision attaquée n’est pas entachée d’un défaut de motivation concernant la conclusion de la Commission relative à l’existence d’une aide d’État (pt. 52).

Par ailleurs, la requérante contestait que le fait de qualifier NCHZ de « société stratégique » ait donné lieu à un transfert de ressources d’État. Sur ce point, le Tribunal considère que l’application à une entreprise d’un régime dérogatoire aux règles de droit commun en matière de faillite doit être considérée comme donnant lieu à l’octroi d’une aide d’État, dès lors que cette entreprise a été autorisée à poursuivre son activité économique dans des circonstances où une telle éventualité aurait été exclue dans le cadre de l’application des règles de droit commun en matière de faillite. Du fait de la qualification de NCHZ de « société stratégique » par les autorités slovaques, ont été imposés, d’une part, la poursuite de son activité, indépendamment de toute prise en considération de sa situation économique et de sa capacité d’honorer ses dettes, notamment publiques, ainsi que, d’autre part, le maintien de son personnel, du fait de l’entrave aux licenciements collectifs, lui permettant ainsi de poursuivre son activité avec la certitude donnée à ses clients et à ses fournisseurs que son activité serait poursuivie jusqu’à la fin de l’année 2010. Parallèlement, l’application de la loi sur les sociétés stratégiques à NCHZ a fait peser sur certains de ses créanciers, notamment publics, le risque, inévitable eu égard à sa situation financière au moment de sa qualification de « société stratégique », d’une augmentation du montant de leurs créances pendant la première période de la faillite. Ce risque s’est au demeurant réalisé durant la première période de la faillite, tant pour des créanciers publics disposant de créances préfaillite et postfaillite que pour ceux ayant des créances seulement postfaillite (pt. 149).

Or, il ne saurait être considéré que, dans des circonstances qui correspondent aux conditions normales du marché, NCHZ pouvait obtenir le même avantage que celui qui a été mis à sa disposition, et ce aux moyens de ressources d’État. D’une part, le critère de l’opérateur en économie de marché n’était pas applicable en l’espèce et, en tout état de cause, il n’a pas été établi que la première mesure satisfaisait audit critère. D’autre part, il ne peut être conclu que la situation aurait été identique si NCHZ avait été soumise au régime de droit commun de la faillite et qu’aucune charge supplémentaire n’a été imposée aux créanciers publics (pt. 150).

Pour le reste, le Tribunal confirme le calcul du montant de l’aide opéré par la Commission, de même que les constatations de la Commission sur l’existence d’une continuité économique entre NCHZ et la requérante, lui permettant d’étendre l’obligation de récupération de l’aide d’État constatée à la requérante. En effet, les conditions de l’appel d’offres de 2011 ne permettaient pas de présumer que la vente avait pour objectif d’obtenir le produit maximal et la Commission a, à juste titre, estimé qu’il n’existait pas de garanties quant au fait que le prix de vente payé par Via Chem Slovakia était le prix du marché pour l’entreprise NCHZ (pt. 246), non plus que pour ce qui concerne la vente par Via Chem Slovakia de NCHZ à la requérante. De sorte qu’il ne peut être tenu pour certain que les deux ventes successives aient été réalisées au prix du marché (pt. 251). En revanche, le Tribunal considère que la Commission a pu, sans commettre d’erreur, conclure que la logique économique de l’opération constituait l’indice d’une continuité économique entre NCHZ et la requérante (pt. 265). Au final, le Tribunal retient que la Commission n’a pas commis d’erreur en estimant, en premier lieu, que tant l’ampleur de l’opération (l’objet du transfert) que sa logique économique pouvaient constituer des indices de l’existence d’une continuité économique entre NCHZ et la requérante et, en second lieu, qu’il ne pouvait être tenu pour certain que les deux ventes successives avaient été réalisées au prix du marché (pt. 282).

JURISPRUDENCE UE : Estimant que le Tribunal a violé les principes régissant le concours d’infractions, alors que seule la réalisation d’une concentration avant le feu vert de la Commission pouvait être sanctionnée, l’avocat général Tanchev invite la Cour de justice à annuler la décision de la Commission en ce qu’elle a infligé une amende de 10 millions d’euros à Marine Harvest ASA pour avoir racheté son concurrent sans notification préalable de l’opération

 

Le 26 septembre 2019, l’avocat général Evgeni Tanchev a rendu ses conclusions dans l’affaire C-10/18 (Marine Harvest ASA, aux droits de laquelle vient Mowi ASA contre Commission européenne).

On se souvient que dans cette affaire, l’éleveur et transformateur norvégien de saumon Marine Harvest ASA avait acquis le 18 décembre 2012 une participation d’environ 48,5 % dans son concurrent Morpol via une vente de gré à gré auprès du détenteur de ce bloc d’actions. Dans le même temps, Marine Harvest avait annoncé qu’elle allait lancer, comme l’y oblige la loi norvégienne, une offre publique obligatoire d’achat pour les actions restantes de Morpol, soit 51,5 % des actions de la société. Quelques jours après l’acquisition du bloc d’actions de 48,5 % du capital de Morpol, Marine Harvest a opéré une prénotification de l’opération auprès de la Commission. Dans sa demande, Marine Harvest précisait que l’acquisition de décembre 2012 avait été clôturée mais qu’elle n’exercerait pas ses droits de vote avant l’adoption de la décision de la Commission. Après quelques échanges avec la requérante, la Commission avait constaté, à la faveur de la décision du 23 juillet 2014, que l’acquisition de décembre 2012 avait déjà conféré à la requérante le contrôle exclusif de fait de Morpol et, partant, qu’en réalisant une concentration de dimension communautaire pendant la période s’étendant du 18 décembre 2012 au 30 septembre 2013, date à laquelle la Commission avait autorisé l’opération de concentration sous réserve du respect des engagements proposés, et ce, avant que l’opération ait été notifiée et déclarée compatible avec le marché intérieur, Marine Harvest avait violé à la fois l’article 4, § 1, qui sanctionne le défaut de notification, et l’article 7, § 1, du règlement (CE) n° 139/2004, qui sanctionne la réalisation d’une opération avant qu’elle ait été déclarée compatible avec le marché intérieur. Ce faisant, Marine Harvest ASA avait écopé de deux amendes de 10 millions d’euros chacune, l’une pour le défaut de notification, l’autre pour la réalisation de la concentration avant le feu vert de la Commission.

Marine Harvest ASA a alors saisi le Tribunal de l’Union d’un recours. Par arrêt rendu le 26 octobre 2017 dans l’affaire T-704/14 (Marine Harvest ASA contre Commission européenne), le Tribunal a estimé en substance que l’acquisition d’un bloc d’actions de 48,5 % du capital de la cible pouvait suffire à entraîner une prise de contrôle exclusive et a confirmé l’amende de 20 millions d’euros infligée à Marine Harvest ASA.
 
Marine Harvest ASA a alors introduit un pourvoi devant la Cour de justice de l’Union aux termes duquel la requérante soulève deux questions :

— l’acquisition d’une participation de 48,5 % dans le capital de Morpol constitue-t-elle à elle seule une concentration, ou doit-elle être considérée comme constituant une concentration unique avec l’offre publique d’achat consécutive ?

— la clôture de cette acquisition pouvait-elle être sanctionnée par deux amendes distinctes ? En infligeant deux amendes, la Commission n’a-t-elle pas violé, notamment, le principe ne bis in idem.

Au terme de ses conclusions, l’avocat général Tanchev invite la Cour de justice à répondre positivement à la première question et donc à confirmer l’approche et de la Commission et du Tribunal. En revanche, il suggère à la Cour de répondre négativement à la seconde question et d’annuler en conséquence sur ce point l’arrêt de Tribunal et de réformer en ce sens la décision de la Commission en annulant l’amende de 10 millions infligée au titre du défaut de notification tout en laissant subsister l’amende de 10 millions encourue du fait de la réalisation de la concentration avant le feu vert de la Commission.

Sur le premier moyen du pourvoi, tiré de ce que le Tribunal aurait commis une erreur en n’appliquant pas l’article 7, § 2, du règlement n° 139/2004, Marine Harvest faisait d’abord valoir que le Tribunal a commis une erreur en considérant que l’acquisition de décembre 2012 et l’offre publique d’achat ne constituaient pas une concentration unique. Par ailleurs, Marine Harvest ASA  soutenait que l’exemption de l’obligation de suspension posé par l’article 7, § 2, du règlement n° 139/2004 en faveur des offres publiques d’achat s’appliquait au cas d’espèce à l’opération litigieuse qui comportait une offre publique d’achat.

Sur le point de savoir si l’acquisition de la participation de 48,5 % dans le capital de Morpol constitue à elle seule une concentration, ou si elle être considérée comme constituant une concentration unique avec l’offre publique d’achat consécutive, l’avocat général Tanchev conclut au rejet de la branche du premier moyen du pourvoi, tirée de ce que le Tribunal aurait commis une erreur en constatant que l’acquisition de décembre 2012 et l’offre publique d’achat ne constituent pas une concentration unique (pt. 43). Pour ce faire, il observe d’abord que le contrôle de Morpol a été obtenu uniquement au moyen de l’acquisition de décembre 2012 (pt. 46). Dès lors que la première transaction suffit à elle seule à transférer le contrôle, les deux transactions consécutive ne saurait constituer une concentration unique (pt. 50) : pour qu’une concentration soit constituée, il faut qu’il y ait un changement du contrôle. Il s’ensuit que, lorsqu’une entreprise acquiert l’intégralité ou la majorité du capital de la cible par le biais de plusieurs transactions, mais en acquiert le contrôle uniquement au moyen de la première transaction, c’est cette première transaction qui constitue à elle seule une concentration (pt. 51).  Ainsi, lorsque l’acquisition du contrôle n’est pas le « résultat » d’une pluralité de transactions, mais qu’elle est le résultat de la première transaction, c’est cette transaction qui constitue à elle seule une concentration (pt. 52). En outre, observe-t-il, l’acquisition de décembre 2012 et l’offre publique d’achat ne sont pas liées par une conditionnalité réciproque en droit, dans la mesure où, si Marine Harvest était tenue de lancer l’offre publique d’achat à la suite de l’acquisition de son bloc de contrôle, l’inverse n’est pas vrai. Elle n’était nullement tenue d’acquérir une certaine participation dans le capital de Morpol avant de lancer une offre publique d’achat (pt. 57). En outre, elle ne savait pas, au moment de l’acquisition du bloc de contrôle, si l’offre publique d’achat lui permettrait d’acquérir toutes les parts restantes de Morpol ou si elle devrait s’en tenir à sa participation de 48,5 % (pt. 59).

Sur le point de savoir si l’exemption de l’obligation de suspension posé par l’article 7, § 2, du règlement n° 139/2004 en faveur des offres publiques d’achat s’appliquait au cas d’espèce, l’avocat général Tanchev que tel n’est pas le cas (pt. 64) : de toute évidence, l’article 7, § 2, du règlement n° 139/2004 ne s’applique pas à l’acquisition de décembre 2012, étant donné que, premièrement, cette opération n’est pas une offre publique d’achat ou d’échange et que, deuxièmement, il s’agit d’une transaction unique, et non d’une « série » de transactions sur titres au sens de cette disposition (pt. 67). Et quand bien même l’acquisition de décembre 2012 et l’offre publique d’achat seraient considérées comme constituant une concentration unique, la réalisation de la première de ces deux opérations serait néanmoins exclue du champ d’application de l’obligation de suspension en vertu de l’article 7, § 2, du règlement n° 139/2004 (pt. 74).

Par suite, l’avocat général Tanchev invite la Cour à rejeter le premier moyen du pourvoi dans son ensemble.

Sur le second moyen du pourvoi, tiré de ce que le Tribunal aurait commis une erreur en n’appliquant pas le principe ne bis in idem, le principe d’imputation, ou encore les principes régissant le concours d’infractions, l’avocat général Tanchev conclut en premier lieu, à propos de l’application du principe ne bis in idem, que si la triple condition d’identité des faits, d’unité de contrevenant et d’unité de l’intérêt juridique protégé est remplie (pt. 102), en revanche, la composante « bis » pose des difficultés, de sorte que le principe ne bis in idem ne s’applique pas à la présente affaire (pt. 103). En effet, il n’y a pas de décision antérieure, puisque les deux amendes ont été infligées au terme d’une seule et même décision (pt. 105).

De la même façon, l’avocat général Tanchev suggère à la Cour d’écarter toute violation du principe d’imputation qui veut que la première sanction infligée soit prise en compte lors de l’imposition de la seconde. En effet, relève-t-il, l’application du principe d’imputation suppose la conduite de procédures parallèles, l’une devant la Commission, l’autre devant l’autorité de la concurrence d’un État membre. Lorsqu’il n’y a pas de procédures parallèles, puisque, comme c’est le cas en l’espèce, seule la Commission agit, il n’y a aucune raison que cette jurisprudence s’applique (pt. 119).

Passons à la seconde branche du second moyen, à la faveur duquel Marine Harvest demande l’application des principes régissant le concours d’infractions, lesquels exigent que, lorsqu’un même comportement relève de plus d’une disposition légale, dont l’une prévoit une infraction plus spécifique que l’autre, c’est uniquement cette disposition plus spécifique que ce comportement enfreint, à l’exclusion de l’autre. En pratique, elle prétend que la violation de l’article 4, § 1, du règlement n° 139/2004 (réalisation de l’opération avant le feu vert de la Commission) est une infraction plus spécifique que la violation de l’article 7, § 1, de ce règlement (défaut de notification), et que c’est donc uniquement la première de ces deux dispositions qui doit s’appliquer à son comportement (pt. 126).

L’avocat général Tanchev invite la Cour à accueillir le second moyen du pourvoi, pris en sa deuxième branche (pt. 127).

En fait, le raisonnement de l’avocat général Tanchev repose tout entier sur la lecture qu’il fait de l’article 4, § 1, du règlement n° 139/2004. Selon lui, c’est le même comportement, à savoir la clôture de l’acquisition de décembre 2012, qui enfreint l’article 4, § 1, et l’article 7, § 1, du règlement n° 139/2004. Le défaut de notification de l’acquisition du bloc de contrôle par Marine Harvest ne viole pas l’article 4, § 1, de ce règlement puisque le fait de ne pas notifier une concentration après la conclusion d’un accord ne suffit pas à enfreindre cette disposition. Cette disposition est enfreinte seulement si la concentration, qui n’a pas été notifiée, est réalisée. Par conséquent, la violation de l’article 4, § 1, du règlement n° 139/2004 résulte de la réalisation d’une concentration non précédée d’une notification. Il n’est pas contesté que le même comportement est constitutif d’une infraction à l’article 7, § 1, du même règlement (pt. 128).

Dès lors qu’un seul et même comportement (la clôture de l’acquisition de décembre 2012) relève de deux dispositions du droit de l’Union (l’article 4, § 1, et l’article 7, § 1, du règlement n° 139/2004), la Commission devrait donc constater une infraction à une seule de ces dispositions. Et s’il n’existe de règles spécifiques concernant le concours d’infractions en droit de la concurrence de l’Union, l’avocat général Tanchev suggère de s’inspirer de la législation pénale des États membres et notamment de celles de l’Allemagne et de la France (pt. 131). À cet égard, il suggère, par analogie avec les principes des ordres juridiques nationaux de rechercher dans un premier temps si l’une de ces deux dispositions englobe l’autre et, si tel est le cas, d’appliquer  exclusivement la disposition qui englobe l’autre, de sorte que Marine Harvest ne puisse se voir infliger qu’une seule sanction. Or, l’avocat général Tanchev  parvient à la conclusion que la violation de l’article 7, § 1, du règlement n° 139/2004 englobe la violation de l’article 4, § 1, de ce même règlement. En effet, estime-t-il, le comportement qui consiste à réaliser une concentration avant qu’elle soit notifiée et avant qu’elle soit déclarée compatible avec le marché intérieur doit être considéré comme constitutif d’une infraction à une seule disposition, à savoir l’article 7, § 1, du règlement n° 139/2004 et non à l’article 4, § 1, de ce règlement (pts. 142-143). Les deux dispositions poursuivent le même objectif et protègent la même valeur : empêcher la réalisation de concentrations avant qu’elles soient notifiées et déclarées compatibles, afin d’éviter tout préjudice pour la concurrence susceptible de découler d’une telle mise en œuvre précoce (pt. 144). Le préjudice pour la concurrence, quel qu’il soit, résulte non de l’absence de notification en violation de l’article 4, § 1, mais de la réalisation d’une concentration qui n’a pas été déclarée compatible, en violation de l’article 7, § 1, dudit règlement. Il s’ensuit que tout préjudice pour la concurrence qui résulte de la réalisation précoce d’une concentration devrait être considéré comme constitutif d’une infraction à l’article 7, § 1, du règlement n° 139/2004, et non à l’article 4, § 1, de ce même règlement. À son sens, le défaut de notification ne serait qu’une simple étape vers la réalisation de la concentration (pt. 146). C’est si vrai que la rédaction de l’article 4, § 1, a évolué. Sous l’empire du premier règlement concentration, le règlement n° 4064/89, le défaut de notification constituait une infraction en soi (pt. 150). Et que désormais, sous l’empire du règlement n° 139/2004, c’est la réalisation d’une concentration avant qu’elle soit notifiée et déclarée compatible qui est seule constitutive d’une infraction à l’article 7, § 1, du règlement n° 139/2004. Elle n’enfreint pas à la fois l’article 4, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, de ce règlement (pt. 152).

Dès lors, estime l’avocat général Tanchev, le Tribunal a commis une erreur en confirmant la constatation de la Commission selon laquelle Marine Harvest avait enfreint l’article 4, § 1, et l’article 7, § 1, du règlement n° 139/2004. À cet égard, si le Tribunal a examiné la question de savoir si la violation de l’article 4, § 1, du règlement n° 139/2004 était une infraction plus spécifique que la violation de l’article 7, § 1, de ce même règlement, il n’a en revanche pas examiné le scénario inverse, à savoir si l’infraction à l’article 7, § 1, du règlement n° 139/2004 était plus spécifique que l’infraction à l’article 4, § 1, de ce même règlement (pt. 155). De sorte qu’il conclut que le Tribunal a commis une erreur en constatant que la Commission pouvait infliger des amendes distinctes à Marine Harvest pour la violation de l’article 4, § 1, et de l’article 7, § 1, du règlement n° 139/2004 sans enfreindre les principes régissant le concours d’infractions (pt. 164).

Dès lors, l’avocat général Tanchev invite la Cour de justice à annuler l’arrêt du Tribunal et à statuer elle‑même définitivement sur le litige, estimant que celui‑ci est en état d’être jugé. Ainsi, il suggère à la Cour de dire que la Commission a commis une erreur en constatant qu’en réalisant l’acquisition de décembre 2012 avant qu’elle ait été notifiée et déclarée compatible, Marine Harvest avait enfreint l’article 4, § 1, du règlement n° 139/2004, et en lui infligeant par conséquent une amende de 10 millions d’euros pour la violation de cette disposition. Ce faisant, il lui propose d’annuler, premièrement, l’article 1er de la décision litigieuse en ce qu’il constate une infraction à l’article 4, § 1, du règlement n° 139/2004, et, deuxièmement, l’article 2 de cette décision, qui inflige à Marine Harvest une amende de 10 millions d’euros pour la violation de l’article 4, § 1, dudit règlement.

En revanche, l’avocat général Tanchev propose à la Cour de laisser subsister la constatation de l’infraction à l’article 7, § 1, du règlement n° 139/2004 relative à la réalisation d’une concentration qui n’a pas été déclarée compatible, en violation dudit article et de maintenir l’amende de 10 millions d’euros y afférente.

Au terme de la lecture de ces conclusions, on peut se demander si l’avocat général Tanchev ne pousse pas le raisonnement un peu loin et s’il ne fait pas assez de cas de l’infraction consistant à ne pas notifier une opération de concentration. S’il est vrai que la principale faute au regard des règles de concurrence consiste à réaliser une opération avant d’avoir obtenu le feu vert de la Commission, pour autant, il nous semble que la faute consistant à omettre de notifier une opération ne doit pas pour autant être passée par pertes et profits. Dans un système de guichet unique, la notification d’une concentration auprès de la Commission est un acte important pour le bon fonctionnement de la machine administrative. Il reste que, si les deux infractions devraient pouvoir être concomitamment sanctionnées, elles ne devraient assurément pas l’être dans les mêmes proportions, comme l’a fait la Commission dans la présente affaire. Il nous semble que l’infraction au bon fonctionnement du système administratif du contrôle des concentrations devraient être sensiblement moins punie que celle consistant en la réalisation d’une concentration qui n’a pas été déclarée compatible, laquelle est susceptible, en soi, de porter une réelle atteinte à la concurrence.

INFOS UE : La Commission publie la décision infligeant une amende de 4,34 milliards d'euros à Google pour avoir renforcer la domination de son moteur de recherche sur les appareils mobiles Android

 

Le 20 septembre 2019, la Commission a rendu publique la décision adoptée le 18 juillet 2018 à la faveur de laquelle elle a, on s’en souvient, infligé une amende de 4,34 milliards d’euros à Google pour avoir abuser de la position dominante qu’elle détient non seulement sur le marché des services de recherche générale sur l'internet, mais également sur ceux des systèmes d'exploitation mobiles intelligents sous licence et des boutiques d'applications en ligne pour le système d'exploitation mobile Android. La firme de Mountain View aurait donc mise en œuvre de longue date une stratégie visant à utiliser Android comme un véhicule pour consolider la position dominante de son moteur de recherche, et ce, sur les appareils mobiles.

En substance, la Commission reproche à Google d’avoir imposé des restrictions aux fabricants d'appareils Android (Samsung, Huawei, etc) et aux opérateurs de réseaux mobiles : en premier lieu, en exigeant des fabricants de smartphones qu'ils préinstallent l’application Google Search et son navigateur (Chrome), dans lequel Google Search est le moteur de recherche par défaut, pour pouvoir obtenir la licence pour sa boutique d’applications Google Play Store (ventes liées) ; en deuxième lieu, en accordant des incitations financières importantes à certains fabricants de smartphones ainsi qu'à des opérateurs de réseaux mobiles pour qu'ils préinstallent exclusivement Google Search sur toute leur gamme d'appareils Android ; en troisième lieu, la Commission lui reproche d’avoir empêché des fabricants de smartphones d'utiliser une autre version d'Android non approuvée par elle (forks Android), qui aurait permis de préinstaller des applications de recherche générale concurrentes de Google Search.

Pour parvenir à la conclusion que Google détient une position dominante sur les trois marchés identifiés — i) le marché mondial (hors Chine) pour la concession de licences d’OS pour smartphone ; ii) le marché mondial (hors Chine) pour les magasins d'applications Android ; et iii) chaque marché national de services de recherche générale dans l'EEE (pt. 439), la Commission retient qu’Apple et son système d’exploitation IOS ne serait pas un concurrent d’Android, dans la mesure où la pression exercée par Apple ne serait pas suffisante pour limiter le pouvoir de marché de Google dans l'octroi de licences d'Android aux fabricants d'appareils (en amont). Opposant de la sorte système fermé et système ouvert, Google se trouverait par suite en situation de quasi-monopole sur le marché des systèmes d'exploitation mobiles intelligents sous licence, puisqu’aussi bien Apple, verticalement intégré n’octroie pas de licence aux fabricants de smartphones tiers. Mais cela est-il suffisant pour exclure toute pression concurrentielle ? À cet égard, les quatre arguments avancés par la Commission — i) les utilisateurs ne choisissent pas leur smartphone en fonction du système d'exploitation mobile (pt. 483), ii) les iPhone sont généralement plus chers que les appareils Android et ne sont pas accessibles à la plupart des utilisateurs d’appareils Android (pt. 502), iii) ; il existe des coûts d’adaptation (switching costs) pour les utilisateurs d'appareils Android qui souhaiteraient passer à l’iPhone (pt. 522) et iv) Google Search étant le moteur de recherche par défaut sur les iPhone, ils continueront à utiliser Google Search pour leurs recherches (pt. 515) — ne convainquent pas complètement…

Mais le cœur de la présente décision réside nous semble-t-il sur ce que la Commission appelle la « distorsion dite de statu quo » qu’est de nature à créer la préinstallation des applications de recherche et de navigation sur les smartphones. En un mot, en cas de préinstallation de Google Search et du navigateur Chrome, les utilisateurs auraient une forte propension à s'en tenir à ces applications préinstallées et à ne pas chercher à en installer d’autres : il est peu probable que les utilisateurs recherchent, téléchargent et utilisent des applications alternatives, du moins lorsque l’application préinstallée, et/ou définie par défaut fournit déjà les fonctionnalités requises à un niveau satisfaisant. Il faut alors que les fournisseurs de services de recherches concurrents de Google parviennent à convaincre les utilisateurs que leur service est nettement meilleur que l’application préinstallée et/ou configurée par défaut (pt. 782). En outre, les moteurs de recherche seraient moins sensibles aux effets de réseau : ainsi les utilisateurs qui souhaitent réseauter doivent impérativement télécharger les applications de communication et de réseautage social utilisées par leurs amis ou leurs contacts, faute de quoi ils ne pourront pas communiquer avec eux. Cet effet de réseau est bien moindre pour les moteurs de recherche (pt. 813). Ce faisant, le comportement de Google aurait empêché les moteurs de recherche généraux concurrents d’obtenir des requêtes de recherche, et, partant, les revenus et les données correspondants nécessaires à l’amélioration de leurs services (pt. 859).

Pour preuve, la Commission indique qu’en 2016, sur les appareils Android (où Google Search et Google Chrome sont préinstallés), plus de 95 % de l'ensemble des recherches étaient effectuées au moyen de Google Search tandis que, sur les appareils Windows Mobile (où Google Search et Google Chrome ne sont pas préinstallés), moins de 25 % de l'ensemble des recherches sont effectuées au moyen de Google Search, contre plus de 75 % au moyen du moteur de recherche Bing de Microsoft, qui est préinstallé sur les appareils Windows Mobile (pt. 793). Et la Commission d’en tirer la conclusion que Google a dissuadé les fabricants de préinstaller des applications de recherche et de navigation concurrentes et les utilisateurs de télécharger de telles applications. Ce qui réduirait la capacité des concurrents à concurrencer Google de manière effective.

Quelques remarques toutefois. Si l’on en croit les chiffres donnés par la Commission à propos des smartphones Windows Mobile, les concurrents de Google search autres que le moteur de recherche Bing de Microsoft n’ont obtenu que la portion congrue, soit si l’on comprend bien moins de 1 % des utilisateurs de smartphones Windows Mobile, tandis que Google Search en obtenait près de 25 % en dépit de la préinstallation de Bing, ce qui montre l’appétence certaine des utilisateurs de Windows Mobile à se tourner vers Google Search plus que vers tout autre moteur de recherche (autre que celui qui est préinstallé). De la même façon, peut-être devrait-on s’interroger sur la raison qui conduit seulement 5 % des utilisateurs de smartphones Android à se tourner vers d’autres moteurs de recherche que Google Search (préinstallé), là où près de 25 % des utilisateurs de smartphones Windows Mobile optent pour un autre moteur de recherche que le moteur de recherche Bing de Microsoft  (préinstallé) et pour leur immense majorité pour Google Search ? À cela s’ajoute le fait qu’il est possible qu’une grande partie des utilisateurs de smartphones Windows Mobile ont justement opté pour le système d’exploitation intégré de Windows et donc pour le moteur de recherche maison Bing. Par suite, la Comparaison ne nous semble guère probante. S’il est une chose que cela montre c’est qu’une proportion sans doute importante des utilisateurs de smartphones Android se satisfont du moteur de recherche préinstallé Google Search. Il n’est en effet aucun raison qu’ils téléchargent moins les moteurs de recherche concurrents de l’application préinstallée que les utilisateurs de Windows Mobile. Cela tend à montrer à tout le moins une certaine satisfaction dans l’utilisation du moteur de recherche préinstallé Google Search. En effet, et même s’il est incontestable qu’il existe encore un effet de « distorsion dite de statu quo », c’est-à-dire une propension certaine à s'en tenir aux applications préinstallées et à ne pas chercher à en installer d’autres, cet effet, massif au début de l’internet, et encore important au début de l’internet mobile, doit aujourd’hui, même s’il subsiste, être fortement relativisé. C’est si vrai que la Commission note elle-même que les utilisateurs de Google Android téléchargent en moyenne 10 applications par mois (pt. 528). C’est dire à quel point il est aujourd’hui aisé pour la plupart des utilisateurs de smartphone, sinon de remplacer, du moins d’ajouter une application concurrente à une application propriétaire si celle-ci ne convient plus… Au surplus, la proximité du magasin d’application — en l’occurrence Google Play Store —, son accès simplissime pour la plupart des utilisateurs devrait conduire à relativiser l’atteinte à la concurrence ici sanctionnée : à tout le moins si, en dépit de cette facilité pour la plupart des utilisateurs de switcher avec un moteur de recherche concurrent, ces derniers ne font pas usage de cette faculté, c’est aussi parce que nombre d’entre se satisfont du moteur de recherche préinstallé et, ce faisant, apprécient de « googliser », pour reprendre une expression passée, sans doute pas par hasard, dans le langage courant. Cette observation sur le caractère pour le moins relatif de la « distorsion dite de statu quo » devrait également conduire à relativiser, non seulement la gravité des pratiques, mais également et surtout les effets de ces pratiques sur les marchés en cause, et principalement leur impact sur le consommateur. Or à la lecture du montant de l’amende infligée — 4 342 865 000 euros —, on peut douter que la Commission ait fait dans la modération… Pourtant, cette amende a été calculée sur la base de la seule valeur des recettes que Google réalise grâce aux services de publicité contextuelle sur les appareils Android dans l’EEE. En effet, pour la Commission, l’infraction poursuit un objectif identique, à savoir protéger et renforcer la position de Google dans les services de recherche généraux et donc ses revenus via des publicités de recherche (pt. 1438).

Par ailleurs, la Commission a fait injonction à Google et à sa mère Alphabet de mettre fin à leur comportement dans les 90 jours, à savoir de lier l’obtention de la licence d'utilisation du Play Store aux fabricants de matériel à la pré-installation sur leur smartphone de l'application Google Search, de lier l’obtention de la licence d'utilisation du Play Store ou de l'application Google Search aux fabricants de matériel à la pré-installation sur leur smartphone de l'application Google Chrome et s’abstenir de toute pratique ou mesure ayant un objet ou un effet équivalent (pts. 1394 sq.). Sans quoi elles seront redevables d’astreintes allant jusqu'à 5 % du chiffre d'affaires journalier moyen mondial d’Alphabet, conformément à l'article 24, § 1, point a) du règlement (CE) n ° 1/2003 (pt. 1411).

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : Après la publication de la décision interdisant la fusion Siemens/Alstom et l’annonce du rachat d’un opérateur ferroviaire allemand par le Chinois CRRC, les conclusions de la Commission sur l’absence de concurrence potentielle sont-elles encore valables ?

 

Le 2 août 2019, la Commission européenne a rendu publique la décision adoptée le 6 février 2019 à la faveur de laquelle elle a déclaré que le projet d'acquisition d'Alstom par Siemens était incompatible avec le marché intérieur.

La Commission avait de sérieuses préoccupations que l'opération envisagée n'entrave de manière significative l'exercice d'une concurrence effective dans deux domaines principaux :

— les trains à très grande vitesse, qui sont des trains atteignant une vitesse pouvant dépasser les 300 km/h.

— les systèmes de signalisation, qui jouent un rôle fondamental dans la sécurité des transports ferroviaires en prévenant les collisions, que ce soit sur les grandes lignes (trains) ou sur les lignes urbaines (métros).

S’agissant en premier lieu des matériels roulants, la Commission a procédé à la délimitation des marchés pertinents de la façon suivante : Pour ce qui concerne les marchés de produits, elle a retenu le marché des trains capables d'atteindre des vitesses égales ou supérieures à 250 km/h (trains à grande et très grande vitesse) excluant, de ce fait, les trains interurbains incapables d’atteindre la même vitesse de service (pt. 105). La Commission envisage cependant un marché plus étroit des trains capables d'atteindre des vitesses égales ou supérieures à 300 km/h (trains à très grande vitesse). Toutefois, la question peut être laissée ouverte, dans la mesure où l'opération soulève des problèmes de concurrence quelle que soit la définition de marché retenue. La Commission a donc procéder à l'évaluation de la concurrence sur l'ensemble du marché des trains à grande et très grande vitesse et sur le marché plus étroit des trains à très grande vitesse (pt. 105).

Quant à la délimitation géographique des marchés pertinents, la Commission estime qu’ils couvrent au moins l'EEE y compris la Suisse, mais n’exclut pas que les marchés en cause soient plus vastes et couvrent le reste du monde, à l'exclusion de la Chine, de la Corée du Sud et du Japon. Ces trois derniers marchés sont exclus de l’analyse dans la mesure où ils ne sont pas accessibles aux fournisseurs non locaux, en raison de barrières à l’entrée insurmontables tenant au fait que la production locale y est considérablement favorisée (pt. 108). En tout état de cause, la Commission estime que l’opération constituera un obstacle important à une concurrence effective, quelle que soit la définition précise du marché géographique retenue (pt. 133).

Sur ces marchés du matériel roulant, la nouvelle entité aurait occupé une position importante avec des parts de marché de [70-80] % en Europe et [60-70] % sur le marché mondial (hors Chine, Corée du sud et Japon) (pt. 165) avec une tendance au renforcement de cette position sur les trains à très grande vitesse (+ de 300 km/h) sur la dernière période (pt. 190). À cet égard, la Commission constate que les parts de marché du leader mondial CRRC sont très faibles y compris sur le marché mondial (hors Chine, Corée du sud et Japon), [0-5] %, montant à [5-10] % sur les trains à très grande vitesse (+ de 300 km/h) sur la dernière période.

À cela s’ajoute le constat qu’aucun des concurrents de la nouvel entité n’a, semble-t-il, vendu un train à grande et très grande vitesse en dehors de son marché domestique (pt. 248). Au surplus, constate la Commission, la contrainte concurrentielle exercée par Bombardier et Hitachi-Ansaldo doit être évaluée à la lumière du fait que ni l’un ni l’autre n’interviennent sur le marché via des offres autonomes, mais seulement à la faveur de coopérations avec d’autres acteurs (pt. 255). Seul concurrent crédible, le fournisseur espagnol Talgo, qui limite néanmoins son activité à son marché domestique. S’il est quasiment absent des appels d'offres pour le matériel roulant à très grande vitesse dans l’EEE, il est récemment parvenu à vendre des trains à grande et très grande vitesse à des opérateurs étrangers situés hors d’Europe (pt. 270). Restait à évaluer la contrainte concurrentielle exercé par l’épouvantail, objet de toutes les attentions, CRRC, le fabricant de matériel roulant appartenant à l'État chinois qui fournit la plus grande flotte de trains à grande et très grande vitesse au monde, mais pour l’heure entièrement exploitée en Chine. Son  développement s’étant fait à l'abri de règles empêchant la concurrence des fournisseurs étrangers en Chine (pt. 272), la Commission notre que, hors de Chine, les ventes du CRRC se sont limitées à l'attribution d'un contrat pour le chemin de fer indonésien, marché qui n’était, semble-t-il, pas ouvert à la concurrence. Du reste, aucun train n'avait encore été livré au moment où la Commission a adopté la présente décision. De sorte que la Commission pouvait dresser le constat que CRRC n'avait pas encore vendu de matériel roulant à grande ou très grande vitesse dans des conditions de concurrence normales, et qu'il n’a semblé apte à le faire (pt. 275).

Tant et si bien que, sur ces marchés qui fonctionnent essentiellement par appel d’offres, qu’il s’agisse de l’Europe ou du reste du monde (hors Chine, Corée du sud et Japon), Alstom et Siemens sont respectivement le leader et le deuxième acteur du marché des matériels roulants à grande et très grande vitesse, respectivement en termes de participation et en termes de réussite aux appels d’offres (pt. 303).

Par ailleurs, et dépit des différences techniques entre leurs produits respectifs, la Commission considère que Siemens et Alstom sont des concurrents proches, en particulier pour le matériel roulant à très grande vitesse. Ce que confirme, outre l’examen des documents internes des parties, l’analyse des appels d’offres passés. Ainsi, les deux fournisseurs exercent l’un sur l’autre une pression concurrentielle au stade de l’appel d’offres. Combinées aux parts de marché très élevées des parties, ce constat renforce, selon la Commission, la probabilité que l'opération génère des effets unilatéraux horizontaux significatifs sur le marché global, couvrant le matériel roulant à grande vitesse et à très grande vitesse (étant donné que les parties se font concurrence sur le segment très grande vitesse de ce marché) et, par la force des choses, sur le marché potentiellement plus étroit des trains à très grande vitesse. En fait, la Commission craignait que l’opération, si elle était mise en ouvre, n’aboutisse à une importante réduction de la concurrence au stade des appels d’offres et que les clients ne se retrouvent avec un nombre limité de solutions de remplacement effectives disponibles (pt. 461).

S’agissant à présent des barrières à l’entrée et l’arrivée de nouveaux entrants, la partie notifiante soutenait que l’entrée sur les marchés de l'EEE était facilitée par le fait que les procédures de passation de marché applicables n'excluent pas les fournisseurs non européens, que les règles européennes en matière de marchés publics interdisent les exigences de localisation, et que les spécifications techniques d'interopérabilité (STI) assurent un niveau d'interopérabilité sur le réseau ferré européen. En outre, la partie notifiante considèrait que l'entrée potentielle du CRRC dans l'EEE était probable et devrait être prise en compte pour atténuer les effets de la transaction (pt. 463).

À l’inverse, la Commission parvient à la conclusion que le marché global du matériel roulant à grande et très grande vitesse, ainsi que le marché plus étroit du matériel roulant à très grande vitesse, se caractérisent par de fortes barrières à l'entrée (pt. 487). En particulier, la Commission observe que la production de ce type de matériel roulant implique de forts investissements, suppose de pouvoir présenter aux clients à l’occasion des appels d’offres une solide expérience (pt. 466). Ainsi, les fournisseurs qui ont vendu le plus de trains (en volume), ceux qui ont le plus de trains en exploitation dans l'EEE et qui ont vendu plus de trains à différents clients de l'EEE disposent d’un avantage compétitif. Ils sont jugés plus compétents, plus fiables et donc plus crédibles par les clients (pt. 477). Par ailleurs, la Commission estime que le régime européen de certification et d’autorisation, particulièrement exigeant, constitue une barrière à l’entrée. En outre, une implantation locale de fournisseur, même si elle ne saurait être formellement exigée, constitue une avantage concurrentiel indéniable pour le soumissionnaire (pt. 479). En outre, la position privilégiée des parties vis-à-vis des opérateurs ferroviaires de leurs pays d'origine respectifs se traduit par un avantage concurrentiel qui les conforte dans leurs positions vis-à-vis d'autres clients. Le flux continu de commandes d’Alstom et de Siemens émanant de la SNCF et de la Deutsche Bahn leur fournit un ensemble de références inégalé dont elles peuvent se prévaloir lors des appels d’offres, tant en Europe que dans le reste du monde (pt. 486).

Quand à l'entrée de nouveaux fournisseurs sur le marché européen, la partie notifiante suggérait que l’entrée potentielle de fournisseurs asiatiques soit évaluée sur une période de 5 à 10 ans pour tenir compte de la dynamique du marché du matériel roulant à grande vitesse et à très grande vitesse (pt. 488). Elle considèrait par ailleurs que les obstacles à l'entrée étaient surmontables : il n'y a aucune raison de croire que les normes techniques en Chine, au Japon ou en Corée sont inférieures à celles prévalant en l’Europe. Du reste, les exigences techniques et d'interopérabilité de l'EEE s'appliquent en dehors de l’Europe. En particulier, la partie notifiante fait valoir que l'entrée de CRRC, le fabricant chinois de matériel roulant, en Europe atténuera les effets de la transaction. Ainsi, après avoir mis au point ses propres trains à grande et très grande vitesse utilisant la technologie européenne, CRRC exercerait désormais une pression concurrentielle à l'échelle mondiale en concluant des accords de coopération technologique dans l'EEE et aux États-Unis. En outre, CRRC serait avantagé par des coûts bas, soumissionnerait de plus en plus aux appels d’offre et ciblerait spécifiquement l'Europe pour son expansion (pt. 489).

S’agissant d’abord de la période à prendre en compte pour évaluer la concurrence potentielle des fournisseurs asiatiques — question au cœur de tous les débats suscités par la présente décision de refus —, la partie notifiante  proposait donc de retenir une période de 5 à 10 ans. Sur quoi, la Commission rappelle, qu’au terme du paragraphe 74 des lignes directrices sur les concentrations horizontales, elle est tenue d’examiner si l'entrée sera suffisamment rapide et durable pour décourager ou empêcher l'exercice d'un pouvoir de marché. En principe, l'entrée n'est normalement considérée comme pertinente que si elle intervient dans un délai de deux ans (pt. 492). Au cas d’espèce, la Commission estime que l’entrée sur le marché doit intervenir rapidement pour peser sur le comportement des parties et des autres acteurs du marché. En effet, le marché du matériel roulant à grande et très grande vitesse se caractérise par des appels d'offres rares mais importants pour l'acquisition de rames, dont le cycle de vie peut aller jusqu'à 30-40 ans. Dès lors, en l'absence de contraintes concurrentielles significatives s’exerçant lors des prochains appels d'offres, la perte de concurrence résultant de l’opération aurait, estime la Commission, des effets immédiats et durables sur les clients (pt. 492). Or, une grande partie des appels d’offres prévisibles devrait avoir lieu d'ici à 2020. D’ici là, CRRC ne sera assurément pas en mesure d’exercer une quelconque contrainte concurrentielle à l’occasion des prochains appels d'offres mondiaux les plus probables, et encore moins en Europe en raison des barrières spécifiques à l'entrée (pt. 497). À cet égard, la Commission a beau jeu de rappeler aux parties qu’il y a 10 ans, à l’occasion de l'affaire M.5754 - Alstom / Areva, le même argument avait été agité. Alstom avait alors prétendu que de nouveaux entrants chinois devraient arrivés en Europe. Or, dix ans après, ils ne sont toujours pas là (pt. 495)… Répondant en quelque sorte par avance à ceux qui plaident pour un élargissement de l’horizon temporel de la prise en compte de la concurrence potentielle, la Commission indique que, plus les prévisions sont basées sur l’écoulement du temps, plus l'incertitude est grande quant au timing précis des appels d’offres. Ainsi, les projets prévus peuvent être retardés ou abandonnés (pt. 496). En outre, retenir un horizon temporel de dix ans implique une évaluation à long terme, allant au-delà de tous les appels d'offres prévisibles à venir en Europe et dans le reste du monde. À ce stade, les perspectives d'entrée deviennent extrêmement incertaines. En outre, il n’existe plus aucune preuve concrète de la probabilité d’entrée ou de développement de CRRC ou de fournisseurs d’autres pays asiatiques au cours des 10 prochaines années par rapport aux 5 prochaines années. Par conséquent, même si un délai de dix ans était pris en compte, l’entrée sur le marché ne pourrait pas être jugée suffisamment susceptible d’exercer une contrainte concurrentielle importante sur la nouvelle entité (pt. 498). Dès lors, le calendrier proposé par les parties pour évaluer la concurrence potentielle ne peut ni constituer le point de référence pertinent ni permettre de prévoir une entrée potentielle (pt. 499). Par ailleurs, la Commission relève, au vu des documents internes des parties, que ces dernières jugent extrêmement improbable l’entrée de concurrents asiatiques, spécialement en Europe (pts. 501-512). Elle doute également que CRRC puisse être un soumissionnaire crédible pour les appels d'offres concernant le matériel roulant à haute et très grande vitesse. Ainsi, il résulte du test de marché qu’il faudra plus de 3 ans, voire plus de 5 ans, à CRRC pour devenir un soumissionnaire crédible en Europe, même si aucun client n’a encore engagé de discussions avec CRRC pour la fourniture de trains à grande ou très grande vitesse, et encore moins pré-qualifié le fournisseur chinois pour soumissionner (pts. 515-516).

La Commission adopte une position identique à propos de la possible entrée du Coréen Hyundai Rotem et du Japonais Kawasaki. Ainsi, l’absence de toute tentative de Hyundai-Rotem de participer à des offres en dehors de la Corée du Sud illustre son manque de crédibilité dans les offres non nationales. La même conclusion s'applique à Kawasaki (pt. 535). En conclusion, la Commission estime que l’entrée sur le marché de CRRC, Hyundai-Rotem ou Kawasaki ne semble pas probable, pertinente ni suffisante pour dissuader ou contrecarrer tout effet anticoncurrentiel potentiel de l’opération ni sur le marché global du matériel roulant à grande et très grande vitesse, ni sur le marché potentiellement plus étroit du matériel roulant à très grande vitesse (pt. 536).

Quant au pouvoir des acheteurs, la Commission n’y croit pas beaucoup. En substance, pour des raisons à la fois historiques et politiques, les fournisseurs nationaux de matériel roulant en France, en Allemagne, en Italie, en Espagne et en Suisse entretiennent avec les opérateurs ferroviaires nationaux une relation privilégiée qui limite effectivement la capacité de ce dernier à exercer un pouvoir d’achat. C’est du moins ce que tend à démontrer le résultat des appels d’offres (pt. 551).

En conclusion, la Commission estime, à propos du volet « matériels roulants » que l'opération constituerait une entrave majeure à une concurrence effective, du fait des effets horizontaux non coordonnés, sur le marché global de matériel roulant à grande vitesse et à très grande vitesse, comme sur le marché plus restreint du matériel roulant à très grande vitesse en Europe et dans le monde (à l'exclusion de la Chine, du Japon et de la Corée du Sud) (pt. 561).

À la fin de l’été 2019, la presse s’est fait l’écho de la cession par le groupe allemand d'infrastructures ferroviaires Vossloh de son activité de construction de locomotives au chinois CRRC ZELC, filiale de CRRC, le fabricant de matériel roulant appartenant à l'État chinois qui produit le plus grand nombre de trains à grande et très grande vitesse au monde. Il n’en fallait pas plus pour que certains éditorialistes faisant le rapprochement avec la décision d’interdiction de la prise de contrôle exclusive d’Alstom par Siemens, se déchaînent. Décelant là la preuve que CRRC cherchait bien à pénétrer le marché européen, ils en tirait la conclusion que les faits apportaient un démenti cruel au constat de la Commission selon lequel aucune perspective d'entrée du fournisseur chinois en Europe n’était envisageable dans un avenir prévisible et à la faveur duquel, notamment, elle a pu déclaré de projet de concentration incompatible avec le marché intérieur. Dès lors, n’aurait-il pas fallu autoriser l’opération ? Margrethe Vestager et ses services n’avaient-ils pas manqué singulièrement de  jugeote en refusant de voir le péril chinois aux portes de l’Europe ? Il reste qu’il aurait suffi à ces commentateurs zélés d’aller sur le site web de Vossloh locomotives pour constater que fournisseur allemand ne produit que des locomotives diesel utilisées pour le fret de marchandises, de sorte qu’à la faveur de cette acquisition, le géant chinois ne renforçait en rien sa présence sur le marché européen des trains à grande vitesse, capables de dépasser 250 km/h en vitesse de service et encore moins sur le marché plus étroit des trains à très grande vitesse, capables d'atteindre des vitesses égales ou supérieures à 300 km/h… On notera du reste que dans la présente décision, Vossloh locomotives n’est envisagé à aucun moment — et pour cause — comme un concurrent possible sur ces marchés. Il n’est du reste même pas cité.

S’agissant en second lieu des systèmes de signalisation pour lignes ferroviaires et de métros, la Commission note qu’il s’agit d’un secteur concentré comptant un nombre limité d’acteurs. Siemens et Alstom sont les principaux fournisseurs en Europe, suivis par des équipementiers de plus petits tels que Thales, Bombardier, Ansaldo STS et CAF. Par ailleurs, le secteur des systèmes de signalisation est marqué par d’importantes barrières à l’entrée (pt. 563). Le secteur des équipements de signalisation peut être divisés en un marché de la signalisation de ligne principale qui équipe les réseaux ferroviaires nationaux et en un marché de la signalisation urbaine qui équipe les réseaux de chemin de fer locaux tels que le métro et le métro léger (pt. 616-617). Le marché des équipements de signalisation ferroviaire peut lui-même être divisé en plusieurs marchés distincts (pt. 702)

La création d'un véritable marché ferroviaire européen dépend fortement de la disponibilité de systèmes de signalisation conformes à la norme du système européen de contrôle des trains (ETCS) à des prix concurrentiels. Les investissements dans les systèmes de signalisation conformes à cette norme permettront l'exploitation aisée de lignes ferroviaires sûres de part et d'autre des frontières entre les États membres.

Pour la Commission, l'opération envisagée aurait éliminé un concurrent très puissant de plusieurs marchés de la signalisation pour grandes lignes et lignes urbaines. L'entité issue de la concentration serait devenue le leader incontesté sur plusieurs marchés de la signalisation grandes lignes, en particulier en ce qui concerne les systèmes de protection automatique des trains ETCS (comprenant à la fois les systèmes installés à bord des trains et ceux placés le long des voies) dans l'EEE et les systèmes d'enclenchement autonomes dans plusieurs États membres (pts. 1260-1261).

En ce qui concerne la signalisation pour lignes urbaines (métro), élément essentiel des systèmes de métro, l'entité issue de la concentration serait également devenue le leader du marché pour les systèmes de signalisation les plus récents de type « CBTC » (solution de contrôle des trains basée sur la communication).

La partie notifiante faisait bien valoir que l’opération générerait un certain nombre de synergies sur une période de quatre ans, via des économies de coûts réalisées à l’occasion de la passation des marchés (à la faveur d’un augmentation de sa puissance d’achat),, mais également dans la R&D et grâce aux synergies industrielles (principalement liées à l’optimisation des capacités de production) (pt. 1262). Ce qui lui permettrait de pratiquer des prix plus bas et de soumissionner à des appels d’offres auxquelles elle ne participait jusque-là (pt. 1263). À cet égard, la Commission estime que les économies de coûts envisagées ne sont pas vérifiables (pt. 1271). Quant aux économies lié aux coûts de R&D, la Commission estime que l'élimination des projets de R&D faisant double emploi peut être le reflet d'une perte de concurrence en matière d'innovation entre les parties (pt. 1276). Ainsi, l’efficacité alléguée ne se traduit pas par une augmentation nette des activités de recherche et développement des parties après l’opération (par rapport à la somme de la R&D de Siemens et d'Alstom avant l’opération), mais une simple réaffectation de ressources (pt. 1280). La commission écarte donc l’ensemble des gains d’efficience allégués (pt. 1283).

S’agissant enfin des remède proposés par les parties, ces dernières ont bien proposé des mesures correctives de nature structurelle, mais, après un large test de marché auprès des concurrents, des compagnies ferroviaires et des autorités de concurrence nationales, ces mesures correctives ont été considérées comme insuffisantes et en tous cas comme impropres à répondre de manière satisfaisante aux préoccupations concurrentielles de la Commission.

Pour ce qui concerne le matériel roulant à très grande vitesse, les parties ont proposé de céder soit un train actuellement incapable de rouler à très grande vitesse (le Pendolino d'Alstom), soit une licence portant sur la technologie à très grande vitesse Velaro de Siemens. La licence était soumise à de multiples conditions restrictives et exceptions, qui auraient, pour l'essentiel, fait obstacle au développement, par l'acheteur, d'un train à très grande vitesse concurrent, en le privant de la capacité et des incitations nécessaires pour ce faire (pt. 1507).

Pour ce qui concerne les systèmes de signalisation grandes lignes, le remède proposé consistait en une combinaison complexe d'actifs de Siemens et d'Alstom, certains d'entre eux étant transférés en tout ou en partie, et d'autres cédés sous licence ou copiés. Certaines activités et sites de production auraient dû être scindés, le personnel étant transféré dans certains cas, mais pas dans d'autres. En outre, l'acheteur des actifs serait resté dépendant de l'entité issue de la concentration pour un certain nombre d'accords de licence et de service, de sorte que ce fournisseur de systèmes de signalisation aurait dépendu d'un fournisseur tiers pour des technologies critiques (pts. 1686-1687).

En conséquence, la mesure corrective proposée ne consistait pas en une activité autonome et pérenne qu'un acheteur aurait pu utiliser pour concurrencer de manière effective et indépendante l'entreprise issue de la concentration.

INFOS : Table ronde sur le droit européen de la concurrence organisée par la Commission des affaires européennes de l’Assemblée nationale

 

Le 26 septembre 2019, s’est tenue à l’Assemblée nationale devant la Commission des affaires européennes une table ronde sur le droit européen de la concurrence avec Isabelle de Silva, la présidente de l’Autorité de la concurrence, Andreas Mundt, le président du Bundeskartellamt et Aurélien Portuese, professeur de droit à la St Mary’s University de Londres. Ces échanges s’inscrivait dans le cadre de la préparation d’une rapport d’information initié par cette commission de l’Assemblée sur les enjeux européens de la concurrence face aux enjeux de la mondialisation.

Ainsi libellé, la décision Siemens/Alstom ne pouvait qu’être au cœur des débats, chacun y allant de son petit commentaire et de sa petite réflexion. Il est vrai que cette décision est en partie à l’origine de réflexions sur une nécessaire évolution du contrôle des concentrations, et, au-delà de l’ensemble des règles de concurrence européennes, en ce compris le droit des aides d’état puisqu’aussi bien était également en débat l’appréhension de la puissance chaque jour plus prégnante des GAFA et consorts.

Les représentants des autorités de concurrence se sont attachés à venir au soutien de la décision de la Commission et ont concédé la nécessité de réformer à la marge les règles actuelles de concurrence, tout en écartant le besoin de défendre par le biais de la droit de la concurrence des champions nationaux, voire européens, ou de mettre en une politique industrielle. Ainsi Andreas Mundt a-t-il pointé la contradiction qu’il y a à vouloir d’un côté affaiblir les règle de concurrence pour créer ou renforcer des champions européens et de l’autre à vouloir renforcer le droit de la concurrence pour mieux appréhender les comportements des GAFA soit par l’évitement de l’impôt, soit par le biais de killer acquisitions dans le numérique et dans la pharma. De son côté, Isabelle de Silva a concédé que les autorités de concurrence devaient s’attacher à mieux appréhender la concurrence potentielle tout en maintenant une analyse solide.

Quant à Aurélien Portuese, il est venu défendre une évolution plus radicale du droit de la concurrence, sommé d’évoluer matériellement à la faveur des exigences digitales (redéfinir le marché pertinent pour mieux prendre en compte la concurrence des opérateurs du digital), d’échelle (par meilleure prise en compte de la concurrence potentielle) et d’efficience (par une meilleure prise en compte de l’innovation, plutôt que le facteur prix), mais aussi d’évoluer institutionnellement. Ici est visé le caractère trop politique des décisions de la Commission.

INFOS : Marc van der Woude élu président du Tribunal de l’Union européenne

 

Le 27 septembre 2019, trois ans après avoir été désigné comme vice-président du Tribunal, Marc van der Woude, grand connaisseur du droit de la concurrence, a été élu président du Tribunal de l’Union européenne.

Je vous renvoie pour le surplus à la lecture du communiqué de presse du Tribunal.

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