INFOS PJL DDADUE : Échec de la Commission mixte paritaire autour de l’article 4 bis du texte qui insérait un mécanisme de contrôle ex ante des killer acquisitions des entreprises structurantes

Après l’adoption en première lecture par l’Assemblée nationale lors de la séance publique du mercredi 7 octobre 2020 du projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière — aucun amendement n’ayant été déposé sur les dispositions du texte concernant les procédures de concurrence demeurant dans la discussion, à savoir son article 25 —, le projet de loi DDADUE, à propos duquel le Gouvernement a engagé la procédure accéléré, a donc été examiné en commission mixte paritaire après une seule lecture par chaque assemblée.

Réunie le jeudi 22 octobre 2020, la Commission mixte paritaire a constaté ne pouvoir parvenir à élaborer un texte commun sur les dispositions restant en discussion du projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière.

Et c’est précisément l’article 4 bis du projet de loi qui est au coeur du désaccord !

On se souvient que le Sénat avait adopté, malgré l’avis défavorable du Gouvernement, un amendement n° 7 rect. de Mme Primas, la présidente de la Commission des affaires économiques du Sénat, introduisant notamment, à la faveur de dispositions du projet de loi visant à mieux protéger le consommateur sur internet, un mécanisme de contrôle des concentrations ex ante applicable aux acquisitions par des entreprises structurantes (ou systémiques…) d’entreprises innovantes à haute valeur mais faible chiffre d’affaires et donc, d'opérations ne franchissant pas les seuils de notification. Le mécanisme envisagée prévoyait que l’Autorité de la concurrence établisse une liste des entreprises structurantes en fonction d’un certain nombre de critères et imposait auxdites entreprises structurantes une obligation de notification de toute opération de concentration au sens de l’article L. 430-1 susceptible d’affecter le marché français. La notification doit intervenir dans un délai d’un mois avant sa réalisation. À partir de cette notification préalable, le président de l’Autorité de la concurrence ou un vice-président désigné par lui pouvait enjoindre à une entreprise structurante de soumettre l’opération au contrôle ex ante prévu aux articles L. 430-3 à L. 430-10 du code de commerce. Toutefois, en cas de passage en phase II, le dispositif prévoyait un renversement de la charge de la preuve. L’entreprise structurante aurait dû apporter la preuve que l’opération n’était pas de nature à porter atteinte à la concurrence.

On se souvient également que le 30 septembre 2020, la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale, saisie au fond de l’examen du projet de loi DDADUE avait adopté un amendement CE62 présenté par le Gouvernement visant à supprimer l’article 4 bis dans lequel figurait le mécanisme de contrôle ex ante des killer acquisitions des entreprises structurantes introduit par le Sénat. Lors de son intervention devant la Commission des affaires économiques, le ministre Cédric O avait indiqué que si le Gouvernement était en phase avec les propositions de Mme Primas, le timing en revanche ne lui semblait pas le bon. Non seulement, le ministre a identifié là un cavalier parlementaire dépourvu de lien avec l’objet du projet de loi, mais en outre, il a estimé que le bon niveau de régulation était européen. En substance, il conviendrait d’attendre ce que vont donner sur la question les initiatives portées par les commissaires Vestager et Breton au niveau européen afin de renforcer la régulation du numérique, notamment à la faveur de l’élaboration du « Digital Services Act ». Dans ce contexte, l’adoption de mesures nationales dans ce domaine, avec une efficacité nécessairement moindre et des marges de manœuvre juridiques limitées, serait susceptible d’interférer avec cet objectif prioritaire. C’est pourquoi il paraît préférable de renoncer, à ce stade, à l’introduction de telles mesures au niveau national.

L’impossibilité de la Commission mixte paritaire de parvenir à l'adoption d'un texte commun sur les dispositions restant en discussion du projet de loi DDADUE s’est donc cristallisée sur l’article 4 bis du texte. Et pourtant, le Sénat avait formulé une proposition de compromis articulée autour de trois points : i) la suppression du volet relatif au droit des concentrations ; ii) une entrée en vigueur différée de deux ans des volets relatifs à la neutralité des terminaux et à l’interopérabilité des plateformes ; iii) le maintien du volet relatif à la lutte contre les interfaces trompeuses, qui peut entrer en vigueur dès la publication de la loi, car il n’est pas envisagé qu’il soit traité par la Commission européenne.

S’agissant plus particulièrement de la suppression du volet relatif au droit des concentrations, le Sénat estime à présent que le dispositif qu’il avait lui-même envisagé d’introduire est « considéré [par qui ?] comme susceptible de compromettre l’écosystème français ». Rien que ça ?!?

Quoi qu’il en soit, les représentants de l’Assemblée nationale ont rejeté en bloc la proposition de compromis du Sénat ouvrant la voie à une nouvelle lecture par l’Assemblée nationale puis le Sénat, et éventuellement une lecture définitive par l’Assemblée nationale de statuer définitivement (article 45, 4e al., de la Constitution).

D’ores et déjà, la nouvelle lecture du projet de loi DDADUE par l’Assemblée nationale est prévue le 6 novembre 2020 et, éventuellement, une lecture définitive le 18 novembre 2020.

JURISPRUDENCE UE : Confirmant l’application de la présomption de l’exercice effectif d’une influence déterminante de la mère sur sa filiale, la Cour de justice de l’Union affirme qu’il n’existe ni « priorité » en ce qui concerne l’infliction d’une amende, ni bénéfice d’ordre ou de discussion dans le mécanisme de solidarité pour le paiement de l’amende

Le 28 octobre 2020, la Cour de justice de l’Union était à nouveau appelée à se prononcer sur l’un des volets de la procédure relative au cartel des câbles électriques, qui avait conduit la Commission, à la faveur d’une décision du 2 avril 2014, a sanctionné à hauteur de 302 millions d’euros d’amendes les principaux producteurs européens, japonais et sud-coréens de câbles électriques souterrains et sous-marins à haute tension et à très haute tension, dont Pirelli & C. SpA, les requérantes au présent pourvoi, pour avoir participé à une entente de portée quasi mondiale.

On se souvient qu’à la faveur de sa décision du 2 avril 2014, la Commission avait infligé des amendes d’un montant global de 302 millions d'euros à 11 producteurs de câbles électriques à haute tension souterrains et sous-marins servant à raccorder des capacités de production au réseau électrique ou pour interconnecter les réseaux électriques de différents pays pour leur participation à un cartel grâce auquel six producteurs européens, trois japonais et deux coréens À partir de 1999 et pendant près de dix ans, ces sociétés se sont partagé les marchés et réparti les clients à une échelle quasi-mondiale.

La plupart des producteurs concernés avaient alors introduit un recours devant le Tribunal de l’Union européenne pour faire annuler la décision de la Commission et obtenir l’annulation des amendes infligées ou une réduction du montant de ces amendes.
    
Au terme de l’arrêt rendu dans l’affaire C‑611/18 (Pirelli & C. SpA contre Commission), la Cour a rejeté dans son intégralité le pourvoi introduit contre l’arrêt du Tribunal du 12 juillet 2018 dans l’affaire T 455/14 (Pirelli & C./Commission).

Au soutien de son pourvoi, la requérante invoque quatre moyens, parmi lesquels le premier moyen concernaient est tiré de la violation de l’obligation de motivation. À cet égard, la requérante reprochait, d’une part, au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit en jugeant que la motivation de la décision litigieuse était suffisante en ce que, par celle-ci, la Commission a rejeté des arguments qu’elle avait formulés au cours de la procédure devant cette dernière pour renverser la présomption de l’exercice effectif d’une influence déterminante sur PirelliCS et PirelliCSE. Sur ce point, la Cour estime que les arguments de la requérante visant à démontrer un défaut de motivation de l’arrêt attaqué, s’agissant du rejet des arguments que celle-ci avait invoqués pour renverser la présomption de l’exercice effectif d’une influence déterminante de celle-ci sur Pirelli CS et PirelliCSE, doivent être rejetés (pt. 44). Sur tous les points soulevés par la requérante, le Tribunal a répondu à suffisance de droit.

D’autre part, la requérante soutenait que le Tribunal avait commis une erreur de droit en omettant de constater que la Commission n’avait examiné, dans la décision litigieuse, aucun des éléments de fait et de droit que la requérante avait soulevés pour démontrer l’autonomie dont jouissaient PirelliCS et PirelliCSE pendant la période infractionnelle.

À cet égard, la Cour relève que si la Commission est tenue en tout état de cause, sous peine de rendre cette présomption, dans les faits, irréfragable, d’exposer de manière adéquate les raisons pour lesquelles les éléments de fait et de droit invoqués n’ont pas suffi à renverser ladite présomption (pt. 45), elle n’est pas tenue de prendre position sur des éléments qui sont manifestement hors de propos, dépourvus de signification ou clairement secondaires (pt. 46). Par suite, s’agissant des trois éléments de fait et de droit avancés par la requérante, à savoir le fait que PrysmianCS comportait une structure qui lui permettait d’opérer de manière autonome sur le marché concerné, le fait que la requérante constituait un holding financier, contrôlant plusieurs sociétés différentes et opérant dans plusieurs secteurs commerciaux, excluant la possibilité pour elle d’exercer une influence déterminante sur toutes ses filiales et, le fait que le rapport mensuel que ses filiales étaient obligées de lui transmettre était de nature purement informative et comptable, la Cour constate que de tels éléments ne sont manifestement pas suffisants pour remettre en cause la présomption de l’exercice, par une société mère, d’une influence déterminante sur ses filiales, de sorte que le Tribunal n’a pas commis d’erreur en jugeant, en substance que la Commission n’était pas obligée de prendre position sur ces éléments dans la décision litigieuse (pt. 49).

S’agissant du deuxième moyen pris d’une violation des articles 48 et 49 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et d’un défaut de motivation de l’arrêt attaqué, en ce que le Tribunal aurait à tort rejeté ses griefs tirés de la violation des principes de légalité et de responsabilité personnelle, de la présomption d’innocence et du principe de proportionnalité, la requérante soulève en fait la question de la compatibilité de la présomption de l’exercice effectif d’une influence déterminante avec les droits fondamentaux visés aux articles 48 et 49 de la Charte.

Sur ce point, la Cour de justice rappelle que le fait que la société mère d’un groupe, qui exerce une influence déterminante sur ses filiales, puisse être déclarée responsable solidairement des infractions au droit de la concurrence de l’Union commises par ces dernières ne constitue nullement une violation du principe de responsabilité personnelle, mais constitue, au contraire, une expression de ce principe. En effet, dans de telles circonstances, tant la responsabilité de la société mère que celle de sa filiale reposent sur le fait que ces sociétés faisaient toutes deux partie de l’entité économique qui a commis ces infractions (pt. 70). Elle ajoute que la présomption de l’exercice effectif d’une influence déterminante vise précisément à ménager un équilibre entre l’importance, d’une part, de l’objectif consistant à réprimer les comportements contraires aux règles de la concurrence, en particulier à l’article 101 TFUE, et d’en prévenir le renouvellement, et, d’autre part, des exigences de certains principes généraux du droit de l’Union tels que, notamment, les principes de présomption d’innocence, de personnalité des peines et de la sécurité juridique ainsi que les droits de la défense, y compris le principe d’égalité des armes et que c’est précisément pour cette raison que cette présomption est réfragable (pt. 71). Et le fait qu’il soit difficile d’apporter la preuve contraire nécessaire pour renverser une présomption d’exercice effectif d’une influence déterminante n’implique pas, en soi, selon une jurisprudence constante de la Cour, que celle-ci serait, de facto, irréfragable et, partant, contraire au principe de la présomption d’innocence (pt. 72). Par suite, conclut la Cour,  la présomption de l’exercice effectif d’une influence déterminante n’est pas contraire au principe de légalité ni à celui de la présomption d’innocence, et n’aboutit pas, contrairement à ce que la requérante fait valoir, à un renversement absolu et irrémédiable de la charge de la preuve. Partant, elle ne viole pas non plus les droits de la défense (pt. 73). Dès lors, estime la Cour, le Tribunal a pu valablement, sans violer son obligation de motivation, se fonder sur la jurisprudence de la Cour en la matière afin de rejeter le grief de la requérante selon lequel la présomption de l’exercice effectif d’une influence déterminante était incompatible avec le principe de responsabilité personnelle et la présomption d’innocence (pt. 75). En outre, observe la Cour, la présomption de l’exercice effectif d’une influence déterminante ne saurait violer le principe de proportionnalité, dans la mesure où elle vise notamment à ménager un équilibre entre la répression des comportements contraires aux règles de la concurrence de l’Union et les exigences de certains principes généraux du droit de l’Union (pt. 76).

Au final, la Cour estime que c’est à bon droit que le Tribunal a décidé que, dès lors que la requérante possédait près de 100 % du capital de ses filiales pendant la période infractionnelle pour laquelle sa responsabilité solidaire avait été retenue, la Commission était en droit d’avoir recours à la présomption de l’exercice effectif d’une influence déterminante, qu’il n’incombait pas à cette dernière d’apporter d’autres éléments de preuve à cet égard et que l’argument de la requérante selon lequel l’application de ladite présomption n’avait pas été justifiée, en l’espèce, devait dès lors être rejeté. Le Tribunal a ainsi pu juger, sans commettre d’erreur de droit, que la Commission avait pu valablement s’appuyer sur cette présomption, sans que cette conclusion puisse être remise en cause par les circonstances particulières de l’espèce (pt. 82).

S’agissant du troisième moyen tiré, d’une part, de la violation des principes de responsabilité solidaire, de proportionnalité et d’égalité de traitement ainsi que d’un défaut de motivation s’agissant du paiement solidaire de l’amende qui a été infligée à la requérante et, d’autre part, d’un défaut de motivation s’agissant des motifs de l’arrêt attaqué relatifs au refus d’octroyer à la requérante un bénéfice d’ordre ou de discussion.

Sur cette question du mécanisme de solidarité pour le paiement de l’amende, la Cour retient que, si ce mécanisme réduit, pour la Commission en tant que créancier de la dette que représentent ces amendes, le risque d’insolvabilité, il ne s’agit pas là du but essentiel poursuivi par l’infliction de telles amendes, celles-ci ayant plutôt pour objet de réprimer les actes illégaux des entreprises concernées ainsi que de dissuader tant les entreprises en question que d’autres opérateurs économiques de violer, à l’avenir, les règles du droit de la concurrence de l’Union (pt. 98). De même la Cour indique que rien ne justifie que la sanction devrait, dans un tel cas, se concentrer sur la filiale plutôt que sur sa société mère. Ainsi, il n’existe pas de « priorité » en ce qui concerne l’infliction d’une amende, par la Commission, à l’une ou à l’autre de ces sociétés. Du reste, le fait que l’amende infligée solidairement à deux sociétés soit payée par l’une de ces sociétés n’empêche pas cette société de demander à l’autre société le remboursement du total ou d’une partie de cette somme (pt. 99).

Quant au quatrième moyen pris d’une violation de l’article 261 TFUE et de l’article 31 du règlement n° 1/2003, la requérante reprochait au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit en rejetant sa demande d’octroi de bénéfice d’ordre ou de discussion. Selon elle, le Tribunal serait compétent non seulement pour modifier le montant de l’amende infligée par la Commission, mais aussi pour moduler les modalités de paiement et de discussion de cette amende. En clair, la question était de savoir si la Commission doit s’adresser à l’un de ces codébiteurs en premier lieu.

Sur quoi la Cour de justice s’oppose à ce que la Commission puisse octroyer à l’un de ces codébiteurs un bénéfice d’ordre ou de discussion. En effet, un tel bénéfice aurait pour conséquence que cette institution ne serait plus libre, contrairement à la nature même de la responsabilité solidaire, de choisir le codébiteur auquel elle souhaite s’adresser pour demander le règlement de l’amende, tout en laissant aux codébiteurs le soin de déterminer entre eux la quote-part que chacun devra supporter dans le paiement de cette amende et, partant, le remboursement d’une partie de celle-ci à celui des codébiteurs qui en a versé le montant total à la Commission.

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : La Cour de justice précise les règles applicables aux entreprises dépassant le plafond de minimis de 200 000 euros sur trois ans en raison du cumul avec des aides obtenues antérieurement

Le 28 octobre 2020, la Cour de justice de l’union a rendu un arrêt dans l’affaire C-608/19 (INAIL), laquelle fait suite à une demande de décision préjudicielle introduite par le Conseil d’État italien, portant sur l’interprétation des articles 3 et 6 du règlement n° 1407/2013 de la Commission du 18 décembre 2013 relatif à l’application des articles 107 et 108 TFUE aux aides de minimis.

Cette demande a été présentée dans le cadre du litige opposant l’Institut national d’assurance contre les accidents du travail (INAIL) à la société Zennaro au sujet du refus de l’INAIL de procéder au versement d’un financement octroyé en faveur de la société Zennaro au motif qu’il entraînerait le dépassement du plafond de 200 000 euros sur une période de trois exercices fiscaux prévu par l’article 3, § 2, du règlement de minimis.

Au cas d’espèce, la société Zennaro a présenté une demande de financement auprès de l’INAIL tendant à l’octroi d’une subvention de 130 000 euros, assortie de la possibilité d’obtenir une avance, qui a effectivement été sollicitée, de 65 000 euros. Toutefois, il est apparu au cours de la procédure que, le 1er août 2014, la société Zennaro, réunie à d’autres entreprises en association temporaire, avait été admise par la Région de Vénétie au bénéfice d’une autre subvention pour un montant total de 64 483,91 euros, qui lui a été versé. Par ailleurs, cette société avait également obtenu un autre financement public pour un montant de 18 985,26 euros. L’ajout de ces deux sommes au montant de 130 000 euros admis par l’INAIL aurait donc abouti à une somme de 213 469,17 euros et entraîné le dépassement du plafond de minimis.

La société Zennaro a alors décidé de présenter à l’INAIL une variante du projet qui en réduisait le coût global à 171 386,40 euros et, par conséquent, abaissait le montant de la subvention à 111 401,16 euros. Sur quoi, l’INAIL, excluant de pouvoir accorder la subvention partiellement, a indiqué que la subvention de 130 000 euros pourra être versée uniquement à la condition que l’entreprise renonce à la subvention antérieure octroyée par une autre entité.

Par jugement du 7 septembre 2016, le Tribunal administratif régional pour la Vénétie a fait droit au recours de la société Zennaro, à la lumière de l’opinion exprimée par la direction générale de la concurrence de la Commission européenne en réponse à une question que la société Zennaro lui avait posée sur l’interprétation de l’article 3, § 7, du règlement n° 1407/2013. Dans sa réponse, la DG COMP a relevé que la subvention pouvait être proportionnellement réduite par l’entité publique chargée de son versement, afin de respecter le plafond de minimis, et qu’il appartenait aux autorités nationales de choisir l’option privilégiée, les deux solutions – celle de la réduction proportionnelle et celle du rejet intégral de la subvention – étant théoriquement conformes à ce règlement. L’INAIL a alors interjeté appel de ce jugement devant la Cour de renvoi.

L’INAIL soutenait que le respect du plafond de minimis devait être vérifié au moment de l’octroi de la subvention, c’est-à-dire, en l’occurrence, lors de la phase d’admission de la demande. D’éventuelles corrections de la part du demandeur ne pouvant être introduites qu’au cours de cette phase (pt. 20). La société Zennaro plaidait en faveur d’une ouverture large des conditions d’accès à la subvention, y compris pour des concurrents qui, n’ayant pas encore la certitude de leur admission, ne sont pas en mesure de modifier leur demande pour ne pas dépasser le plafond (pt. 22).

Sur quoi, le Conseil d’État a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour deux questions préjudicielles.

Par sa première question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande, en substance, si les articles 3 et 6 du règlement n° 1407/2013 doivent être interprétés en ce sens qu’une entreprise, dont l’État membre d’établissement envisage de lui accorder une aide de minimis qui, en raison de l’existence d’aides antérieures, porterait le montant total des aides octroyées à cette entreprise au-delà du plafond de minimis, peut opter, jusqu’au versement effectif de cette aide, pour la réduction du financement requis ou pour la renonciation, intégrale ou partielle, à des aides antérieures déjà perçues, afin de ne pas dépasser ce plafond.

Rappelant que les articles 3 et 6 du règlement n° 1407/2013 doivent faire l’objet d’une interprétation stricte (pt. 27), la Cour indique dès l’abord qu’il découle du libellé de l’article 3, § 7, dudit règlement de minimis que le moment auquel il convient d’apprécier si le cumul avec d’autres aides de minimis dépassent le plafond de minimis est celui de l’« octroi » de l’aide (pt. 29). Dès lors, il appartient à la juridiction de renvoi de déterminer, sur la base du droit national applicable, le moment auquel ladite aide doit être considérée comme étant octroyée (pt. 31), étant entendu que, si la détermination de la date d’octroi d’une aide est susceptible de varier en fonction de la nature de l’aide en cause, en aucun cas elle ne peut être considérée comme étant octroyée à la date de son versement (pt. 34). De même, la Cour retient qu’il ressort clairement de l’article 6, §§ 1 et 3, du règlement de minimis que le contrôle exercé par les États membres afin que les règles en matière de cumul soient respectées doit avoir lieu « avant l’octroi de l’aide » (pt. 36) et qu’il ne comporte pas de dispositions en vertu desquelles les entreprises demanderesses pourraient, le cas échéant, modifier leur demande d’aide, en réduisant le montant de celle-ci ou en renonçant à des aides antérieures, afin de respecter le plafond de minimis (pt. 38). Ce qui laisse aux États membres une large marge d’appréciation quant à la détermination de la procédure d’octroi de telles aides (pt. 39). Au regard des objectifs du règlement n° 1407/2013, la faculté dont disposent les États membres d’accorder aux entreprises demanderesses le droit de modifier leur demande d’aide jusqu’à l’octroi de cette aide, en réduisant le montant du financement demandé ou en renonçant à des aides antérieures déjà perçues, ne nuit pas au déroulement de la procédure d’instruction de leur demande, dès lors que la vérification des conditions d’obtention de l’aide relatives au respect du plafond de minimis intervient uniquement lors de l’octroi de l’aide (pt. 42).

Par suite, la Cour répond à la première question que les articles 3 et 6 du règlement n° 1407/2013 doivent être interprétés en ce sens qu’une entreprise, dont l’État membre d’établissement envisage de lui accorder une aide de minimis qui, en raison de l’existence d’aides antérieures, porterait le montant total des aides octroyées à cette entreprise au-delà du plafond de minimis, peut opter, jusqu’à l’octroi de cette aide, pour la réduction du financement requis ou pour la renonciation, intégrale ou partielle, à des aides antérieures déjà perçues, afin de ne pas dépasser ce plafond (pt. 43).

Par sa seconde question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande, en substance, si les articles 3 et 6 du règlement n° 1407/2013 doivent être interprétés en ce sens qu’une entreprise qui sollicite une aide peut modifier sa demande d’aide, en réduisant le financement requis ou en renonçant à des aides antérieures déjà perçues, afin de ne pas dépasser le plafond de minimis, alors que la réglementation de l’État membre dans lequel elle est établie ne le prévoit pas.

Rappelant qu’il résulte de l’examen de la première question préjudicielle que le règlement de minimis ne comporte pas de dispositions en vertu desquelles les entreprises demanderesses pourraient, le cas échéant, modifier leur demande d’aide, en réduisant le montant de celle-ci ou en renonçant à des aides antérieures, afin de respecter le plafond de minimis et n’impose, dès lors, aucune obligation aux États membres en ce sens, mais que les États membres peuvent permettre aux entreprises demanderesses de modifier leur demande d’aide, afin d’éviter que l’octroi d’une nouvelle aide de minimis ne porte le montant total des aides accordées au-delà du plafond de minimis, lorsque de telles modifications sont effectuées avant l’octroi de l’aide de minimis (pts. 44-45), la Cour estime que que les articles 3 et 6 du règlement n° 1407/2013 doivent être interprétés en ce sens que les États membres ne sont pas tenus de permettre aux entreprises demanderesses de modifier leur demande d’aide avant l’octroi de celle-ci, afin de ne pas dépasser le plafond de minimis. Il appartient à la juridiction de renvoi d’apprécier les conséquences juridiques de l’absence de faculté, pour les entreprises, de procéder à de telles modifications, étant précisé que celles-ci ne peuvent être effectuées qu’à une date antérieure à celle de l’octroi de l’aide de minimis (pt. 46).

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Confirmant que le soutien accordé par un consortium de droit privé en faveur d’un de ses membres n’implique pas l’emploi de ressources d’État et ne lui est donc pas imputable, l’avocat général Tanchev invite la Cour de justice de l’Union à rejeter le pourvoi formé par la Commission contre l’arrêt du Tribunal écartant la qualification d’aides d’État

Le 29 octobre 2020, l’avocat général Evgeni Tanchev a présenté ses conclusions dans l’affaire C-425/19 (Commission européenne contreRépublique italienne e.a.).

Estimant à son tour que le soutien accordé par un consortium de banques italiennes en faveur d’un de ses membres n’impliquait pas l’emploi de ressources d’État et ne lui était donc pas imputable, l’avocat général Tanchev invite la Cour de justice de l’Union à rejeter le pourvoi formé par la Commission contre l’arrêt du Tribunal écartant la qualification d’aides d’État

En 2013, une banque italienne, Banca Popolare di Bari, a manifesté son intérêt pour la souscription d’une augmentation de capital d’une autre banque italienne, Banca Tercas, placée depuis 2012 sous le régime de l’administration extraordinaire à la suite d’irrégularités constatées par la banque centrale italienne. Banca Popolare di Bari soumettait son engagement dans Banca Tercas à la condition principale que le Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi (FITD), qui est un consortium de droit privé mutualiste visant à garantir les déposants des banques membres de ce fonds, assure la couverture du déficit patrimonial de Banca Tercas, ce que fonds a consenti à faire dès lors qu’une telle intervention s’avérait économiquement plus avantageuse que le remboursement des déposants de cette banque. Ces mesures ont été approuvées par la Banque d’Italie.

Par décision du 23 décembre 2015, la Commission est parvenue à la conclusion que les mesures en cause constituaient une aide d’État mise à exécution par l’Italie en faveur de Tercas. En substance, la Commission a considéré que les mesures en cause supposaient l’emploi de ressources d’État et qu’elles étaient imputables à l’État. En premier lieu, la Commission a estimé que l’État italien avait confié au FITD un « mandat public » relatif à la protection des déposants qu’il exerce sous différentes formes. En deuxième lieu, la Commission a considéré que les autorités publiques italiennes avaient la possibilité d’influencer toutes les étapes de la mise en œuvre d’une intervention de soutien telle que celle en cause en l’espèce. En troisième lieu, la Commission a relevé que, pour les banques italiennes, il était obligatoire d’adhérer au FITD et de contribuer aux interventions qui étaient décidées par ses organes de direction, de sorte que l’intervention litigieuse était imputable au FITD et non aux banques du consortium, puisque ces dernières étaient obligées par la législation italienne de contribuer aux coûts des interventions du FITD et que les ressources employées pour financer ces interventions étaient clairement prescrites, gérées et réparties en conformité avec la loi et d’autres réglementations publiques, et revêtaient donc un caractère public ».

L’Italie, Banca Popolare di Bari et le consortium de droit privé qui a octroyé son soutien, ont alors demandé au Tribunal d’annuler la décision de la Commission. Par arrêt rendu le 19 mars 2019 dans les affaires jointes T-98/16, T-196/16, T-198/16 (Italie / Commission), le Tribunal de l’Union a fait droit à leur demande et a annulé la décision de la Commission.

La Commission a alors formé un pourvoi dirigé contre l’arrêt du Tribunal.

En ce qui concerne la notion d’« aide accordée par un État » au sens de l’article 107, § 1, TFUE, laquelle implique que soient remplies deux conditions distinctes et cumulatives : être imputable à l’État et être octroyée au moyen de ressources d’État, le Tribunal a considéré, s’agissant en premier lieu de la condition tenant à l’imputabilité de l’aide à l’État, que la Commission n’avait pas prouvé à suffisance de droit l’implication des autorités publiques italiennes dans l’adoption de la mesure en cause ni, par conséquent, l’imputabilité de cette mesure à l’État au sens de l’article 107, § 1, TFUE. Au contraire, il existait, selon lui dans le dossier de nombreux éléments indiquant que le fonds de garantie des déposants avait agi de façon autonome lors de l’adoption de l’intervention en faveur de Tercas.

S’agissant en second lieu de la condition tenant au financement de l’intervention au moyen de ressources de l’État, le Tribunal, relevant que l’intervention du FITD en faveur de Tercas était moins onéreuse que la mise en œuvre de la garantie légale en faveur des déposants de Tercas, en cas de liquidation administrative forcée de cette dernière, a considéré que la Commission n’était pas en mesure de conclure que, alors même que l’intervention du FITD en faveur de Tercas a été effectuée conformément aux statuts de ce consortium et dans l’intérêt de ses membres, en utilisant des fonds exclusivement privés, ce seraient en réalité les autorités publiques qui, par l’exercice d’une influence dominante sur le FITD, auraient décidé d’orienter l’utilisation de ces ressources pour financer une telle intervention.

La Commission a donc formé un pourvoi dirigé contre l’arrêt du Tribunal, à l’appui duquel elle soulève deux moyens.

Par son premier moyen, la Commission fait valoir en substance que le Tribunal a violé l’article 107, § 1, TFUE, d’une part, en constatant que, lorsqu’une aide est accordée par une entité privée telle que le FITD et non par une entreprise publique, une charge de la preuve plus lourde pèse sur la Commission pour établir que ladite mesure d’aide est imputable à l’État et qu’elle est financée au moyen de ressources d’État (première branche du premier moyen) ; d’autre part, en appréciant séparément les éléments de preuve produits à cet effet, sans les considérer dans leur ensemble et en faisant abstraction du contexte plus large dans lequel ils s’inscrivent (seconde branche du premier moyen).

S’agissant en premier lieu du grief concernant la preuve de l’imputabilité à l’État d’une mesure d’aide, l’avocat général Tanchev estime que le Tribunal n’a pas, dans l’arrêt attaqué, imposé à la Commission de satisfaire à une charge de la preuve plus lourde parce qu’elle était en présence d’une mesure d’aide adoptée par une entité privée et non par une entreprise publique (pt. 78). S’il est vrai que le Tribunal a exigé, s’agissant d’une mesure d’aide adoptée par une entité privée, la preuve d’une influence et d’un contrôle effectifs des autorités publiques — une « preuve positive » selon les termes de la Commission — alors que, dans le cas d’une mesure d’aide adoptée par une entreprise publique, il suffit que la Commission démontre la probabilité d’une influence et d’un contrôle effectif des autorités publiques (ou plutôt, l’improbabilité d’une absence d’influence et de contrôle effectifs), pour autant, estime-t-il, il n’a pas fixé ainsi un standard de preuve plus élevé pour établir qu’une mesure d’aide est imputable à l’État lorsqu’elle a été adoptée par une entité privée et non par une entreprise publique (pts. 82-83).

D’abord, le Tribunal n’a pas exigé de la Commission qu’elle démontre que ladite mesure avait été adoptée sur instruction contraignante des autorités publiques, lesquelles auraient imposé à cette entité de l’adopter (pt. 85). À l’inverse, le Tribunal admet que, dans le cas d’une mesure d’aide adoptée par une entité privée, la preuve d’une influence ou d’un contrôle effectif des autorités publiques sur l’adoption d’une telle mesure soit rapportée « sous forme d’indices », comme c’est le cas lorsque l’entité accordant l’aide est une entreprise publique (36). Cela signifie que la Commission est en droit de déduire l’imputabilité à l’État d’une mesure d’aide des circonstances de l’espèce et du contexte dans lequel elle a été adoptée, plutôt que de devoir rapporter la preuve directe que ladite mesure a été adoptée sous l’influence ou le contrôle des autorités publiques, c’est‑à‑dire plutôt que de devoir prouver que la mesure a été adoptée sur instruction des autorités publiques (pt. 87).

Ensuite, l’avocat général Tanchev estime que le Tribunal n’a pas, dans l’arrêt attaqué, jugé qu’aux fins d’établir qu’une mesure d’aide adoptée par une entité privée est imputable à l’État, la Commission devait prouver que l’implication des autorités publiques avait eu une incidence sur le contenu de cette mesure (pt. 95).

À cet égard, il souligne que le Tribunal n’a pas examiné si, concrètement, l’intervention de la Banque d’Italie avait eu une incidence sur le contenu des mesures en cause. Au contraire, il a constaté que, dans le cadre de l’autorisation des mesures en cause, la législation italienne ne confère pas à la Banque d’Italie le pouvoir de modifier le contenu de ces mesures (et que, par conséquent, dans ce contexte, la Banque d’Italie ne pouvait exercer aucune influence sur ce contenu). De même, pour parvenir à la conclusion que la Banque d’Italie ne s’était pas servie des rencontres informelles « afin d’influencer de manière déterminante le contenu des mesures en cause », le Tribunal n’a pas examiné si, concrètement, la participation de la Banque d’Italie aux rencontres informelles avait eu une incidence sur ce contenu. Au contraire, le Tribunal semble simplement relever que la participation de la Banque d’Italie était purement passive et avait pour seule fin de tenir celle‑ci informée (pt. 97). En outre, l’avocat général Tanchev estime que l’allégation de la Commission selon laquelle le Tribunal aurait exigé la preuve que les autorités publiques avaient les moyens d’influencer « toutes les étapes » de la procédure ayant conduit à l’adoption des mesures en cause, est dénuée de fondement. Si le Tribunal a examiné toutes les étapes de la procédure, l’une après l’autre, c’est parce qu’après avoir constaté qu’il n’était pas établi que les autorités publiques avaient exercé une influence ou un contrôle effectifs au cours de la première étape, il a examiné si elles avaient pu exercer une telle influence au cours de la deuxième étape, et ainsi de suite (pt. 98).

Parvenant à la conclusion que le Tribunal n’a pas fixé un standard de preuve plus élevé dans le cas d’une mesure d’aide adoptée par une entité privée et que le grief concernant la preuve de l’imputabilité à l’État d’une mesure d’aide doit être rejeté, l’avocat général Tanchev envisage cependant l’hypothèse dans laquelle la Cour considérerait que le Tribunal a, dans l’arrêt attaqué, fixé un tel standard de preuve plus élevé. En pareil cas, la Cour devrait en outre constater que, ce faisant, le Tribunal a commis une erreur de droit. Doutant que, dans le cas d’une mesure d’aide adoptée par une entreprise publique, il suffise à la Commission d’établir que l’absence d’influence et de contrôle effectif des autorités publiques sur cette entreprise est improbable (pt. 102), l’avocat général observe que, lorsque l’entité accordant l’aide est une entreprise publique, il ne suffit pas toujours que la Commission établisse l’influence ou le contrôle effectif des autorités publiques (ou l’improbabilité de l’absence d’une telle influence ou d’un tel contrôle) sur cette entreprise. Elle doit établir l’influence ou le contrôle effectif (ou l’improbabilité de l’absence d’une telle influence ou d’un tel contrôle) sur l’adoption de la mesure d’aide. La raison pour laquelle le standard de preuve varie pourrait tenir au fait qu’une entreprise publique peut agir avec plus ou moins d’indépendance, en fonction du degré d’autonomie qui lui est laissé par l’État (pt. 111). Il en déduit que, dans certains cas, le standard de preuve applicable lorsqu’il s’agit d’une mesure d’aide adoptée par une entreprise publique est proche, voire identique, à celui applicable lorsqu’il s’agit d’une mesure d’aide adoptée par une entité privée (pt. 112). Par conséquent, ajoute-t-il, s’il découle de la jurisprudence que, dans le cas d’une mesure d’aide adoptée par une entreprise privée, la Commission doit établir l’influence ou le contrôle effectif des autorités publiques sur l’adoption de cette mesure, un tel standard a également été appliqué par le juge de l’Union dans le cas d’une mesure d’aide adoptée par une entreprise publique (pt. 115). Il en conclut que la jurisprudence n’impose pas un standard de preuve plus élevé lorsqu’une mesure d’aide est adoptée par une entité privée que lorsqu’elle est adoptée par une entreprise publique (pt. 117). Dès lors, si la Cour devait estimer que, dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a appliqué un standard de preuve plus élevé au seul motif de la nature privée de l’entité accordant l’aide et, en particulier, qu’il a exigé la preuve que les mesures en cause ont été adoptées sur instruction des autorités publiques, elle devrait considérer que, ce faisant, le Tribunal a commis une erreur (pt. 119).

Toutefois, l’avocat général Tanchev s’empresse d’ajouter que, si la Cour devait considérer que le grief concernant la preuve de l’imputabilité à l’État d’une mesure d’aide est fondé, elle n’en devrait pas moins rejeter ce grief comme inopérant, dans la mesure où les indices rapportés par la Commission ne permettent pas d’imputer les mesures en cause à l’État (pt. 132). Ainsi relève-t-il que le mandat public conféré au FITD par la loi italienne sur les banques ne constitue pas un indice permettant d’imputer les mesures en cause à l’État, dès lors que ce mandat porte uniquement sur le remboursement des déposants, de sorte que, lorsque, comme en l’espèce, le FITD adopte des mesures d’intervention au soutien de l’un de ses membres, il n’agit pas sur la base d’un mandat public (pt. 133). De même, l’imputabilité des mesures en cause à l’État italien ne saurait être déduite du fait qu’elles devaient faire l’objet d’une autorisation de la Banque d’Italie, puisque, dans le cadre de la procédure d’autorisation, la Banque d’Italie ne pouvait exercer d’influence ni sur l’adoption des mesures en cause ni sur leur contenu, l’objet de cette procédure étant de procéder à un contrôle de leur conformité aux règles prudentielles applicables au secteur bancaire (pt. 134).

S’agissant en second lieu du grief concernant la preuve du financement d’une mesure d’aide au moyen de ressources d’État, l’avocat général est d’avis que le Tribunal n’a pas imposé à la Commission une charge de la preuve plus lourde, ou, plus exactement, qu’il n’a pas exigé de la Commission qu’elle satisfasse à un standard de preuve plus élevé pour établir qu’une mesure d’aide est financée au moyen de ressources d’État lorsque, comme en l’espèce, les ressources ayant servi à financer ladite mesure sont administrées par une entité privée et non par une entreprise publique (pt. 139). L’arrêt attaqué ne définit donc pas le standard de preuve plus élevé auquel la Commission devrait, dans ce cas, satisfaire (pt. 140).

Par son premier moyen, pris en sa seconde branche, la Commission soutient encore que le Tribunal a commis une erreur en examinant séparément les éléments de preuve, sans les considérer dans leur ensemble et en faisant abstraction du contexte plus large dans lequel ils s’inscrivent, ainsi qu’en ce qui concerne les preuves que les mesures en cause étaient accordées au moyen de ressources d’État. Sur quoi, l’avocat général Tanchev, s’il admet que les éléments de preuve produits doivent faire l’objet d’une appréciation d’ensemble, dès lors que la preuve de l’imputabilité à l’État d’une mesure d’aide peut être déduite d’indices, considère que le Tribunal n’a pas examiné isolément chaque élément de preuve (pts. 154-155).

Par son second moyen, la Commission soutient que les conclusions du Tribunal sont également entachées de graves inexactitudes matérielles relatives aux faits et à l’interprétation du droit italien applicable, qui ressortent de manière manifeste du dossier de l’affaire.

Sur ce point également, l’avocat général invite la Cour à rejeter le second moyen de la Commission. L’avocat général Tanchev estime d’abord que la Commission n’a pas établi que l’article 96 ter, § 1, de la loi italienne sur les banques doit être interprété dans le sens qu’il permettrait à la Banque d’Italie de contrôler l’opportunité de mesures d’intervention d’un système de garantie des dépôts plutôt que, comme le Tribunal l’a constaté, de procéder au simple contrôle de la conformité de ces mesures aux règles prudentielles applicables aux établissements de crédit (pts. 174-175). En outre, estime-t-il, contrairement à ce qu’affirme la Commission, le Tribunal n’a pas constaté que l’article 21 des statuts du FITD prévoyait que les mesures d’intervention d’un système de garantie des dépôts au soutien d’une banque qui en est membre, telles que les mesures en cause, seraient financées différemment des mesures de remboursement des déposants, de sorte que la Commission a fait une interprétation erronée de l’arrêt attaqué (pt. 177).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : Constatant l’absence d’affectation individuelle de la requérante, l’avocat général Szpunar invite la Cour à confirmer l’irrecevabilité du recours de Lufthansa contre la décision portant sur les mesures en faveur de l’aéroport de Francfort-Hahn et de Ryanair

Le 27 octobre 2020, l’avocat général Maciej Szpunar a présenté ses conclusions dans l’affaire C-453/19 (Deutsche Lufthansa AG contre Commission européenne). Il y invite la Cour de justice de l’Union à rejeter les quatrième à sixième branches du premier moyen, relatives à l’appréciation de l’affectation individuelle de la requérante au sens de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE, du pourvoi formé par la compagnie nationale allemande contre l’arrêt rendu le 12 avril 2019 par le Tribunal de l’Union dans l’affaire T-492/15 (Deutsche Lufthansa / Commission). Par cet arrêt, le Tribunal a déclaré irrecevable, en tant qu’il portait sur les mesures d’aides individuelles en faveur de l’aéroport de  Francfort‑Hahn et de Ryanair, le recours de la Lufthansa demandant l’annulation de la décision de la Commission du 1er octobre 2014, à la faveur de laquelle cette dernière avait estimé que Ryanair n’avait bénéficié d'aucun avantage injustifié pour l’utilisation de l’aéroport de Francfort-Hahn car elle avait payé un prix supérieur aux surcoûts supportés par l’aéroport en raison des activités visées par l’accord entre le gestionnaire de l’aéroport et la compagnie aérienne à bas coûts.

Constatant que la requérante n’était pas destinataire de la décision, le Tribunal  a estimé, sur le point de savoir si elle était directement et individuellement concernée par la décision attaquée, que la requérante est restée en défaut d’établir qu’elle avait qualité pour agir contre les articles 1er à 3 de la décision attaquée.

Par son premier moyen, la requérante soutient que, en jugeant le recours irrecevable en tant qu’il était dirigé contre la partie de la décision litigieuse relative aux mesures d’aides individuelles en faveur de FFHG et de Ryanair, le Tribunal a violé l’article 263, quatrième alinéa, TFUE et l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Plus précisément, par les quatrième à sixième branches du premier moyen du pourvoi, formulées à titre subsidiaire, la requérante conteste le raisonnement du Tribunal et la conclusion selon laquelle elle n’aurait pas prouvé à suffisance de droit son affectation individuelle au sens de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE. À la demande de la Cour, les présentes conclusions se limitent à l’analyse des quatrième à sixième branches du premier moyen du pourvoi.

Voici donc une nouvel épisode dans le contentieux abondant relatif à la recevabilité des recours en annulation d’une décision de la Commission européenne en matière d’aides d’État formés par un concurrent du bénéficiaire de la mesure en cause.

Au cas d’espèce, la décision de la Commission porte sur des mesures individuelles à propos desquelles les tiers ne sont recevables à former un recours que s’ils sont en mesure de prouver leur affectation individuelle en plus d’une affectation directe. En outre, comme dans son recours la requérante conteste le bien-fondé de la décision de la Commission, la seule qualité de partie intéressée – et, donc, de concurrent – ne suffit pas à établir l’affectation individuelle : le requérant se doit en outre de démontrer qu’il a un statut particulier au sens de la jurisprudence, c’est-à-dire que la mesure litigieuse affecte de façon substantielle sa position sur le marché. Si la jurisprudence est désormais constante sur ce point, elle manque en revanche de clarté s’agissant des modes et du standard de preuve exigés pour établir la condition relative à l’affectation substantielle de la position concurrentielle du requérant. Alors que la Cour et le Tribunal ont, dans un premier temps, admis une appréciation plutôt souple de cette condition, force est de constater que cette tendance jurisprudentielle coexiste désormais avec une nouvelle tendance dans la jurisprudence du Tribunal, plus restrictive, ayant pour effet de juger irrecevable la plupart des recours formés par les concurrents du bénéficiaire d’une mesure, en raison de l’absence d’affectation substantielle de leur position concurrentielle (pt. 44). En pratique, le Tribunal estime que l’affectation substantielle de la position concurrentielle du requérant s’apprécie non pas à l’égard de la seule incidence que peut avoir la mesure étudiée sur la position du seul requérant sur un marché donné, mais en comparaison avec l’affectation de la position concurrentielle des autres concurrents du bénéficiaire (pt. 52). Dans ces conditions, le fait que la position concurrentielle d’un autre concurrent puisse, potentiellement, être autant affectée par la mesure en cause que la position du requérant suffit à exclure que ce dernier puisse être individuellement concerné par la décision de la Commission visant cette mesure. Du point de vue de l’avocat général Szpunar, une telle ligne de jurisprudence paraît excessivement restrictive et en décalage avec la jurisprudence de la Cour (pt. 57). Il estime que pour satisfaire cette condition, il incombe tout d’abord au requérant de démontrer que sa position sur le marché a été substantiellement affectée, qu’il s’agisse d’une dégradation de ses performances ou d’un manque à gagner, par divers éléments, variant donc selon les espèces (pt. 59). La démonstration d’une atteinte substantielle suppose ensuite que le requérant ait précisé le marché sur lequel, d’une part, il se trouve dans un rapport de concurrence avec le bénéficiaire de la mesure et, d’autre part, il estime que sa position concurrentielle a été affectée (pt. 60). Le requérant doit, enfin, établir que la mesure visée par la décision de la Commission contestée est l’une des causes de l’atteinte à sa position concurrentielle (pt. 62).

Passant alors à l’examen des quatrième à sixième branches du premier moyen du pourvoi, l’avocat général Szpunar parvient à la conclusion que le Tribunal a jugé à bon droit que la requérante n’avait démontré ni l’importance de l’atteinte à sa situation, ni le marché pertinent sur lequel sa position est affectée, ni le lien de causalité entre la mesure en cause et son affectation.

S’agissant de la quatrième branche du premier moyen, l’avocat général Szpunar estime que, si c’est à juste titre que la requérante fait valoir que le Tribunal ne pouvait examiner cet argument sous le seul angle de l’affectation substantielle de sa position concurrentielle sur le marché, dès lors qu’elle se prévalait non pas de sa qualité de concurrente de l’entreprise bénéficiaire de l’aide, mais de celle d’entité ayant participé au financement de certaines mesures visées par la décision de la Commission (pt. 67), il relève immédiatement que le Tribunal s’est essentiellement fondé sur le fait que celle-ci n’avait pas précisé à quelle hauteur elle avait contribué à ce financement en sa qualité d’actionnaire de Fraport et que cette précision était bien indispensable afin d’établir l’affectation individuelle de la requérante (pts. 69-70). Or, il apparaît que la requérante n’a participé au financement des mesures que de façon très indirecte, d’une part, en raison des redevances aéroportuaires qu’elle verse à Fraport dans le cadre de son activité et, d’autre part, en sa qualité d’actionnaire minoritaire de Fraport, elle-même actionnaire de la société exploitant l’aéroport de Francfort-Hahn et qui aurait permis la mise en œuvre des mesures visées par la Commission (pt. 71). À ce stade, conclut-il, il était nécessaire que la requérante démontre l’importance de sa participation afin d’établir qu’elle était effectivement individuellement affectée par les mesures en cause (pt. 72).

S’agissant de la cinquième branche du premier moyen, l’avocat général Szpunar invite la Cour à écarter les arguments de la requérante au soutien de l’affirmation selon laquelle le Tribunal aurait commis une erreur de droit en ne lui accordant pas un allègement de la charge de la preuve de son affectation substantielle de sa position sur le marché. Pour lui, rien ne justifie un tel allègement de la charge de la preuve, ni l’incertitude tenant au point de savoir si la mesure visée par la décision contestée doit ou non être qualifiée d’aide (pt. 76), ni la prétendue asymétrie d’informations au détriment de la requérante, dès lors qu’elle est seulement tenue de démontrer l’évolution de sa propre situation sur le marché après le versement de la mesure et d’établir un lien, même probable et non exclusif, entre l’atteinte à sa position concurrentielle et le versement de la mesure (pt. 79).

Quant à la sixième branche du premier moyen, la requérante soutient que le Tribunal a commis des erreurs de droit dans l’appréciation de l’affectation substantielle de sa position concurrentielle, en particulier en considérant qu’il lui incombait de définir le marché pertinent sur lequel sa position est affectée et de démontrer un lien de causalité entre la mesure en cause et son affectation. À cet égard, l’avocat général Szpunar observe que, si le Tribunal a effectivement jugé que la requérante n’avait fourni aucun élément de preuve de l’existence des chevauchements entre les liaisons aériennes qu’elle opère et celles opérées par Ryanair, il ne s’est pas fondé sur ces seuls éléments pour considérer que la requérante n’avait pas démontré l’affectation substantielle de sa position concurrentielle (pts. 88-89).

Quant au lien de causalité entre les mesures en cause et les éléments qu’elle avait avancés pour établir l’affectation de sa position sur le marché, l’avocat général Szpunar estime que le Tribunal pouvait, sans commettre d’erreur de droit, affirmer qu’il incombait à la requérante de démontrer l’existence d’un lien entre l’adoption du programme de restructuration, appliqué par la requérante pour limiter les effets sur sa position concurrentielle de la mise en œuvre d’une aide en faveur de son bénéficiaire, et les mesures en cause (pt. 97). Or, la requérante n’a fourni aucune preuve à cet égard (pt. 98), de sorte que c’est à bon droit que le Tribunal a jugé que la requérante n’avait pas démontré que le programme de restructuration avait été rendu nécessaire en raison des aides versées à Ryanair et à l’aéroport de Francfort-Hahn (pt. 99).

JURISPRUDENCE : Constatant que l’Office des Postes et Télécommunications de la Nouvelle-Calédonie dispose d’un monopole de droit sur l’exploitation des réseaux et services relevant du service public des télécommunications et que l’Autorité de la concurrence de la Nouvelle Calédonie n’est pas compétente pour en connaître, la Cour d’appel de Paris annule sa première décision de mesures conservatoires

On se souvient qu’à la faveur d’une décision n° 2020-MC-01 du 2 juillet 2020, l’Autorité de la concurrence de la Nouvelle Calédonie avait adopté sa première décision de mesures conservatoires, et ce, à l’encontre de l’Office des Postes et Télécommunications de la Nouvelle-Calédonie (OPT-NC). Interprétant strictement les droits exclusifs conférés à l’OPT par la réglementation, l’Autorité avait considéré à ce stade que l’OPT-NC ne pouvait empêcher la société calédonienne de connectivité internationale (SCCI), qui souhaite installer un câble sous-marin entre la Nouvelle-Calédonie et l’Australie pour offrir des services de capacités de connectivité internationale à des clients calédoniens, d’entrer sur ce marché. Un tel refus étant susceptible de constituer une pratique d’abus de position dominante de l’OPT et de porter une atteinte grave et immédiate aux intérêts de la SCCI et au-delà aux intérêts des entreprises du secteur et, in fine, aux consommateurs, l’Autorité avait enjoint à l’OPT-NC de proposer à la SCCI, dans un délai maximum de huit semaines à compter de la notification de la présente décision, une offre technique et commerciale d’accès au réseau fédérateur local pour la fourniture de services de capacités de connectivité internationale à haut débit par câble sous-marin, à des conditions objectives et non discriminatoires et orientée vers les coûts, pour lui permettre l’exercice d’une concurrence effective sur ce marché.

L’Office des Postes et Télécommunications de la Nouvelle-Calédonie (OPT-NC) a introduit un recours contre cette décision devant la Cour d’appel de Paris.

À la faveur d’un arrêt daté du 29 octobre 2020, la Chambre 5-7 de la Cour d’appel de Paris annule ladite décision n° 2020-MC-01 du 6 juillet 2020 en rappelant dès l’abord que, lorsque le marché concerné par les pratiques dénoncées dans la saisine est soumis à un monopole de droit, les principes de libre jeu de la concurrence et de fonctionnement concurrentiel des marchés, au respect desquels l’Autorité-NC doit veiller conformément à l’article Lp.461-1 du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie, ne s’appliquent pas, de sorte que cette autorité n’est pas compétente au sens de l’article Lp.462-8 du code de commerce. Dans une telle hypothèse, la saisine est, en vertu de ce texte, irrecevable.

Or, observant que le code des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie (CPTNC) constitue désormais le seul texte pertinent pour déterminer la nature et l’étendue des missions de service public de l’OPT-NC dans le secteur des télécommunications, et si ces activités sont exercées dans le cadre d’un monopole de droit (pt. 48), la Cour de Paris estime qu’il se déduit de la lecture combinée des 1° et 2° de l’article 211-3, et des articles 231-1 et 231-3, que par ces dispositions, le CPTNC confère à l’OPT-NC, seul, l’exercice et l’exploitation des activités relevant du service public des télécommunications, tel que défini à l’article 221-2 et n’autorise l’intervention d’autres opérateurs que pour les activités ne relevant pas de ce service et énumérées au titre III (pt. 54). Forte de cette constatation, la Cour d’appel conclut que l’OPT-NC dispose d’un monopole de droit sur l’exploitation des réseaux et services des télécommunications ouverts au public qui relèvent du service public des télécommunications en Nouvelle-Calédonie, et partant, qu’il dispose donc des droits exclusifs sur ces réseaux et services (pt. 55). Par suite, L’Autorité-NC ne peut tirer argument de ce que les textes précités n’utilisent ni le terme « monopole » ni les termes « droits exclusifs » pour contester l’existence du monopole attribué par le CPTNC à l’OPT-NC sur l’exploitation des réseaux et services des télécommunications ouverts au public (pt. 56).

La Cour ajoute que l’intention du Congrès de la Nouvelle-Calédonie a été de préserver le monopole dont bénéficiait l’OPT-NC, lorsqu’il a adopté cette délibération instituant le CPTNC (pt. 59) et que « si ce texte ne vise pas expressément le câble sous-marin, il l’inclut nécessairement en visant le support matériel de transmission de signaux (pt. 69).

La Cour parvient à la conclusion que l’Autorité de la concurrence de la Nouvelle Calédonie n'était pas compétente pour connaître de la saisine de la SCCI. Annulant en conséquence la décision attaquée, la Cour d’appel de Paris, statuant à nouveau, déclare la saisine de la SCCI irrecevable en application de l’article Lp.462-8 du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie.

Dans son communiqué de presse, l’Autorité de la concurrence de la Nouvelle Calédonie estime que cette affaire a eu le mérite de soulever les incertitudes juridiques liées à la rédaction des textes en vigueur s'agissant du champ du monopole de droit de l'OPT en matière de télécommunications, qui exclut la compétence de l'ACNC. En tout état de cause, elle confirme, comme l'avait déjà indiqué la présidente lors de son audition au Congrès de la Nouvelle-Calédonie le 17 août 2020 que seul ce dernier peut décider à l'avenir d’ouvrir à la concurrence le marché des télécommunications en Nouvelle-Calédonie, qu’il s’agisse d’infrastructures ou de services.

INFOS UE : La Commission dévoile ses principales pistes en vue de la révision du règlement d’exemption par catégorie applicable aux accords verticaux et ses lignes directrices, ainsi que les options politiques qui s’ouvrent à elle

Dans la perspective de l’expiration du règlement d’exemption par catégorie applicable aux accords verticaux, qui expirera le 31 mai 2022, et des lignes directrices sur les restrictions verticales qui l’accompagnent, la Commission a lancé en octobre 2018 le réexamen dudit règlement d’exemption afin de décider s'il convient de ne pas le renouveler, de le réviser ou de le renouveler en l’état.

Au terme d’une consultation publique qui a eu lieu au cours du premier semestre de 2019, d’un atelier spécifique qui s'est tenu en novembre 2019, mais aussi au vu des conclusions d’une étude externe qu’elle a commanditée, et des résultats de la récente enquête sectorielle sur le commerce électronique, on se souvient que la Commission a publié le 8 septembre 2020, un document de travail de 233 pages résumant les conclusions de l'évaluation du règlement d'exemption vertical, ainsi que de ses lignes directrices.

Il résulte de cette évaluation que la Commission entend certes renouveler le règlement d’exemption par catégorie applicable aux accords verticaux, quand il expirera le 31 mai 2022, dans la mesure où il demeure un outil pertinent, en ce qu’il contribue à l'autoévaluation des accords verticaux et, ce faisant, à réduire les coûts de mise en conformité pour les entreprises qui concluent de tels accords, mais que ce renouvellement ne se fera pas en l’état.

L’évaluation a montré la nécessité de réviser le texte du règlement sur un certain nombre de points. Ainsi, depuis son adoption en 2010, le marché a considérablement évolué, du fait notamment de l'essor des ventes en ligne et de nouveaux acteurs du marché comme les plateformes en ligne, ce qui s’est traduit par l'augmentation des ventes directes par les fournisseurs et une utilisation accrue des systèmes de distribution sélective. De même, on a assisté à la généralisation de nouveaux types de restrictions verticales, comme les restrictions concernant les ventes par l'intermédiaire de places de marché en ligne et les restrictions sur la publicité en ligne, ainsi que des clauses de parité des prix de détail.

Le 23 octobre 2020, la Commission a publié une analyse d'impact initiale aux termes de laquelle elle dévoile les domaines dans lesquels le règlement d’exemption par catégorie et les lignes directrices verticales pourraient être révisés, ainsi que les options politiques susceptibles de s’ouvrir à elle dans chacun des domaines ainsi identifiés dans la perspective d’une telle révision. La Commission envisage à cet égard de lancer une consultation publique ouverte vers la fin de 2020 dans la perspective d’une publication d’un projet de règlement d’exemption verticale révisé et de lignes directrices verticales révisée en 2021. À ce stade préliminaire, la Commission invite juste les parties prenantes à lui communiquer leurs commentaires sur les orientations envisagées, et ce, avant le 20 novembre 2020.

— La Commission envisage d’abord de procéder à un toilettage du règlement d’exemption par catégorie et des lignes directrices verticales en intégrant la jurisprudence récente, en limitant les possibilités d'interprétations divergentes notamment en ce qui concerne les restrictions nouvelles ou devenues plus courantes, à l’instar des restrictions d'utilisation des sites de comparaison de prix, les restrictions de publicité en ligne, et en traitant les plateformes en ligne dans certains domaines comme le contrat d’agence ou les situations de double distribution. En outre, conformément aux objectifs du Green Deal européen, les accords qui poursuivent des objectifs de développement durable seront pris en compte.

— La Commission souhaite par ailleurs clarifier la prise en compte des possibles gains d'efficience résultant de prix de vente imposés, lequel est considéré comme une restriction caractérisée par le règlement d’exemption vertical. Elle souhaite à cet égard engager avec les entreprises des discussions sur des cas concrets concernant les conditions dans lesquelles de tels gains d'efficience pourrait être revendiqués et les preuves nécessaires pour satisfaire aux conditions de l'article 101, § 3, TFUE.

La Commission souhaiterait aussi faire bénéficier les obligations de non-concurrence tacitement renouvelables de l'exemption par catégorie, dès lors que l'acheteur a la possibilité de résilier ou de renégocier périodiquement l’accord, ce qui aurait pour effet de réduire la charge administrative des entreprises, dispensées de procéder à une auto-évaluation.

— Enfin et surtout, la Commission envisage une révision des règles en vigueur dans quatre domaines : i) les situations de double distribution, ii) les restrictions de vente actives, iii) Les mesures indirectes restreignant les ventes en ligne et iv) les obligations de parité. Pour chacun de ces quatre domaines, la Commission examine les différentes options politiques qui s’offrent à elle.

La double distribution. Ce sont les situations dans lesquelles un fournisseur vend ses produits ou services directement aux clients finaux, et se trouve donc en concurrence avec ses propres distributeurs au niveau de la vente au détail. Quoique constituant des accords entre concurrents, elles sont actuellement couvertes par l'exemption par catégorie verticale. Avec la croissance des ventes en ligne, les situations de double distribution se sont multipliées, au point qu’il existe désormais un risque d'exemption d'accords verticaux, dans lesquels les préoccupations horizontales ne sont plus négligeables et pour lesquels les conditions de l'article 101, § 3, TFUE ne sont pas remplies. La Commission évoque également la situation dans laquelle se trouvent les grossistes et les importateurs, qui, quoique perçus comme se trouvant dans une situation de double distribution comparable à celle des fabricants ou des prestataires de services, ne bénéficient pas du VBER. À propos de la double distribution, la Commission envisage quatre options, sachant que les options 2 et 3 peuvent être introduites de manière cumulative :

• Option 1 : Statu quo ; 
• Option 2 : limiter la portée de l'exception aux situations peu susceptibles de soulever des problèmes horizontaux, par exemple en introduisant un seuil basé sur les parts de marché des parties sur le marché de détail et aligner le champ d’application de l’exception sur ce qui est considéré comme exempté en vertu des règles horizontales ;
• Option 3 : étendre l'exception à la double distribution pratiquée par les grossistes et / ou les importateurs ;
• Option 4 : supprimer l'exception prévue par le règlement d’exemption des accords verticaux, exigeant ainsi une évaluation individuelle au titre de l'article 101 du TFUE dans tous les cas de double distribution.

Les restrictions de vente actives. Les accords visant à restreindre le territoire sur lequel ou les clients auxquels l'acheteur peut vendre sont considérés comme des restrictions caractérisées non couvertes par le règlement d'exemption par catégorie applicable aux accords verticaux. L'acheteur devrait donc généralement être autorisé à approcher activement les clients individuels (« ventes actives ») et à répondre aux demandes non sollicitées des clients individuels (« ventes passives »). Si le règlement d'exemption par catégorie applicable aux accords verticaux n'autorisent généralement pas les restrictions des ventes passives consistant à répondre aux demandes non sollicitées des clients individuels (à l'exception, par exemple, des ventes passives à des distributeurs non autorisés au sein d'un système de distribution sélective), il admet des restrictions des ventes actives dans un nombre limité de cas, notamment pour protéger les investissements des distributeurs exclusifs et pour empêcher les ventes par des distributeurs non autorisés situés dans un territoire dans lequel un fournisseur exploite un système de distribution sélective. Estimant que les règles actuelles sont trop complexes pour concevoir un système de distribution répondants à leurs besoins commerciaux, les têtes de réseau ont exprimé le souhait de pouvoir établir une « exclusivité partagée » entre deux ou plusieurs distributeurs sur un territoire donné, et de combiner efficacement la distribution exclusive et sélective sur le même territoire ou sur des territoires différents. En outre, fournisseurs et distributeurs considèrent que les règles actuelles empêchent de protéger efficacement le territoire sur lequel est exploité un système de distribution sélective contre les ventes de l'extérieur de ce territoire à des distributeurs non agréés situés à l'intérieur du territoire de distribution sélective. À propos de ces restrictions de vente actives, la Commission envisage trois options, sachant que les options 2 et 3 peuvent être introduites de manière cumulative :

• Option 1 : Statu quo ;
• Option 2 : élargir les exceptions pour les restrictions de vente actives afin de donner aux fournisseurs plus de flexibilité pour concevoir leurs systèmes de distribution en fonction de leurs besoins ;
• Option 3 : assurer une protection plus efficace des systèmes de distribution sélective en autorisant des restrictions sur les ventes en dehors du territoire dans lequel le système de distribution sélective est exploité à des distributeurs non autorisés à l'intérieur de ce territoire.

Les mesures indirectes restreignant les ventes en ligne. Comme les ventes en ligne sont généralement considérées comme une forme de vente passive, les clause empêchant les distributeurs de vendre via Internet sont considérées comme des restrictions caractérisées non exemptées par le règlement d’exemption vertical. Les règles actuelles appliquent la même approche à certaines mesures indirectes susceptibles de rendre les ventes en ligne plus difficiles, à l’instar de la pratique du « double prix » visant à facturer à un même distributeur un prix de gros plus élevé pour les produits destinés à être vendus en ligne que pour les produits vendus dans des magasins physiques. Il en va de même de la pratique visant à imposer des critères de vente en ligne plus contraignants que ceux exigés dans les magasins physiques, dans le cadre de la distribution sélective. Les fournisseurs et les détaillants multicanaux considèrent qu'en ne leur permettant pas de différencier les prix de gros en fonction des coûts induits par chaque canal, les règles actuelles ne leur permet pas d'encourager les investissements associés, notamment dans les magasins physiques. En outre, l’application du principe d'équivalence soulève des questions de sécurité juridique dans la mesure où les canaux de vente en ligne et hors ligne sont intrinsèquement différents et qu’il est, partant, difficile d'évaluer quand une divergence des critères utilisés pour chaque canal équivaut à une restriction caractérisée au sens du règlement d’exemption vertical. À propos de ces restrictions indirectes des ventes en ligne, la Commission envisage trois options, sachant que les options 2 et 3 peuvent être introduites de manière cumulative :

• Option 1 : Statu quo ;
• Option 2 : ne plus considérer la double tarification comme une restriction caractérisée, avec des garanties à définir conformément à la jurisprudence ;
• Option 3 : ne plus considérer l'imposition de critères différents pour les ventes en ligne comme une restriction caractérisée, avec des garanties à définir conformément à la jurisprudence.

Les obligations de parité (dites clauses de la nation la plus favorisée) obligent une entreprise à offrir à sa partie contractante des conditions identiques ou meilleures que celles proposées sur tout autre canal de vente (obligation de parité large) ou seulement sur les canaux de vente directe de l'entreprise (obligations de étroite). Imposées au niveau de la vente en gros ou au niveau de la vente au détail, les clauses de parité peuvent couvrir des conditions tarifaires ou non tarifaires (par exemple, l'inventaire ou la disponibilité des biens ou des services). Tous les types d'obligations de parité sont actuellement exemptés par catégorie en vertu du règlement d’exemption vertical. L'évaluation a montré une augmentation de l'utilisation des obligations de parité dans tous les secteurs, notamment par les plateformes en ligne. Les autorités nationales de la concurrence et les tribunaux ont identifié les effets anticoncurrentiels des obligations qui exigent la parité avec d'autres canaux de vente ou de marketing indirects (par exemple, d'autres plates-formes ou d'autres intermédiaires en ligne ou hors ligne). À propos des clauses de parité, la Commission envisage trois options :

• Option 1 : Statu quo ;
• Option 2: supprimer le bénéfice du règlement d’exemption vertical et inclure dans la liste des restrictions exclues de l’article 5 du règlement les obligations qui imposent la parité par rapport à des types spécifiques de canaux de vente, ce qui conduirait à évaluer ces obligations de parité individuellement en fonction de leurs effets au titre de l'article 101 TFUE. À l'inverse, les obligations de parité relatives à d'autres types de canaux de vente continueraient de bénéficier de l'exemption par catégorie, étant donné qu'elles sont plus susceptibles de créer des gains d'efficacité qui satisfont aux conditions de l'article 101, § 3, TFUE. Par exemple, le bénéfice de l’exemption pourrait être exclu pour les obligations de parité qui concernent les canaux de vente et de marketing indirects, y compris les plateformes et autres intermédiaires ;
• Option 3: supprimer le bénéfice de l'exemption par catégorie pour tous les types d'obligations de parité en les incluant dans la liste des restrictions exclues de l’article 5 du règlement, ce qui conduirait à exiger une évaluation individuelle fondée sur les effets dans tous les cas.

INFOS : L’Autorité rejette pour défaut d’éléments probants la saisine et les mesures conservatoires demandées par une agence de voyage dénonçant diverses pratiques d’éviction qu’aurait mises en œuvre Air France

Le 27 octobre 2020, l’Autorité de la concurrence a rendu une décision n° 20-D-15 aux termes de laquelle elle rejette pour défaut d’éléments suffisamment probants la saisine de la société Travel Planet France, agence de voyages spécialisée dans les déplacements professionnels, agréée par l’IATA, qui dénonçait la mise en œuvre par la compagnie aérienne Air France d’une stratégie globale visant à l’évincer du marché des services d’agences de voyages. Partant, la demande de mesures conservatoires qu’elle avait sollicitée accessoirement à sa saisine est également rejetée.

La  société Travel Planet a développé pour ses clients — essentiellement des organismes publics et les grandes et moyennes entreprises privées, avec lesquels elle conclut des contrats de gestion de l’ensemble des déplacements professionnels de leurs collaborateurs — un service de « flexibilisation » de billets initialement vendus comme non flexibles par les compagnies aériennes. Pour ce service, fondé sur l’anticipation, par un algorithme spécifique, du risque de modification ou d’annulation de sa réservation par le client, Travel Planet se rémunère en faisant fluctuer son taux de marge, systématiquement incluse dans le prix du billet facturé au client.

En substance, la saisissante soutenait que la nature de ses relations commerciales avec Air France ne correspondrait plus à la définition d’une relation de mandat et, partant, ne constituait pas, contrairement à sa dénomination formelle, un contrat d’agence, de sorte que l’article 101, § 1, TFUE, était applicable.

Sur ce point, l’Autorité de la concurrence considère que Travel Planet n’a pas apporté d’éléments suffisamment probants permettant de considérer qu’elle n’aurait pas été, comme le prévoit la réglementation IATA, liée à Air France par une relation de mandat. Tout d’abord, même si son taux a très sensiblement diminué à compter du 1er avril 2005, la compagnie Air France verse bien, conformément à la réglementation IATA, une commission aux agences de voyages, assise sur le chiffre d’affaires annuel qu’elles réalisent (pt. 63). Par ailleurs, Travel Planet a sollicité et obtenu de l’IATA un agrément qui lui permet de représenter les compagnies aériennes qui en sont membres et d’émettre des billets pour leur compte; Or, les règles fixées par l’IATA postule l’existence d’un contrat d’agence (pt. 64). Enfin, l’Autorité observe que le « facteur déterminant » de la définition d’un contrat d’agence réside dans les risques effectivement supportés par le supposé agent et non dans le niveau de rémunération que lui verse le commettant (pt. 65). À cet égard, Travel Planet n’a pas apporté la preuve qu’elle peut librement définir sa stratégie commerciale pour son activité consacrée à la vente de billets d’avion (pt. 67). Quant à la propriété de la marchandise, Travel Planet n’apporte, selon l’Autorité, aucun élément permettant de considérer qu’elle deviendrait effectivement propriétaire des billets d’avion qu’elle vend au client final (pt. 68), non plus qu’elle ne supportait, dans le cadre de la vente de billets d’avion, des risques allant au-delà de ceux auxquels s’expose un agent dans le cadre d’une relation de mandat (pt. 69). Et quand bien même Travel Planet aurait décidé, à titre commercial, d’assumer certains risques, notamment en garantissant un prix de vente au client final avant émission des billets ou en prenant en charge certains frais exigés par les compagnies en cas de modification de son vol par le client, ce choix résulte de sa seule stratégie commerciale et non du contrat la liant à Air France (pt. 70).

Pour le reste, l’Autorité estime que le refus d’accès qu’a opposé la compagnie aérienne à la saisissante (retrait de son autorisation d’émettre des billets pour son compte) reposait sur des justifications objectives. À cet égard, la  saisissante n’a pas démontré qu’Air France est allée au-delà de ce qui est permis à une entreprise, même potentiellement en position dominante, pour préserver ses propres intérêts commerciaux, par l’accomplissement d’actes appropriés et proportionnés, sans que ces pratiques commerciales aient eu pour objet de renforcer sa prétendue position sur le marché (pt. 85). Elle n’apporte  pas davantage d’éléments suffisamment probants permettant de considérer que les interdictions successivement faites aux courtiers de continuer de fournir des billets à Travel Planet n’étaient pas nécessaires pour faire appliquer l’interdiction d’émettre et ne constituaient pas une réponse proportionnée de la part d’Air France (pt. 86). Sans se prononcer sur l’existence d’une éventuelle position dominante d’Air France sur l’un des marchés où elle opère, l’Autorité a estimé qu’aucune des pratiques alléguées par la saisissante — pratiques de prix imposés, d’accès discriminatoire, de boycott, d’abus de dépendance économique et de remises fidélisantes — n’était appuyée d’éléments suffisamment probants.

INFOS : L’Autorité de la concurrence rejette les engagements proposés il y a un an par Sony, qui visaient à rendre l’octroi de licences officielles pour la fabrication et la commercialisation de manettes compatibles avec la console de jeux Playstation 4 plus transparent et non discriminatoire, et renvoie le dossier à l’instruction

Par un communiqué quelque peu laconique daté du 26 octobre 2020, l’Autorité de la concurrence a annoncé que le collège avait décidé de ne pas accepter et donc de ne pas rendre obligatoires les engagements proposés il y a un an par Sony, ceux-là mêmes qui visaient à rendre l’octroi de licences officielles pour la fabrication et la commercialisation de manettes compatibles avec la console de jeux Playstation 4 plus transparent et non discriminatoire. Pour le Collège, dans leur version ultime, les engagements de Sony ne permettaient pas de répondre de façon pertinente aux préoccupations de concurrence identifiées par les services d’instruction. En conséquence, le collège a renvoyé le dossier à l’instruction pour que celle-ci puisse reprendre son cours.

Pour mémoire, l’Autorité avait été saisie il y a plus de trois ans par un opérateur commercialisant des manettes compatibles avec la console de jeux Playstation 4. Relevant que Sony avait considérablement durci sa politique de lutte contre des manettes de jeux tierces qu’elle considère comme contrefaisantes, à la faveur de dispositifs techniques destiné à affecter leur bon fonctionnement, au point d’en réduire les ventes de façon drastique, les services d’instruction de l’Autorité avaient également constaté que la politique d’octroi de licences par Sony aux tiers intéressés est ambiguë et caractérisée par un certain degré d’opacité. Ainsi, Sony n’informerait pas systématiquement les tiers intéressés des suites qu’elle entend donner à leurs demandes d’octroi de licences ni, le cas échéant, des raisons pour lesquelles la licence leur est refusée. Estimant que cette opacité est de nature à entretenir un degré d’incertitude qui lui confère, de manière indue, la possibilité, au-delà de ce qui est nécessaire pour s’assurer du respect de ses droits de propriété intellectuelle ou son image de marque, de discipliner la concurrence sur le marché des manettes de jeux compatibles avec la Playstation 4, les services d’instruction ont considéré, à ce stade, que Sony était susceptible d’avoir exploité sa position dominante sur le marché des consoles statiques de jeux vidéo de huitième génération pour freiner ou empêcher, voire dissuader, l’entrée et le développement de tiers sur le marché des manettes de jeux compatibles avec la Playstation 4.

En réponse aux préoccupations de concurrence ainsi exprimées, Sony Europe avait donc proposé de rendre l’octroi de licences officielles pour la fabrication et la commercialisation de manettes compatibles avec la console de jeux Playstation 4 plus transparente et non discriminatoire.

En pratique, Sony  s’engageait à communiquer à tous demandeurs, préalablement qualifiés (pt. 10 des engagements) sur une base non discriminatoire, un ensemble de critères objectifs et de normes techniques et de qualité. Mais pour être qualifié et donc pour obtenir ces précieuses informations techniques, le demandeur aurait dû, outre garantir qu’il respectera les droits de propriété intellectuelle ou industrielle de Sony, démontrer qu’il entend fabriquer et commercialiser un produit réellement nouveaux proposant des options inédites, et non la simple reproduction de manettes compatibles avec la PS4 déjà offertes sur le marché français par un titulaire d’une licence. Il aurait été également informé des redevances qui seront dues, le cas échéant, en contrepartie de l’octroi de la licence. Sur ce point, Sony s’était engagé à ce que lesdites redevances soient fondées (proportionnelles ?) sur les chiffres des ventes de manettes du licencié et qu’en tout état de cause elles ne soient pas fixées à un niveau qui empêcherait l’existence de toute licence sur le marché français. Par ailleurs, Sony s’était engagé, pour le cas où elle opposerait un refus à un demandeur, à fournir les raisons objectives de ce refus.

Les engagements aujourd’hui rejetées ont, dans leur état initial, été soumis le 22 novembre 2019 à un test de marché d’un mois, lequel n’a visiblement pas validé les propositions formulées par Sony.

INFOS : Estimant que les faits dénoncés ont déjà été traités, qualifiés et sanctionnés dans la décision « Google/Gibmedia » du 19 décembre 2019, l’Autorité décide de mettre fin à l’instruction au fond en rejetant la saisine opérée par la société Amadeus

Le 28 octobre 2020, l’Autorité de la concurrence a rendu publique une décision n° 20-D-14 du 26 octobre 2020 par laquelle elle décide de mettre fin à l’instruction au fond de la saisine opérée en 2018 par la société Amadeus, dans laquelle elle avait dénoncé des pratiques mises en œuvre par Google sur le marché de la publicité en ligne liée aux recherches.

Elle a estimé en substance que les faits dénoncés par Amadeus dans sa saisine avaient déjà été traités, qualifiés et sanctionnés dans le cadre de la décision n° 19-D-26 « Google/Gibmedia » du 19 décembre 2019, à la faveur de laquelle l’Autorité a estimé que Google avait commis un abus de position dominante consistant à avoir défini et appliqué les Règles Google Ads de manière non-transparente, non-objective et discriminatoire, et a condamné Google à une amende de 150 millions d’euros, en assortissant cette décision d’un certain nombre d’injonctions adressées à Google. Par suite, estimant que la plainte d’Amadeus étaient devenue sans objet, l’Autorité a décidé de rejeter sa saisine, faisant application par analogie de l’article L. 462-8 du code de commerce, qui l’autorise à rejeter une saisine « lorsqu'elle est informée qu'une autre autorité nationale de concurrence d'un État membre de la Communauté européenne ou la Commission européenne a traité des mêmes faits relevant des dispositions prévues aux articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne [devenus articles 101 et 102 du TFUE]. Au cas d’espèce, c’est précisément dans une autre décision de l’Autorité que de mêmes faits ont été traités…

L’instruction au fond de la saisine d’Amadeus s’inscrit également dans le cadre de la décision n° 19-D-26 du 19 décembre 2019 statuant sur la saisine de la société Gibmedia qui reprochait à Google d’avoir suspendu abusivement ses comptes Google Ads. En pratique, au stade du rapport, les services d’instruction ont demandé à Amadeus de communiquer l’intégralité de ses échanges avec Google relatifs au service Google Ads. Toutefois, le versement au dossier « Google/Gibmedia » des pièces transmises par Amadeus dans le cadre de la présente procédure n’a pas pour effet d’opérer de jonction des deux procédures qui sont demeurées distinctes. À cet égard, l’Autorité a considéré que les informations communiquées par Amadeus ne visaient aucune nouvelle pratique et n’étendaient ni ne modifiaient le grief notifié à Google dans le cadre de la présente procédure (pt. 47). Ainsi, la décision n° 19-D-26 couvrirait les faits dénoncés par Amadeus dans sa saisine (pt. 55), quoiqu’il n’y ait pas eu jonction des deux procédures.

Pour justifier le rejet de la saisine d’Amadeus, l’Autorité constate une identité de pratiques dans les deux affaires (pt. 59), mais aussi une proximité dans la qualifications des pratiques (pt. 60). Par ailleurs, l’Autorité relève que la situation d’Amadeus a été prise en compte dans le cadre de l’instruction réalisée à la suite de la saisine de Gibmedia, ainsi que dans la décision n° 19-D-26 ayant statué au fond (pt. 61). En outre, l’Autorité estime que les injonctions imposées à Google dans la décision n° 19-D-26 viennent encadrer les pratiques dénoncées par Amadeus, à l’instar des injonctions qui avaient été imposées à titre conservatoire dans la décision n° 19-MC-01. Plus précisément, les modifications des Règles Google Ads, notamment celles qui seraient susceptibles d’affecter les intérêts d’Amadeus ou qui seraient contraires aux mesures conservatoires prononcées dans la décision n° 19-MC-0129, réalisées par Google postérieurement à la saisine d’Amadeus, sont couvertes par les injonctions de la décision n° 19-D-26. Elles pourraient, par ailleurs, faire l’objet, le cas échéant, d’une sanction dans le cadre de la procédure spécifique visée à l’article L. 464-3 du code de commerce si elles n’étaient pas conformes aux injonctions précitées (pt. 69).

INFOS : L’Autorité émet un avis réservé sur le projet de décret instaurant un mécanisme de plafonnement tarifaire pour l’accès aux installations de stockage de déchets non dangereux (ISDND)

Le 29 octobre 2020, l’Autorité de la concurrence a rendu public un avis n° 20-A-09 du 28 octobre 2020, aux termes duquel elle émet un avis réservé sur le projet de décret instaurant un mécanisme de plafonnement tarifaire pour l’accès aux installations de stockage de déchets non dangereux (ISDND), tel qu’institué par la loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire (dite «loi AGEC») du 10 février 2020.
 
Ce qui chagrine l’Autorité, c’est que le mécanisme de plafonnement tarifaire envisagé est fondé sur le prix habituellement pratiqué par les exploitants d’ISDND sur une période passée, ce qui ne permet pas de prendre suffisamment en compte l’évolution des coûts dans un secteur caractérisé par une réduction progressive des capacités et par une augmentation des contraintes réglementaires, là où il devrait reposer sur une approche orientée vers les coûts effectivement supportés opérateurs et leur évolution dans le temps.

En outre et afin de prévenir tout risque d’augmentation des tarifs durant la période intermédiaire entre l’entrée en vigueur du projet de décret et l’application effective du plafond, l’Autorité recommande de modifier le projet de décret en prévoyant un dispositif d’ajustement du prix plafond, en faisant coïncider la date d’entrée en vigueur du projet de décret avec la date de l’application effective du prix plafond et en déterminant une assiette de calcul réduite au prix pratiqué pour le traitement des déchets dits « de refus de tri » issus d’installations de valorisation non performantes, afin d’obtenir une valeur qui se rapproche des coûts effectivement supportés par l’exploitant.

Enfin, l’Autorité souligne que, dans des situations particulières de dominance, certaines dispositions de la loi AGEC et du projet de décret pourraient entraîner la mise en œuvre de pratiques unilatérales abusives de la part de groupes verticalement intégrés exploitant à la fois des installations clientes et des ISDND, notamment des discriminations injustifiées concernant la réception des flux de déchets résiduels non prioritaires.

EN BREF : Publication du « jaune » budgétaire sur les autorités administratives indépendantes

Dans le cadre de la discussion en cours du projet de loi de finances pour 2021, le ministère de l’économie a publié le 20 octobre 2020 sur la plateforme des finances publiques, du budget de l’État et de la performance publique, le « jaune » budgétaire, autrement dit l’annexe informative à destination du Parlement qui présente un rapport sur la gestion des autorités administratives indépendantes.

La situation budgétaire de l’Autorité de la concurrence est traitée aux pages 25 à 28 dudit rapport.

On constate que le budget total de l’institution est en constante augmentation depuis 3 ans, avec des dépenses de fonctionnement relativement stables et des dépenses de personnels en hausse. Cette hausse s’explique par la création du service de l’économie numérique doté de 4 équivalent temps plein et installé complètement fin 2020. Crise sanitaire oblige, les crédit de paiement (hors dépenses de personnel) seront dédiés à la poursuite de l’équipement informatique de l’autorité en matière de télétravail (l’équipement individuel pour le travail à distance, mais aussi l’équipement des salles de réunion afin de les doter de matériel de visio-conférence).

On note également un fort ralentissement des départs des agents de l’Autorité, que les auteurs du rapport attribuent à la crise sanitaire (20 départs prévus en 2020 au lieu de 39 en 2019 et 37 en 2018). S’agissant de la position statutaire des effectifs de l’Autorité, on observe un recours accru à des agents contractuels, pour la plupart en CDI, qui sont à présent largement majoritaire, et une diminution importante des personnels disposant du statut de fonctionnaire.

EN BREF : L'Autorité de la concurrence rend sa septième décision de sanction concernant des pratiques d'importations exclusives en outre-mer

À la suite d’un rapport transmis par la DGCCRF, l’Autorité de la concurrence a prononcé, aux termes d’une décision n° 20-D-16 du 29 octobre 2020, des sanctions d’un montant total de 642 800 € à l’encontre du centre vinicole Champagne Nicolas Feuillatte, d’une part, et des importateurs Financière Martin et Distillerie Dillon, d’autre part, pour avoir respectivement accordé et bénéficié de droits exclusifs d’importation sur les champagnes Nicolas Feuillatte et Palmes d’Or sur les îles de Saint-Martin, Saint-Barthélemy et en Martinique, après le 22 mars 2013, date de fin de la période accordée aux entreprises pour se conformer aux dispositions de la loi Lurel. En pratique, si le contrat de distribution exclusive pour La Martinique entre le centre vinicole Champagne Nicolas Feuillatte et la Distillerie Dillon a perduré jusqu’en 2015, l’exclusivité d’importation s’est néanmoins prolongée jusqu’à  fin juin 2016, les entreprises concernées s’étant entendues pour la maintenir dans les faits.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l’Autorité.

Webinaire #2 — « Comment faire du droit de la concurrence un instrument plus agile et efficace ? »

mercredi 4 novembre 2020, 16h00 CET

Bonjour,

La Revue Concurrences, en partenariat avec les cabinets Advolis Orfis et Qualcomm, a le plaisir de vous inviter au deuxième webinaire de la 11ème conférence « Demain la concurrence » qui aura lieu en ligne du 3 au 6 novembre 2020.

« Comment faire du droit de la concurrence un instrument plus agile et efficace ? » (Webinaire le mercredi 4 novembre 2020 à 16h00 CET)

Virginie Beaumeunier (directrice générale, DGCCRF), Olivier Guersent (directeur général, DG COMP) et Michael Grenfell (executive director - Enforcement, UK CMA) interviendront à cette occasion. Le panel sera modéré par Laurence Idot (professeur émérite, Université Paris II Panthéon-Assas).

Vous trouverez le programme complet de la manifestation sur le site dédié.

Inscription libre et gratuite ICI.

Nous espérons vous accueillir — virtuellement — nombreux le mercredi 4 novembre pour ce second webinaire de la conférence « Demain la concurrence ».

Meilleures salutations,

Nicolas Charbit | Rédacteur en chef de Concurrences

Achet-Billa Saleh | Responsable conférences de Concurrences
 

Webinaire #3 « Numérique : quel modèle de régulation pour les plateformes ? »

jeudi 5 novembre 2020 16h00 CET

Bonjour,

Les cabinets Cleary Gottlieb et Analysis Group, en partenariat avec la Revue Concurrences, ont le plaisir de vous inviter au troisième webinaire de la 11ème conférence « Demain la concurrence » qui aura lieu en ligne du 3 au 6 novembre 2020.

« Numérique : quel modèle de régulation pour les plateformes ? » (Webinaire le jeudi 5 novembre 2020 à 16h CET)

Isabelle de Silva (Autorité de la concurrence), Andreas Mundt (Bundeskartellamt) et Simeon Thornton (UK Competition and Markets Authority) interviendront à cette occasion. Le panel sera modéré par Nicolas Petit (Institut Universitaire Européen).

Vous trouverez le programme complet de la manifestation sur le site dédié.

Inscription libre et gratuite ICI.

Nous espérons vous accueillir — virtuellement — nombreux le jeudi 5 novembre 2020 pour le troisième webinaire de la conférence.

Meilleures salutations,

Antoine CHAPSAL | Économiste associé, Analysis Group, Paris/Bruxelles/Londres

Séverine SCHRAMECK | Avocat associée, Cleary Gottlieb, Paris
 

Webinaire #4 « Développement durable :
quel rôle pour le droit et la politique de concurrence ? »

vendredi 6 novembre 2020 à 15h00 CET

Bonjour,

Les cabinets ELIG Gürkaynak Attorneys-at-Law, Orrick et Compass Lexecon, en partenariat avec la Revue Concurrences, ont le plaisir de vous inviter au quatrième et dernier webinaire de la 11ème conférence « Demain la concurrence » qui aura lieu en ligne du 3 au 6 novembre 2020.

« Développement durable : quel rôle pour le droit et la politique de concurrence ? » (Webinaire le vendredi 6 novembre 2020 à 15h00 CET)

Simon Holmes (Ordinary member, UK Competition Appeal Tribunal), Stanislas Martin (Rapporteur général, Autorité de la concurrence) et Dirk Middelschulte (Global General Counsel Competition, Unilever) interviendront à cette occasion. Le panel sera modéré par Frédéric Jenny (Président, Comité concurrence, OECD Competition Committee).

Vous trouverez le programme complet de la manifestation sur le site dédié.

Inscription libre et gratuite ICI.

Nous espérons vous accueillir - virtuellement - nombreux le vendredi 6 novembre pour le quatrième webinaire de la conférence.

Meilleures salutations,

Patrick Hubert | Avocat associé, Orrick, Paris

Gönenç Gürkaynak | Avocat associé, ELIG Gürkaynak Attorneys-at-Law, Istanbul

Jorge Padilla | Head of Compass Lexecon EMEA