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Hebdo n° 32/2021
6 septembre 2021
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Estimant que la procédure d’appel d’offres pour la vente du circuit du Nürburgring soulevait des doutes quant à son impartialité, la Cour de justice de l’Union demande à la Commission, qui aurait dû ouvrir une procédure formelle d’examen, de réexaminer si cette opération impliquait l’octroi d’une aide d’État

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : La Cour de justice de l’Union rappelle vertement au Tribunal, à la faveur de l’affaire du marché de capacité au Royaume-Uni, l’étendue des obligations qui incombent à la Commission lors de la phase préliminaire d’examen avant de déclencher la procédure formelle d’examen

JURISPRUDENCE UE : L’avocat général Bobek suggère à la Cour d’adopter une nouvelle approche du non bis in idem intégrant, à côté de l’identité du contrevenant et des faits pertinents, celle de l’intérêt juridique protégé

ANNONCE WEBINAIRE : 7ème Conférence « Antitrust in Asia », 13-17 septembre 2021 [message de Nicolas Charbit & Achet-Billa Saleh]

 

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Estimant que la procédure d’appel d’offres pour la vente du circuit du Nürburgring soulevait des doutes quant à son impartialité, la Cour de justice de l’Union demande à la Commission, qui aurait dû ouvrir une procédure formelle d’examen, de réexaminer si cette opération impliquait l’octroi d’une aide d’État

 

Le 2 septembre 2021, la Cour de justice de l’Union a rendu deux arrêts, respectivement dans l'affaire C-647/19 (Ja zum Nürburgring eV contre Commission européenne) et dans l’affaire C-665/19 (NeXovation Inc. contre Commission européenne), et ce, à propos d’éventuelles aides accordées à l’occasion de la cession en 2013 du complexe du Nürburgring à une entreprise de Rhénanie-Palatinat.

Malgré les mesures de soutien pour la construction d’un parc de loisirs, d’hôtels et de restaurants et l’organisation de courses de Formule 1 versées par le Land de Rhénanie-Palatinat entre 2002 et 2012, les entreprises publiques propriétaires du Nürburgring ont connu des difficultés qui a conduit le tribunal de district de Bad Neuenahr-Ahrweiler à prononcer leur faillite et à procéder à la cession de leurs actifs. Pour ce faire, une procédure d’appel d’offres a été lancée le 15 mai 2013. À l’issue de cette procédure, les actifs ont été cédés à un soumissionnaire local, Capricorn Nürburgring Besitzgesellschaft GmbH (Capricorn).

Dans un premier temps, la Ja zum Nürburgring eV, une association allemande de sport automobile ayant pour objet le rétablissement et la promotion d’un circuit de course automobile au Nürburgring, qui avait manifesté son intérêt pour la reprise des actifs au début du processus d’appel d’offres, a déposé deux plaintes auprès de la Commission, la première portant sur des aides versées entre 2002 et 2012 par l’Allemagne en faveur du circuit du Nürburgring et la seconde soutenant que la procédure d’appel d’offres qui a conduit à la cession des actifs à Capricorn n’avait été ni transparente ni non discriminatoire.

Dans un second temps, une société américaine — la société NeXovation —, soumissionnaire évincé de l’appel d’offres, a déposé une plainte auprès de la Commission, au motif que la procédure d’appel d’offres n’avait été ni ouverte, ni transparente, ni non discriminatoire ni inconditionnelle et n’avait pas abouti à la vente des actifs du Nürburgring à un prix de marché, dans la mesure où ils avaient été cédés à un soumissionnaire dont l’offre était inférieure à la sienne et qui avait été favorisé dans le cadre de la procédure d’appel d’offres.

Le 1er octobre 2014, la Commission a adopté une décision relative à l’aide d’État mise à exécution par l’Allemagne en faveur du Nürburgring, aux termes de laquelle elle a constaté l’illégalité et l’incompatibilité avec le marché intérieur de certaines des mesures de soutien en faveur des vendeurs. Elle a considéré toutefois que le cessionnaire des actifs n’assurait pas la continuité économique des vendeurs et, partant, n’étaient pas concernées par une éventuelle récupération des aides auprès des vendeurs. Selon la Commission, la vente des actifs du Nürburgring à Capricorn ne constituait pas une aide d’État, dès lors que la procédure d’appel d’offres avait été menée de manière ouverte, transparente et non discriminatoire, que cette procédure avait abouti à un prix de vente conforme au marché et qu’il n’y avait pas de continuité économique entre les vendeurs et l’acquéreur.

L’association allemande et le soumissionnaire évincée ont alors introduit chacun de leur côté un recours devant le Tribunal de l’Union européenne en annulation de la décision de la Commission.

Par deux arrêts rendus le 19 juin 2019, respectivement dans les affaires T-353/15, (NeXovation Inc. contre Commission européenne) et T-373/15 (Ja zum Nürburgring eV contre Commission européenne), le Tribunal de l’Union européenne n’a décelé aucun indice d’aide d’État lors de la vente des actifs du circuit automobile du Nürburgring de nature à justifier l’ouverture de la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, § 2, TFUE et, partant, a rejeté les deux recours comme étant, pour partie, irrecevables et, pour le reste, non fondés.

Dans un premier temps, les requérantes soulevaient des moyens relatifs à l’annulation de la première décision litigieuse portant sur des aides versées entre 2002 et 2012 par l’Allemagne en faveur du circuit du Nürburgring. Se posait à cet égard la question de savoir si les requérantes étaient recevables à mettre en cause le bien-fondé d’une décision d’appréciation de l’aide prise à l’issue de la procédure formelle d’examen.

Dans l’affaire C-647/19 (Ja zum Nürburgring eV contre Commission européenne), la Cour de justice rappelle que le simple fait que les requérantes puissent être considérées comme intéressées, au sens de l’article 108, § 2, TFUE, ne saurait suffire pour admettre la recevabilité du recours. Il doit alors démontrer qu’elle ont un statut particulier, au sens de la jurisprudence de la Cour, notamment dans le cas où la position des requérantes sur le marché est substantiellement affectée par l’aide faisant l’objet de la décision en cause (pt. 32). À cet égard, ont notamment été reconnues comme individuellement concernées par une décision de la Commission clôturant la procédure formelle d’examen, outre l’entreprise bénéficiaire, les entreprises concurrentes de cette dernière ayant joué un rôle actif dans le cadre de cette procédure, pour autant que leur position sur le marché soit substantiellement affectée par la mesure d’aide faisant l’objet de la décision attaquée. En revanche, la simple réalisation d’investissements sur un élément d’infrastructure déterminé ne signifie pas que l’investisseur en cause est actif sur un quelconque marché lié à l’exploitation de cette infrastructure. Il en est d’autant plus ainsi lorsque de tels investissements visent à promouvoir l’exploitation de ladite infrastructure par différents opérateurs dans des conditions servant l’intérêt général, comme c’était le cas, selon les affirmations de la requérante, des investissements qu’elle prétend avoir réalisés sur le circuit du Nürburgring. Dès lors, c’est sans commettre d’erreur de droit, estime la Cour, que le Tribunal a, en substance, considéré que l’argumentation de la requérante relative aux investissements qu’elle aurait réalisés sur le circuit du Nürburgring ne suffisaient pas à démontrer qu’elle était individuellement concernée, au sens de la jurisprudence de la Cour, par la première décision litigieuse (pts. 34-35).

En revanche, s’agissant de la demande d’annulation de la seconde décision de la Commission, celle concernant la procédure d’appel d’offres qui a conduit à la cession des actifs à Capricorn, la Cour confirme l’appréciation du Tribunal selon laquelle les requérantes sont autorisées à se prévaloir de la qualité de de « partie intéressée », au sens de l’article 108, § 2, TFUE et, partant, leur recours recevables. Ainsi, estime la Cour, un organisme qui n’est pas concurrent du bénéficiaire de l’aide en cause peut aussi se voir reconnaître cette qualité, pour autant qu’il ait démontré que ses intérêts pourraient être affectés par l’octroi de cette aide (pt. 57). À cet égard, la Cour retient que  l’octroi allégué d’une aide à Capricorn en lien avec l’acquisition du Nürburgring pourrait affecter les intérêts de la requérante et de ses membres, de telle sorte que celle-ci doit être qualifiée de « partie intéressée », au sens de l’article 1er, sous h), du règlement n° 659/1999, dans la mesure où la requérante avait, notamment, fait valoir qu’elle est une association qui défend les intérêts de l’ensemble du sport automobile allemand en rapport avec le circuit du Nürburgring, que son objectif central est de garantir l’exploitation de ce circuit dans des conditions économiques orientées sur l’intérêt général assurant l’accès à celui-ci également aux sportifs amateurs et que Capricorn poursuit un concept visant la maximalisation des gains, incompatible avec les objectifs de la requérante (pt. 66).

Sur le fond, les requérantes soutenaient en substance que la Commission disposait, lors de l’adoption de la seconde décision litigieuse, d’informations et d’indices détaillés attestant que Capricorn avait bénéficié d’un avantage injustifié, dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres non transparente et discriminatoire, qui avait conduit à ce que les actifs du Nürburgring lui soient adjugés, malgré son absence de solvabilité. Ces informations auraient dû amener la Commission à ouvrir la procédure formelle d’examen.

Rappelant qu’il avait été précisé aux investisseurs intéressés par l’acquisition des actifs du Nürburgring qu’ils seraient notamment sélectionnés en considération de la sécurisation du financement de leur offre, attestée par une confirmation du financement émise par leurs partenaires financiers, la Cour de justice parvient à la conclusion que le Tribunal a dénaturé le contenu d’un élément de preuve, à savoir la lettre de Deutsche Bank du 10 mars 2014 censée sécuriser le financement de l’offre de Capricorn. Or, selon l’interprétation de la Cour, cette lettre ne créait pas d’obligation de financement contraignante à la charge de la banque qui l’a émise et au profit de Capricorn (pt. 89). Dès lors en retenant que Deutsche Bank était « disposée à consentir » à Capricorn un prêt de 45 millions d’euros, le Tribunal a dénaturé le contenu de la lettre de Deutsche Bank du 10 mars 2014 (pt. 92). Pour ce faire, la Cour relève que postérieurement à cette lettre, les cédants et le cessionnaire avaient conclu un accord de garantie pour le paiement des tranches du prix de vente, lequel prévoyait la possibilité, en cas de défaut de paiement réitéré de la deuxième tranche du prix de vente, de devoir revendre ces actifs, ce qui s’était effectivement produit (pt. 94). De sorte que la question se posait de savoir pourquoi, si Capricorn disposait d’un financement assuré de son offre par la Deutsche Bank, elle avait dû renégocier le paiement du prix de vente par tranches et, en définitive, n’avait pas pu payer la deuxième tranche, ce qui avait conduit à la revente des actifs du Nürburgring (pt. 101). Ce faisant, la Cour estime qu’en écartant la pertinence des faits allégués par la requérante au seul motif qu’ils étaient postérieurs à la vente des actifs du Nürburgring à Capricorn, le Tribunal a commis une erreur de droit (pt. 102).

Constatant au surplus un défaut de motivation par le Tribunal, la Cour accueille le pourvoi et annule l’arrêt attaqué, en ce que, par celui-ci, le Tribunal a rejeté la demande d’annulation de la seconde décision litigieuse.

Estimant que le litige était en état d’être jugé, la Cour de justice de l’Union examine alors les recours en annulation introduit par les requérantes à l’encontre de la seconde décision de la Commission, celle de ne pas soulever d’objections, leur reconnaissant ainsi la qualité de parties intéressées visant à sauvegarder les droits procéduraux qu’elles tirent de l’article 108, § 2, TFUE, dès lors que la Commission s’était abstenue d’ouvrir la procédure formelle d’examen, en dépit du fait que la vente des actifs du Nürburgring à un prix inférieur à leur prix de marché aurait dû la conduire à considérer qu’une aide avait été octroyée à l’acquéreur.

Rappelant que, pour écarter l’existence d’une aide illégale octroyée à Capricorn lors de l’acquisition, par celle-ci, des actifs du Nürburgring, la Commission devait s’assurer que cette acquisition avait été effectuée à un prix correspondant au prix de marché, ce qui serait le cas s’il pouvait être confirmé que la procédure d’appel d’offres avait été ouverte, transparente, non discriminatoire et inconditionnelle, la Cour de justice de l’Union relève que la société NeXovation, requérante, avait proposé dans le cadre de la procédure d’appel d’offres un prix d’achat de l’ensemble des actifs du Nürburgring supérieur à celui proposé par Capricorn, mais que cette offre avait été écartée pour absence de preuve de financement. De sorte que seules deux offres ont été considérées comme disposant d’un financement assuré, à savoir l’offre de Capricorn et celle d’un autre soumissionnaire. Toutefois, dans la mesure où tant le montant du financement assuré dont disposait cet autre soumissionnaire que le prix de vente qu’il proposait étaient inférieurs à ceux de Capricorn, l’offre de cette dernière a finalement été retenue.

Dès lors, ajoute la Cour, s’il devait s’avérer qu’il avait été considéré à tort que Capricorn disposait d’un financement confirmé pour son offre, alors que, en réalité, tel n’était pas le cas, cette circonstance serait de nature à remettre en cause, notamment, le caractère non discriminatoire de la procédure d’appel d’offres, dans la mesure où elle serait susceptible de démontrer que Capricorn avait bénéficié d’un traitement préférentiel et n’a pas vu son offre écartée, à la différence d’au moins un autre soumissionnaire qui n’a pas pu fournir la preuve d’un financement confirmé de son offre (pt. 127). Partant, conclut la Cour, en présence de doutes quant au caractère confirmé du financement de l’offre de Capricorn qui n’auraient pas pu être dissipés, la Commission était tenue d’ouvrir la procédure formelle d’examen et ne pouvait pas adopter une décision de ne pas soulever d’objections, telle que la seconde décision litigieuse (pt. 128). Or, force est de constater que les éléments invoqués par la requérante démontrent l’existence de tels doutes (pt. 129). Non seulement la Commission ne pouvait pas considérer que la lettre de Deutsche Bank du 10 mars 2014 contenait un engagement de financement contraignant, mais en outre elle aurait dû s’interroger lorsqu’elle a appris que Capricorn avait dû, en dépit de la sécurisation allégué de son financement, négocier le report du paiement de la deuxième tranche du prix de vente (pts. 130-131).

Estimant dès lors que l’appréciation de la question de savoir si la vente des actifs du Nürburgring à Capricorn impliquait l’octroi, à cette dernière, d’une aide incompatible avec le marché intérieur soulevait des doutes, au sens de l’article 4 du règlement n° 659/1999, lesquels auraient dû conduire la Commission à ouvrir la procédure visée à l’article 108, paragraphe 2, TFUE, la Cour prononce l’annulation de la seconde décision litigieuse.

Par suite, la Commission devra réexaminer si la vente du Nürburgring en 2014 impliquait l’octroi d’une aide d’État.
 
Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : La Cour de justice de l’Union rappelle vertement au Tribunal, à la faveur de l’affaire du marché de capacité au Royaume-Uni, l’étendue des obligations qui incombent à la Commission lors de la phase préliminaire d’examen avant de déclencher la procédure formelle d’examen

 

Le 2 septembre 2021, la Cour de justice de l’union a rendu un arrêt dans l’affaire C-57/19 (Commission contre Tempus energy et Tempus Energy Technology).

En juin 2014, le Royaume-Uni a notifié à la Commission un régime d’aides instaurant un marché de capacité outre-Manche. Craignant que la production électrique ne soit plus suffisante pour satisfaire aux périodes de pics de demande, les autorités britanniques ont cherché ce faisant à inciter les fournisseurs de capacité à produire de l’électricité ou à réduire ou différer la consommation d’électricité en période de tension sur le réseau, en les rémunérant pour prendre en compte les difficultés susceptibles d’intervenir pendant les périodes de pics de demande.

À la faveur d’une décision rendue le 23 juillet 2014, la Commission a décidé de ne pas soulever d’objections à l’encontre dudit régime, estimant qu’il était compatible avec le marché intérieur.

Un fournisseur d’électricité britannique, Tempus Energy Ltd, qui propose à ses clients auxquels il vend de l’électricité de générer des réductions de coûts en les aidant à décaler leur consommation électrique non soumise à des contraintes de temps vers des périodes durant lesquelles les prix de gros sont bas, soit parce que la demande est faible, soit parce que l’électricité produite à partir d’énergies renouvelables est abondante et donc moins coûteuse, a introduit un recours contre la décision de la Commission. Estimant que le régime notifié privilégiait de manière excessive la production électricité par rapport à la gestion de la demande, Tempus soutenait que la Commission ne pouvait, au regard de l’ampleur, de la complexité et du caractère inédit des questions soulevées et au vu des informations disponibles au moment de la décision, conclure à la compatibilité de régime notifié avec le marché intérieur sans ouvrir une procédure formelle d’examen.

Dans l'arrêt rendu le 15 novembre 2018, le Tribunal, rappelant que, loin de se satisfaire des éléments contenus dans la notification, la Commission peut, voire doit rechercher des éléments d’évaluation suffisants et clairs pour les besoins de son appréciation, a estimé qu’il existait un ensemble d’indices objectifs et concordants, tirés, d’une part, de la durée et des circonstances de la phase de prénotification et, d’autre part, du contenu incomplet et insuffisant de la décision litigieuse du fait de l’absence d’instruction appropriée par la Commission, au stade de l’examen préliminaire, de certains aspects du marché de capacité, qui attestait que cette décision avait été adoptée malgré l’existence de doutes, au sens de l’article 4 du règlement n° 659/1999, qui auraient dû conduire la Commission à ouvrir la procédure visée à l’article 108, § 2, TFUE, afin de mettre les intéressés en mesure de présenter leurs observations et de pouvoir disposer des informations pertinentes pour apprécier au mieux la compatibilité du marché de capacité envisagé.

La Commission a alors introduit un pourvoi à l’appui duquel elle invoque un moyen unique, tiré d’une interprétation erronée de l’article 108, §§ 2 et 3, TFUE ainsi que de l’article 4, §§ 2 et 3, du règlement n° 659/1999.

La Commission soutenait d’abord que le Tribunal avait commis des erreurs dans l’interprétation de la notion de « difficultés sérieuses » ainsi que de la prise en compte, en tant qu’éléments constitutifs de telles difficultés, de la durée et des circonstances des contacts de prénotification, de l’existence d’observations critiques de la part de tiers ainsi que de la complexité et de la nouveauté de la mesure en cause.

La Cour de justice de l’Union accueille la première branche du moyen unique. Elle rappelle à cet égard l’étendue des obligations qui incombent à la Commission lors de la phase préliminaire d’examen d’une mesure notifiée. Si la Commission est tenue de conduire la procédure d’examen des mesures en cause de manière diligente et impartiale afin de disposer, lors de l’adoption d’une décision finale établissant l’existence et, le cas échéant, l’incompatibilité ou l’illégalité de l’aide, des éléments les plus complets et fiables possibles pour ce faire, et s’il peut être nécessaire que la Commission aille, le cas échéant, au-delà du seul examen des éléments de fait et de droit portés à sa connaissance, il ne lui incombe pas de rechercher, de sa propre initiative et à défaut de tout indice en ce sens, toutes les informations qui pourraient présenter un lien avec l’affaire dont elle est saisie, quand bien même de telles informations se trouveraient dans le domaine public (pts. 44-45).

Or, au cas d’espèce, le Tribunal a, en substance, jugé que la Commission avait pour obligation de rechercher, d’examiner et de prendre en considération « l’ensemble des éléments pertinents », ce qui inclut nécessairement les éléments non portés à la connaissance de la Commission et dont cette dernière ignorait l’existence ou la pertinence pour l’examen de la mesure notifiée. Ce faisant, une obligation d’une telle ampleur outrepassait largement les obligations de la Commission, telles qu’elles ressortent de la jurisprudence de la Cour (pt. 49).

De la même façon, le Tribunal ne pouvait conclure que la Commission aurait dû douter de la compatibilité avec le marché intérieur d’une mesure d’aide, au seul motif qu’il existait un élément d’information pertinent dont celle‑ci aurait pu disposer, sans qu’il soit nécessaire de démontrer que cette institution avait effectivement connaissance soit de cet élément lui‑même soit d’autres éléments qui l’obligeaient, conformément à la jurisprudence de la Cour, d’aller au‑delà du seul examen des éléments portés à sa connaissance (pt. 50). Ainsi, la seule existence d’un élément d’information potentiellement pertinent dont la Commission n’avait pas connaissance et sur lequel elle n’était pas tenue d’enquêter, au regard des éléments d’information qui étaient effectivement en sa possession, ne saurait démontrer l’existence de difficultés sérieuses, qui auraient obligé cette institution à ouvrir la procédure formelle d’examen (pt. 51).
 
Toutefois, cette seule erreur de droit n’étant pas, à elle seule, de nature à emporter l’annulation de l’arrêt attaqué, dès lors que le Tribunal a justifié l’annulation de la décision litigieuse par référence à « un ensemble d’indices objectifs et concordants, tirés, d’une part, de la durée et des circonstances de la phase de prénotification et, d’autre part, du contenu incomplet et insuffisant de la décision litigieuse du fait de l’absence d’instruction appropriée par la Commission, au stade de l’examen préliminaire, de certains aspects du marché de capacité, qui atteste que cette dernière a pris la décision litigieuse malgré l’existence de doutes », la Cour s’est alors attachée à vérifier que cette conclusion n’était elle-même entachée d’erreurs de droit.

À cet égard, la Cour estime qu’en retenant, comme indices de difficultés sérieuses qui auraient exigé l’ouverture d’une procédure formelle d’examen, le caractère important de l’aide octroyée en application de la mesure en cause ainsi que la complexité et la nouveauté de cette mesure, le Tribunal a commis une erreur de droit (pt. 63). Ni l’importance de la mesure en cause, ni sa complexité, ni sa nouveauté ne saurait, en elle‑même, être constitutive de difficultés sérieuses de nature à obliger la Commission à ouvrir la procédure formelle d’examen, visée à l’article 108, § 2, TFUE était « significative, complexe et nouvelle » (pts. 61-63).

De la même façon, le fait que la durée de prénotification de la mesure ait excédé le délai de deux mois prévue pour la procédure préliminaire d’examen de la mesure en cause, laquelle n’a duré qu’un mois, ne saurait constituer un indice de l’existence de doutes en ce qui concerne la compatibilité de l’aide en cause avec le marché intérieur. En effet, la preuve de l’existence de doutes sur la compatibilité avec le marché intérieur d’une mesure d’aide doit être rapportée, le cas échéant à partir d’un faisceau d’indices concordants, par la partie qui demande l’annulation de la décision de ne pas soulever d’objections quant au contenu de cette mesure, et non par le Tribunal lui-même, de sorte qu’il n’appartenait pas à ce dernier de déterminer s’il existait des indices probants de l’absence de doutes quant à la compatibilité de la mesure en cause avec le marché intérieur. Il lui revenait, au contraire, de rechercher si Tempus avait apporté la preuve de l’existence de tels doutes, le cas échéant à l’aide d’un faisceau d’indices concordants. Or, le Tribunal ne s’est pas limité à juger que la durée et les circonstances de la phase de prénotification ne permettaient pas de considérer que la durée relativement courte de la phase d’examen préliminaire constituait un indice de l’absence de doutes. Il a estimé que la longueur et les circonstances de la phase de prénotification constituaient elles-mêmes des indices de l’existence de doutes quant à la compatibilité de la mesure en cause avec le marché intérieur (pts. 73-74).

Dans le même sens, le Tribunal ne pouvait retenir que la « variété des observations transmises à propos de la mesure en cause par trois types d’opérateurs différents » était un élément susceptible de constituer un indice de l’existence de doutes quant à la compatibilité de cette mesure avec le marché intérieur. En effet, la Commission ne saurait être tenue de déclencher la procédure formelle d’examen d’une mesure d’aide au seul motif que des tiers intéressés ont spontanément soumis des observations à l’égard d’une mesure notifiée, quels que soient l’origine ou le nombre de telles observations. Ce n’est que si de telles observations font état d’éléments susceptibles de révéler l’existence de difficultés sérieuses dans l’appréciation de la mesure notifiée que la Commission doit déclencher la procédure formelle d’examen (pt. 85).

Ce faisant, la Cour accueille la première branche du moyen unique dans son intégralité.

Quant à la seconde branche du moyen unique, la Commission soutenait que le Tribunal avait commis une erreur en estimant que la Commission avait omis d’instruire de façon appropriée certains aspects du marché de capacité au Royaume-Uni.

Là encore la Cour de justice de l’Union fait droit, pour les mêmes motifs, aux arguments de la Commission.

En substance, le Tribunal avait reproché à la Commission de se contenter des informations fournies par le Royaume-Uni pour conclure au « caractère ouvert » de la mesure et, par voie de conséquence, à sa neutralité sur le plan technologique, sans examiner plus en détail la réalité et l’effectivité de la prise en compte de cette solution technologique au sein du marché de capacité. La Cour rappelle encore qu’il incombe à la partie qui demande l’annulation d’une décision de la Commission de ne pas soulever d’objections d’apporter des éléments de nature à démontrer que l’appréciation des informations et des éléments disponibles aurait dû susciter des doutes quant à la compatibilité de la mesure concernée avec le marché intérieur (pt. 118). Or, le Tribunal n’a pas vérifié si Tempus était parvenue à démontrer que l’appréciation des informations et des éléments disponibles aurait dû soulever des doutes dans le chef de la Commission quant à la compatibilité de la mesure en cause avec le marché intérieur, lesquels doutes auraient dû la conduire à réaliser son propre examen de ce potentiel, le cas échéant après ouverture de la procédure formelle d’examen. Le Tribunal a plutôt fait peser sur cette institution l’obligation de rechercher des éléments allant au-delà des « éléments disponibles en ce qui concerne le potentiel de la gestion de la demande » (pt. 119). En particulier, le Tribunal n’a indiqué ni le point précis sur lequel les doutes de la Commission devaient porter ni l’élément concret qui aurait dû susciter de tels doutes (pt. 119).

De la même façon, à propos de l’affirmation du Tribunal selon laquelle la différence entre la durée des contrats de capacité offerts aux opérateurs de gestion de la demande et celle des contrats offerts aux producteurs constitue un indice de l’existence de doutes quant à la compatibilité de la mesure en cause avec le marché intérieur, il ne ressort pas de l’arrêt attaqué que Tempus avait démontré que l’appréciation des informations et des éléments dont la Commission disposait aurait dû susciter dans son esprit des doutes quant au bien‑fondé de la position du Royaume-Uni (pt. 129), là où il suffisait que Tempus démontre que la Commission n’avait pas recherché ni examiné, de manière diligente et impartiale, l’ensemble des éléments pertinents (pt. 131). Partant, le Tribunal a, là encore, commis une erreur de droit.

Par suite, les deux branches du moyen unique du pourvoi étant fondées, la Cour parvient à la conclusion qu’il convient d’annuler l’arrêt attaqué.

Estimant que le recours de Tempus contre la décision de la Commission était en état d’être jugé, la Cour décide alors de statuer définitivement sur celui-ci.
Aux termes de ce recours, Tempus faisait valoir, en tant que partie intéressée et afin d’assurer la sauvegarde des droits procéduraux qu’elle tire de l’article 108, § 2, TFUE et de l’article 6, § 1, du règlement n° 659/1999, deux moyens tirés, le premier, de la violation de l’article 108, paragraphe 2, TFUE, de la violation des principes de non-discrimination, de proportionnalité et de protection de la confiance légitime ainsi que d’une appréciation erronée des faits et, le second, d’un défaut de motivation.

Sur le premier moyen, la Cour parvient à la conclusion que les éléments avancés par Tempus ne sont pas susceptibles de démontrer l’existence de doutes quant à la compatibilité de la mesure en cause avec le marché intérieur et que ces doutes auraient dû conduire la Commission à ouvrir la procédure formelle d’examen (pt. 180). Pour le reste, la Cour estime que la Commission a satisfait à son obligation de motivation.

JURISPRUDENCE UE : L’avocat général Bobek suggère à la Cour d’adopter une nouvelle approche du non bis in idem intégrant, à côté de l’identité du contrevenant et des faits pertinents, celle de l’intérêt juridique protégé

 

Le 2 septembre 2021, l’avocat général Michal Bobek a rendu des conclusions convergentes dans deux affaires soulevant des questions relatives à l’application du principe ne bis in idem en présence de décisions contradictoires émanant soit de deux autorités nationales de concurrence parallèlement compétentes, soit d’une autorité de concurrence et d’une autorité de régulation sectorielle, les affaires C-117/20 (bpost SA contre Autorité belge de la concurrence) et C-151/20 (Bundeswettbewerbsbehörde contre Nordzucker AG). Et ce, à la faveur de deux demandes de décision préjudicielle formées respectivement par la Cour d’appel de Bruxelles et par l’Oberster Gerichtshof autrichien, dans lesquelles celles-ci sollicitaient la Cour de justice afin qu’elle précise la portée de la protection conférée par la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne contre la double incrimination (principe non bis in idem).

Aux termes d’un exposé particulièrement savant, l’avocat général Bobek propose une nouvelle approche uniforme de la protection contre la double incrimination. Cette nouvelle approche du non bis in idem repose sur la mise en oeuvre d’une triple identité : celles du contrevenant, des faits pertinents et de l’intérêt juridique protégé. Autrement dit, il s’agit de ranger l’examen de l’intérêt juridique protégé et donc de l’objectif poursuivi dans l’analyse de l’identité, bref de l’idem (Aff. C-117/20, pt. 132). Pour l’avocat général Bobek, seul cet élément permet de décider de manière normative, claire et franche pourquoi le comportement donné est poursuivi dans des procédures parallèles ou successives et de déterminer si la même infraction est ou non à nouveau punie pour les mêmes raisons. À moins qu’un examen plus approfondi ne montre que les intérêts juridiques protégés par les deux cadres législatifs en cause sont les mêmes, les deux procédures devraient pouvoir être poursuivies parallèlement et ce serait préférable plutôt que d’éliminer l’une d’elles de facto par application des critères Engel et d’une notion large de l’idem (Aff. C-117/20, pt. 132).

L’affaire belge concerne des rabais quantitatif accordés par l’opérateur postal historique — Bpost — et calculés sur la base du volume d’envois déposé, aussi bien aux expéditeurs d’envois en nombre qu’aux intermédiaires. Toutefois, la remise octroyée à ces derniers était calculée non plus sur la base du volume total d’envois en provenance de l’ensemble des expéditeurs, mais sur celle du volume d’envois généré individuellement par chacun de leurs clients. Tandis que la première décision de sanction adoptée par l’autorité nationale de régulation des postes a finalement été annulée par les juridictions belges, l’autorité de la concurrence belge a quand même infligé à bpost une amende de 37,4 millions d’euros pour abus de position dominante, de sorte que celle-ci a contesté la régularité de cette seconde procédure au nom du principe non bis in idem.

Quant à l’affaire autrichienne, elle met en scène deux producteurs allemands de sucre — Nordzucker et Südzucker — qui ont été sanctionné pour entente d’abord par le Bundeskartelamt, puis par l’autorité autrichienne de concurrence.

Estimant que l’article 50 de la Charte, consacrant le principe non bis in idem, doit recevoir la même application quel que soit le domaine du droit de l’Union, et, par suite, que le droit de la concurrence ne doit pas faire l’objet d’une application spécifique, l’avocat général Bobek insiste sur le fait que, pour assurer un niveau élevé de protection, le principe non bis in idem doit être défini ex ante et de manière normative (Aff. C-117/20, pt. 107).

En pratique, dans l’affaire bpost, l’avocat général Bobek propose de répondre à la juridiction belge que le principe non bis in idem inscrit dans la Charte n’empêche pas l’autorité nationale de concurrence d’imposer une amende lorsque la même personne a déjà été définitivement acquittée dans une procédure antérieure diligentée par l’autorité sectorielle de régulation du même État membre, dès lors que la procédure basée sur la violation du droit de la concurrence national et de l’Union est différente de la procédure mise en oeuvre par l’autorité de régulation sectorielle au regard soit de l’identité du contrevenant, soit de l’identité des faits pertinents, soit de l’identité de l’intérêt juridique protégé que les instruments législatifs respectifs en cause dans les procédures respectives visent à sauvegarder (Aff. C-117/20, pt. 165).

Au cas d’espèce, la procédure sectorielle imposait aux prestataires de service postal universel certaines obligations de transparence et de non‑discrimination dans l’adoption et l’application de leur système de tarification dans le cadre de la libéralisation du marché intérieur des services postaux (Aff. C-117/20, pts. 159-160), tandis que le droit de la concurrence avait pour finalité de protéger la concurrence dans le marché intérieur, en présence de pratiques susceptibles, d’une part, d’avoir un effet d’éviction des intermédiaires et concurrents potentiels de bpost et, d’autre part, un effet fidélisant sur les plus grands clients de bpost de sorte à augmenter les barrières à l’entrée dans le secteur de la distribution (Aff. C-117/20, pt. 161). Dans la mesure où la réalisation de la libéralisation de certains marchés, auparavant monopolistiques, suit une logique différente que la protection continue et horizontale de la concurrence, l’avocat général conclut que, sous réserve de vérifications par la juridiction belge, les deux infractions qui ont fait l’objet de poursuites successives dans la procédure sectorielle et dans la procédure de droit de la concurrence semblent liées à la protection d’intérêts juridiques différents et à des législations poursuivant des objectifs distincts. Selon lui, cette divergence dans les finalités poursuivies ressort également des conséquences indésirables que la répression de chacune des infractions est censée prévenir. Si l’objectif est de libéraliser un secteur, le préjudice éventuellement causé à la concurrence en amont ou en aval n’est pas nécessairement une question à laquelle un cadre réglementaire doit s’attaquer. En revanche, un abus de position dominante qui aboutit à perturber la concurrence en amont ou en aval de l’entreprise dominante relève bien davantage des règles de la concurrence (Aff. C-117/20, pt. 162).

Quant à l’affaire autrichienne, l’avocat général confirme que l’approche uniforme à adopter pour le principe non bis in idem vaudra également dans le domaine spécifique du droit de la concurrence. Pour savoir si le droit de la concurrence national et le droit de la concurrence de l’Union protègent le même intérêt juridique, il convient de déterminer si les règles nationales en cause s’écartent de celles de l’Union. Lorsque les autorités de la concurrence de deux États membres sont appelées à appliquer le droit des ententes de l’Union et le régime correspondant du droit de la concurrence national, elles protègent le même intérêt juridique (Aff. C-151/20, pt. 58).
 
En outre, le fait qu’une ANC ait tenu compte des effets extraterritoriaux d’un comportement anticoncurrentiel donné dans une décision antérieure, à condition qu’elle y ait été autorisée en vertu du droit national, est pertinent pour examiner l’applicabilité du principe ne bis in idem dans la procédure ultérieure. Le principe non bis in idem inscrit à l’article 50 de la Charte s’oppose à ce qu’une ANC ou une juridiction sanctionne un comportement anticoncurrentiel qui a déjà fait l’objet d’une procédure antérieure ayant abouti à une décision définitive d’une autre ANC. Cette interdiction ne s’applique néanmoins que dans la mesure où la portée temporelle et géographique de l’objet des deux procédures est la même (Aff. C-151/20, pt. 87).

Enfin, l’avocat général Bobek estime que le principe ne bis in idem s’applique également aux procédures de clémence, dans lesquelles aucune amende n’a pas été infligée, dans la mesure où le principe ne bis in idem vise à prévenir non seulement contre la condamnation à une deuxième amende pour les mêmes faits, mais aussi contre de nouvelles poursuites pour les mêmes faits (Aff. C-151/20, pt. 90).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

 

Bonjour,
 
Concurrences organise la 7ème édition de la conférence « Antitrust in Asia » en ligne par le biais d'une série de 4 webinaires entre le 13 et le 17 septembre 2021.
 
La conférence sera composée de quatre panels :
 
— « Merger Control in Asia: Sharing Experience of New and Emerging Regimes and Trends », lundi 13 septembre 2021 10h15 - 12h00 CEST.

— « Institutional Design: Should Competition Law be Enforced by Sectoral Regulators? », mardi 14 septembre 2021 10h30 - 12h00 CEST.

— « How to Coordinate Cases Across the Asian region? », mercredi 15 septembre 2021 10h30 - 12h00 CEST.

— « Policy & Legal Developments in Mainland China & Hong Kong: Mergers, Cooperation, Dominance, Digital… », vendredi 17 septembre 2021 10h30 - 12h00 CEST.
 
Parmi les intervenants figurent notamment : Frédéric Jenny (OCDE, ESSEC), Emerson B. Aquende (Philippine Competition Commission), Rasul Butt (Hong Kong Competition Commission), Iskandar Ismail (Malaysia Competition Commission), Payal Malik (Competition Commission of India), Aik Kor Sia (Competition and Consumer Commission of Singapore) Stephen Ridgeway and Rod Sims (Australian Competition & Consumer Commission), Sandra Marco-Colino (The Chinese University of Hong Kong), Ruth Chen (Facebook), Richard Rinkema (Microsoft), Winston Kiang (Intel)...
 
Inscription libre et gratuite ICI.
 
Pour toute question, merci de contacter par E-MAIL.
 
Nous espérons vous accueillir nombreux à cette conférence.
 
Bien cordialement,
 
Nicolas Charbit - Achet-Billa Saleh
Directeur - Responsable événements
Concurrences

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