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L'actualité la plus récente du droit de la concurrence
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Hebdo n° 18/2017
2 mai 2017
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE UE : La Cour de justice de l'Union donne son feu vert à la Commission pour utiliser dans les procédures concurrence des éléments de preuves communiqués par d'autres administrations nationales que les autorités de concurrence des États membres, pour autant que cette transmission n'ait pas été déclarée illégale en vertu du droit national

JURISPRUDENCE UE : Retenant que des facteurs propres à la mère peuvent justifier d’apprécier sa responsabilité et celle de ses filiales d’une manière différenciée, même en cas de responsabilité entièrement dérivée, la Cour de justice de l'Union juge que l'acquisition de la prescription à l'égard des filiales ne fait pas obstacle à ce que la responsabilité de la mère, non prescrite, soit retenue, partant, confirme l’arrêt du Tribunal dans l'affaire Akzo Nobel

JURISPRUDENCE UE : L'avocat général Kokott suggère à la Cour de limiter le champ d'application du règlement concentration, en présence de création ou de transformation en entreprise commune, aux seules opérations concernant des entreprises de plein exercice

JURISPRUDENCE UE : L'avocat général Tanchev invite la Cour à rejeter le pourvoi de Toshiba dans l'affaire du cartel des appareillages de commutation à isolation gazeuse (AIG)

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Le Tribunal de l'Union sanctionne la Commission pour une application erronée du critère de l'investisseur avisé en économie de marché

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : La décision autorisant la fusion-absorption d'Ecofolio par Eco-emballages, sous réserve d'engagement, est en ligne (+ 9 décisions dont 5 simplifiées)

ANNONCE COLLOQUE : « Demain la concurrence » / « New Frontiers of Antitrust 2017 », Paris - lundi 26 juin 2016 [message de Laurence Idot et de Frédéric Jenny]

ANNONCE COLLOQUE : « Les actions en dommages-intérêts de victimes de pratiques anticoncurrentielles : quels risques pour les entreprises ? », Paris - 18 mai 2017 [message d'Emmanuel Dieny]


JURISPRUDENCE UE : La Cour de justice de l'Union donne son feu vert à la Commission pour utiliser dans les procédures concurrence des éléments de preuves communiqués par d'autres administrations nationales que les autorités de concurrence des États membres, pour autant que cette transmission n'ait pas été déclarée illégale en vertu du droit national



Le 27 avril 2017, la Cour de justice de l'Union a rendu son arrêt dans l'affaire C-469/15 (FSL e.a. contre Commission européenne).

Le pourvoi introduit, dans le contexte de l’« entente sur le marché de la banane » dans l’Europe du sud, par les sociétés du groupe Pacific Fruit posait essentiellement la question de savoir si la Commission européenne dispose du droit, dans le cadre d’une procédure d’ententes, d'utiliser des preuves découvertes fortuitement et qui lui ont été transmises par des autorités nationales, autres que les autorités de concurrence des États membres — au cas d'espèce par l'administration fiscale italienne —, au seul motif que ces informations ont été obtenues à d’autres fins, et, par suite, si le Tribunal a commis une erreur de droit en admettant la validité de ses éléments de preuve et méconnu les droits de la défense des requérantes.

À cette question centrale, la Cour apporte, à la faveur du présent arrêt et à l'instar de l'avocat général Juliane Kokott, une réponse très claire : rien n'interdit à la Commission d’utiliser des informations transmises par des autorités nationales, autres que les autorités de concurrence des États membres, au seul motif que ces informations avaient été obtenues à d’autres fins (pt. 35). il est suffisant que cette transmission n'ait pas été déclarée illégale en vertu du droit national (pts. 32-33).

On se souvient que, dans cette affaire, la Commission avait conclu le 12 octobre 2011 que les groupes Chiquita et Pacific Fruit, deux des principaux importateurs et vendeurs de bananes dans l’UE, avaient pris part à une entente sur les prix pendant près d'un an. Plus précisément, elle avait considéré qu'entre le 28 juillet 2004 et le 8 avril 2005, Chiquita et Pacific avaient pris part à une infraction unique et continue à l’article 101 du TFUE, consistant à coordonner leur stratégie en matière de prix (prix futurs, niveaux de prix, fluctuations et/ou tendances des prix) et à échanger des informations, sur une base hebdomadaire sur leurs futurs comportements sur le marché concernant les prix. Ces agissements avaient trait à la vente de bananes fraîches en Grèce, au Portugal et en Italie. Elle avait en conséquence infligé une amende de 8 919 000 € à Pacific Fruit et accordé l’immunité d’amende à Chiquita, laquelle lui avait fourni des informations sur l'entente. On se souvient également qu'à la faveur d'un arrêt rendu le 16 juin 2015, le Tribunal de l'Union européenne est venu réformer, dans l'affaire T-655/11 (FSL Holdings e.a. contre Commission européenne), la décision rendue le 12 octobre 2011 par la Commission européenne dans le volet du cartel de la banane concernant le sud de l'Europe.

En affirmant que les règles de coopération entre les autorités du Réseau européen de la concurrence n'empêchaient pas la Commission d'utiliser les informations transmises par d'autres autorités nationales que les autorités de concurrence au motif que cette information avait été obtenue pour d'autres fins, le présent arrêt jette les bases d'une large coopération entre les autorités de concurrence et les autres administrations

S'agissant donc de l'examen du premier moyen du pourvoi, la Cour de l'Union commence par rappeler que la légalité de la transmission à la Commission, par un procureur ou par les autorités compétentes en matière de concurrence, d’informations recueillies en application du droit pénal national est une question qui relève du droit national et que le juge de l’Union n’est pas compétent pour contrôler la légalité, au regard du droit national, d’un acte pris par une autorité nationale (pt. 32). Mais surtout, la Cour approuve le Tribunal d'avoir écarté l’argument des requérantes selon lequel, compte tenu de ce que prévoit l’article 12 du règlement n° 1/2003 pour les échanges d’informations entre autorités de concurrence, les documents transmis par la police douanière et financière à la Commission ne pouvaient être utilisés comme moyens de preuve par celle-ci que pour l’objet pour lequel ils ont été recueillis par cette autorité nationale (pt. 33). Pour elles, seules peuvent être échangées pour démontrer un comportement anticoncurrentiel au titre de l’article 101 TFUE ou de l’article 102 TFUE les preuves qui ont été collectées précisément à cette fin. Dès lors, collectées dans le cadre d'une enquête à finalité fiscale, les preuves litigieuses n'auraient pas pu être transmises à la Commission agissant dans le cadre d'une procédure antitrust. Sur quoi, la Cour énonce que cette disposition du règlement n° 1/2003 a pour seul objectif de simplifier et d’encourager la coopération entre les autorités au sein du réseau européen de la concurrence en facilitant l’échange d’informations (pt. 34). Écartant toute lecture a contrario, la Cour affirme qu'il ne saurait, dès lors, être déduit de ces dispositions qu’elles constitueraient l’expression d’une règle plus générale, qui interdirait à la Commission d’utiliser des informations transmises par des autorités nationales, autres que les autorités de concurrence des États membres, au seul motif que ces informations avaient été obtenues à d’autres fins (pt. 35). Une telle règle entraverait de manière excessive le rôle de la Commission dans sa mission de surveillance de la bonne application du droit de la concurrence de l’Union (pt. 36).

Par ailleurs, la Cour écarte toute violation des droits de la défense par la Commission, du fait que celle ci aurait attendu près de deux ans avant d'informer les requérantes qu’elle était en possession de ces documents. Sur ce point, la Cour, rappelant qu'il convient de distinguer deux phases, celle antérieure à la communication des griefs et celle postérieure à celle-ci, et que la Commission n’est pas tenue d’informer l’entreprise concernée de la détention d’éléments de preuve avant l’envoi de la communication des griefs, dès lors qu'elle a veillé à ce que les droits de la défense ne soient pas compromis au cours de la phase de la procédure d’instruction qui précède la communication des griefs, approuve le Tribunal d'avoir estimé que les requérantes n’avaient pas fait valoir de raisons pour lesquelles le fait de ne pas avoir eu connaissance desdits documents pendant la phase d’instruction a pu avoir une incidence quelconque sur leurs possibilités ultérieures de défense, lors de la phase qui a suivi la communication des griefs (pts. 39-46).

Pour le reste, la Cour rejette les trois autres moyens développés par les requérantes. Elle estime d'abord que le deuxième moyen concernant l’application du programme de clémence est irrecevable en ce qu'il relève en réalité de l’appréciation des faits et des preuves.

Elle rejette ensuite le troisième moyen estimant que le Tribunal n'a commis aucune erreur de droit en ce qui concerne l’exercice de ses compétences de pleine juridiction à l'occasion de l'appréciation de la sanction à elles infligée ni aucune violation du principe de protection juridictionnelle effective. En substance, rappelant que le contrôle juridictionnel des amendes infligées par la Commission en cas d’infraction au droit de la concurrence, implique que le juge de l’Union exerce un contrôle de légalité sur la base des éléments apportés par le requérant au soutien des moyens invoqués et dispose d'une compétence de pleine juridiction qui l'habilite, au-delà du simple contrôle de légalité de la sanction, à substituer son appréciation à celle de la Commission et, en conséquence, à supprimer, à réduire ou à majorer l’amende ou l’astreinte infligée, la Cour précise que, si le montant de l’amende doit être déterminé en fonction de la gravité et de la durée de l’infraction, le Tribunal est tenu d’examiner tout grief de droit ou de fait, visant à démontrer que le montant de l’amende n’est pas en adéquation avec la gravité et la durée de l’infraction (pts. 73-75). Dès lors, le Tribunal pouvait estimer que la Commission était en droit d’appliquer, pour les restrictions les plus graves, telles que celle en cause, un taux d’au moins 15 % de la valeur des ventes, qui représente le minimum du « haut de l’échelle », au sens du point 23 des lignes directrices de 2006, pour ce type d’infraction (pt. 81). Et si le Tribunal ne pouvait affirmer que, lorsque la Commission se contente d’appliquer un taux égal ou presque égal au taux minimal de 15 % de la valeur des ventes prévu pour les restrictions les plus graves, il n’est pas nécessaire de prendre en compte des éléments additionnels, cette assertion erronée ne reflète pas, selon la Cour, la réalité de l’analyse effectuée par le Tribunal dans cet arrêt, lequel a examiné la pertinence des circonstances invoquées dans leur requête par les requérantes à propos de l’analyse de la gravité de l’infraction. Bref, dès lors que le Tribunal a considéré à bon droit que l’infraction en cause relevait de la catégorie des infractions les plus graves, le comportement individuel des entreprises a bien été pris en compte (pt. 83).

Enfin, la Cour conclut que le quatrième moyen tiré d'une acception erronée de la notion de restriction de concurrence par objet est lui aussi dénué de fondement. Les requérantes soutenaient à cet égard que le Tribunal avait violé la notion d’accord ayant un objet anticoncurrentiel, du fait de la non prise en compte du contexte économique et juridique dans lequel s’inscrivait l’accord examiné et qu'il en était résulté une violation des droits de la défense. Sur quoi, la Cour rappelle que le critère juridique essentiel pour déterminer si un accord comporte une restriction de la concurrence « par objet » réside dans la constatation qu’un tel accord présente, en lui-même, un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour considérer qu’il n’y a pas lieu d’en rechercher les effets (pt. 104). Et la Cour de considérer qu'en présence d'accords de fixation de prix comme au cas d'espèce, lesquels constituent des violations particulièrement graves de la concurrence, l’analyse du contexte économique et juridique dans lequel la pratique s’insère peut, dès lors, se limiter à ce qui s’avère strictement nécessaire en vue de conclure à l’existence d’une restriction de la concurrence par objet (pt. 107). D'autant qu'en l'occurrence, les arguments relatifs au contexte économique et juridique de l’affaire, invoqués par les requérantes au soutien de leur quatrième moyen, ne sont pas pertinents aux fins d’examiner l’existence d’un objet anticoncurrentiel, de sorte qu’il ne saurait être valablement reproché au Tribunal de ne pas les avoir pris en compte dans l’arrêt attaqué. Certains d’entre eux tendent d’ailleurs à démontrer l’absence de coordination sur les prix et à remettre en cause, en réalité, l’existence même de l’accord. Par conséquent, le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit en estimant que la Commission avait indiqué à bon droit que l’infraction pouvait être qualifiée de restriction de la concurrence par objet (pts. 109-111).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission, qui salue la solution adoptée par la Cour.

 


JURISPRUDENCE UE : Retenant que des facteurs propres à la mère peuvent justifier d’apprécier sa responsabilité et celle de ses filiales d’une manière différenciée, même en cas de responsabilité entièrement dérivée, la Cour de justice de l'Union juge que l'acquisition de la prescription à l'égard des filiales ne fait pas obstacle à ce que la responsabilité de la mère, non prescrite, soit retenue, et, partant, confirme l’arrêt du Tribunal dans l'affaire Akzo Nobel

 

Le 27 avril 2017, la Cour de justice de l'Union a rendu son arrêt dans l'affaire C-516/15 (Akzo Nobel NV e.a. contre Commission européenne).

S'écartant résolument des conclusions présentées le 21 décembre 2016 par l'avocat général Nils Wahl, la Cour rejette sèchement le pourvoi introduit par Akzo Nobel et deux de ses filiales visant non seulement à l'annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 15 juillet 2015 rendu dans l'affaire T 47/10 (Akzo Nobel e.a./Commission), mais également à celle de la décision de la Commission du 11 novembre 2009 (cartel des stabilisants thermiques), dans la mesure où, s’agissant de la période antérieure au 28 juin 1993, elle inflige une amende à Akzo Nobel NV en raison du comportement infractionnel d’Akzo Nobel Chemicals GmbH et d’Akzo Nobel Chemicals BV.

On se souvient que, le 15 juillet 2015, le Tribunal de l'Union avait accueilli le premier moyen d'Akzo Nobel, tiré de violations des règles de prescription. Il avait annulé la décision du 11 novembre 2009 estimant que la Commission était forclose pour agir à l’encontre d’Akzo GmbH et d’Akzo BV, deux filiales d’Akzo Nobel, à compter du 28 juin 1998, de sorte que, en l’espèce, Akzo GmbH et Akzo BV, même si elles étaient restées membres à part entière du groupe Akzo, pouvaient légitimement invoquer, à la différence d’Akzo Nobel, l’expiration du délai de prescription à leur égard.

Le présent pourvoi introduit par le groupe Akzo Nobel invitait la Cour à fournir certaines précisions quant aux conséquences devant être concrètement tirées des principes qu’elle a consacrés en matière d’imputation de la responsabilité des comportements anticoncurrentiels. Plus précisément, il s'agissait de savoir si et, le cas échéant, dans quelles limites le bénéfice de l’écoulement du délai de prescription du pouvoir de sanction constaté à l’égard d’une filiale pouvait être étendu à sa société mère. En effet, dans l’arrêt attaqué, le Tribunal avait conclu que le fait que la Commission européenne ne pouvait plus imposer d’amende à Akzo GmbH et à Akzo BV, sociétés filiales de Akzo Nobel NV en raison de la prescription n’avait « pas pour conséquence de remettre en cause la responsabilité de la société mère et d’empêcher les poursuites à son égard ». Il avait en effet considéré que « l’acquisition de la prescription prévue à l’article 25 du règlement [(CE)] n° 1/2003 n’avait pas pour effet d’effacer l’existence d’une infraction, ni d’empêcher la Commission de constater, dans une décision, la responsabilité pour une telle infraction […], mais seulement de faire échapper aux poursuites destinées à l’imposition de sanctions ceux qui en bénéficient ».

Dans leur pourvoi, les requérantes demandaient l'application à la présente affaire de la jurisprudence de la Cour en vertu de laquelle, lorsque la responsabilité d’une société mère est entièrement dérivée de celle de sa filiale, la responsabilité de la première ne saurait excéder celle de la seconde. Soutenant qu'au cas d'espèce la responsabilité d’Akzo Nobel était purement dérivée, accessoire et dépendante de celle de ses filiales, les requérantes estimaient que l’annulation des amendes imposées à Akzo GmbH et à Akzo BV aurait dû entraîner l’annulation de l’amende imposée à Akzo Nobel, en tant que société mère, pour la période infractionnelle antérieure au « partenariat Akcros », dès lors que cette amende lui avait été infligée uniquement en vertu de la participation directe de ses filiales aux infractions.

Aux termes du présent arrêt, la Cour de justice de l'Union parvient à la conclusion, à l'instar du Tribunal, que, quoique la responsabilité de la société mère est exclusivement fondée sur le comportement infractionnel de ses deux filiales, la prescription du pouvoir de la Commission d’infliger des sanctions à Akzo Nobel Chemicals GmbH et à Akzo Nobel Chemicals BV ne faisait pas obstacle à ce que la responsabilité d’Akzo Nobel soit retenue pour ce qui est de la première période infractionnelle (pt. 76). Après avoir rappelé ce qu'est la notion d'entreprise au sens du droit de la concurrence (pts. 46-49), que la constatation d'une entreprise emporte imputabilité du comportement des filiales à leur mère, le cas échéant par le truchement d'une présomption (pts. 50-55), que le fait que la société mère fasse partie de cette unité économique implique qu'elle est considérée comme personnellement et solidairement responsable avec les autres personnes juridiques constituant cette unité de l’infraction commise, de sorte que le rapport de solidarité qui existe entre deux sociétés constituant une unité économique ne saurait se réduire, en ce qui concerne le paiement de l’amende, à une forme de caution fournie par la société mère pour garantir le paiement de l’amende infligée à la filiale (pts. 56-58), la Cour précise que dans l’hypothèse où la responsabilité de la société mère résulte exclusivement de la participation directe de sa filiale à l’infraction, bref qu'elle est entièrement dérivée, la responsabilité de la société mère est nécessairement fonction des faits constitutifs de l’infraction commise par sa filiale auxquels sa responsabilité est inextricablement liée.

Pour autant, au cas d'espèce, quand bien même la responsabilité de la mère serait entièrement dérivée, l'acquisition de la prescription des faits interdisant à la Commission d’infliger des sanctions à ses filiales ne fait pas obstacle à ce que la responsabilité de la mère soit retenue. En effet, des facteurs propres à la société mère peuvent justifier d’apprécier sa responsabilité et celle de la filiale d’une manière différenciée, quand bien même la responsabilité de la première serait exclusivement fondée sur le comportement infractionnel de la seconde (pt. 74). Or, au cas d'espèce, contrairement à Akzo Nobel Chemicals GmbH et à Akzo Nobel Chemicals BV, qui ont cessé leur participation aux ententes le 28 juin 1993, leur mère, Akzo Nobel, a été impliquée dans les infractions en cause au-delà de cette date, jusqu’aux 21 et 22 mars 2000, en ce qui concerne, respectivement, l’infraction portant sur le secteur des stabilisants étain et l’infraction concernant le secteur ESBO/esters (pt. 75), de sorte que, par application de la notion d'entreprise au sens du droit de la concurrence, la mère est considérée comme personnellement et solidairement responsable avec les autres personnes juridiques constituant cette unité des diverses infractions commises et le fait que les faits correspondant à la période antérieure au 28 juin 1993 soient prescrits à l'égard des filiales n'implique pas la disparition de l'infraction à l'égard de tous dans la mesure où la société mère est d'une part considérée comme personnellement responsable et que les faits ne sont pas prescrits à son égard.


JURISPRUDENCE UE : L'avocat général Kokott suggère à la Cour de limiter le champ d'application du règlement concentration, en présence de création ou de transformation en entreprise commune, aux seules opérations concernant des entreprises de plein exercice

 

Le 27 avril 2017, l'avocat général Juliane Kokott a présenté ses conclusions dans l'affaire C-248/16 (Austria Asphalt GmbH & Co OG contre Bundeskartellanwalt).

Il s'agit d'une demande de décision préjudicielle formée par l’Oberster Gerichtshof, la Cour suprême autrichienne et accessoirement la première procédure préjudicielle en matière de contrôle européen des concentrations.

Dans cette affaire, l'opération en cause concerne la transformation d'un actif — une centrale de mixage d’asphalte — qui appartenait à un grand groupe d’entreprises de construction, en une entreprise commune exploitée conjointement par ce même groupe et un autre groupe d’entreprises de construction. Toutefois, cette centrale, qui n’était pas une entreprise de plein exercice, parce que son activité se limite à approvisionner sa société mère, ne le sera pas davantage à l’avenir, puisqu'elle se contentera d'approvisionner ses deux sociétés mères, de sorte qu’elle ne jouera aucun rôle significatif sur le marché.

Partant, ladite opération relève-t-elle du contrôle ex ante des concentrations et donc au règlement n° 139/2004 puisqu'elle est de dimension européenne ou bien plutôt du contrôle ex post au titre de l'article 101 TFUE ?

Ainsi, par sa question, la juridiction de renvoi souhaite en substance savoir si une modification du contrôle d’une entreprise existante – dans le cas présent, le passage d’un contrôle unique à un contrôle commun de la centrale de mixage d’asphalte Mürzzuschlag – peut être considérée comme une concentration entre entreprises au sens de l’article 3 du règlement no 139/2004 également dans le cas où l’entreprise commune qui procède de cette transaction n’est pas une entreprise de plein exercice.

Deux lectures de l’article 3, paragraphe 4, du règlement n° 139/2004 sont envisageables. Selon la première, les entreprises communes ne sont, de manière générale, soumises au contrôle européen des concentrations que lorsqu’il s’agit d’« entités économiques autonomes », c’est à dire – en d’autres termes – d’entreprises de plein exercice. Selon la seconde, la référence restrictive au caractère de plein exercice ne vaudrait que pour la création de nouvelles entreprises communes, mais non en cas de transformation d’une entreprise existante en une entreprise commune contrôlée conjointement par deux groupes. Si cette seconde lecture était retenue, toutes les opérations se traduisant par une modification durable, au sens de l’article 3, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 139/2004, du contrôle des entreprises (communes) existantes relèveraient en définitive du contrôle des concentrations, que celles-ci soient des entreprises de plein exercice ou – à l’instar de la centrale de mixage d’asphalte Mürzzuschlag – de simples unités de production qui n’opèrent pas de façon indépendante sur le marché (pt. 21). À cet égard, l'avocat général Kokott s'étonne que la Commission européenne défende cette seconde lecture, alors même que précédemment, dans la même affaire, le service de la Commission compétent en matière de contrôle des concentrations avait adopté le point de vue diamétralement opposé (pt. 22).

Rappelant que le règlement n° 139/2004 a vocation à s’appliquer aux modifications structurelles importantes dont l’effet sur le marché s’étend au-delà des frontières nationales d’un État membre (pt. 29), l'avocat général Kokott estime, compte tenu de cet objectif, que le contrôle européen des concentrations vise les opérations qui conduisent à un changement de la structure du marché. Or, la structure du marché n’est changée qu’en cas de modifications significatives du contrôle d’entreprises qui sont effectivement présentes sur le marché ou qui, à tout le moins, envisagent sérieusement de le devenir (pt. 30). Contrairement à ce que pense la Commission, ajoute-t-elle, la transformation en entreprise commune d’une entreprise sans caractère de plein exercice ne peut pas davantage être soumise au contrôle européen des concentrations au titre de l’article 3, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 139/2004. En effet, la définition générale de la concentration figurant dans cette disposition suppose un changement durable du contrôle d’une entreprise ou d’une partie d’entreprise. La notion d’entreprise s’entend dans ce cadre – comme d’ailleurs généralement en droit européen de la concurrence – dans son acception fonctionnelle et comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement. Étant donné que constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné, des entreprises communes qui n’opèrent pas de façon indépendante sur le marché – c’est à dire des entreprises sans caractère de plein exercice – sont d’emblée exclues du champ d’application de l’article 3, paragraphe 1, sous b), règlement n° 139/2004 (pt. 33).

Par conséquent, estime-t-elle, l’article 3, paragraphe 4, du règlement n° 139/2004 devrait être interprété en ce sens que, y compris dans le cas d’une transformation d’une entreprise existante en une entreprise commune, il n’y a concentration au sens de l’article 3, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 139/2004 que lorsqu’il s’agit d’une entreprise de plein exercice. C’est en effet dans cette hypothèse seulement qu’intervient une modification de la structure du marché pouvant justifier la mise en œuvre de la procédure de contrôle des concentrations. En revanche, si l’opération en question donne naissance à une entreprise commune sans caractère de plein exercice, il y a tout au plus lieu de craindre une coordination du comportement sur le marché des deux sociétés mères dans le cadre de leur coopération au sein de l’entreprise commune. Même si elle peut tout à fait s’avérer pertinente au regard des articles 101 et 102 TFUE, une telle coordination du comportement sur le marché est une question qui relève non pas du contrôle européen des concentrations, mais du règlement n° 1/2003 (pt. 38). Et il importe peu à cet égard que les autorités de concurrence, en cas de renonciation à un contrôle ex ante dans les cas tels que la présente affaire, ne puissent plus intervenir aussi rapidement contre une éventuelle atteinte à la concurrence sur un marché déjà fortement concentré. C’est en pleine connaissance de cause que le législateur de l’Union a renoncé à une notification préalable obligatoire des ententes à partir du 1er mai 2004, afin, d’une part, de responsabiliser davantage les acteurs du marché et, d’autre part, de libérer des ressources auprès des autorités de concurrence, ce qui, en définitive, élargit leur marge de manœuvre dans le cadre de la mise en œuvre du droit des ententes. Un accroissement, par le biais d’une interprétation large de la notion de concentration, du nombre de cas susceptibles de relever du champ d’application du contrôle européen des concentrations conduirait en définitive à méconnaître la nouvelle logique qui préside au système mis en place depuis le 1er mai 2004, avec le règlement n° 139/2004 et le règlement n° 1/2003, pour faire respecter les règles de concurrence européennes. Rien n’empêche, ajoute l'avocat général Kokott, les autorités de concurrence nationales d’accorder, dans le cadre de leurs priorités pour la mise en œuvre du droit des ententes (articles 101 et 102 TFUE), une attention particulière à ce qui se passe sur les marchés fortement concentrés, tels que le marché ici litigieux (pt. 39).

Tout bien considéré, conclut-elle, la notion de concentration au sens de l’article 3 du règlement no 139/2004 doit donc s’entendre en ce sens que la création d’entreprises communes – que ce soit en donnant naissance à des entreprises entièrement nouvelles ou en transformant des entreprises existantes en entreprises communes – ne relève du contrôle européen des concentrations que lorsqu’il s’agit d’entreprises de plein exercice (pt. 44).


JURISPRUDENCE UE : L'avocat général Tanchev invite la Cour à rejeter le pourvoi de Toshiba dans l'affaire du cartel des appareillages de commutation à isolation gazeuse (AIG)

 


Le 26 avril 2017, l'avocat général Evgeni Tanchev a présenté ses conclusions dans l'affaire C-180/16 (Toshiba Corporation contre Commission européenne).

On se souvient qu'à la faveur de l'arrêt attaqué, rendu le 19 janvier 2016 dans l'affaire T-404/12 (Toshiba/Commission), le Tribunal de l'Union était venu confirmer la décision rendue par la Commission le 27 juin 2012 à la suite de l'annulation partielle d'une première décision de la Commission en date du 24 janvier 2007, aux termes de laquelle elle avait infligé des amendes pour un montant total de 750,71 millions euros à vingt sociétés européennes et japonaises pour leur participation à une entente sur le marché des appareillages de commutation à isolation gazeuse (AIG) entre 1988 et 2004.

Par
arrêt du 12 juillet 2011, le Tribunal de l’Union européenne avait annulé les amendes infligées à Toshiba, estimant que la Commission avait violé le principe d’égalité de traitement lors du calcul de ces amendes. Plus précisément, le Tribunal avait relevé que la Commission n’avait pas utilisé la même année de référence pour Toshiba (2001) que pour les entreprises européennes (2003). Il en avait conclu que la Commission n'avait pas traité les producteurs japonais de manière égale avec les producteurs européens. En revanche, le Tribunal avait confirmé que Toshiba avaient bien participé à l’entente. Cet arrêt avait par la suite été confirmé par la Cour de justice de l'Union dans un arrêt du 19 décembre 2013, obligeant la Commission à statuer à nouveau sur le montant des amendes infligées aux deux producteurs japonais.

Dans sa décision du 27 juin 2012, la Commission avait sensiblement réduit la sanction puisque l'amende finalement infligées à Toshiba s’élevait à 56,79 millions d’euros (au lieu de 86,25 millions d’euros). En revanche, le montant à payer solidairement par Toshiba et Mitsubishi Electric était demeuré inchangé à 4,65 millions d’euros.

Le pourvoi introduit par Toshiba contre l'arrêt du 19 janvier 2016 porte d'abord sur le point de savoir si la Commission est tenue de procéder à une nouvelle communication des griefs avant de ré-adopter une décision annulée par le Tribunal. Il soulève ensuite des questions relatives au calcul de l’amende au regard du principe d’égalité de traitement.

Sur le premier point, le Tribunal de l'Union a considéré que la Commission, en notifiant à Toshiba, avant l’adoption de la décision attaquée, non pas une nouvelle communication des griefs, mais une lettre de faits, n’avait pas violé les droits de la défense de Toshiba. La communication des griefs de 2006 donnait à Toshiba les informations nécessaires pour lui permettre de se défendre correctement, dès lors qu’elle exposait les éléments essentiels permettant de déterminer le montant de l’amende. La véracité, la pertinence ou le bien-fondé desdits éléments n’avaient pas été mis en cause dans l’arrêt de 2011. Dans la décision attaquée, la Commission ne s’était pas fondée sur des éléments autres que ceux exposés dans la communication des griefs de 2006. Selon Toshiba, en revanche, la Commission était tenue de procéder à une communication des griefs, dès lors que la Commission était tenue de fournir des éléments supplémentaires s’agissant des modalités de mise en œuvre de son intention d’assurer l’effet dissuasif de l’amende.

L'avocat général Evgeni Tanchev estime quant à lui que la Commission n’était pas tenue de procéder à une nouvelle communication des griefs avant d’adopter la décision attaquée. Premièrement, l’annulation de la décision de 2007 n’a pas eu d’effet sur la validité de la communication des griefs de 2006. Deuxièmement, la Commission n’était soumise à aucune obligation de fournir des éléments s’agissant des modalités de mise en œuvre de son intention d’assurer l’effet dissuasif de l’amende dans la décision attaquée.

Sur la validité de la communication des griefs de 2006, l'avocat général Tanchev, rappelant que l’annulation d’un acte de l’Union n’affecte pas nécessairement les actes préparatoires, la procédure visant à remplacer l’acte annulé pouvant en principe être reprise au point précis auquel l’illégalité est intervenue, relève que les motifs de l’arrêt de 2011 indiquent que la décision de 2007 a été annulée en raison d’une violation du principe d’égalité de traitement dans le calcul de l’amende et que la communication des griefs de 2006 ne comportait pas de précisions concernant les années de référence à utiliser pour le calcul des amendes infligées aux producteurs japonais et aux producteurs européens, de sorte que le vice initial sanctionné par le Tribunal ne se trouvait pas dans la communication des griefs de 2006 et que la conclusion de l’arrêt de 2011 selon laquelle le choix de 2001 en tant qu’année de référence pour les producteurs japonais est illégal ne saurait affecter la validité de ladite communication des griefs (pt. 51).

S'agissant à présent du point de savoir si la Commission est tenue d’expliquer dans la communication des griefs les modalités de mise en œuvre de son intention d’assurer l’effet dissuasif de l’amende, l'avocat général Tanchev estime que la Commission n’est pas obligée, dès lors qu’elle a indiqué les éléments de fait et de droit sur lesquels elle fonderait son calcul du montant des amendes, de préciser la manière dont elle se servirait de chacun de ces éléments pour la détermination du niveau de l’amende. En effet, donner des indications concernant le niveau des amendes envisagées, aussi longtemps que les entreprises n’ont pas été invitées à faire valoir leurs observations sur les griefs retenus contre elles, reviendrait à anticiper la décision de la Commission et serait donc inapproprié (pt. 66). Partant, selon lui, La Commission n’est, me semble-t-il, soumise à aucune obligation d’expliquer dans la communication des griefs les modalités de mise en œuvre de son intention d’assurer l’effet dissuasif de l’amende (pt. 67). S'il estime que le fait que la Commission entend assurer l’effet dissuasif de l’amende devrait être mentionné dans la communication des griefs, il considère en revanche que la Commission n’est pas tenue d’indiquer dans ladite communication les modalités de mise en œuvre de son intention d’assurer l’effet dissuasif de l’amende, car cela reviendrait à « expliquer la manière dont elle se servira » de ce critère dans la fixation du montant de l’amende (pt. 68). Dès lors, à l'instar de la Commission, l'avocat général Tanchev estime que le Tribunal a commis une erreur de droit en considérant, au point 74 de l’arrêt attaqué, que, à la suite de l’adoption de la communication des griefs de 2006, la Commission était tenue de fournir à Toshiba des éléments supplémentaires s’agissant des modalités de mise en œuvre de son intention d’assurer l’effet dissuasif de l’amende. Toutefois, le dispositif de l'arrêt attaqué lui paraîssant fondé pour d’autres motifs de droit, il suggère à la Cour de rejeter le premier moyen (pt. 76).

Quant aux modalités de calcul de l'amende infligée à Toshiba à la suite de l'annulation partielle de la première décision de la Commission, l'avocat général Tanchev invite la Cour à considerer que les producteurs européens et Toshiba ne se trouvaient pas dans la même situation, dès lors que les premiers avaient effectué des ventes d’AIG en 2003, alors que tel n’a pas été le cas de Toshiba. Par conséquent, estime-t-il, c’est à juste titre que le Tribunal a considéré, au point 114 de l’arrêt attaqué, que l’amende de Toshiba ne pouvait pas être calculée « exactement de la même manière » que celle des producteurs européens (pt. 98). Il relève pour le surplus que la méthode appliquée dans la décision attaquée n’a pas conduit à ce que la situation de Toshiba sur le marché des AIG soit reflétée de manière grossièrement inexacte. À cet égard, il observe que la Commission a pris une part du montant de départ de TM T&D (la filiale commune de Toshiba et Mitsubishi Electric), correspondant à la part de Toshiba dans les ventes effectuées par Toshiba et Melco au cours de l’année précédant la création de TM T&D, au lieu de prendre une part du montant de départ de TM T&D correspondant à la participation de Toshiba dans l’entreprise commune (à savoir 50 %) (pt. 99). En outre, il relève que le Tribunal a expliqué pourquoi la méthode alternative qu’elle proposait était, selon ses termes mêmes, « moins appropriée » que celle de la Commission (pt. 103). Il en conclut que le Tribunal n’a pas enfreint le principe d’égalité de traitement en considérant que le montant de départ de Toshiba pouvait être calculé à partir du montant de départ de TM T&D et suggère à la Cour de rejeter le deuxième moyen.

Quant au troisième moyen, l'avocat général Tanchev est d'avis qu'il devrait être déclaré irrecevable, dès lors qu’il allègue que le montant de l’amende imposée à Toshiba devrait être réduit en raison de sa participation limitée à l’infraction et que cette question est revêtue de l’autorité de la chose jugée. En effet, précise-t-il, dans l’arrêt de 2011, le Tribunal a confirmé que ces accords constituaient une infraction unique et complexe et qu'il était sans pertinence que les producteurs japonais n’aient pas participé aux mesures collusoires dans l’EEE (dès lors qu’ils n’avaient pas signé l’accord EQ). En effet, le rôle passif des producteurs japonais s’agissant de l’attribution des projets d’AIG sur le marché de l’EEE constituait une « condition nécessaire » pour garantir que les projets d’AIG dans l’EEE puissent être répartis entre les seuls producteurs européens. En effet, reconnaître que l’engagement des producteurs japonais de ne pas pénétrer sur le marché de l’EEE constitue une « condition nécessaire » aux mesures collusoires dans l’EEE revient à admettre que les deux séries d’accords constituent un ensemble et doivent être considérées comme une infraction unique. Dans le cadre du pourvoi, la Cour a confirmé les conclusions du Tribunal (pts. 122-124).


JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Le Tribunal de l'Union sanctionne la Commission pour une application erronée du critère de l'investisseur avisé en économie de marché

 

Le 27 avril 2017, le Tribunal de l'Union a rendu son arrêt dans l'affaire T-375/15 (Germanwings GmbH contre Commission).

Il y annule la décision (UE) 2016/152 de la Commission du 1er octobre 2014 relative à l’aide d’État mise à exécution par l’Allemagne en faveur de l’aéroport de Zweibrücken et des compagnies aériennes utilisant cet aéroport, pour autant que celle-ci a imputé au premier accord conclu entre la compagnie à bas coûts Germanwings et l'exploitant de l'aéroport des coûts supplémentaires liés à l'extension et à la rénovation du terminal et de l’embauche de personnel et à l’amortissement des investissements en cause.

Du 15 septembre 2006 au 9 janvier 2011, la compagnie à bas coûts Germanwings a assuré une liaison aérienne entre l’aéroport de Zweibrücken et l’aéroport de Berlin-Schönefeld. À cette fin, elle a conclu avec l'exploitant de l'aéroport deux accords de services aéroportuaires couvrant, le premier, la période du 15 septembre 2006 au 15 septembre 2009 et, le second, la période du 30 juin 2008 au 31 décembre 2011, et fixant, notamment, les redevances aéroportuaires dues pour l’utilisation de l’aéroport. Les compagnies aériennes TUIFly et Ryanair ont également offert leurs services au départ et à l’arrivée de l’aéroport de Zweibrücken, respectivement, de 2007 à 2014 et de 2008 à 2009.

Aux termes de sa décision du 1er octobre 2014, la Commission a estimé que le premier accord constituait une aide d’État illégale et incompatible avec le marché commun et en a ordonné la récupération. En revanche, elle a estimé que le second accord ne constituait pas une aide d’État.

Pour parvenir à cette conclusion, la Commission a retenu que, afin d’estimer si un accord conclu par un aéroport public et une compagnie aérienne confère un avantage économique à cette dernière, il convient d’examiner si ledit accord est conforme au critère de l’investisseur en économie de marché. Elle souligne que, en appliquant ce critère à un contrat conclu par un aéroport et une compagnie aérienne, il est nécessaire d’examiner si, au moment de la conclusion du contrat, un investisseur avisé dans une économie de marché serait parti du principe que le contrat concerné entraînerait un bénéfice plus élevé que celui possible dans toute autre situation. Elle précise que ce bénéfice supérieur est calculé sur la base de la différence entre les recettes supplémentaires censées découler du contrat (c’est-à-dire la différence entre les recettes générées en cas de conclusion du contrat et les recettes générées en l’absence de contrat) et les coûts supplémentaires censés découler du contrat (c’est-à-dire la différence entre les coûts occasionnés en cas de conclusion du contrat et les coûts occasionnés en l’absence de contrat). Elle ajoute que les coûts supplémentaires escomptés doivent comprendre tout particulièrement l’ensemble des coûts supplémentaires d’exploitation et d’investissement qui n’auraient pas été exposés en l’absence de contrat ainsi que les coûts engagés pour les subventions au marketing et d’autres mesures d’incitation financière.

Or, Parmi les coûts supplémentaires attribués à la conclusion du premier contrat conclu entre la compagnie aérienne à bas coûts et l'exploitant de l'aéroport figurent les coûts de l'extension et de la rénovation du terminal et de l’embauche de personnel supplémentaire parce qu'aussi bien, a retenu la Commission, ces coûts comprenant les coûts d’amortissement du « nouveau » terminal, des nouveaux comptoirs d’enregistrement et des parcs de stationnement, étaient, selon elle, initialement dus aux nouvelles activités de la requérante au départ de l’aéroport de Zweibrücken et qu'ils devaient, par conséquent, être essentiellement imputés au premier accord.

C'est précisément ce que contestait la requérante dans son deuxième moyen, soutenant que le « nouveau » terminal n’avait pas été construit pour elle, mais pour toutes les compagnies aériennes utilisant l’aéroport de Zweibrücken et qu’aucun élément dans la décision de la Commission n’indiquait que l'exploitant de l'aéroport avait construit ce terminal uniquement afin de permettre son exploitation d’une liaison aérienne et qu’elle n’avait d’ailleurs décidé de s’implanter à l’aéroport de Zweibrücken qu’au dernier moment (pt. 60). Ce faisant, la requérante contestait, en substance, l’application faite par la Commission du critère de l’opérateur privé avisé dans une économie de marché (pt. 62).

Rappelant que l’application du critère de l’investisseur privé vise à déterminer si l’avantage économique accordé, sous quelque forme que ce soit, au moyen de ressources de l’État membre à une entreprise est, en raison de ses effets, de nature à fausser ou à menacer de fausser la concurrence et à affecter les échanges entre États membres (pt. 65), le Tribunal relève que la Commission s'est uniquement appuyée, pour imputer au premier accord des coûts supplémentaires liés à l’amortissement des investissements en cause, sur une affirmation émanant des autorités allemandes selon laquelle tous les coûts en cause devraient être imputés à la requérante, affirmation à propos de laquelle le Tribunal note qu'elle est générale et abstraite et ne repose sur aucun élément de preuve tangible (pts. 72-73), la Commission se contentant de considérer que la République fédérale d’Allemagne et l'exploitant de l'aéroport sont les mieux placées pour estimer quel investissement peut être directement lié à un contrat de services aéroportuaires particulier (pt. 74).

Rappelant que, dans le cadre de l’application du principe de l’investisseur privé, il appartient à la Commission d’effectuer une appréciation globale prenant en compte, outre les éléments fournis par l’État membre concerné, tout autre élément pertinent en l’espèce lui permettant de déterminer si la mesure en cause ressortit à la qualité d’actionnaire ou à celle de puissance publique dudit État membre (pt. 75), le Tribunal relève que cette évaluation ne saurait avoir lieu sur le seul fondement d’appréciations subjectives émanant de l’État membre concerné et ne reposant sur aucun élément de preuve tangible, mais doit également se fonder sur, ou être corroborée par, des éléments objectifs et vérifiables, le cas échéant fournis par ledit État membre et que c’est donc à tort que la Commission fait valoir qu’elle serait liée par les considérations subjectives des autorités allemandes (pts. 77-78). Or, en l’espèce, force est de constater que la décision de 2014 ne se réfère à aucun élément tangible corroborant les appréciations des autorités allemandes concernant l’imputation des coûts au premier accord (pt. 79). Ainsi, la décision de 2014 ne se réfère à aucune disposition du premier accord relative aux investissements devant être effectués dans l’aéroport et qu'il ne contient pas de disposition conditionnant le démarrage de l’activité de la requérante à l’aéroport de Zweibrücken à la réalisation des investissements en cause en l’espèce ou établissant un quelconque lien entre cette activité et ces investissements (pt. 80). De même, la décision de 2014 ne mentionne aucune date à laquelle FGAZ ou FZG auraient pris la décision de procéder aux investissements concernés en l’espèce (pt. 81). Or, dans les circonstances de l’espèce, la détermination précise de cette date était nécessaire aux fins de l’application du critère de l’investisseur privé, ou, à tout le moins, pour corroborer les appréciations des autorités allemandes concernant l’imputation des coûts au premier accord (pt. 82). En outre, la décision de 2014 ne se réfère à aucun élément de preuve visant à démontrer que le premier accord était la cause, qu’elle soit unique ou essentielle, des investissements concernés en l’espèce (pt. 84). Enfin, la décision de 2014 ne prend appui sur aucune preuve permettant de démontrer que la réalisation des investissements en cause était une condition sine qua non du démarrage de l’activité commerciale de la requérante à l’aéroport de Zweibrücken (pt. 86).

Au final, en ne prenant pas en compte tous les éléments pertinents relatifs au premier accord et à son contexte, la Commission n’a pas valablement établi que les coûts supplémentaires liés à l’amortissement des investissements en cause devaient être pris en considération lors du calcul des coûts supplémentaires escomptés supportés par FZG en lien avec l’activité de la requérante dans l’aéroport de Zweibrücken. En particulier, eu égard aux circonstances de l’espèce et faute d’élément permettant de corroborer les informations avancées par les autorités allemandes, il n’apparaît pas « raisonnable » de considérer que le premier accord soit principalement à l’origine des investissements en cause en l’espèce, comme il découle du considérant 385 de la décision de 2014 (pts. 87-88).


INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : La décision autorisant la fusion-absorption d'Ecofolio par Eco-emballages, sous réserve d'engagement, est en ligne (+ 9 décisions dont 5 simplifiées)

 

Ces derniers jours, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne 9 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 4 décisions simplifiées.

Parmi ces décisions, on relèvera essentiellement la
décision n° 17-DCC-42 du 3 avril 2017 à la faveur de laquelle l'Autorité a autorisé, sous conditions, la fusion-absorption d'Ecofolio par Eco-emballages.

Pourtant, la première est le seul éco-organisme agréé sur la filière des papiers, tandis que la seconde se trouve, avec sa filiale Adelphe, en situation de monopole de fait sur la filière des emballages ménagers, de sorte que la fusion-absorption envisagée avait, au moins dans un premier temps, pour effet de créer une espèce de super-monopole sur les marchés de la collecte, du tri et du traitement des déchets ménagers. Certes, les activités des parties prennent place sur des marchés distincts, puisqu'aussi bien Adelphe et Eco-emballages n'ont pas reçu d'agrément pour la collecte et le tri des papiers, cependant qu’Ecofolio n’a pas été agréé en qualité d’éco-organisme sur la filière REP emballages ménagers (pt. 62). Il reste que les parties notifiantes disposaient des capacités nécessaires à l’entrée sur ces marchés, de sorte que chacune exerçait une pression concurrentielle sur le ou les marchés concernés (pt. 66). Ainsi, l’absence d’entrée d’Ecofolio sur la filière REP emballages ménagers et/ou l’entrée d’Eco-emballages sur la filière REP papiers résulte uniquement d’un choix stratégique qui, avant l’opération, était susceptible d’être modifié à tout moment. Dès lors, en réunissant les opérateurs historiques des filières emballages ménagers et papiers au sein d’une entité unique, l’opération est ainsi susceptible de supprimer sur chacune de ces filières un concurrent potentiel (pts. 67-68).

Par ailleurs, cette prise de contrôle intervient dans le cadre du renouvellement de l'agrément de ces éco-organismes par les pouvoirs publics, soumis à de nouveaux cahiers des charges dont la rédaction vise à faciliter l'entrée de nouveaux opérateurs et de renforcer la concurrence au sein de chacune des deux filières. Il convenait dès lors de s'interroger sur l'impact de l'opération envisagée sur la capacité de nouveaux entrants d'exercer efficacement l’activité d’éco-organisme une fois leur agrément obtenu.

Pour l'essentiel, la difficulté des nouveaux entrants pour faire efficacement concurrence aux opérateurs historiques, qui plus est fusionnés, tient à l'asymétrie d'information avec ces derniers. Ainsi, pour élaborer les barèmes amont de la contribution financière versée par les adhérents, les nouveaux entrants doivent disposer des informations nécessaires pour estimer (i) les charges qu’ils devront couvrir dans le cadre de l’agrément et (ii) les recettes perçues pour couvrir ces charges (pt. 75). Or, s'il est des informations disponibles publiquement ou qui peuvent être reconstituées à faible coût (pts. 76-77), il en est d'autres — stratégiques (pt. 85) — qui ne sont connues que des opérateurs historiques (pt. 87). À l’issue de l’opération, l’entité fusionnée sera donc le seul opérateur en mesure de proposer, sur chacune des deux filières, un soutien fonctionnel efficace, de nature à accompagner pleinement les collectivités dans leur recherche d’optimisation du service de collecte sélective et de tri des déchets ménagers. Compte tenu de l’importance de ces services dans le jeu concurrentiel sur les deux filières REP papiers et emballages ménagers, une telle situation est de nature à compromettre significativement la capacité des nouveaux entrants à faire concurrence à l’entité fusionnée, en l’empêchant de déployer une activité crédible et durable sur les marchés concernés par l’opération (pt. 89). Dès lors, le nombre d’entrants potentiels capables de maintenir une pression concurrentielle suffisante à l’issue de l’opération est fortement contraint par les difficultés d’accès à certaines informations nécessaires à leurs activités. La disparition d’un concurrent potentiel consécutive à l’opération, sur les filières REP emballages ménagers et papiers, n’est donc pas susceptible d’être compensée par l’entrée éventuelle d’un autre opérateur. Par conséquent, l’opération est de nature à restreindre la concurrence sur les marchés concernés (pt. 90).

Afin d'écarter tout risque lié à l'opération, Ecofolio et Eco-emballages se sont engagées à mettre à disposition des concurrents potentiels un ensemble d'informations (pts. 94 et 95) nécessaires pour formuler la demande d'agrément et, une fois agréé, proposer des services pleinement efficaces aux collectivités (pt. 93).

Les informations seront communiquées à tout nouvel éco-organisme agréé, ainsi qu'aux entrants potentiels en phase de préparation d'une demande d'agrément (pt. 114). Le transfert de données sera encadré par un contrat, annexé aux engagements pris devant l'Autorité, afin de garantir sa mise en œuvre rapide après l'adoption de la décision. Enfin, la demande d'accès aux données pourra être renouvelée annuellement, ce qui permettra aux nouveaux entrants de reconstituer des données historiques et d'affiner leur analyse (pt. 116).

L'engagement est souscrit pour toute la durée de l'agrément en cours (soit jusqu'en 2022) et jusqu'à la date d'entrée en vigueur du prochain agrément pluriannuel sur chacune des deux filières de responsabilité élargie du producteur concernée.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de presse de l'Autorité de la concurrence.

 




Toujours dans le secteur de la gestion des déchets, l'Autorité de la concurrence a publié le 28 avril la décision n° 17-DCC-40 du 29 mars 2017 à la faveur de laquelle elle a autorisé la société Paprec Group a prendre le contrôle exclusif de la société Coved.

À dire vrai, cette opération ne posait pas de véritables problèmes concurrentiels. Si les parties sont simultanément actives sur les marchés de la gestion des déchets aux stades de la collecte, du traitement et de la valorisation, comme elles sont également présentes, de manière plus marginale, sur le marché du négoce de déchets valorisés et celui des prestations de services aux déchèteries, en raison des parts de marché modérées détenues par la nouvelle entité à l'issue de l'opération et du fait que la nouvelle entité restera soumise à la pression concurrentielle d’opérateurs plus puissants, tels que Suez Environnement et Véolia Environnement, voire Derichebourg, ladite opération n’est pas susceptible de porter atteinte à la concurrence sur les différents marchés considérés, ni par le biais d’effets horizontaux, ni par le biais d’effets congloméraux. Certes, la nouvelle entité sera présente sur un plus grand nombre de marchés (aux niveaux national et local) et sera donc en mesure de proposer à ses clients une offre de services plus étendue. En effet, les activités de Paprec et Coved sont principalement complémentaires, l’opération ayant notamment pour objectif de permettre à Paprec de diversifier ses activités, actuellement centrées sur le recyclage des déchets industriels, sur les marchés de la collecte et du traitement des déchets des collectivités. Toutefois, la nouvelle entité détiendra partout des parts de marchés inférieures à 30 % sur les marchés concernés. En outre, les marchés de la collecte et du traitement des déchets des collectivités, ainsi que les marchés de la prestation de services aux déchèteries et du nettoyage urbain pour le compte de collectivités reposent sur des appels d’offres distincts, de sorte que la nouvelle entité ne sera pas en mesure de lier plusieurs prestations de services à l’égard des pouvoirs adjudicateurs.

L'intérêt de la présente décision tient davantage aux développements concernant la délimitation des marchés pertinents. Ainsi l'Autorité confirme-t-elle la distinction entre la collecte des D3E ménagers (machine à laver, téléphone portable, télévision, perceuse, distributeur automatique, thermomètre électronique, lampe, outil d’analyse, etc.) et celle des D3E professionnels, là où la partie notifiante soutenait l'existence, au sein du marché de la collecte des D3E, un marché de la collecte des D3E pour le compte d’un éco-organisme, s'appuyant sur le fait qu’il existe depuis 2012 des éco-organismes agréés pour la collecte des D3E professionnels, de sorte que la collecte de ces déchets ne diffère plus de celle des D3E ménagers. Pour l'Autorité, si les éco-organismes jouent un rôle structurant dans l’organisation de la collecte de ces déchets, les collectes des D3E ménagers et professionnels ne sont pas identiques du point de vue de la demande : les besoins des professionnels nécessitent de proposer des services adaptés (enlèvement rapide à la demande, intervention nécessitant une logistique particulière, par exemple pour les demandes d’enlèvement sur chantier, etc.). En outre, les cahiers des charges des éco-organismes agréés pour la gestion des D3E ménagers ou professionnels sont différents. De plus, à la différence des déchets D3E ménagers, une part significative des tonnages de D3E professionnels demeure encore collectée via des systèmes individuels mis en place par les producteurs. Enfin, parmi les catégories de déchets D3E professionnels, il existe des différences significatives selon les catégories de déchets D3E concernant les volumes de flux collectés via un schéma individuel et ceux collectés via un éco-organisme.

Par ailleurs, l'Autorité confirme l'élargissement du marché géographique du traitement des déchets non dangereux au niveau régional plutôt que départemental en retenant une zone d’un rayon de 200 km autour d’un centre d’enfouissement. Cette aire serait à la fois économiquement rationnelle et correspondrait au maillage territorial existant en France. La distance de transport ne serait a priori pas un critère dirimant pour les collectivités ou les professionnels dans la négociation d’un contrat d’enfouissement, le critère clé étant le prix à la tonne supporté par le propriétaire des déchets.

En revanche, l'Autorité ne juge pas utile de se prononcer sur l'existence d'un marché de la production d’électricité à partir de biogaz (pts. 61 à 65).

 



Pour le reste, on verra la décision n° 17-DCC-34 du 16 mars 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Modelabs Mobiles, active dans le commerce de gros d’appareils de téléphonie mobile neufs de toutes marques à l'exception d'Apple par la société RemadeGroup, spécialisée dans le reconditionnement et la vente à l’état neuf ou quasi-neuf de smartphones de marque Apple.

RemadeGroup et Modelabs Mobiles n’intervenant pas au même niveau de la chaîne de valeur du commerce de smartphones et ne commercialisant pas les mêmes marques et gammes de smartphones, l’opération est uniquement susceptible de générer un renforcement vertical du nouvel ensemble, entre les activités de fabricant d’appareils de téléphonie de l’acquéreur et celles de grossiste de la cible, d’une part, et les activités de grossiste de la cible et celles de distributeur au détail de l’acquéreur, d’autre part.

En premier lieu, tout risque d’atteinte à la concurrence par le biais d’effets verticaux entre le marché de l’approvisionnement en produits de téléphonie et le marché de la distribution en gros d’appareils de téléphonie, peut être écarté, dans la mesure où les deux opérateurs disposent de parts de marché très limitées, de sorte que, dans l’hypothèse où RemadeGroup octroierait l’exclusivité de la distribution en gros de ses appareils de téléphonie à Modelabs Mobiles, cela n’aurait pas pour effet d’exclure les grossistes concurrents du marché concerné.

En second lieu, tout risque de verrouillage de l’accès aux intrants pour les autres distributeurs d’appareils de téléphonie peut également être écarté. L'Autorité de la concurrence estime à cet égard que le nouveau groupe n’aura pas l’incitation à mettre en œuvre une stratégie visant à verrouiller l’accès aux produits de téléphonie mobile pour les concurrents pure players du groupe Remade. Comme RemadeGroup n’occupe qu’une position limitée sur le marché de la distribution en ligne des appareils de téléphonie, Modelabs Mobiles ne pourra pas distribuer l’intégralité de ses stocks sur ces seuls sites, en se privant des principaux distributeurs que sont notamment Amazon, Fnac/Darty ou encore C Discount. En outre, la position de Modelabs Mobiles sur le marché intermédiaire de la distribution en gros sur le canal de la vente en ligne ne reflète pas le pouvoir de marché de cette entreprise à l’égard de ses principaux clients à l’aval que sont C Discount, Amazon ou Rue du Commerce. En effet, ces acteurs ont la possibilité de s’approvisionner directement auprès des fabricants d’appareils de téléphonie mobile sans recourir à un intermédiaire de sorte qu’une stratégie de verrouillage de la part de la nouvelle entité serait sans incidence sur leur activité.
 


Enfin, on s'arrêtera sur la décision n° 17-DCC-32 du 14 mars 2017 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Transports Guidez par les sociétés Prim@ever et Gestrans Immo. L'intérêt de la présente opération tient au fait que l’acquisition du capital et des droits de vote de Transports Guidez par Prim@ever1 se fait en deux temps : 5 % du capital et des droits doivent être acquis dans un premier temps, et les 95 % restants doivent être acquis le 2 janvier 2019 au plus tard. Comme il se passe plus de deux ans entre les phases, les deux opérations ne sont pas liées : la première opération ne revêt pas un caractère transitoire et doit être soumise à l’approbation de l’Autorité dans la mesure où elle implique un changement durable du contrôle de l’entreprise. En effet, Prim@ever doit bénéficier, dès l’acquisition de 5 % du capital de la cible, de droits de véto relatifs à l’investissement et au budget, ainsi que de la possibilité d’obtenir des informations détaillées sur l’activité de l’entreprise via sa présence dans le comité de direction. Par ailleurs, le pacte d’associés prévoit sa montée au capital de Prim@ever à court terme. Par conséquent, Prim@ever a la possibilité d’exercer une influence déterminante sur Prim@ever pendant la période de deux ans qui précède sa prise de contrôle exclusif. Durant cette période, Gestrans Immo et Prim@ever bénéficient chacun de droits de véto relatifs aux décisions stratégiques de Transports Guidez. Ainsi, en ce qu'elle se traduit par la prise de contrôle conjoint de Transports Guidez par Prim@ever et Gestrans Immo, l'opération notifiée constitue une concentration au sens de l'article L. 430-1 du code de commerce.

Les autres décisions n'appellent pas, nous semble-t-il, de commentaires spécifiques :

Décision n° 17-DCC-35 du 22 mars 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société ECF Equity et de certaines sociétés du groupe Saxod par la société Naxicap Partners ;

Décision n° 17-DCC-43 du 7 avril 2017 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe Capcom par la Banque Fédérative du Crédit Mutuel.
 


Les 4 décisions simplifiées :

Décision n° 17-DCC-36 du 23 mars 2017 relative à la prise de contrôle exclusif par la société Abénex Capital de la société LP Promotion ;

Décision n° 17-DCC-37 du 27 mars 2017 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés ID Macif, Macifilia, Thémis, M.A&S, Mutavie Se, Macifin’, Securimut, OFI Holding, Macif Participations, Compagnie foncière Macif, Foncière de Lutèce, Lesseps Promotion, Marseille Grand Littoral, Siem, SNC Paranjou, Macifimo*, Macif Zycié TUW, Macif Conseil et Sgam Macif par la société Macif Sam ;

Décision n° 17-DCC-38 du 27 mars 2017 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Matmut Protection juridique, Matmut Vie, Matmut Développement, Matmut Immobilier, Matmut location véhicules, Matmut Innovation, Inter Mutuelles Entreprises, Inter Mutuelle Solutions, AMF Assurances et Sgam Viana par la société Matmut ;

Décision n° 17-DCC-41 du 4 avril 2017 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Noixam par les sociétés ITM Entreprises et Maxion ;

Décision n° 17-DCC-45 du 11 avril 2017 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Jorogis par les sociétés Tigaby et ITM Entreprises.


 

 

Bonjour,

La revue Concurrences tiendra la 8ème édition de sa conférence annuelle — « Demain la concurrence » / « New Frontiers of Antitrust 2017 » — le lundi 26 juin 2017, de 8h30 à 19h à la Maison du Barreau. Cette manifestation est dédiée aux développements du droit de la concurrence dans l'Union européenne et aux États-Unis.

Après le discours d’ouverture du Juge Marc van der Woude, nous aborderons quatre thèmes :

- L’indépendance des autorités de concurrence
- L’impact de l’innovation sur les concentrations
- Les aides d’État et les régimes fiscaux dérogatoires
- Le risque de politisation de la concurrence

Une traduction anglais/français et français/anglais est assurée.

Le programme complet de la manifestation ainsi que la liste des intervenants sont disponibles sur le
site dédié.

Un tarif spécial pour les enseignants, étudiants et fonctionnaires est proposé.

Meilleures salutations,

Laurence Idot et Frédéric Jenny

Les actions en dommages-intérêts de victimes de pratiques anticoncurrentielles : quels risques pour les entreprises ?

Paris - 18 mai 2017

 

Madame, Monsieur, 

Les cabinets La Bruyère et Prôreus ont le plaisir de vous convier à un échange sur le sujet « Les actions en dommages-intérêts de victimes de pratiques anticoncurrentielles : quels risques pour les entreprises ? ».

Quelques semaines après la transposition en droit français de la directive européenne 2014/104/UE, cette rencontre nous permettra de débattre des opportunités et risques que présentent les nouvelles modalités d'actions en réparation des préjudices résultant d’ententes ou d’abus de position dominante : établissement de la faute (nouvelles présomptions de faute, accès aux pièces des dossiers des autorités de concurrence, protection du secret des affaires), démonstration et quantification du préjudice (surcoût, gain manqué, préjudice moral, perte de chance).

Nous vous proposons de nous retrouver le jeudi 18 mai, de 9h00 à 12h30 (accueil à partir de 8h30), à l'Hôtel California, 16 rue de Berri, 75008 Paris.

Réponse souhaitée avant le 10 mai 2017 - Contacts et inscriptions :
emmanuel.dieny@proreus.fr ou pia.chaffard-lucon@labruyereavocats.com.

Bien cordialement,

Emmanuel Dieny
Cabinet Prôreus

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