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Hebdo n° 41/2019
11 novembre 2019
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE UE : Dans l’affaire du cartel du recyclage des batteries automobiles, le Tribunal de l’Union, écartant le caractère continu de la participation de Campine à l’infraction, retenu par la Commission, divise pratiquement par deux l’amende infligée à l’entreprise de recyclage belge

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : La Cour de justice confirme l’arrêt du Tribunal approuvant la Commission d’avoir décidé que la mise en place d’une plate-forme dédiée à la passation électronique des marchés publics ne relevaient pas de la notion d’aide d’État, dès lors que l’activité poursuivie n’était pas de nature économique, mais devait être considérée comme un acte de puissance publique

JURISPRUDENCE :
Au terme d'un contrôle a minima, le Conseil d’État confirme l’amende de 20 millions d’euros infligée à Fnac Darty pour non-respect d’un engagement structurel conditionnant l’autorisation de leur rapprochement

INFOS GUN JUMPING : La Commission rend publique la décision par laquelle elle a infligé une amende de 28 millions d'euros à Canon pour avoir mis à exécution son rachat de Toshiba Medical Systems Corporation (TMSC) avant qu'il soit notifié et autorisé

INFOS PAC LOCALES : La DGCCRF met fin à une pratique ponctuelle d'offre de couverture relevées dans le secteur des travaux de maçonnerie dans le département des Alpes Maritimes


INFOS : Publication de l’étude conjointe de l’Autorité de la concurrence et du Bundeskartellamt sur les algorithmes

ANNONCE COLLOQUE : « Actualité autour des discriminations tarifaires », Paris — 25 novembre 2019 [Message de Gaël Hichri et Alexandre Carbonnel]


ANNONCE COLLOQUE : « Concurrence et Innovation » — Jeudis de la concurrence , Paris — 14 novembre 2019 [message d’Aurelien Portuese et Philippe Corruble]

 

JURISPRUDENCE UE : Dans l’affaire du cartel du recyclage des batteries automobiles, le Tribunal de l’Union, écartant le caractère continu de la participation de Campine à l’infraction, retenu par la Commission, divise pratiquement par deux l’amende infligée à l’entreprise de recyclage belge



Le 7 novembre 2019, le Tribunal de l’Union européenne a rendu un arrêt  intéressant concernant les notions d’infraction unique et continue et d’infraction unique et répétée, et ce, à la faveur de l’affaire T‑240/17 ( Campine NV et Campine Recycling NV contre Commission européenne).

Aux termes du présent arrêt, le Tribunal annule partiellement la décision de la Commission rendue le 8 février 2017, par laquelle celle-ci avait infligé à trois entreprises — Campine, Eco-Bat Technologies et Recylex — des amendes d'un montant de 68 millions d'euros pour leur participation à une entente dans le domaine du recyclage des batteries automobiles visant à fixer les prix d'achat des déchets de batteries automobiles, intrants dans l’activité de production de plomb recyclé, en Belgique, en France, en Allemagne et aux Pays-Bas. Une quatrième entreprise, Johnson Controls, n'a pas été mise à l'amende parce que c'est elle qui avait révélé l'existence de l'entente à la Commission.

Contrairement à ce qui se passe dans la plupart des ententes, où les entreprises s'accordent pour augmenter leurs prix de vente, les quatre entreprises de recyclage s’étaient entendues pour réduire le prix d'achat payé aux ferrailleurs et aux collecteurs de ferraille pour les batteries automobiles usagées. En coordonnant à la baisse les prix qu'elles payaient pour les déchets de batteries, les quatre entreprises ont accru leur marge bénéficiaire et, partant, perturbé le fonctionnement normal du marché et nui à la concurrence sur les prix.

Le Belge Campine, qui s’était infliger la plus faible amende — 8 158 000 € — a introduit un recours devant le Tribunal en annulation de la décision de la Commission et subsidiairement en réformation de la décision visant à la suppression ou à la réduction du montant de l’amende. À l’appui du recours, Campine invoquait quatre moyens.

Le Tribunal commence par examiner le deuxième moyen, dans le cadre duquel Campine soutenait que la Commission n’avait pas établi à suffisance de droit qu’elle avait commis une infraction à l’article 101, § 1, TFUE.

À la faveur de ce moyen, les requérantes faisaient d’abord valoir que la Commission avait apprécié de façon erronée les éléments de preuve relatifs aux six contacts collusoires retenus à son endroit. Plus précisément, Campine affirmait qu’il n’existait aucune preuve directe de l’existence d’un accord illicite sur les prix d’achat entre elle-même et l’un des autres destinataires de la décision attaquée. En particulier, aucun des six contacts retenus à son endroit par la Commission ne saurait être qualifié d’anticoncurrentiel ni établir qu’elle avait participé à l’entente en cause. En substance, Campine soutenait s’être limitée à entretenir des contacts avec son principal client, JCI, avec lequel elle avait conclu des contrats de travail à façon et que la Commission avait interprété d’une manière totalement erronée les rares éléments de preuve documentaires existants (pt. 124).

Sur quoi le Tribunal, examinant un à un les six contacts anticoncurrentiels retenus à l’endroit des requérantes, considère que, contrairement à ce que prétend Campine, la Commission a démontré à suffisance de droit la nature anticoncurrentielle des échanges qui avaient eu lieu lors de la réunion de Windhagen du 23 septembre 2009, date du début de l’infraction (pt. 142), mais aussi du passage incriminé du courriel du 10 février 2010 (pt. 163), en dépit de l’utilisation d’un langage codé faisant référence à des conditions météorologiques (pt. 159). Il estime également que la Commission a démontré à suffisance de droit la nature anticoncurrentielle des échanges qui avaient eu lieu lors de la réunion Cologne du 4 avril 2011 (pt. 173), comme du caractère anticoncurrentiel du contact intervenu par SMS entre JCI et Campine le 7 mars 2012 (pt. 187), de même que du caractère anticoncurrentiel de certains contacts intervenus durant la seconde moitié du mois de mai 2012 (pt. 197) et au cours du mois de juin 2012 (pt. 204). De sorte qu’en fin de compte, le Tribunal retient que la Commission a prouvé à suffisance de droit la nature anticoncurrentielle des six contacts collusoires retenus à l’endroit de Campine et rejette par suite la première branche du deuxième moyen comme non fondée (pt. 212).

Par la seconde branche du deuxième moyen, les requérantes soutenaient que lesdits éléments de preuve ne démontraient pas qu’elles avaient commis une infraction à l’article 101, § 1, TFUE. Plus particulièrement, la Commission ne serait pas parvenue à prouver, premièrement, qu’elle avait participé à l’accord global décrit dans la décision attaquée, deuxièmement, que le comportement qui lui était imputé constituait une infraction unique et continue et, troisièmement, que ce comportement avait un objet ou effet anticoncurrentiel.

S’il conclut qu’à défaut de preuves contraires apportées par Campine, la Commission n’a pas commis d’erreur de droit ou d’appréciation en considérant que les requérantes avaient participé à l’entente en cause (pt. 230) et que c’est à bon droit que la Commission a qualifié l’infraction en cause de restriction de la concurrence par objet et, partant, a estimé qu’il n’était pas nécessaire d’en examiner les effets concrets (pt. 306), en revanche, le Tribunal accueille partiellement la deuxième sous-branche de la seconde branche du deuxième moyen estimant que la Commission a commis une erreur en concluant que Campine avait participé à l’infraction sans interruption du 23 septembre 2009 au 26 septembre 2012, bref qu’elle avait pris part à une infraction unique et continue.

En l’espèce, Campine ne remettait pas en cause la qualification d’infraction unique et continue de l’entente retenue dans la décision attaquée. En revanche, elle contestait avoir pris part à une telle infraction. Elle faisait valoir que la Commission n’avait pas démontré que les trois conditions posées par la jurisprudence, à savoir premièrement, que le comportement de chacun des cartellistes s’inscrivait dans un plan d’ensemble ayant un objectif anticoncurrentiel commun, deuxièmement, que chacun de ces participants entendait contribuer à ce plan d’ensemble et, troisièmement, que chacun desdits participants avait connaissance des comportements infractionnels des autres participants ou pouvait raisonnablement le prévoir et était prêt à en accepter le risque, étaient remplies dans son cas. Elle ajoutait que les six contacts collusoires retenus à son endroit ne sont intervenus que sur une base ad hoc et que, partant, seule une infraction unique et répétée pourrait tout au plus lui être imputée (pt. 236).

Dans un premier temps, le Tribunal estime que c’est à bon droit que la Commission a considéré que le comportement reproché à Campine s’inscrivait dans un plan d’ensemble visant un objectif commun (pt. 247), que, par les six contacts collusoires retenus à son endroit, Campine avait entendu s’associer aux objectifs poursuivis par l’ensemble des membres de l’entente (pt. 254) et qu’elle avait nécessairement connaissance de l’identité des autres entreprises parties à cette entente, du fait qu’elles étaient toutes impliquées dans la pratique de coordination des prix d’achat des déchets de batteries et de l’objectif commun poursuivi par ladite entente (pt. 258). En revanche, le Tribunal estime qu’il n’est pas démontré à suffisance de droit que la connaissance que Campine avait ou pouvait avoir des comportements infractionnels envisagés ou mis en œuvre par les autres membres de l’entente s’étendait aux deux longues périodes de onze mois pour lesquelles aucune preuve directe de sa participation à l’infraction n’a pu être rapportée par la Commission (pt. 262).

Et en effet, le Tribunal relève que la Commission a tenu Campine pour responsable de l’ensemble des comportements anticoncurrentiels composant l’infraction unique et continue, alors même que Campine n’a eu aucun contact collusoire pendant deux périodes de 11 mois chacune sur les 36 mois qu’a duré au total l’infraction. En pratique donc, la Commission a considéré que Campine avait pris part à cette infraction unique et continue, et ce sans interruption, du 23 septembre 2009 au 26 septembre 2012, de sorte que le coefficient multiplicateur à appliquer, au titre de la durée de l’infraction, devait être fixé à 3,01 (pt. 399). Rappelant que, à l’égard d’une infraction continue, la notion de plan d’ensemble permet à la Commission de présumer que la réalisation d’une infraction n’a pas été interrompue même si, pour une certaine période, elle ne dispose pas de preuve de la participation de l’entreprise concernée à cette infraction, pour autant que celle-ci a participé à l’infraction avant et après cette période et pour autant qu’il n’existe pas de preuves ou d’indices pouvant laisser penser que l’infraction s’était interrompue en ce qui la concerne, le Tribunal en déduit que la Commission pourra infliger une amende pour toute la période infractionnelle, y compris la période pour laquelle elle ne dispose pas de preuve de la participation de l’entreprise concernée (pt. 270). Toutefois, ajoute-t-il immédiatement le principe de sécurité juridique impose que, en l’absence d’éléments de preuve susceptibles d’établir directement la durée d’une infraction, la Commission invoque au moins des éléments de preuve qui se rapportent à des faits suffisamment rapprochés dans le temps, de façon qu’il puisse être raisonnablement admis que cette infraction s’est poursuivie de façon ininterrompue entre deux dates précises (pt. 270). Or, relève le Tribunal, au cours de la période infractionnelle d’une durée totale de trois ans et quatre jours, 62 contacts collusoires sont intervenus au sein de l’entente, ce qui représente environ 20 contacts collusoires par an. L’intervalle de temps le plus long entre les différents contacts collusoires a été de quatre mois et demi. S’agissant de Campine, seuls six contacts collusoires ont été retenus à son endroit par la Commission. Et il n’existe aucune preuve directe de la participation de cette entreprise à un quelconque contact anticoncurrentiel durant, plus particulièrement, deux périodes séparant ces contacts collusoires (pts. 274-275). Et le Tribunal de constater que ces deux périodes pour lesquelles la Commission ne dispose d’aucun élément de preuve direct de la participation de Campine à l’infraction représentent une durée totale de 22 mois, ce qui est une durée significative par rapport à la durée globale de l’entente, à savoir un peu plus de 36 mois (pt. 276). Or, observe le Tribunal, les contacts collusoires, dont l’objectif était de coordonner les prix d’achat des déchets de batteries, devaient se produire avec une certaine régularité et dans des intervalles de temps relativement rapprochés (pt. 278). En réalité, pour conclure à la poursuite de la participation de Campine à l’entente durant les deux intervalles de temps de onze mois, la Commission s’est, en substance, fondée sur la seule absence de distanciation publique de cette entreprise de cette entente. Si l’absence de distanciation publique constitue une situation factuelle dont la Commission peut faire état pour prouver la poursuite du comportement anticoncurrentiel d’une société, dans le cas où, au cours d’une période significative, plusieurs réunions collusoires ont eu lieu en l’absence de participation des représentants de la société concernée, la Commission doit également fonder son appréciation sur d’autres éléments de preuve. Or, conclut le Tribunal, ces autres éléments de preuve faisant défaut en l’espèce, il y a lieu de conclure que la participation de Campine à l’infraction a été interrompue entre le 10 février 2010 et le 10 janvier 2011 ainsi qu’entre le 4 avril 2011 et le 7 mars 2012 (pt. 282). Dès lors, eu égard au fait que Campine a repris et répété, après ces deux périodes de onze mois, une infraction dont elle n’établit pas qu’elle est différente de l’entente à laquelle elle avait participé avant les interruptions, l’infraction doit, en ce qui la concerne, être qualifiée d’unique et répétée (pt. 283). Par suite, la durée de l’infraction unique et répétée imputable à Campine était de quatorze mois et non de 36 mois comme retenue par la Commission, de sorte que le coefficient multiplicateur à appliquer, au titre de la durée de l’infraction, devait être fixé à 1,17 pour Campine, au lieu de 3,01 fixé aux termes de la décision attaquée (pts. 400-401).

Pour le reste, le Tribunal écarte le premier moyen à la faveur duquel Campine contestait, sous différents aspects, l’application faite en l’espèce par la Commission du paragraphe 37 des lignes directrices afin de majorer de 10 % le montant de l’amende pour tous les destinataires de la décision attaquée, au titre de la dissuasion.

En premier lieu, le Tribunal estime que la Commission a expliqué clairement pourquoi la valeur des ventes ne pouvait pas constituer une valeur de remplacement adéquate pour refléter l’importance économique de l’infraction ainsi que le poids relatif de chaque entreprise participant à celle-ci ne saurait être accueillie. Par ailleurs, il retient que la Commission a exposé à suffisance de droit et avec clarté les raisons pour lesquelles elle estimait qu’il y avait lieu d’appliquer la majoration de 10 % au titre de la dissuasion. En substance, la Commission a estimé que, si l’utilisation de la valeur des achats de déchets de batteries constituait un point de départ plus approprié pour déterminer le montant de base des amendes que la valeur des ventes, le recours à un tel point de départ produisait toutefois un certain effet pervers, puisque, dans le cas d’une entente en matière d’achats, la valeur des achats était susceptible de sous-représenter l’importance économique de l’infraction et de ne pas avoir l’effet dissuasif requis. Elle a dès lors décidé d’appliquer une majoration de 10 % au titre du paragraphe 37 des lignes directrices, en considérant que cela permettait d’assurer un équilibre entre le fait de fonder le calcul du montant de l’amende sur le paramètre le plus adéquat pour refléter l’importance économique de l’infraction et le fait d’apporter en même temps les adaptations nécessaires pour garantir un effet dissuasif suffisant, tout en respectant le principe de proportionnalité. Une telle approche ne comporte aucune contradiction (pt. 336). En outre le Tribunal retient que l’application faite par la Commission en l’espèce, sur le fondement du paragraphe 37 des lignes directrices, de la majoration de 10 % n’enfreint nullement les principes de sécurité juridique, de protection de la confiance légitime et de non-discrimination. En effet, cette majoration ne marque pas une nette rupture par rapport à la pratique décisionnelle antérieure de la Commission, dans la mesure où la présente espèce est la première affaire dans laquelle les lignes directrices ont été appliquées à une telle entente (pts. 370-371).

Restait le troisième moyen, tiré d’une violation de l’article 23, § 3, du règlement n° 1/2003 et des lignes directrices. À cet égard, le Tribunal estime que la Commission a correctement apprécié la gravité de l’infraction lors du calcul du montant de l’amende infligée à Campine (pt. 398). En revanche, s’agissant de l’appréciation des circonstances atténuantes, le Tribunal reproche à la Commission d’avoir invoqué le fait, pour refuser une réduction de plus de 5 % du montant de base de son amende, au titre de son rôle mineur et périphérique dans l’entente, que la valeur des achats prise en compte dans le cas de cette dernière reflétait déjà sa position secondaire sur le marché en comparaison de celle des autres participants à l’entente. En d’autres termes, la Commission a tenté de tirer argument, pour ne pas accorder à Campine une réduction supérieure à 5 %, du fait que la présence limitée de cette dernière sur le marché a déjà été prise en compte lors de la détermination du montant de base de son amende, qui se fondait sur la valeur des achats réalisés par chacun des participants à l’entente, et que, partant, si une telle réduction était appliquée à son amende, celle-ci n’aurait plus un effet dissuasif suffisant. Une telle approche, estime le Tribunal, ne saurait être acceptée, dans la mesure où elle revient à traiter plus sévèrement un acteur de taille modeste qu’un acteur du marché de taille plus importante (pt. 408). En fait, la Commission a confondu la taille de l’opérateur sur le marché avec son degré d’implication dans l’entente, ce qui n’a rien à voir. En ce sens l’observation du Tribunal doit être approuvée. Ce faisant, faisant application de son pouvoir de pleine juridiction, le Tribunal accorde aux requérantes une réduction de 8 % au montant de base de l’amende de Campine au titre des circonstances atténuantes, au lieu des 5 % retenus par la Commission.

En fin de compte, le montant final de l’amende est fixé après application du coefficient multiplicateur de 1,17 au lieu de 3,01 au titre de la durée de l’infraction et de la réduction de 8 %, au lieu de 5 %, au titre des circonstances atténuantes, à 4 275 648 euros, soit une division pratiquement par deux de l’amende infligée à l’entreprise de recyclage belge par la Commission…

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : La Cour de justice confirme l’arrêt du Tribunal approuvant la Commission d’avoir décidé que la mise en place d’une plate-forme dédiée à la passation électronique des marchés publics ne relevaient pas de la notion d’aide d’État, dès lors que l’activité poursuivie n’était pas de nature économique, mais devait être considérée comme un acte de puissance publique

 

Le 7 novembre 2019, la Cour de justice de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire C-687/17 (Aanbestedingskalender BV e.a.).

Elle y rejette le pourvoi introduit par les requérantes, des prestataires de services dans le domaine de la passation électronique des marchés publics sur le territoire des Pays-Bas, contre l’arrêt rendu le 28 septembre 2017 par le Tribunal de l’Union européenne dans une affaire d’aides d’État, l’affaire T-138/15 (Aanbestedingskalender BV, e.a. contre Commission européenne), à la faveur duquel il avait confirmé les conclusions de la Commission aux termes desquelles celle-ci avait considéré, par décision rendue le 18 décembre 2014, que les mesures de financement accordées par les autorités néerlandaises pour la création et l’introduction de la plate-forme TenderNed concernant la passation électronique des marchés publics ne relevaient pas de la notion d’aide d’État, dès lors que l’activité poursuivie par TenderNed n’était pas de nature économique, mais devait être considérée, par extension, comme un acte de puissance publique fournissant à ces autorités les moyens de garantir le respect des obligations légales énoncées par la loi sur la passation des marchés publics.

En substance, deux thèses s’opposaient. D’un côté, la Commission, approuvée par le Tribunal, considérait, en substance, que l’activité de TenderNed n’était pas de nature économique dans la mesure où les fonctionnalités qu’elle offrait constituaient les moyens par lesquels les entités adjudicatrices et le Royaume des Pays-Bas respectaient leurs obligations en vertu des directives européennes et de la loi sur la passation des marchés publics et se rattachaient, dès lors, à l’exercice de prérogatives de puissance publique (pt. 40). Ce à quoi les requérantes répondaient qu’aucune des fonctionnalités offertes par TenderNed, qu’elles analysent de manière séparée, ne se rattachait, par sa nature, son objet ou les règles auxquelles elle est soumise, à l’exercice de prérogatives de puissance publique.

Aussi, dans un premier temps, le Tribunal s’était attaché à vérifier si les fonctionnalités offertes par TenderNed étaient indépendantes les unes des autres, de sorte qu’il était nécessaire de démontrer que chacune d’elles, prise séparément, était rattachable à l’exercice de prérogatives de puissance publique, ou si, au contraire, elles étaient à appréhender comme faisant partie d’un même ensemble dont elles ne pouvaient pas être dissociées, de telle sorte que c’est en tenant compte de l’interaction qu’elles ont entre elles qu’il convienait de vérifier si l’activité de TenderNed se rattachait à l’exercice de prérogatives de puissance publique.

Sur ce point, le Tribunal, observant que les différentes fonctionnalités de TenderNed avaient été conçues dans un objectif unique, à savoir assister les entités adjudicatrices dans leur activité de passation électronique des marchés publics et, en particulier, de leur fournir les moyens de satisfaire à leurs obligations légales relatives à l’organisation et à l’exécution des marchés publics, allant de la publication de l’avis d’appel d’offres à l’attribution du marché public proprement dite, conclut qu’il y avait lieu d’appréhender les fonctionnalités offertes par TenderNed comme étant liées les unes aux autres et formant les différentes facettes d’une même activité.

Quant au point de savoir si l’activité de TenderNed peut être effectivement rattachée à l’exercice de prérogatives de puissance publique, le Tribunal concluait que, par la nature et l’objet de son activité qui sont de mettre à la disposition des entités adjudicatrices, à titre gratuit, des fonctionnalités allant de la publication à l’attribution des marchés publics, en passant par la soumission des offres, et en tenant compte des règles auxquelles elle est soumise, à savoir les directives et la loi sur la passation des marchés publics, l’activité de TenderNed, qui a été créée et qui est directement exploitée par le ministère, était étroitement liée à l’activité de passation des marchés publics des entités adjudicatrices et se rattachait, dès lors, à l’exercice de prérogatives de puissance publique.

À l’appui de leur pourvoi, les requérantes soulevaient un moyen unique, tiré de ce que le Tribunal avait commis une erreur de droit, avait apprécié de manière erronée les faits pertinents et avait omis de présenter une motivation appropriée et cohérente, en jugeant que la Commission avait considéré à juste titre que l’activité poursuivie par TenderNed, plus particulièrement le module de soumission, n’était pas de nature économique et que la mesure en cause n’impliquait pas d’aide d’État, au sens de l’article 107, § 1, TFUE.

En premier lieu, la Cour estime qu’en jugeant qu’il y a lieu de vérifier si les activités de TenderNed « se rattachent », par leur nature, leur objet et les règles auxquelles elles sont soumises, à l’exercice de ces prérogatives, le Tribunal a fidèlement repris le critère issu de la jurisprudence de la Cour (pt. 16). Selon les requérantes, un simple « rattachement », même s’il s’agit d’un rattachement par la nature, par l’objet et par les règles auxquelles les activités sont soumises, ne suffirait pas pour qualifier celles-ci d’activités relevant de l’exercice de prérogatives de puissance publique (pt. 13). Il s’ensuit que le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit lorsqu’il a identifié le critère — le « rattachement » — au moyen duquel l’activité de TenderNed doit être qualifiée (pt. 20).

Les requérantes reprochaient encore au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit ainsi qu’une erreur d’appréciation des faits pertinents en considérant qu’il y avait lieu d’appréhender les fonctionnalités offertes par TenderNed comme étant liées les unes aux autres et formant les différentes facettes d’une même activité. Sur ce point, la Cour relève que le Tribunal a examiné, sur le fondement d’une analyse individuelle des fonctionnalités de TenderNed, le point de savoir si chacune d’elles pouvait être rattachée à l’exercice de prérogatives de puissance publique et a conclu que tel était le cas. La Cour en déduit que les griefs soulevés par les requérantes ne pourraient aboutir à l’annulation de l’arrêt attaqué et qu’il convient donc de les écarter comme étant inopérants (pts. 31-33).

Enfin, les requérantes faisaient grief au Tribunal d’avoir considéré que les activités de TenderNed, en particulier le module de soumission, se rattachaient à l’exercice de prérogatives de puissance publique. Sur quoi la Cour, relevant, à propos du module de soumission, que le Tribunal a considéré qu’isoler le module de soumission du module de publication et du guide en ligne, voire l’éliminer de l’ensemble que constitue TenderNed, perturberait l’activité de TenderNed et méconnaîtrait l’objectif poursuivi par la directive 2014/24 et la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE, rappelle que deux activités peuvent être considérées comme des activités indissociables lorsque l’une d’entre elles serait largement privée de son utilité en l’absence de l’autre ou lorsque ces deux activités sont étroitement liées. Elle déduit alors de ces constatations que le Tribunal a pu, à bon droit, déduire de ces appréciations factuelles le constat selon lequel le module de soumission était indissociablement lié au module de publication, si bien que ces deux activités devaient être tenues comme se rattachant à l’exercice de prérogatives de puissance publique (pts. 43-45).

JURISPRUDENCE : Au terme d'un contrôle a minima, le Conseil d’État confirme l’amende de 20 millions d’euros infligée à Fnac Darty pour non-respect d’un engagement structurel conditionnant l’autorisation de leur rapprochement

 

À la faveur d'un arrêt rendu le 7 novembre 2019, le Conseil d’État, rejetant l’intégralité le recours introduit par Fnac Darty, est venue confirmer l’amende de 20 millions d’euros infligées au distributeur par l’Autorité de la concurrence au terme d’une décision du 27 juillet 2018, pour le non-respect des engagements souscrits dans le cadre de la décision n° 16-DCC-111 du 27 juillet 2016 autorisant la Fnac à prendre le contrôle exclusif de Darty. La nouvelle entité n’avait pas complètement réalisé dans les temps l'une des conditions posées à l’autorisation de procéder à leur rapprochement, à savoir la cession de six magasins dont elle devait se séparer à Paris et en région parisienne.

On se souvient que la Fnac s'était engagée, afin de remédier aux effets anticoncurrentiels de son opération de rachat de Darty, à céder, avant le 1er août 2017, six magasins situés à Paris et en région parisienne : Darty Wagram, Darty Italie 2, Fnac Beaugrenelle, Darty Belleville, Darty Saint-Ouen et Darty Vélizy. Sur les 6 magasins, trois n'avaient pas été cédés à un repreneur agréé dans les délais prévus : Fnac Beaugrenelle, Darty Belleville et Darty Saint-Ouen. En effet, la présidente de l'Autorité de la concurrence avait, d'une part, refusé d’agréer la cession au groupe Dray de 3 des 6 magasins imposée à la FNAC pour le rachat de Darty et, d’autre part, rejeté sa demande de prolongation des délais d'exécution des engagements annexés à la décision n° 16-DCC-111 du 27 juillet 2016. Au surplus, l’Autorité avait ordonné à Fnac Darty, au terme de la décision du 27 juillet 2018, de céder deux magasins en substitution de trois fonds non cédés.

Dans sa décision, l’Autorité constatait que Fnac Darty avait manqué à ses engagements structurels de cession de trois magasins. Elle n'avait en effet présenté ni contrat de cession, ni repreneur, pour le magasin Fnac Beaugrenelle, et le repreneur présenté pour l'acquisition des magasins Darty Belleville et Darty Saint-Ouen n'avait finalement pas été agréé par l'Autorité car il ne présentait pas toutes les caractéristiques requises pour concurrencer efficacement la nouvelle entité sur les produits bruns et gris.

En l’espèce, le groupe Dray, qui est un distributeur spécialisé en produits d’électroménager (produits blancs), n’était pas un acteur spécialisé dans la vente de produits bruns et gris. Il ne pouvait a fortiori être considéré comme une GSS sur ces marchés. En outre, l’Autorité constatait que le groupe Dray n’offrait pas toutes les garanties pour être considéré comme un repreneur approprié, susceptible de concurrencer efficacement Fnac Darty : il n’était pas un spécialiste des produits bruns et gris, les conditions commerciales consenties au groupe Dray par de grands fournisseurs en produits bruns et gris étaient susceptibles d’être moins favorables que celles accordées aux GSS et à Fnac Darty en particulier et donc, en fin de course aux consommateurs.

Quant au rejet de la demande de prolongation des délais de réalisation de l’engagement relatif au magasin Fnac Beaugrenelle, l’Autorité avait retenu que le refus de But International d’accéder à la demande du groupe Dray d’exploiter le magasin Fnac Beaugrenelle sous l’enseigne But City, à quelques semaines de la fin du délai d’exécution des engagements, ne pouvait être considéré comme une circonstance exceptionnelle de nature à justifier la prolongation du délai au-delà du 31 juillet 2017. Or, la demande de prolongation de délai a été formulée par Fnac Darty le 11 juillet 2017, soit au cours du dernier mois du délai d’exécution des engagements qui s’achevait le 31 juillet 2017… alors que les difficultés que Fnac Darty a rencontrées dès le début de la période de mise en œuvre des engagements pour trouver un repreneur approprié auraient dû l’amener à proposer des engagements de substitution ou, à tout le moins, demander, en temps utile, une prolongation du délai de mise en œuvre des engagements. Ce faisant, l’Autorité considérait que Fnac Darty avait manifestement intégré une part de risque dans le choix des actifs qu’elle s’était engagée à céder sous réserve de l’autorisation de l’opération, les magasins concernés n’étant pas les plus attractifs pour des repreneurs potentiels. Enfin, elle estimait que le comportement de Fnac Darty était particulièrement inexcusable s’agissant d’un groupe important, qui dispose de moyens d’analyse juridique et économique substantiels, qui a fait appel à des conseils expérimentés en matière de contrôle des concentrations, et qui ne pouvait donc ignorer le caractère contraignant des engagements souscrits à l’occasion d’une décision d’autorisation d’une opération de concentration.

Aux termes de son recours, la société requérante demandait, à titre principal, l’annulation, et, à titre subsidiaire, la réformation de l’article 2 de la décision n° 18-D-16 du 27 juillet 2018 par laquelle l’Autorité de la concurrence lui a infligé une sanction de 20 millions d’euros.

En premier lieu, Fnac Darty faisait valoir que l’Autorité aurait dû préciser le montant de la sanction auquel l’exposaient les manquements qu’elle avait constatés, puis indiquer les corrections qu’elle apportait à ce montant pour tenir compte de circonstances atténuantes ou aggravantes qu’elle retenait du fait de son comportement, des diligences qu’elle avait effectuées et des difficultés qu’elle avait rencontrées. En somme, la requérante se plaignait que l’Autorité n’ait pas explicité le calcul de l’amende comme elle est tenue de le faire dans le contentieux des pratiques anticoncurrentielles. Et le Conseil d’État de lui répondre de façon lapidaire qu’il ne résulte d’aucune disposition ni d’aucune ligne directrice de l’Autorité de la concurrence que, pour une sanction prononcée en matière de contrôle des concentrations, celle-ci devrait procéder à une telle explicitation du montant de la sanction prononcée, écartant, par suite, le moyen tiré de ce que la décision attaquée serait insuffisamment motivée (pt. 8).

Examinant ensuite la proportionnalité de la sanction infligée en cas d’absence de réalisation effective d’engagements pris par les parties à une opération de concentration, qui a un objet purement répressif, au regard de la gravité des manquements constatés, le Conseil d’État retient que ces engagements, qui concernaient la moitié des points de vente que les parties s’étaient engagées à céder et deux tiers des zones de chalandise où un risque anticoncurrentiel devait être prévenu, occupaient une place centrale dans le dispositif ayant pour objet de prévenir un déséquilibre concurrentiel sur le marché des produits « bruns » et « gris » dans les zones concernées et qu’en déduisant de ce constat que la société Fnac Darty avait commis un manquement grave en ne cédant pas avant le 1er août 2017 les trois magasins mentionnés ci-dessus, l’Autorité de la concurrence n’a commis ni erreur de droit ni erreur d’appréciation (pt. 9).

Par ailleurs, le Conseil d’État retient que l’Autorité n’était nullement tenue de procéder à une nouvelle analyse de la situation concurrentielle du marché concerné à la date de sa décision et de rechercher si les manquements constatés avaient eu effectivement, à cette date, des effets anticoncurrentiels (pt. 10).

En ce qui concerne le comportement de Fnac Darty dans la mise en œuvre des engagements, le Conseil d’État confirme, à propos de la cession des magasins Darty Belleville et Darty Saint-Ouen, que le repreneur proposé — le groupe Dray — ne remplissait pas les conditions posées par la décision du 27 juillet 2016, en ce qu’il n’étai pas un opérateur de grande surface spécialisé dans les produits « bruns » et « gris ». À cet égard, la société Fnac Darty ne pouvait soutenir que ces dispositions permettaient à un repreneur non spécialisé dans les produits « bruns » et « gris » d’obtenir l’agrément de l’Autorité de la concurrence (pt. 12). Dès lors, c’est sans erreur d’appréciation que la décision attaquée relève que la société Fnac Darty, qui dispose de nombreux moyens d’analyse juridique et économique et qui n’a pas demandé de prolongation du délai d’exécution de ses engagements avant le dernier mois du délai qui lui était imparti, était en mesure, dès la décision d’autorisation du 27 juillet 2016, d’anticiper le refus d’agréer le groupe Dray, qui n’est ni un opérateur de grande surface spécialisé dans la distribution de produits « bruns » et « gris », ni un acteur émergent qui se serait spécialisé dans la vente des produits « bruns » et « gris » ou même aurait entendu le devenir (pt. 13).
 
Pour ce qui concerne la cession du magasin Fnac Beaugrenelle, le Conseil d’État estime que c’est sans erreur d’appréciation que l’Autorité de la concurrence a considéré que la société Fnac Darty était nécessairement consciente du risque que l’implantation d’un magasin sous l’enseigne But City dans le centre commercial Beaugrenelle, dès lors, d’une part, que But International n’avait manifesté aucun intérêt pour reprendre le magasin en cause et, d’autre part, qu’elle avait connaissance de l’existence de la clause suspensive figurant dans le contrat de vente signé le 6 avril 2017 (pt. 14).

Enfin, la société Fnac Darty faisait valoir que l’Autorité de la concurrence aurait dû tenir compte, avant de fixer le montant de la sanction, de ses conséquences sur sa situation financière. À cet égard, le Conseil d’État observe que la société Fnac Darty n’a pas fait état d’éventuelles difficultés financières (pt. 16).

Enfin de compte, le Conseil d’État estime que la sanction infligée n’apparait pas disproportionnée au regard de la gravité des manquements commis, au comportement de la société Fnac Darty et à sa situation particulière et que l’Autorité n’a pas méconnu le principe d’individualisation des peines (pt. 17).

Contrôle a minima donc par le Conseil d'État, laissant les coudées franches à l'Autorité pour infliger des amendes en cas d’absence de réalisation effective d’engagements pris par les parties à une opération de concentration... 

INFOS GUN JUMPING : La Commission rend publique la décision par laquelle elle a infligé une amende de 28 millions d'euros à Canon pour avoir mis à exécution son rachat de Toshiba Medical Systems Corporation (TMSC) avant qu'il soit notifié et autorisé

 

Le 22 octobre 2019, la Commission a publié la décision du 27 juin 2019 à la faveur de laquelle elle a infligé une amende de 28 millions d'euros à Canon, le fabricant japonais de produits optiques et de traitement de l'image, pour avoir mis à exécution son rachat de Toshiba Medical Systems Corporation (TMSC) avant qu'il soit notifié à la Commission et autorisé par cette dernière, et ce en violation des règles de l'Union en matière de contrôle des concentrations.

Rencontrant de difficultés financières, Toshiba a dû procéder en urgence à la cession au plus offrant de sa filiale Toshiba Medical Systems Corporation (TMSC). Pour ce faire, elle a lancé un appel d’offres début 2016. Afin d’emporter l’appel d’offres, Canon a élaboré une offre aux termes de laquelle le transfert du prix d'achat total n'était pas subordonné aux autorisations liées au contrôle des concentrations. Cette structure de transaction a donc permis à Toshiba de recevoir le prix d'achat de manière rapide et irréversible, garantissant ainsi ses besoins de financement à temps (pt. 14).

Le 8 mars 2016, un véhicule ad hoc (MS Holding) a été créé. Le 16 mars 2016, TMSC a converti la totalité de ses actions ordinaires en actions avec droit de vote avec option d’achat et les a émises en contrepartie de i) 20 actions avec droit de vote, ii) une action sans droit de vote et iii) 100 « options d’achat d’actions ». Le 17 mars 2016, Canon et Toshiba ont conclu un contrat de transfert d'actions et autres titres aux termes duquel Canon acquerrait i) une action sans droit de vote pour 40 € et 100 options d’achats sur les actions avec droit de vote pour environ 5,28 milliard d’euros). Le même jour, MS Holding et Toshiba ont conclu un accord de transfert d'actions aux termes duquel MS Holding devait acquérir les 20 actions avec droit de vote pour 800 €. Étant entendu que, dès que les conditions d'exercice des options d'achat d'actions seraient remplies — c’est-à-dire que les approbations requises des autorités de la concurrence auront été obtenues —, il était prévu que Canon exercerait ses options sur actions et achèterait toutes les actions avec droit de vote (pts. 21-34). Par suite, les cessions d’actions opérées le 17 mars 2016 au profit de Canon et du véhicule ad hoc MS Holding constituait dans l’esprit des parties une « transaction provisoire », tandis que l'acquisition de 100 % des actions de catégorie C opérée à l’issue de la levée des options d’achat, à la suite des autorisations de contrôle de la concentration correspondantes, constituait la  « transaction ultime », l'ensemble de la transaction, consistant en l'acquisition du contrôle exclusif par Canon sur TMSC au moyen de la transaction intermédiaire et de la transaction ultime, constituait la « concentration » (pt. 36). Le 19 décembre 2016, après avoir obtenu la dernière des autorisations nécessaires, à savoir l'autorisation du Ministère du commerce de la République populaire de Chine, Canon a exercé ses options d'achat d'actions et a mené à bien la transaction ultime (pt. 37).

Le gun jumping

Dès le lendemain de la transaction provisoire, une plainte anonyme est parvenue à la Commission dénonçant une structure de transaction en deux étapes avec un « portage » faisant intervenir un acheteur provisoire, en violation du paragraphe 35 de la communication consolidée sur la compétence de la Commission en vertu du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises. En effet, en présence d’un scénario dans lequel la cible est « confiée » à un acquéreur provisoire sur la base d'un accord prévoyant la revente future de l'activité à un acquéreur final et dans lequel l'acquéreur provisoire acquiert les actions « pour le compte » de l'acquéreur final, qui supporte la majeure partie des risques économiques, ladite communication estime que la première opération n'est destinée qu'à faciliter la seconde, et que le premier acquéreur est directement lié à l'acquéreur final, de sorte qu’aucun autre acquéreur final n'est impliqué, que la cible reste inchangée et que l'enchaînement des transactions résulte de l'initiative du seul acquéreur final. Dès lors, la Commission considérera, précise la communication, que l'opération par laquelle l'acquéreur provisoire acquiert le contrôle constitue la première étape d'une opération de concentration unique couvrant la prise de contrôle durable par l'acquéreur final.

Or, Canon n’a — complètement — notifié à la Commission son projet de racheter 100 % des actions de Toshiba Medical Systems Corporation (TMSC) à Toshiba que le 12 août 2016. L'opération a été autorisée sans conditions par la Commission le 19 septembre 2016.

En juillet 2017, la Commission a adressé à Canon une communication des griefs dans laquelle elle faisait part de ses préoccupations quant au fait que la structure de transaction mise en place pour le rachat de TMSC avait permis à Canon de mettre à exécution l'acquisition avant de l'avoir notifiée à la Commission en violation de l’article 4(1) du règlement concentrations et d'avoir obtenu l'autorisation de cette dernière, en violation de l’article 7(1) du même règlement, bref en enfreignant l’obligation de statu quo imposée par les règles de concurrence tant que la concentration n’est pas jugée compatible avec le marché intérieur (pts. 63-69).

En novembre 2018, la Commission a adressé une communication des griefs complémentaire à Canon, qui complétait l'avis préliminaire émis dans la communication des griefs et qui reflétait l'évolution de la jurisprudence. Aux termes de la présente décision, la Commission confirme son avis préliminaire selon lequel Canon a enfreint le règlement de l'UE sur les concentrations et lui inflige une amende d'un montant de 28 millions d’euros.

Rappelant que, si une concentration résulte généralement d'une seule opération, la notion de concentration au sens de l'article 3 du règlement sur les concentrations peut englober plusieurs transactions juridiquement distinctes mais étroitement liées, qui constituent une « concentration unique » (pt. 72), la Commission ajoute que, pour déterminer si plusieurs opérations font partie d'une même opération de concentration, il convient de prendre en compte "l'objectif économique recherché par les parties" en examinant, dans le cas de plusieurs opérations juridiquement distinctes, si les entreprises concernées auraient été inclinées. conclure chaque transaction prise isolément ou si, au contraire, chaque transaction ne constitue qu'un élément d'une opération plus complexe sans laquelle elle n'aurait pas été conclue par les parties (pt. 75). Au cas d’espèce, il est évident que les deux transactions — la transaction intermédiaire et la transaction finale — sont étroitement liées. La transaction intermédiaire est uniquement entreprise dans le but de réaliser la transaction finale sur la base de laquelle l'acquéreur final obtient le contrôle de la cible de manière durable. Il s’ensuit que l’opération intermédiaire, ne comportant pas en elle-même une prise de contrôle durable, fait partie d’une concentration unique par laquelle l’acheteur final acquiert le contrôle de la cible (pt. 78). Rappelant que, dans le cadre du régime de contrôle de la concentration ex ante de l’Union, la mise en oeuvre prématurée de l’opération consiste à affecter le statu quo ante avant que l’opération de concentration ait été officiellement notifiée et déclarée compatible avec le marché intérieur par le Commission (pt. 83), la Commission retient que la mise en œuvre partielle d'une concentration relève du champ d'application de l'article 7(1), du règlement sur les concentrations et qu’elle ne se limite pas à la mise en œuvre complète d'une concentration, c’est-à-dire à l'acquisition du contrôle de l'entreprise cible (pts. 91-92), comme le soutenait Canon. Dès lors, dans le scénario du « portage » faisant intervenir un acheteur provisoire, visé au paragraphe 35 de la communication consolidée sur la compétence de la Commission, la mise en œuvre de la première étape d’une concentration unique (c’est-à-dire la transaction intermédiaire) équivaut déjà à une mise en œuvre de la concentration, dans la mesure où la transaction intermédiaire contribue (au moins en partie) au changement de contrôle de l'entreprise cible (pt. 94).

En particulier, la Commission a conclu que les deux étapes de la structure de transaction formaient ensemble une seule concentration notifiable. La première étape a contribué à l'acquisition du contrôle final sur TMSC, qui s'est effectué lors de la seconde étape. En effet, dans le cadre de la structure choisie par les sociétés, la première étape était nécessaire pour que Canon obtienne le contrôle sur TMSC. Grâce à elle, Toshiba était certaine de finaliser la vente de toutes les actions à la mi-mars (pt. 110). À aucun moment, un autre acquéreur final que Canon n'a été impliqué. Dès le départ, la structure de transaction a prévu que Canon serait l'acheteur final de TMSC (pt. 111). Du reste, les accords de transaction et divers documents internes de Canon montrent que, dès le départ, MS Holding était censée agir exclusivement en tant qu'acheteur provisoire et que son seul objectif était de faciliter l'acquisition par Canon du contrôle sur TMSC (pt. 118). Non seulement, Canon a activement participé à la création de MS Holding, mais en outre, ce véhicule provisoire n'avait aucun intérêt économique dans TMSC en dehors de son rôle d'acheteur intérimaire pour lequel elle était rémunérée à un prix fixe. Enfin, Canon était le seul à pouvoir être l’acquéreur final de TMSC et à supporter le risque économique lié à l’ensemble des opérations à compter de la transaction intermédiaire (pt. 142). En effectuant la première étape, Canon a partiellement mis à exécution son acquisition de TMSC avant la notification et l'autorisation par la Commission. De fait, retient la Commission, la transaction provisoire a contribué à un changement durable de contrôle de TMSC (pt. 161). Ce faisant, Canon a enfreint tant l'obligation de notification que l'obligation de suspension (pt. 168).

L’amende

En vertu des articles 14(2)(a) et 14(2)(b) du règlement de l'Union sur les concentrations, la Commission peut infliger des amendes allant jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires total des entreprises qui, de propos délibéré ou par négligence, violent les obligations de notification et/ou de suspension (pt. 180).

Pour fixer le montant d'une amende, la Commission a tenu compte de la nature, de la gravité et de la durée de l'infraction, ainsi que des circonstances atténuantes et aggravantes. Elle a considéré que les deux infractions — non-respect de l'obligation de notification et de l'obligation de suspension — étaient graves en ce qu'elles portaient préjudice au bon fonctionnement du système de contrôle des concentrations de l’UE (pt. 199).

En outre, la Commission estime que Canon était au courant des obligations qui lui incombaient en vertu du règlement sur les concentrations de l'Union européenne. C'est la raison pour laquelle, en ne respectant pas ses obligations procédurales, Canon a été pour le moins négligente (pt. 179). Le fait que l'opération a été autorisée sans conditions a aussi été pris en compte dans l'appréciation de la gravité des infractions.

Sur la base de ces facteurs, la Commission a conclu qu'une amende totale de 28 millions d’euros — 14 millions pour la violation de l’obligation de notification et 14 millions au titre de la violation de l’obligation de suspension de la mise en oeuvre de l’opération avant son autorisation — était à la fois proportionnée et dissuasive.

À propos du caractère dissuasif de l’amende prononcée, on peut à tout le moins s’interroger sur son efficacité au regard du chiffre d’affaires de Canon — 30 milliards d’euros — et surtout au regard du montant de la transaction — 5,28 milliard d’euros. Si l’on comprend bien, le subterfuge auquel a eu recours Canon lui a permis, selon l’aveu même de la Commission, de garantir à Toshiba qu’il recevrait le prix d'achat de manière rapide et irréversible, garantissant ainsi ses besoins de financement à temps, et, partant, l’a assuré de remporter l’appel d’offres au nez et à la barbe des autres soumissionnaires et accessoirement de ses concurrents. On ne sait si et à quel point cette acquisition s’est avérée profitable pour Canon. Si tel est le cas, l’amende de 28 millions d’euros pour emporter une transaction de 5,28 milliard d’euros paraît bien dérisoire et pourrait être considérée par Canon comme de simples frais administratifs accessoires dans une stratégie payante à tous égards. En somme, le jeu en valait bien la chandelle…

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.

INFOS PAC LOCALES : La DGCCRF met fin à une pratique ponctuelle d'offre de couverture relevées dans le secteur des travaux de maçonnerie dans le département des Alpes Maritimes

 

À la suite d’une enquête réalisée en 2017, la DGCCRF a mis fin à une pratique d’entente illicite relevée entre sociétés spécialisées dans les travaux de maçonnerie dans le cadre du marché de travaux d'entretien et de réparation dans les collèges publics lancé par le conseil départemental des Alpes-Maritimes. En pratique, le service de la légalité de la préfecture a constaté que les offres de deux candidats présentaient des similitudes de prix : les prix correspondaient dans 86 % des cas. Les sociétés en cause, qui répondent habituellement aux appels d’offres sous forme de groupement, ont reconnu avoir élaboré conjointement les prix de leurs offres et avoir exceptionnellement déposer deux offres comportant de nombreuses similitudes.

La DGCCRF a mis en œuvre la procédure d’injonction de l’article L. 464-9 du code de commerce, en leur ordonnant de s’abstenir, à l’avenir, de procéder à des échanges d’information préalablement à la remise d’offres présentées comme concurrentes lors d’appels d’offres publics ou privés. En revanche, l’enquête ayant montré que cette pratique avait été circonscrite au seul marché en cause, aucune transaction n’a été proposée et donc aucune sanction n'a été prononcée.

INFOS : Publication de l’étude conjointe de l’Autorité de la concurrence et du Bundeskartellamt sur les algorithmes

 

Le 6 novembre 2019, l’Autorité de la concurrence et du Bundeskartellamt ont rendu publique, à l’occasion d’une conférence organisée à Paris leur étude conjointe sur les algorithmes et leurs enjeux pour l’application du droit de la concurrence. L’étude et sa synthèse ne sont pour l’heure disponibles qu’en anglais. Une traduction en français de la version complète de l’étude est en cours et sera bientôt disponible.

Cette étude traite des risques concurrentiels potentiels associés à l'utilisation d'algorithmes. Elle tente d’apporter une réponse à la question de savoir si et dans quelle mesure les algorithmes peuvent avoir des effets néfastes sur le fonctionnement concurrentiel des marchés, notamment en facilitant les interactions stratégiques entre entreprises, pouvant conduire à une collusion horizontale. Ce faisant l’étude porte essentiellement sur les algorithmes de prix, utilisés pour la fixation dynamique des prix en adaptant les prix aux coûts, à la capacité ou à la demande de la société, mais également aux prix de ses concurrents, qui peuvent être surveillés à l’aide d’un autre algorithme. Elle prend aussi en compte les algorithmes d’auto-apprentissage. Elle distingue les algorithmes interprétables par l’homme, via le code ou une description de l'algorithme, de ceux qui le sont difficilement (« boîte noire »).

Les algorithmes peuvent affecter certains des facteurs pouvant influer sur la stabilité de la collusion, tels que le nombre de sociétés sur un marché, l’existence de barrières à l’entrée, la fréquence des interactions et le degré de transparence du marché pour différents acteurs du marché. À cet égard, l’étude conclut que l’impact réel de l’utilisation d’algorithmes sur la stabilité de la collusion sur les marchés est a priori incertain et dépend des caractéristiques des marchés respectifs. Elle envisage également la possibilité pour les entreprises de se coordonner sur un équilibre spécifique sans communication humaine. Sur ce point, les auteurs de l’étude aboutissent à la conclusion préliminaire que les résultats théoriques sur l’émergence de la collusion ne peuvent fournir que des informations pratiques limitées sur les types d'algorithmes les plus susceptibles de faciliter l'émergence de la collusion tacite.

L’étude envisage trois scénarios distincts :

— Les algorithmes, support ou facilitateurs de pratiques anticoncurrentielles « traditionnelles », c’est-à-dire lorsque des contacts antérieurs entre humains existe déjà. En pareil cas, l’algorithme n’intervient que pour soutenir ou faciliter la mise en œuvre, la surveillance, l’application ou la dissimulation de la pratique anticoncurrentielle à l’œuvre. Dans les accords verticaux, il pourrait être utilisé pour détecter les déviations par rapport à un prix de revente imposé ou pour permettre aux fabricants de prendre des mesures de représailles contre les distributeurs déviants. Si la violation des règles de concurrence peut être constatée indépendamment de l’algorithme, il peut être utile d’examiner les effets de l’algorithme en termes de possibles gains d’efficacité compensatoires ou d’impact sur la mise en œuvre de la pratique anticoncurrentielle.

— Les algorithmes comme outils permettant un alignement des concurrents. Dans ce scénario, les contacts antérieurs entre humains n’existe pas. En revanche, le même algorithme ou des algorithmes coordonnés sont fournis aux concurrents. Ici l’intervention du tiers est variable. L'alignement favorisé par l'algorithme peut d’abord découler de son code. Cela peut aller jusqu’à la délégation complète de décisions stratégiques à un tiers commun qui prend ces décisions à l'aide d'un algorithme. Selon les auteurs de l’étude, un alignement des prix ou des paramètres de prix au niveau du code constituerait probablement une restriction de concurrence par objet. L’alignement peut aussi intervenir au niveau des données. L’algorithme sert alors aux échanges d’informations. Par exemple, le fournisseur de logiciels peut provoquer l’alignement des données en s’appuyant sur un pool de données commun entre concurrents. Quoi qu’il en soit l’une des questions centrales soulevées par ce scénario est de savoir si les concurrents avaient ou non connaissance du caractère anticoncurrentiels de l’intervention du tiers ou si, à tout le moins ils auraient pu raisonnablement le prévoir.

— Dans le troisième scénario, il n’y a pas à proprement parler de collusion : chaque concurrent développe son propre algorithme de tarification indépendamment. Toutefois, le fait que plusieurs, voire tous les concurrents, s’appuient sur des algorithmes de tarification pourrait faciliter un alignement de leur comportement sur le marché, résultant d’une simple interaction entre ordinateurs. De sorte que la collusion serait induite par l'utilisation parallèle d'algorithmes individuels. Au-delà des algorithmes aboutissant à une collusion tacite, la question se pose de savoir si les algorithmes pourraient adopter un comportement qui ressemble à des formes explicites de collusion. Une forme spécifique de « communication algorithmique » pourrait consister à signaler aux concurrents que l’on est sur le point de modifier un paramètre de concurrence, tel que le prix, d’une certaine manière. Même s’il est acquis, du moins en laboratoire, que, lorsque deux ou plusieurs algorithmes de tarification interagissent, un certain degré de collusion peut être atteint, il reste à savoir si un alignement des algorithmes de tarification pourrait survenir « par hasard » dans un contexte correspondant aux conditions réelles de marché. En outre, l’étude rappelle que le parallélisme de comportements conscient n’est pas interdit et que le fait qu’un algorithme observe, analyse et réagisse unilatéralement au comportement observable publiquement des algorithmes des concurrents pourraient être considéré comme des adaptations intelligentes au marché plutôt que comme relevant d’une coordination entre concurrents. Autre problème juridique, la question de savoir dans quelle mesure le comportement d'un algorithme d'auto-apprentissage peut être attribué à une entreprise. À la lumière des incertitudes concernant les formes potentielles de « communication algorithmique », l’étude conclut qu'il semble trop tôt pour définir clairement les types d'interaction potentiels constituant un comportement illégal.

L’étude aborde également les problèmes pratiques rencontrés lors de l’examen d’algorithmes. Elle envisage d’abord les types de preuves susceptibles d’être utilisées pour établir une infraction au droit de la concurrence. Il s’agit de savoir quelle informations pertinentes il convient de recherche quant au rôle de l'algorithme et à son contexte, d'une part, et au fonctionnement de l'algorithme, d'autre part. Elle traite ensuite des moyens d’obtenir et d’analyser les informations pertinentes, une fois qu'une autorité a ouvert une enquête.

En conclusion, les auteurs de l’étude estime que le cadre juridique actuel, en particulier l’article 101 TFUE et la jurisprudence qui l'accompagne, permettent aux autorités de concurrence de traiter d'éventuels problèmes de concurrence liés aux algorithmes. Du reste, les autorités ont déjà traité un certain nombre d'affaires impliquant des algorithmes, qui n'ont pas soulevé de difficultés juridiques spécifiques. Dès lors, il est trop tôt pour dire s'il est nécessaire de réexaminer le régime juridique actuel et la boîte à outils méthodologiques et, le cas échéant, de quelle manière.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

Actualité autour des discriminations tarifaires

Paris — 25 novembre 2019

 

Bonjour,
 
Les cabinets Magenta et NERA Economic Consulting, en partenariat avec la revue Concurrences, ont le plaisir de vous inviter à la prochaine conférence « Droit et économie de la concurrence »  :
 
Actualité autour des discriminations tarifaires
 
Etienne Pfister (Chef économiste, Autorité de la concurrence) interviendra à cette occasion.
 
Cette conférence-déjeuner aura lieu le lundi 25 novembre 2019 de 12:30 à 14:30 à la Cour Boétie, 114 rue de la Boétie, 75008 Paris.
 
Les inscriptions, sans frais, se font sur le site dédié en cliquant ICI.
 
Bien cordialement,
 
Gaël Hichri
Avocat associé, Magenta, Paris
 
Alexandre Carbonnel
Senior Consultant/Principal,
NERA Economic Consulting, Paris

Jeudis de la concurrence

Concurrence et Innovation

Paris — 14 novembre 2019

 

 

Bonjour,

Le jeudi 14 novembre 2019 se tiendra à Paris la première table-ronde des « Jeudis de la Concurrence » organisés par St Mary’s University London et l’Université catholique de Paris, en soutien avec Concurrences.

Première d’une série de plusieurs table-rondes consistant à échanger sur des sujets d’actualités tenant à la politique de la concurrence et rassemblant universitaires, régulateurs, et praticiens, cette conférence a pour thème :

Concurrence et Innovation.

Elle aura lieu à 18h30 dans les locaux de l’Université catholique de Paris.

Le programme de la manifestation et les modalités d’inscription sont disponibles ICI.
 
Bien cordialement,

Aurelien Portuese
Senior Lecturer in Law
St Mary’s Law School

Philippe Corruble
Directeur du Master de Droit international et européen des affaires
Institut catholique de Paris

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