INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS UE : N’excluant pas complètement d’aller rechercher des opérations clôturées depuis plus de 6 mois, la Commission rend publiques ses orientations sur l'application du mécanisme de renvoi prévu à l'article 22 du règlement sur les concentrations et lance une première consultation sur l’élargissement et la simplification de la procédure simplifiée

À la faveur de la publication le 26 mars 2021 d’un document de travail de la Commission visant à synthétiser les conclusions de l'évaluation des aspects procéduraux et juridictionnels du contrôle des concentrations de l’UE, la Commission publie ses orientations sur l'application du mécanisme de renvoi prévu à l'article 22 du règlement sur les concentrations, qui viennent compléter les orientations fournies dans la communication sur le renvoi des affaires en matière de concentration.

Les orientations sur l'application du mécanisme de renvoi prévu à l'article 22 du règlement sur les concentrations

Ces orientations visent uniquement à fournir des indications générales sur l'opportunité de renvoyer des cas particuliers au titre de l'article 22 du règlement sur les concentrations, étant précisé que les États membres et la Commission conservent une marge d'appréciation considérable pour décider de renvoyer des affaires ou d'accepter des renvois, respectivement. Visant à accroître la transparence, la prévisibilité et la sécurité juridique (pt. 12), elles sont appelées à être révisées régulièrement à la lumière de l'expérience acquise.

S’agissant de la prévisibilité et de la sécurité juridique du dispositif, on doit admettre un certain scepticisme à la lecture du point 21 de ces orientations. Il y est précisé que, si le renvoi est soumise aux délais fixés à l'article 22, le fait qu'une opération ait déjà été clôturée n'empêche pas un État membre d’en demander le renvoi. Toutefois, la Commission tiendra compte du temps écoulé depuis la clôture de l’opération lorsqu'elle exerce son pouvoir discrétionnaire d'accepter ou de rejeter une demande de renvoi. À cet égard, elle estime qu’en pratique le renvoi n’est plus approprié lorsque plus de six mois se sont écoulés après la mise en œuvre de la concentration, et ce, à partir du moment où la réalisation de la concentration a été rendue publique dans l'UE. Toutefois, dans des circonstances exceptionnelles, au vu, par exemple, de l'ampleur des problèmes de concurrence potentiels et de l'effet préjudiciable potentiel sur les consommateurs, un renvoi pourrait être accepté au-delà du délais de 6 mois.

Ainsi, la Commission se réserve la possibilité, certes à titre exceptionnel, d’aller rechercher une opération déjà clôturée depuis plus de six mois si celle-ci s’avère vraiment problématique. Bonjour la prévisibilité et la sécurité juridique pour les entreprises !!! Six mois après la mise en œuvre des opérations par les entreprises, cela paraît déjà énorme. Comment imaginer qu’une opération vraiment problématique ne soit parvenue à la connaissance de la Commission six mois après sa clôture ? Comment imaginer qu’en pareil cas l’attention de la Commission n’ait pas été attirée par des tiers à l’opération — concurrents directs, acteurs de la chaine de valeurs situés à un autre stade, etc. ? À l’évidence, pareille situation ne peut résulter que d’une défaillance du travail de  veille des marchés par la Commission. Or, est-il normal de faire peser sur les entreprises une telle carence de la Commission ? Si une opération a échappé aux radars pendant plus de six mois après sa mise en œuvre, il faut assurément considéré qu’il est trop tard pour la soumettre au contrôle des concentrations. Pour accroître la transparence, la prévisibilité et la sécurité juridique, il faut s’attacher à conserver, autant que faire se peut, le caractère ex ante du mécanisme…

Rappelant qu’avec la mise en œuvre progressive de régimes nationaux de contrôle des concentrations dans presque tous les États membres, elle a développé une pratique consistant à décourager les demandes de renvoi au titre de l'article 22 de la part d'États membres qui n’ont pas de compétence d’origine sur l’opération en question, du fait que de telles opérations n'étaient généralement pas susceptibles d'avoir un impact significatif sur le marché intérieur, la Commission indique cependant que ces dernières années, l'évolution du marché s'est traduite par une augmentation progressive des opérations de concentration impliquant des entreprises qui jouent ou peuvent évoluer pour jouer un rôle concurrentiel significatif sur les marchés en cause, bien qu'elles génèrent peu ou pas de chiffre d'affaires au moment de la concentration. Ces évolutions apparaissent particulièrement significatives dans l'économie numérique, où les services se lancent régulièrement dans le but de constituer une base d'utilisateurs importante et / ou des inventaires de données commercialement valables, avant de chercher à monétiser l'activité. De même, dans des secteurs tels que la pharmacie et d'autres où l'innovation est un paramètre important de la concurrence, il y a eu des opérations impliquant des entreprises innovantes menant des projets de recherche et développement et avec un potentiel concurrentiel important, même si ces entreprises n’ont pas encore finalisé, et encore moins exploité commercialement, les résultats de leurs innovations. Des considérations similaires s'appliquent aux entreprises ayant accès ou ayant un impact sur des actifs de valeur concurrentielle, tels que les matières premières, les droits de propriété intellectuelle, les données ou les infrastructures (pts. 8-9). Dès lors, la Commission a l'intention, dans certaines circonstances, d'encourager et d'accepter les renvois dans les cas où l'État membre de renvoi n'a pas la compétence initiale pour connaître de l'affaire (mais où les critères de l'article 22 sont remplis). Ce changement d'approche permettra aux États membres et à la Commission de veiller à ce que les opérations qui méritent d'être examinées au titre du règlement sur les concentrations le soient par la Commission, sans imposer d'obligation de notification pour les opérations qui ne justifieraient pas un tel examen. Ce changement de la pratique actuelle ne nécessite pas de modification des dispositions pertinentes du règlement sur les concentrations (pt. 10).

En particulier, les orientations relatives à l'article 22 décrivent le type d'affaires susceptibles de se prêter à un renvoi dans des situations dans lesquelles l'opération ne franchit pas les seuils de notification du ou des États membres qui demandent le renvoi. Elles établissent également les critères que la Commission pourrait prendre en considération dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation pour accepter ces demandes de renvoi (pt. 12).

En pratique, les affaires qui se prêtent à un renvoi sont les opérations qui concernent au moins une entreprise dont le chiffre d'affaires ne reflète pas le potentiel concurrentiel réel ou futur. Cela pourrait être le cas lorsque l’entreprise :

— 1) est une start-up ou un nouvel entrant avec un potentiel concurrentiel important qui n'a pas encore développé ou mis en œuvre un modèle d'entreprise générant des revenus importants (ou est encore dans la phase initiale de mise en œuvre d’un tel modèle commercial) ;

— 2) est un innovateur important ou mène des recherches potentiellement importantes ;

— 3) est une force concurrentielle réelle ou potentielle importante ;

— 4) a accès à des actifs compétitifs importants (tels que par exemple des matières premières, des infrastructures, des données ou des droits de propriété intellectuelle) ;

et / ou

—5) fournit des produits ou des services qui sont des intrants/composants clés pour d'autres industries.

Dans son appréciation, la Commission peut également tenir compte du fait que la valeur de la contrepartie reçue par le vendeur est particulièrement élevée par rapport au chiffre d'affaires actuel de la cible (pt. 19). Cette liste est purement illustrative. Elle ne se limite pas à un ou plusieurs secteurs économiques spécifiques et ne peut en aucun cas être considéré comme exhaustif (pt. 20).

La Commission indique par ailleurs que, dès lors que l'opération a déjà été notifiée dans un ou plusieurs États membres, lesquels n'ont pas demandé le renvoi ou ne se sont pas joints à une demande de renvoi, elle envisage en principe de rejeter la demande de renvoi (pt. 22).     
   
Ensuite, les orientations relatives à l'article 22 envisagent différents points procéduraux.

Tout d’abord, la Commission accepte que les entreprises procèdent à une espèce de pré-notification auprès d’elle. Cela suppose que les informations fournies à la Commission soient suffisantes pour qu’elle procède à une évaluation préliminaire. Si tel est le cas, la Commission peut leur indiquer rapidement qu'elle considère que leur opération ne constituerait pas un bon candidat pour un renvoi au titre de l'article 22 du règlement sur les concentrations (pt. 24). Par ailleurs, la Commission invite les tiers à la contacter ou à contacter les autorités compétentes des États membres et à les informer de l’existence d’une opération qui, à leur avis, pourrait être éligible au renvoi article 22. Toutefois, cette information ne crée aucune obligation de renvoi du chef des États membres (pt. 25). Si la Commission peut elle-même informer les autorités compétentes des États membres d’une opération qu’elle juge éligible, ces derniers ne sont pas non plus tenus de renvoyer le cas (pt. 26). Dès qu’une demande de renvoi est envisagée, la Commission en informe les parties à l’opération, qui, dès lors, même si elles n’y sont pas tenues, sont instamment invitées à retarder la mise en œuvre de l'opération jusqu'à ce qu'il ait a été décidé si une demande de renvoi sera faite (pt. 27).

Les orientations relatives à l'article 22 rappellent ensuite les délais, prévus aux paragraphes 1 à 3 de l’article 22, dans lesquels la décision de la Commission d’accepter ou de refuser le renvoi est prise, dès lors que l’information fournie par l’entreprise est suffisante pour que l’État membre puisse utilement procéder à l’évaluation préliminaire des critères pertinents justifiant un renvoi (pt. 28-30). Complétude, quand tu nous tiens ! Si la Commission fait preuve de diligence pour informer « sans délai » les autorités compétentes des États membres et les entreprises concernées de l’existence d’un renvoi article 22, la décision d’acceptation ou de refus du renvoi pourrait être prise, si l’on compte bien, dans un délai de deux mois environ après l’information complète du premier État membre sollicitant le renvoi. Si la Commission ne rend pas de décision dans ce délai, elle sera réputée avoir adopté une décision entrainant l’examen de l’opération conformément à la demande.     

Analyse d'impact sur la révision de certains aspects procéduraux du contrôle des concentrations de l'UE.

Parallèlement et plus largement, la Commission envisage la révision possible de certains aspects procéduraux du contrôle des concentrations de l'UE. À cette fin, elle invite les parties prenantes à apporter leur contribution sur différentes options stratégiques visant à cibler et à simplifier davantage les procédures de contrôle des concentrations de l’UE.

Cette première consultation sur la feuille de route de la Commission est ouverte pour une durée d’un mois jusqu’au 23 avril 2021. Par ailleurs, une consultation publique sous forme de questionnaire est prévue jusqu’au 18 juin 2021. Ainsi, le contrôle des concentrations de l’UE pourrait être mieux ciblé. Une solution consisterait alors à élargir et à préciser le champ des concentrations relevant de la procédure simplifiée et à revoir les critères de notification. La Commission souhaite étudier les pistes permettant de cibler et de simplifier davantage l’examen des concentrations, quand celles-ci sont soumises à la procédure simplifiée, mais aussi, dans la mesure du possible, quand elles ne le sont pas, et ce sans compromettre l’application effective des règles en matière de concentrations.

Il s’agit ainsi :

— d’élargir et de clarifier les catégories de cas simplifiées : l'évaluation a montré qu'il existe certains possibilités — limitées — d’augmenter le nombre d’opérations relevant de la procédure simplifiée ou d’introduire une plus grande souplesse dans l’examen des affaires sous la procédure simplifiée. Le système peut également bénéficier de clarifications supplémentaires à propos des cas  qui méritent un examen plus approfondi et ne devraient donc pas faire l'objet d'un traitement simplifié en raison de circonstances particulières ;     

— de rationaliser l'examen des cas simplifiés (en réduisant les exigences en matière d'information et les discussions préalables à la notification dans de tels cas), afin de réduire la phase de pré-notification des cas simplifiés et de favoriser la notification directe de certains types d'affaires sans pré-notification ;
      
— de rationaliser l'examen des affaires non éligibles à la procédure simplifiée sur la base de l'expérience acquise par la Commission, certaines exigences en matière d'information dans ces affaires pouvant être rationalisées. En particulier, il pourrait être approprié d’introduire des modifications dans la structure du formulaire de notification et de réduire les exigences d’information qui peuvent ne pas être nécessaires dans des configurations spécifiques.
      
— d’introduire des notifications électroniques : la Commission autorise actuellement les entreprises à notifier leurs opérations de concentration par voie électronique en raison des restrictions liées au Covid-19. Elle s’interroge sur l’opportunité de pérenniser ces notifications électroniques.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.

INFOS RENVOIS ARTICLE 22 : L’Autorité de la concurrence saisit la Commission européenne du rachat d’une startup qui a mis au point des tests sanguins capables de détecter une cinquantaine de cancers en phase très précoce

Pour où l’on apprend (merci à Jamal Henni pour l’info) que le 9 mars 2021, l’Autorité de la concurrence a adopté une décision à la faveur de laquelle elle a adressé à la Commission européenne, sur le fondement de l’article 22 du règlement n° 139/2004 sur les concentrations, une demande de renvoi concernant l’opération d’acquisition de la société Grail par la société Illumina. On suppose qu’il s’agit là d’une opération en dessous des seuils français de notification des opérations de concentrations

L’acquéreur et la cible ont toutes deux introduit une requête par laquelle elle demande au juge des référés du Conseil d'État de suspendre, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la décision du 9 mars 2021 de l’Autorité de la concurrence. La séance publique devant le juge des référés est prévue le 30 mars 2021 à 14h30.

Selon la presse économique, l’entreprise américaine Illumina, spécialiste du séquençage et de l’étude des variations génétiques a annoncé vers le 20 septembre 2020 qu’elle envisageait de racheter Grail, une startup basée sur la baie de San Francisco qui a mis au point des tests sanguins capables de détecter une cinquantaine de cancers en phase très précoce. Or, c’est précisément Illumina qui a lancé Grail en 2016 et en était à l’origine le principal actionnaire avec environ 14,5 % des parts sociales. Aujourd’hui, Illumina serait prête à dépenser 8 Md$ pour récupérer le contrôle de Grail.

À suivre donc…

INFOS COVID-19 : Olivier Guersent délivre une deuxième lettre de confort à l’attention des organisateurs d’un forum professionnel paneuropéen en ligne, accessoirement hébergé par la Commission, visant à remédier aux goulots d'étranglement dans la production actuelle de vaccins COVID-19 et à accélérer l'utilisation des capacités supplémentaires disponibles dans toute l'Europe

Le 26 mars 2021, la Commission a publié une nouvelle lettre de confort, signée par le directeur général de la DG comp, Olivier Guersent. Elle concerne cette fois l’organisation d’un forum professionnel paneuropéen en ligne qui a lieu du 29 au 31 mars 2021 et qui s’intitule « Matchmaking Event – Towards COVID-19 vaccines upscale production »

Cet événement, que les organisateurs ont placé sous l’égide de la Commission européenne en tant que hôte de la manifestation, vise à remédier aux goulots d'étranglement dans la production actuelle de vaccins COVID-19 et à accélérer l'utilisation des capacités supplémentaires disponibles dans toute l’Europe, en facilitant les échanges entre les entreprises participantes, y compris les concurrents directs.

Au vu des risques d’échanges informations notamment entre concurrents, les organisateurs de la manifestation s’en sont ouvert à la Commission et ont sollicité une lettre de confort. Il s’agit de la deuxième lettre de confort octroyée sous l’empire du règlement 1/2003. On se souvient que le 8 avril 2020, la Commission avait indiqué avoir accordé une lettre administrative de compatibilité à une entreprise ou à une association d’entreprise. Au cas d’espèce, il s’agissait de l’Association « Medicines for Europe » à propos d’un projet de coopération entre producteurs pharmaceutiques visant à remédier au risque de pénurie de médicaments hospitaliers critiques pour le traitement des patients atteints du Covid-19. La lettre de confort a été adoptée sur la fondement de la communication sur un cadre temporaire pour donner des orientations en matière de pratiques anticoncurrentielles aux entreprises qui coopèrent en vue de réagir à des situations d'urgence liées à la pandémie actuelle de coronavirus, adoptée le 8 avril 2020.
 
Dans la présente affaire, la question du respect des règles de concurrence de l'UE s'est posée à la fois en ce qui concerne la manière dont l'événement lui-même est organisé et structuré et en ce qui concerne les contacts et échanges entre les entreprises participantes qui auront lieu lors de cet événement.
 
En pratique, quelques 300 entreprises opérant principalement aux différents niveaux de la chaîne d'approvisionnement, mais aussi des entreprises directement concurrentes (par exemple, les développeurs de vaccins), pourront programmer de nombreuses réunions en ligne et discuter d'éventuels partenariats pendant des plages horaires de 20 minutes sous condition de confidentialité totale (c'est-à-dire sans que les organisateurs et les autres entreprises participantes non invitées, soient en mesure d’assister à la réunion ou d’être informée de son contenu).
 
Le forum fournit ainsi une plateforme d’échange aux fabricants de matières premières concernées, aux entreprises dotées de capacités de production pertinentes ou à d'autres intrants clés pour les vaccins COVID-19 afin de s'engager avec les développeurs et les fabricants de vaccins cherchant à faire correspondre leur demande à l'offre de vaccins potentiellement rares.

Devant les impératifs de santé publique et l’urgence de la situation, l'objectif de l'événement est de rassembler les acteurs pertinents basés dans l'UE qui pourraient contribuer à accélérer et à accélérer la production de vaccins COVID-19.
 
S’agissant de la conformité au droit de la concurrence de l’UE, la Commission note que les organisateurs ont informé les entreprises participantes de la nécessité de respecter le droit de la concurrence de l'UE lors des contacts ayant lieu sur la plateforme d’échanges.
 
Sur la base des informations disponibles, la Commission considère que l'organisation et la participation à l'événement ne soulèvent pas de préoccupations au titre de l'article 101 du TFUE dans les circonstances spécifiques du moment, à condition que les conditions suivantes soient respectées :
 
— s’agissant les réunions entre entreprises (qu'elles soient concurrentes ou actives à différents niveaux de la chaîne d'approvisionnement), tout échange d'informations commerciales confidentielles se limitera à ce qui est indispensable pour résoudre efficacement les défis d'approvisionnement liés à Covid - 19 pandémie ; et

—  S’agissant plus particulièrement des rencontres entre concurrents directs, les entreprises ne devront partager aucune information commerciale confidentielle concernant leurs produits concurrents, en particulier les informations relatives aux prix, remises, coûts, ventes, stratégies commerciales, plans d'expansion et investissements, liste de clients, etc. Par ailleurs, les concurrents directs devront garder une trace des sujets abordés lors de leurs échanges.

Si les concurrents directs venaient à considérer que l'échange d'informations commerciales confidentielles concernant des produits concurrents est indispensable pour trouver des solutions pour augmenter la production ou la fourniture de vaccins COVID-19, ils devront contacter la Commission pour obtenir des conseils spécifiques au moins 24 heures avant de s'engager dans un tel échange dans le cadre de l'Événement.
 
En outre, la Commission requiert des organisateurs qu’ils tiennent un registre des entreprises qui se sont rencontrées pendant la manifestation et le tiennent à la disposition de la Commission sur demande.
 
En tout état de cause, la présente lettre de confort ne couvre aucune discussion sur les prix entre concurrents directs ou toute autre coopération éventuelle entre eux (autre que l'échange d'informations non confidentielles dans le cadre de l’événement).

À la lumière de ces considérations et après consultation des autorités nationales de concurrence au sien du REC, la Commission a considéré que la coopération des entreprises participantes dans le cadre dudit forum ne soulevait pas de préoccupations au regard de l'article 101 TFUE, pour autant que les principes du droit de la concurrence soient respectés.

@partés de l’@fec avec Olivier Guersent
 

L’action de la Commission européenne en matière de concurrence
dans l’économie numérique

13 avril 2021, 9h-11h

Bonjour,

La prochaine réunion de l’AFEC aura lieu le 13 avril 2021 de 9h à 11h. Nous aurons le plaisir de recevoir dans le cadre d’un @partés de l’@fec, Monsieur Olivier Guersent, Directeur général de la concurrence à la Commission européenne. Il interviendra sur le thème suivant : « l’action de la Commission européenne en matière de concurrence dans l’économie numérique ».

Pour rappel, les @partés sont des réunions avec des personnalités prestigieuses, réservés aux membres de l'AFEC à jour de leur cotisation (max 50 inscrits, limité à un seul participant par cabinet ou entreprise, étudiants exclus).

Vous pouvez vous inscrire à cet évènement en adressant un email à concurrence@afec.asso.fr.

Cordialement,

Thierry Boillot

Trésorier de l'AFEC