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L'actualité la plus récente du droit de la concurrence
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Hebdo n° 34/2020
21 septembre 2020
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Estimant, à propos des mesures en faveur des pêcheurs de l’Ouest de la France, que la condition tenant à l’existence d’un avantage procuré à une entreprise faisait défaut et que la Commission ne pouvait qualifier d’aide d’État la mesure d’allégement des charges salariales, répercutée aux salariés, la Cour de justice déclare la décision de la Commission invalide

JURISPRUDENCE UE : La Cour de justice de l’Union dit pour droit que la Commission nationale des marchés et de la concurrence espagnole n’a pas qualité de « juridiction » et ne peut donc introduire une demande de décision préjudicielle

INFOS UE : Révisant la doctrine d'emploi de l'article 22 du règlement concentration, la Commission européenne examinera les acquisitions d’entreprises innovantes à haute valeur mais faible chiffre d’affaires que lui renverront les autorités nationales de concurrence, même lorsqu’elles ne franchissent pas les seuils de contrôle nationaux

JURISPRUDENCE : La Cour de cassation rejette le pourvoi de TDF et celui de l’Autorité, confirmant en tous points les conclusions de la Cour d’appel dans l’affaire des pratiques mises en œuvre par TDF pour faire obstacle à l’implantation de Pylônes concurrents

JURISPRUDENCE OVS : La Chambre criminelle de la Cour de cassation confirme le refus du premier président de la Cour d'appel de Paris d’occulter la version publique de l’ordonnance prononçant l’annulation de certaines saisies de correspondances protégées par le principe du secret des rapports avocat-client

JURISPRUDENCE : La Cour d’appel de Paris sanctionne une tête d’un réseau pour avoir exiger d’un distributeur exclusif qu’il prohibe une commercialisation via un site internet et, ce faisant, interdit les ventes passives


INFOS : L’Autorité de la concurrence sanctionne trois organisations professionnelles des vins d’Alsace pour une entente sur le prix du raisin et pour l’élaboration et la diffusion de recommandations tarifaires sur le vin en vrac

INFOS : L’Autorité de la concurrence formule plusieurs recommandations en vue de l’ouverture à la concurrence, à compter du 1er janvier 2021, du réseau de bus Optile (lignes de moyenne et grande couronne)

INFOS : Dans un avis rendu à l’Arcep dans le cadre du cycle d’analyse des marchés de gros du haut débit et du très haut débit fixe, l’Autorité de la concurrence esquisse une possible distinction entre haut débit et très haut débit et plaide pour la mise en œuvre de règles objectives et précises concernant la fermeture du réseau cuivre d’Orange


INFOS PAC LOCALES : La DGCCRF met fin à une entente dans le secteur des prestations d’accompagnement vers l’emploi dans le département de la Loire

INFOS OUVRAGES : « La faute lucrative en droit de la concurrence » de Godefroy de Moncuit de Boiscuillé

ANNONCE WEBINAIRE : « Tipping in digital platform markets » - 21 septembre 2020 15:30 CEST  [Message de David Sevy et Nicolas Charbit]

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Estimant, à propos des mesures en faveur des pêcheurs de l’Ouest de la France, que la condition tenant à l’existence d’un avantage procuré à une entreprise faisait défaut et que la Commission ne pouvait qualifier d’aide d’État la mesure d’allégement des charges salariales, répercutée aux salariés, la Cour de justice déclare la décision de la Commission invalide


Le 17 septembre 2020, la Cour de justice de l’Union a rendu son arrêt dans l’affaire C‑212/19 (Ministre de l’Agriculture et de l’Alimentation contre Compagnie des pêches de Saint-Malo), concernant la demande de décision préjudicielle formée par le Conseil d’État français à propos de l’interprétation de la décision de la Commission du 14 juillet 2004, concernant certaines mesures d’aide mises à exécution par la France en faveur des aquaculteurs et des pêcheurs et sollicitant des précisions sur l’étendue des obligations de récupération qui incombent à la République française en exécution de ladite décision.

À la suite du naufrage de l’Erika dans le golfe de Gascogne le 12 décembre 1999 et de la tempête survenue les 27 et 28 décembre 1999, les pouvoirs publics ont adopté diverses mesures en faveur des pêcheurs et des aquaculteurs de six départements de l’ouest de la France (le Finistère, le Morbihan, la Loire-Atlantique, la Vendée, la Charente-Maritime et la Gironde). La plupart des mesures ont été considérées par la Commission comme étant compatibles avec le marché commun, à l’exception de la « mesure complémentaire d’allégement de charges sociales » en faveur des pêcheurs, mise en œuvre dans la période du 15 avril au 15 octobre 2000. La Commission a considéré qu’il y avait des doutes sérieux sur l’ampleur du fléchissement de la demande des produits de la mer tenant à l’inquiétude des consommateurs sur l’impact sanitaire de la marée noire et, partant, sur la compatibilité de cette mesure, ayant le caractère d’aide au fonctionnement, avec le marché commun.

Condamnée en manquement par la Cour de justice de l’Union en 2011, la France a émis en 2013 un titre de perception à l’encontre de la Compagnie des pêches de Saint-Malo pour un montant de 84 550,08 euros, correspondant aux allégements de cotisations salariales dues entre le 15 avril et le 15 juillet 2000, assortis des intérêts de retard.

Dans le litige au principal, le ministre de l’Agriculture et de l’Alimentation a formé un pourvoi contre l’arrêt de la Cour administrative de Nantes qui a confirmé l’annulation du titre de perception émis par le directeur général des finances publiques de Bretagne à l’encontre de la société Compagnie des pêches de Saint-Malo.

Observant que les cotisations salariales ne sont pas supportées par l’employeur, mais seulement précomptées par lui sur la rémunération des assurés lors de chaque paye, et que les allégements de cotisations salariales sont répercutés auprès des salariés qui reçoivent un salaire net supérieur et en seraient donc les bénéficiaires directs, le Conseil d’État a décidé de surseoir à statuer et d’interroger la Cour sur le point de savoir si la décision de la Commission doit être interprétée comme ne déclarant incompatibles avec le marché commun que les allégements de cotisations patronales, au motif que les allégements de cotisations salariales ne bénéficient pas aux entreprises et ne sont donc pas susceptibles d’entrer dans le champ d’application de l’article 107 [TFUE], ou comme déclarant également incompatibles les allégements de cotisations salariales.

Dans l’hypothèse où la Cour jugerait que la décision litigieuse doit être interprétée comme déclarant également incompatibles les allégements de cotisations salariales, le Conseil d’État demande en outre à la Cour si l’entreprise doit être regardée comme ayant bénéficié de l’intégralité de ces allégements ou seulement d’une partie d’entre eux ? Et, dans cette dernière hypothèse, comment cette partie doit‑elle être évaluée ? L’État membre est-il tenu d’ordonner le remboursement par les salariés concernés de tout ou partie de la part d’aide dont ils auraient bénéficié ?

Observant d’emblée d’une part, que, dans son recours formé devant la juridiction nationale de première instance, la Compagnie des pêches de Saint-Malo contestait directement la validité de la décision litigieuse, en ce qu’elle avait qualifié l’allègement des cotisations salariales concernées d’aide d’État incompatible avec le marché commun et, d’autre part, que le Conseil d’État émet indirectement des doutes sur la validité de la décision litigieuse en soulignant qu’un allégement portant sur de telles cotisations  salariales ne bénéficie pas directement aux entreprises et n’est, donc, pas susceptible d’entrer dans le champ d’application de l’article 107 TFUE (pt. 29), la Cour de justice examine dans un premier temps, ainsi que l’y invitait l’avocat général Giovanni Pitruzzella dans ses conclusions présentées le 5 mars 2020, si les conditions sont réunies pour qu’elle soulève d’office le grief d’invalidité de la décision litigieuse, qui a fait l’objet de débat dans le cadre de la présente procédure.

En effet, pour qu’une question de validité puisse être soulevée d’office par la Cour, il est indispensable que la défenderesse au principal n’ait pas été elle-même recevable à demander l’annulation de la décision litigieuse. Or, au cas d’espèce, relève la Cour, au moment où la Compagnie des pêches de Saint-Malo aurait pu contester la décision litigieuse par la voie d’un recours formé devant le Tribunal, il n’était pas certain qu’elle disposait d’un intérêt pour agir contre le volet de cette décision relatif aux cotisations salariales, dès lors, notamment, que ces cotisations n’étaient pas supportées par les entreprises de pêche, en leur qualité d’employeurs, mais étaient à la charge des salariés, ces derniers ayant été les bénéficiaires effectifs des allègements relatifs auxdites cotisations. En effet, ce n’est qu’à la suite du prononcé de l’arrêt du 20 octobre 2011, que la Compagnie des pêches de Saint-Malo a été dûment informée du fait que l’ordre de recouvrement émis par la Commission concernait également les sommes correspondant aux allègements de cotisations salariales, alors même que le délai de recours qui lui était imparti était expiré (pt. 32-33).

S’agissant à présent de la validité de la décision du 14 juillet 2004 en ce qu’elle qualifie d’aide d’État incompatible avec le marché commun l’allègement de cotisations salariales concerné, la Cour de justice de l’Union commence par rappeler que la qualification d’une mesure d’« aide d’État », au sens de l’article 107, § 1, TFUE, suppose notamment que cette mesure puisse s’analyser comme l’octroi d’un avantage à son bénéficiaire (pt. 39). De sorte qu’un dégrèvement partiel des charges sociales incombant aux entreprises d’un secteur industriel particulier constitue une aide, au sens de l’article 107, § 1, TFUE, si cette mesure est destinée à exempter partiellement ces entreprises des charges pécuniaires découlant de l’application normale du système général de prévoyance sociale (pt. 40).

Au cas d’espèce, la Cour relève que les allègements de cotisations salariales accordés par la République française en faveur des pêcheurs pour la période du 15 avril au 15 octobre 2000 ne sont pas supportées par les entreprises de pêche, en leur qualité d’employeurs, mais sont à la charge des salariés, ces derniers étant les bénéficiaires effectifs desdits allègements, dans la mesure où lesdites entreprises, en leur qualité d’employeurs, sont seulement tenues de précompter lesdites cotisations sur les rémunérations de leurs salariés, sur chaque bulletin de paye, aux fins de les reverser aux organismes sociaux compétents (pt. 42). Puisque les entreprises de pêche ne remplissent qu’une fonction de simple intermédiaire entre leurs employés et ces organismes sociaux et que, dès lors, la mesure d’allègement des cotisations salariales en cause au principal reste neutre à leur égard, il y a lieu de considérer, estime la Cour, que cette mesure ne porte pas sur des charges grevant le budget de ces entreprises (pt. 43). Du reste, la mesure d’allègement des cotisations salariales en cause au principal était adressée uniquement aux salariés des entreprises de pêche, lesquels en étaient les seuls bénéficiaires effectifs, dès lors que cette mesure revenait, en substance, à imposer à ces entreprises l’obligation d’augmenter le salaire net de leurs employés en proportion des exonérations des cotisations salariales normalement payées par chacun d’entre eux (pt. 46).

Toutefois, ajoute la Cour, la circonstance que l’allègement des cotisations salariales favorise directement les salariés des entreprises concernées et non pas ces entreprises, n’exclut pas qu’une aide dont les bénéficiaires directs sont les employés d’une entreprise puisse constituer une aide indirecte octroyée au bénéfice de cette entreprise (pt. 47). Il reste qu’au cas d’espèce, ni la décision litigieuse ni le dossier dont dispose la Cour ne contiennent d’indications selon lesquelles les entreprises concernées ont bénéficié indirectement d’une aide d’État. En outre, il ressort clairement de la décision litigieuse que, en l’occurrence, l’avantage invoqué par la Commission consistait, pour ces entreprises, en un bénéfice non pas indirect mais direct (pt. 48).

Ce faisant, la Commission a commis une erreur de droit, suffisante pour que soit constatée l’invalidité de la décision litigieuse, en tant qu’elle qualifie d’aide d’État incompatible avec le marché commun l’allègement de cotisations salariales en cause au principal, alors même que la condition tenant à l’existence d’un avantage procuré à une entreprise, indispensable à cette qualification, fait défaut.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

JURISPRUDENCE UE : La Cour de justice de l’Union dit pour droit que la Commission nationale des marchés et de la concurrence espagnole n’a pas qualité de « juridiction » et ne peut donc introduire une demande de décision préjudicielle

 

Le 16 septembre 2020, la Cour de justice de l’Union a de nouveau statué sur la question de la qualité de « juridiction » au sens de l’article 267 TFUE d’une entité qui a introduit auprès d’elle une demande de décision préjudicielle.

Il s’agit de l’affaire C-462/19 (Anesco e.a.).

On se souvient qu’en 2005, la Cour avait déjà été soumise à une problématique proche. Elle avait alors considéréà la faveur d’un arrêt rendu le 31 mai 2005 dans l’affaire C-53/03 (Syfait e.a.), que l’autorité de concurrence grecque, l’Epitropi Antagonismou, qui entretenait un lien fonctionnel avec son secrétariat, organe d’instruction sur proposition duquel il décidait, ne pouvait être qualifiée de « juridiction nationale » au sens de l’article 267 TFUE et, partant, que la demande de décision préjudicielle par elle introduite devait être déclarée irrecevable (pt. 39).

Dans la présente affaire, l’auteur de la demande de décision préjudicielle n’est autre que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) (Commission nationale des marchés et de la concurrence), c’est-à-dire l’Autorité de concurrence espagnole depuis 2013. Celle-ci a succédé à la fois au Tribunal de Defensa de la Competencia (Tribunal de protection de la concurrence et à la Dirección General de Defensa de la Competencia (service de protection de la concurrence) dont elle exerce les fonctions qui étaient auparavant respectivement attribuées à l’un et à l’autre (pt. 50). Fort d’un arrêt rendu le 16 juillet 1992 dans l’affaire C‑67/91 (Asociación Española de Banca Privada e.a), aux termes duquel la Cour de justice a implicitement admis la recevabilité d’une demande de décision préjudicielle introduite par le Tribunal de Defensa de la Competencia, CNMC soutient qu’elle revêt la nature d’une « juridiction » au sens de l’article 267 TFUE au motif que, conformément à la jurisprudence de la Cour, elle a une origine légale, un caractère permanent et une juridiction obligatoire, qu’elle statue selon une procédure contradictoire, qu’elle constitue un organe indépendant et qu’elle s’acquitte de ses tâches dans le plein respect de l’objectivité et de l’impartialité par rapport aux parties au litige et à leurs intérêts respectifs au regard de l’objet de celui-ci (pt. 33).

Sur quoi la Cour lui objecte que la notion de « juridiction nationale » au sens de l’article 267 TFUE ne peut, par essence même, désigner qu’une autorité qui a la qualité de tiers par rapport à celle qui a adopté la décision faisant l’objet du recours (pt. 37). Or, le Conseil de la CNMC entretient avec la direction de la concurrence de celle-ci, dont émanent les propositions de décision sur lesquelles il est appelé à statuer, un lien organique et fonctionnel. Ainsi le président de la CNMC préside le Conseil de la CNMC qui adopte les décisions au nom de la CNMC et, à ce titre, exerce les fonctions de direction du personnel de la CNMC et dirige, coordonne, évalue et supervise toutes les unités de celle-ci, y compris la direction de la concurrence, auteur de la proposition de décision à l’origine de la présente demande de décision préjudicielle. En outre, il appartient au président de la CNMC de proposer au Conseil de cette dernière la nomination et la révocation du personnel de direction, au nombre duquel figure celui de la direction de la concurrence (pt. 38).

Dès lors, la CNMC ne saurait, contrairement à ce que celle–ci fait valoir, être considérée comme ayant la qualité de « tiers » par rapport à l’autorité qui adopte la décision susceptible de faire l’objet d’un recours et, partant, être qualifiée de « juridiction nationale » au sens de l’article 267 TFUE.

Au surplus, la Cour relève que les décisions que la CNMC est amenée à adopter dans les affaires telles que celle en cause au principal s’apparentent à des décisions de nature administrative, excluant qu’elles soient adoptées dans l’exercice de fonctions juridictionnelles (pt. 41) : elle est l’autorité nationale de concurrence (pt. 42) ; elle peut engager d’office une procédure de sanction (pts. 43-44) ; en tant qu’autorité nationale de concurrence, la CNMC est tenue de travailler en étroite collaboration avec la Commission et est susceptible d’être dessaisie au profit de cette dernière en vertu de l’article 11, paragraphe 6, du règlement n° 1/2003. Par ailleurs, lorsqu’un recours devant les juridictions administratives a été introduit contre une décision rendue par la CNMC, celle-ci peut se rétracter, c’est-à-dire retirer sa propre décision, pour autant que la partie ayant introduit un recours contre la décision de la CNMC devant les juridictions compétentes soit d’accord (pt. 47). Enfin, en cas de recours contentieux administratif formé contre ses décisions de sanction, la CNMC agit en tant que partie défenderesse dans le cadre de la procédure judiciaire en première instance devant l’Audiencia Nacional (Cour centrale espagnole) ou en tant que partie demanderesse ou partie défenderesse dans l’hypothèse d’un pourvoi contre l’arrêt de l’Audiencia Nacional devant la Cour suprême espagnole) (pt. 49).

Par suite, la Cour de justice conclut sans surprise que la procédure de sanction devant la CNMC se situe en marge du système juridictionnel national et ne relève pas de l’exercice de fonctions juridictionnelles (pt. 48) et constate que la demande de décision préjudicielle introduite par la CNMC est irrecevable (pt. 51).

INFOS UE : Révisant la doctrine d'emploi de l'article 22 du règlement concentration, la Commission européenne examinera les acquisitions d’entreprises innovantes à haute valeur mais faible chiffre d’affaires que lui renverront les autorités nationales de concurrence, même lorsqu’elles ne franchissent pas les seuils de contrôle nationaux

 

Après avoir longtemps nier le problème des acquisitions d’entreprises innovantes à haute valeur mais faible chiffre d’affaires, donc en dessous des seuils de contrôle des concentrations — nombreuses dans les secteurs du numérique et de la pharma —, puis l’avoir minimisé au point de renoncer à modifier les règles du jeu, la Commission vient, par la voix de sa commissaire chargée de la politique de la concurrence, qui s’exprimait le 11 septembre 2020 lors du webinaire organisé à l’occasion de la 24e conférence concurrence de International Bar Association (IBA), de franchir un pas décisif vers une forme de contrôle de ces opérations de plus en plus problématiques.

Lors de cette conférence, Margrethe Vestager, admettant qu’il existait chaque année une poignée d’opérations de concentration susceptibles d’affecter sérieusement la concurrence, mais qui ne font pas l’objet d’un contrôle de la Commission parce qu’elles ne franchissent pas les seuils de contrôle européens, a d’emblée écarté l’idée d’une modification du règlement concentration consistant à fixer un seuil de contrôle basé sur la valeur de l’opération de concentration et non sur le chiffres d’affaires des entreprises.

Dès lors, Margrethe Vestager ressort de son chapeau les fameux renvois de l’article 22 !

En vertu de cette disposition du règlement concentration, « un ou plusieurs États membres peuvent demander à la Commission d'examiner toute concentration, telle que définie à l'article 3, qui n'est pas de dimension communautaire au sens de l'article 1er, mais qui affecte le commerce entre États membres et menace d'affecter de manière significative la concurrence sur le territoire du ou des États membres qui formulent cette demande ». Il est à noter que, formellement, le texte n’exige pas que l’État membre qui demande le renvoi soit lui-même compétent pour connaître de l’opération en cause sur le fondement des textes nationaux applicables. Pourtant, en dépit du silence du texte, il avait été décidé que l’État membre demandant le renvoi devait lui-même être compétent pour connaître de l’opération en cause sur le fondement des textes nationaux applicables. Mais il s’agit là d’une décision politique et comme toute décision politique, sa doctrine d’emploi est susceptible d’être changée. C’est visiblement ce qui est à l’oeuvre aujourd’hui.

Pour mémoire, Interrogé par François Brunet lors d’un colloque du 28 septembre 2017 dédié aux « Enjeux et actualité du contrôle des concentrations » organisé par l’Association des avocats pratiquant le droit de la concurrence (APDC) sur la réception par la Commission d’une demande de renvoi sur la base de l’article 22 du règlement concentration par un État membre n’étant pas lui-même compétent pour connaître de l’opération renvoyée, Carles Esteva Mosso avait clairement opposé une fin de non-recevoir à cette idée. Rappelant que cette disposition, appelée « clause hollandaise » par référence à l’État membre qui en a demandé l’introduction, a été adoptée pour pallier l’absence totale de contrôle des concentrations dans un État membre, n’a plus guère de sens aujourd’hui où presque tous les États membres disposent d’un contrôle des concentrations basé sur le franchissement de seuils. Pour lui, permettre un renvoi article 22 d’opérations situées en dessous des seuils nationaux mettrait en cause la sécurité juridique des entreprises. Si elles ne sont tenues de notifier leur opération dans aucun État membre de l’Union, elles sont en droit de considérer qu’elles peuvent directement la mettre en oeuvre sans autorisation préalable.

Changement de doctrine donc. Margrethe Vestager a indiqué lors de la conférence de l’IBA que le moment est venu de changer l’approche de la Commission. Ainsi, celle-ci prévoit d’examiner dès la mi-2021 les renvois opérés par des autorités nationales de la concurrence concernant des opérations de concentration qui méritent d'être examinées au niveau de l’UE, que ces autorités soient ou non compétentes pour examiner elles-mêmes l’opération de concentration ainsi renvoyée.

Pour le reste, Margrethe Vestager a indiqué qu’elle entendait étendre encore le champs de la procédure simplifiée — actuellement trois quarts des opérations de concentration notifiées à la Commission sont examinées dans le cadre de la procédure simplifiée. Par ailleurs, la vice présidente exécutive de la Commission souhaite pêle-mêle réduire le volume d'informations que doivent fournir les entreprises, simplifier la soumission de ces informations, accélérer les procédures d’examen, mais aussi réduire la phase de discussion qui suit la pré-notification.

Enfin, Margrethe Vestager envisage d’engager une réflexion sur les critères qui président à l’évaluation des opérations de concentration, esquissant là un constat en forme de mea culpa : Dans les grandes économies européennes, plusieurs industries sont plus concentrées aujourd'hui qu'il y a vingt ans, les plus grandes entreprises contrôlant davantage le marché. Et dans le même temps, les bénéfices des entreprises représentent une part croissante du PIB — peut-être parce que, sur ces marchés concentrés, la concurrence est moins féroce et les entreprises ont plus de facilité à augmenter leurs prix…

JURISPRUDENCE : La Cour de cassation rejette le pourvoi de TDF et celui de l’Autorité, confirmant en tous points les conclusions de la Cour d’appel dans l’affaire des pratiques mises en œuvre par TDF pour faire obstacle à l’implantation de Pylônes concurrents

 

Le 16 septembre 2020, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu son arrêt dans l’affaire des pratiques mises en œuvre par TDF pour faire obstacle à l’implantation de Pylônes concurrents. Elle y rejette l’ensemble des moyens soulevés dans le pourvoi principal introduit par TDF, mais aussi le moyen unique du pourvoi incident de l’Autorité de la concurrence.

Elle confirme don en tous points l’arrêt rendu le 21 décembre 2017 par la Cour d’appel de Paris dans cette affaire. Estimant que le grief de dénigrement retenu par l’Autorité de la concurrence n’était pas établi, la Cour d’appel de Paris avait réduit à 17,2 millions d’euros au lieu de 20 l’amende infligée à TDF pour avoir abusé de sa position dominante en pratiquant des remises fidélisantes et en instrumentalisant des servitudes afin de faire obstacle à l’implantation de pylônes par ses concurrents.

On se souvient qu’à la suite d'une plainte du premier concurrent de TDF, Itas Tim, l'Autorité de la concurrence, après avoir rejeté les demandes de mesures conservatoires pour défaut d'urgence mais renvoyé à l'instruction l'affaire au fond, avait infligé, à la faveur de la décision n° 16-D-11 rendue le 6 juin 2016 une amende de 20 millions d'euros à TDF pour avoir mise œuvre deux pratiques abusives, l'une de dénigrement de ses concurrents auprès des communes afin de gêner l'implantation de leurs pylônes en colocalisation et l'autre de remises fidélisantes par plaques géographiques incitant les chaînes de télévision, réunis en multiplex, à recourir aux services de TDF pour l'essentiel de leurs besoins de diffusion.

Pour être reçues sur l'ensemble du territoire, les chaînes de télévision recourent aux services de diffuseurs chargés d'acheminer leurs signaux jusqu'aux antennes des foyers français. Diffusant à partir de points hauts suivant un maillage territorial défini par le CSA, les opérateurs de diffusion (Tower company) doivent obtenir l'autorisation des collectivités locales pour construire des sites pylônes susceptibles d'accueillir leurs équipements techniques de diffusion et ainsi pouvoir répondre de manière autonome aux appels d'offres lancés par les multiplex.

Les autorités de concurrence distinguent un marché de gros amont et un marché de gros aval des services de diffusion hertzienne terrestre. Sur le marché amont, se rencontrent l’offre d’hébergement émanant d’opérateurs qui possèdent des infrastructures de diffusion, généralement des sites-pylônes (ces opérateurs sont appelés des « tower company ») et la demande d’opérateurs de diffusion qui ne possèdent pas de telles infrastructures. Sur le marché aval, l’ensemble des opérateurs de diffusion, qu’ils utilisent leurs propres sites ou soient hébergés, offrent des services de diffusion aux éditeurs de chaînes regroupés en multiplex (MUX). Ex-monopole d'État, TDF est le leader du secteur avec 80 % de parts de marché de la diffusion hertzienne terrestre. Il détient une position dominante sur les marchés de gros amont (pt. 69) et aval (pt. 178) des services de diffusion numérique par voie hertzienne terrestre. Les opérateurs concurrents de TDF sont significativement plus petits que TDF. En outre, TDF dispose d’une forte notoriété qui découle de sa situation particulière d’ancien opérateur historique de la diffusion hertzienne bénéficiant d’un monopole d’État. Il existe des barrières à l’entrée sur le marché amont et le contre-pouvoir des acheteurs sur le marché aval est des plus limités.

À l'occasion du déploiement de la TNT, TDF a adressé, en juillet 2009, à la quasi-totalité des maires de la plaque Alsace, la première région concernée par le passage de la diffusion analogique au numérique, un courriel avec la consigne d'aviser TDF de toute demande d'installation d'un pylône concurrent afin prévenir les risques de perturbation radioélectrique, notamment du fait de l'existence de servitudes dont elle bénéficierait. Dans d'autres régions, notamment pendant l'année 2009, TDF a rendu à plusieurs maires des avis défavorables à l'implantation de pylônes concurrents dans le cadre de l'instruction de déclarations préalables de travaux, toujours sur le même motif de prévention des risques de perturbation. Par crainte qu'une installation nouvelle ne brouille la réception de la télévision pour leurs administrés, plusieurs maires ont suivi les avis négatifs de TDF en refusant, sur le motif du risque de perturbation, des implantations pourtant régulièrement autorisées par les administrations compétentes. Ces pratiques ont touché principalement l'année 2009. À cet égard, l'Autorité de la concurrence avait estimé que TDF avait mis en œuvre une pratique de dénigrement auprès des collectivités locales consistant à pointer un risque non avéré de perturbation technique du seul fait de l’implantation d’un pylône concurrent.

Pour écarter le grief de dénigrement, la Cour d’appel de Paris avait d’abord estime que, à la date des faits, la société TDF était fondée à considérer que les sites qu’elle exploitaient restaient protégés par les servitudes mises en place en application des articles L. 54 et L. 57 du code des postes et des communications électroniques et qu’elle pouvait se prononcer sur les projets d’implantation de pylônes radioélectriques dans les zones de servitude. Dès lors, la démarche de la société TDF demandant aux maires de ces treize communes de l’aviser de tout projet d’implantation d’un pylône dans une zone de servitude n’était pas en soi répréhensible. Toutefois, la société TDF ne s’est pas contentée d’une telle demande, mais l’a motivée par la nécessité d’anticiper les risques de perturbation. Quant aux quatorze autres communes de la plaque Alsace qui n’avaient aucune servitude sur leur territoire, soit environ la moitié des communes destinataires du courriel type, la demande de la société TDF d’être avisée de tout projet d’implantation d’un pylône sur le territoire communal ne pouvait être justifiée par l’existence de servitudes radioélectriques. Recherchant si le courriel-type adressé dans ces 27 communes revêtait un caractère dénigrant, la Cour d’appel de Paris, estimant que l’Autorité avait surinterprété le courriel-type, avait relevé que ce dernier se bornait à une présentation des conséquences de la colocalisation de deux pylônes, certes incomplète, et à ce titre trompeuse, mais neutre en ce qu’elle n’était pas orientée contre les sociétés concurrentes de la société TDF et qu’il ne constituait en rien une critique de l’entreprise poursuivant le projet d’implantation d’un nouveau pylône, ou de ses produits ou services, de sorte que, selon elle, le caractère dénigrant du courriel type n’était pas démontré et que, partant, le troisième volet du grief n° 1 retenu par l’Autorité, relatif à la mise en œuvre d’une politique de communication dénigrante auprès des collectivités locales, n’était pas établi.

Par le moyen unique de son pourvoi incident, l’Autorité faisait d’abord valoir que si la personne visée par le dénigrement n’était pas expressément désignée, elle était aisément identifiable dans la mesure où, à l’époque des faits, TDF ne connaissait que deux concurrents. Pour le reste, l’Autorité soutenait que la Cour d’appel avait dénaturé le courriel type envoyé par TDF aux collectivités locales. Sur quoi, la Chambre commerciale de la Cour de cassation répond un peu sèchement que cette contestation largement factuelle des constatations opérées par la Cour d’appel relève de son pouvoir souverain d’appréciation.

Mais surtout, la Cour d’appel de Paris avait confirmé l’existence d’un système de remise de plaque géographique. Toutefois, elle avait observé que la présente espèce se distinguait de l’affaire Intel/Commission, qui a donné lieu à l’arrêt de la Cour de justice du du 6 septembre 2017 : même limité à un segment du marché pertinent, le bénéfice du rabais en cause dans l’affaire Intel/Commission reposait sur le cumul des achats effectués par un client sur l’ensemble du marché, tel que défini géographiquement, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. En effet, dans le système de rabais mis en place par la société TDF, le bénéfice ou non de la remise de plaque, pour une plaque géographique donnée, était indépendant du choix de ses prestataires sur les autres plaques effectué par l’opérateur de multiplex. Ainsi, le fait pour un opérateur de multiplex de confier à la société TDF la diffusion de ses chaînes à partir d’au moins 70 % des sites d’une plaque n’entraînait aucune baisse rétroactive des prix que lui a facturés la société TDF sur les plaques pour lesquelles les contrats de diffusion ont déjà été conclus. À l’inverse, le fait pour un opérateur de multiplex de ne pas confier la diffusion de ses chaînes à la société TDF sur une plaque donnée, ne lui faisait perdre aucune des remises de plaques dont il pourrait déjà bénéficier sur d’autres plaques. De sorte que l’Autorité ne pouvait présumer, comme elle l’a fait, que les remises de plaque étaient constitutives d’un abus de position dominante. En revanche, appréciée au niveau de chaque plaque géographique, la remise de plaque réunissait toutes les caractéristiques d’un rabais d’exclusivité au sens de la jurisprudence des juridictions de l’Union. Ainsi, la part des sites qu’un opérateur de multiplex doit confier à la société TDF pour obtenir les remises correspond la plupart du temps à une fraction considérable des sites de la plaque géographique considérée. Dans ces conditions, la remise de plaque proposée par la société TDF, en position dominante sur chaque plaque considérée, et dont le bénéfice supposait que l’opérateur de multiplex confie la diffusion de ses programmes à la société TDF à partir d’au moins 70 % des sites de diffusion de cette plaque – représentant en même temps 70 % des besoins de diffusion de l’opérateur de multiplex – constituait une puissante incitation faite aux opérateurs de multiplex, qui s’adressent de toutes façons à la société TDF pour une part significative de leurs besoins de diffusion, de lui en confier au moins 70 % sur la majorité des 43 plaques géographiques concernées par la pratique. Partant, concluait la Cour d’appel la remise de plaque avait eu potentiellement un effet d’exclusion de la concurrence lors des appels d’offres pour la diffusion à partir des sites localisés sur ces plaques, puis pendant toute la durée des contrats de diffusion, généralement de cinq ans, conclus par la société TDF lorsqu’elle a remporté des appels d’offres.

C’est précisément ces constatations opérées par la Cour d’appel que conteste principalement TDF dans son pourvoi. Aux termes de son deuxième moyen, TDF soutenait pêle-mêle que l’appréciation des rabais au niveau de chaque plaque géographique ne correspondait pas au marché pertinent sur lequel a été retenue la position dominante de TDF ; que la Cour avait échoué à démontrer l’existence d’une stratégie d’éviction ; qu’à l’inverse, la Cour a inversé la charge de la preuve en exigeant de TDF qu’elle démontre positivement l'absence d'effets concrets de la pratique sur le marché, d'autant que la Cour d'appel a admis qu'il n'existait aucune relation de cause à effet entre les pratiques de remise de plaque et la disparition de plusieurs sociétés du secteur.

Sur quoi, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, rappelant les énonciations de la Cour de Paris, répond d’abord que cette dernière a pu estimer, sans méconnaître les conséquences légales de ses constatations, que la remise de plaque réunissait toutes les caractéristiques d'un rabais d’exclusivité et qu'elle produisait le même effet qu'un rabais exclusivité, consistant, pour le client, à être incité à s'approvisionner pour la totalité ou la quasi-totalité de ses besoins auprès de la société TDF.

Elle relève ensuite que, pour apprécier l'existence d'un effet d'éviction anticoncurrentiel, la Cour d'appel de Paris a bien examiné l'importance de la position dominante de TDF et le taux de couverture de la pratique.

La Cour de cassation, estimant que la Cour d’appel a démontré que la remise proposée en contrepartie de la diffusion des programmes des opérateurs à partir d’au moins 70 % des sites de diffusion de chacune des plaques était une puissante incitation faite aux opérateurs de multiplex qui s'adressent de toute façon à la société TDF pour une part significative de leurs besoins de diffusion, de sorte que le système a eu potentiellement un effet d'exclusion lors des appels d’offres, que la Cour d'appel n'avait pas examiné l'existence d'une stratégie d'éviction eu égard à sa démonstration des effets potentiels de la pratique en cause sur la concurrence sur les marchés de gros aval, réduite dans son intensité et limitée dans son développement, ni à en démontrer les effets concrets. Ce faisant, la Cour de cassation estime que la Cour d'appel de Paris n'a pas inversé la charge de la preuve en observant que, face à l'établissement de l'effet potentiel de la pratique sur la concurrence, la société TDF ne démontrait pas positivement son absence d’effet concret.

Enfin, la Cour rejette la demande formulée par TDF de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle.

Par son troisième moyen, TDF contestait l'imputation de la pratique à ses sociétés mères, soutenant que la circonstance que la société mère constituait une « holding pure », sans fonctions opérationnelles, était de nature à renverser la présomption d'influence déterminante. Sur quoi, la Cour de cassation répond que la Cour de Paris a exactement retenu que le fait de se revendiquer holdings financières et de soutenir n’avoir, en conséquence, aucune implication quelconque dans la gestion opérationnelle de la société TDF n'était pas, à lui seul, de nature à permettre aux sociétés mères, qui détenaient directement ou indirectement la quasi-totalité du capital de TDF, de renverser la présomption de leur influence déterminante sur les pratiques suivies par cette dernière.

Pour le reste, TDF contestait les modalités de calcul de la sanction, qu’il s’agisse de la valeur des ventes retenue, du refus de prendre en considération les prétendus encouragement de l’ANFR.

Sur ces différents points, la Chambre commerciale de la Cour de cassation relève qu’en relevant que les services de diffusion hertzienne terrestre en mode numérique dont l'ensemble est commercialisé sur le territoire métropolitain constituent le service en relation avec le grief n° 1, la Cour d’appel a correctement appliqué les prescriptions du communiqué sanctions relatives à l'assiette de la sanction, sans méconnaître le principe de proportionnalité.

Enfin, la Cour estime que c'est sans méconnaître les conséquences légales de ses constatations que la Cour d'appel a retenu que ni l’ANFR ni aucune autorité publique n'avait encouragé les pratiques d'instrumentalisation des servitudes radioélectriques à l'occasion des avis rendus aux collectivités locales sous couvert d'une consultation en tant que service de l'État.

JURISPRUDENCE OVS : La Chambre criminelle de la Cour de cassation confirme le refus du premier président de la Cour d'appel de Paris d’occulter la version publique de l’ordonnance prononçant l’annulation de certaines saisies de correspondances protégées par le principe du secret des rapports avocat-client

 


Le 9 septembre 2020, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu un arrêt aux termes duquel elle rejette le pourvoi introduit par la société Whirlpool France contre l’ordonnance du premier président de la Cour d'appel de Paris, en date du 23 mai 2018, qui avait rejeté sa requête en occultation et sa requête en interprétation.

On se souvient que, par ordonnance du 21 mai 2014, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris a autorisé les agents des services de l'Autorité de la concurrence à procéder, en application des dispositions de l'article L. 450-4 du code de commerce, à des opérations de visite et de saisies dans les locaux de plusieurs sociétés, dont la société Whirlpool France, aux fins d'établir si cette entreprise se livrait à des pratiques prohibées par les articles L. 420-1 1°, 2°, 3° du code de commerce et 101-1 a) et b) du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

Ces opérations de visite et de saisies se sont déroulées dans les locaux de la société Whirlpool les 27 et 28 mai 2014.

La société Whirlpool France a alors formé un recours contre ces opérations. Par ordonnance du 8 novembre 2017, le conseiller délégué par le premier président de la Cour d'appel a fait partiellement droit à ses demandes, annulant certaines saisies de correspondances, qu’il a estimées protégées par le principe du secret des rapports avocat-client.

Le 14 novembre 2017, la société Whirlpool France a demandé au premier président d’ordonner l’occultation dans la version publique de l'ordonnance du 8 novembre 2017, c’est-à-dire dans la version consultable au greffe de la Cour d’appel et dont les tiers pourront obtenir copie, les passages relatifs aux documents dont la saisie avaient été annulée.

Le premier président a rejeté cette requête par l’ordonnance attaquée. En substance, le premier président a estimé qu’au cas d’espèce, il ne s'agissait pas d'apprécier l'hypothèse classique d'échanges de correspondances avocat-client, mais une stratégie globale de défense, et que, dès lors, l’appréciation in concreto des documents, en les citant dans l'ordonnance, était d'autant plus indispensable pour lui permettre de procéder à l'annulation de la saisie de ces documents.

Par ailleurs, il a considéré que dès lors qu'aucun texte ne permet en matière civile, sauf dans l'hypothèse d'une erreur matérielle, d'occulter une partie de la motivation d'une décision de justice par une seconde décision, une telle occultation aurait porté atteinte au principe de l'intelligibilité des décisions de justice.

Dans son moyen unique, la société Whirlpool France soutenait que, même en l’absence de texte le prévoyant expressément, lorsque la saisie de pièces couvertes par le secret avocat-client a été annulée par une décision de justice, il incombe au juge saisi à cette fin de mettre en balance le droit des tiers à prendre connaissance des décisions de justice prononcées publiquement et le droit des parties au respect de la confidentialité des échanges entre un avocat et son client, à l’effet de déterminer si tout ou partie des énonciations de la décision d'annulation, relatant le contenu des pièces dont la saisie a été annulée, ne doit pas être occulté dans les copies à destination des tiers.

Elle avançait encore que le « principe de l’intelligibilité des décisions de justice » concerne les parties à l'instance et les juridictions susceptibles de contrôler la décision rendue, et non les tiers.

Enfin, elle énonçait que l’intelligibilité d’une décision de justice n’est pas nécessairement compromise par l’occultation d’une partie de ses motifs dès lors que cette dernière n’altère pas le raisonnement suivi par le juge ; que tel est le cas lorsque l’occultation ne concerne que le contenu d’une pièce dont la saisie a été annulée pour avoir contrevenu au secret des relations entre un avocat et son client, la connaissance de ce contenu n’étant pas nécessaire à la compréhension du motif de l’annulation.

Sur quoi, la Chambre criminelle de la Cour de cassation, après avoir rappelé la motivation du premier président, retient qu’hormis les cas prévus par les articles 462 à 464 du code de procédure civile, aucune disposition légale ou réglementaire ne permet au juge, après qu’il a rendu sa décision, de modifier la motivation de celle-ci, tant dans la minute que dans les expéditions susceptibles d’en être délivrées…

JURISPRUDENCE : La Cour d’appel de Paris sanctionne une tête d’un réseau pour avoir exiger d’un distributeur exclusif qu’il prohibe une commercialisation via un site internet et, ce faisant, interdit les ventes passives

 

À la faveur d'un arrêt rendu le 15 septembre 2020, la Chambre 5-1 de la Cour d’appel de Paris est venue confirmer pour l’essentiel les constatations opérées par le TGI de Paris dans un jugement du 23 Février 2018, notamment celles concernant l’existence de pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre par la tête d’un réseau de distribution exclusive et accordant des dommages et intérêts au distributeur en réparation de son préjudice concurrentiel, et ce, dans le cadre d’une action en « stand alone » soumise à la suite d’une demande reconventionnelle.

Au cas d’espèce, Monsieur Pierre Cardin et la société de gestion Pierre Cardin ont assigné en contrefaçon un revendeur et un grossiste commercialisant de produits sous marque Pierre Cardin.

La Cour d’appel de Paris confirmé le jugement du TGI de Paris en ce qu’il a dit que les droits de Monsieur Pierre Cardin et de la société de gestion Pierre Cardin sur les marques françaises 118 et 686 et sur les marques de l’Union européenne 554, 793 et 901 sont épuisés pour l’ensemble des produits et en ce qu’il a débouté en conséquence ces derniers de l’ensemble de leurs demandes en contrefaçon.

Quant à la demande reconventionnelle portant sur l’atteinte à la concurrence par Monsieur Pierre Cardin et de la société de gestion Pierre Cardin, la Chambre 5-1 de la Cour d’appel de Paris constate que constitue une pratique anticoncurrentielle le fait d’exiger d’un distributeur exclusif qu’il prohibe une commercialisation via un site internet dans la mesure où ce faisant, il interdit les ventes passives, à savoir celles conclues à la demande d’un client situé en dehors du territoire qui a été attribué en exclusivité au distributeur qui visite le site internet de ce distributeur et prend contact avec lui pour conclure une vente.

Ainsi en insérant des clauses contractuelles dans des contrats de licence de marque contribuant à la mise en place d'un réseau de distribution exclusive, qui ont pour effet de restreindre de manière générale les ventes passives, et en s'attachant à prendre des mesures afin d'empêcher le grossiste de poursuivre la commercialisation de produits Pierre Cardin ainsi acquis, Monsieur Pierre Cardin et de la société de gestion Pierre Cardin ont mis en œuvre des mesures contraires aux règles de la concurrence qui ont pour effet de restreindre l'accès de cette société à ce marché, ce qui est constitutif d'une faute engageant leur responsabilité.

En revanche, la Cour observe que le contrat de licence signé avec le revendeur ne contenait pas de clause interdisant ou limitant les ventes passives.

Dans ces conditions, le Cour évalue à la somme de 100 000 € le préjudice commercial subi par le grossiste et à 50 000 € son préjudice moral.

INFOS : L’Autorité de la concurrence sanctionne trois organisations professionnelles des vins d’Alsace pour une entente sur le prix du raisin et pour l’élaboration et la diffusion de recommandations tarifaires sur le vin en vrac

 

Le 17 septembre 2020, l’Autorité de la concurrence a rendu une décision n° 20-D-12 par laquelle elle sanctionne deux organisations syndicales, l’une de viticulteurs, l’Association des Viticulteurs d’Alsace (AVA) et l’autre de négociants-producteurs, le Groupement des Producteurs-Négociants du Vignoble Alsacien (GPNVA), ainsi qu’une organisation interprofessionnelle, le Comité Interprofessionnel des Vins d’Alsace (CIVA), pour deux pratiques d’entente contraires à l’article 101 TFUE et l’article L. 420-1 du code de commerce : en premier lieu, une entente unique complexe et continue qui comporte deux branches : d’une part, une concertation sur le prix du raisin au sein de la commission paritaire du CIVA, et d’autre part, une concertation sur le prix du raisin sous l’égide de l’AVA – qui a notamment conduit à la publication de recommandations de prix du raisin dans la revue des Vins d’Alsace ; en second lieu, une entente mise en œuvre par le CIVA, visant à donner, pour chaque récolte, à ses adhérents des consignes tarifaires sur un prix minimum du vin en vrac.

On notera avec satisfaction que l’Autorité constate que les pratiques en cause sont susceptibles d’affecter de façon sensible le commerce entre États membres et qu’elles seront par conséquent analysées au regard des règles de concurrence tant internes que de l’Union (pt. 165). On se souvient que le ministre de l’économie a, par le passé, sanctionné à plusieurs reprises dans le cadre des pouvoirs de transaction que lui reconnaît l'article L. 464-9 du code de commerce, des pratiques sinon identiques, du moins très proches à propos des vins de Savoie, des vins du Languedoc ou des vins de la Loire, et ce, alors même que le caractère strictement local des pratiques n'apparaissait pas à l’évidence. Cela dit, à la décharge des services du ministre, à l'époque, l’Autorité de la concurrence n’avait pas jugé bon de se saisir de ces affaires ni au stade de la communication des indices, ni à celui de la communication du rapport de la DGCCRF, alors même qu'elle était seule compétente pour en connaître… Opportunité des poursuites, quand tu nous tiens !

Dans la présente affaire, c’est cinq ans après avoir reçu de la brigade interrégionale d’enquêtes de concurrence de Metz les premiers indices de pratiques de fixation des prix du vin en Alsace que l’Autorité de la concurrence s’est saisie d’office !

Le rapporteur général a décidé que l’affaire serait examinée par l’Autorité sans établissement préalable d’un rapport.

Les pratiques visées par les griefs notifiés ne sauraient être exclues du champ d’application du droit de la concurrence. En effet, aucune des exceptions aux règles de concurrence concernant le secteur agricole n’était applicable en l’espèce. Le CIVA, le GPNVA et l’AVA ne constituent pas des OP ou AOP au sens du règlement OCM (pt. 178). En outre, les pratiques de l’espèce n’ont pas été notifiées à la Commission européenne (pt. 179).

S’agissant des pratiques relatives au prix du raisin, l’Autorité estime que la concertation mise en œuvre par le CIVA, l’AVA et le GPNVA sur le prix du raisin présentent un caractère anticoncurrentiel, dès lors qu’elles ont incité les vignerons à se détourner d’une appréhension directe et personnelle de leurs coûts, limitant ainsi le libre jeu de la concurrence. Ces pratiques ont faussé l’évolution normale des prix des raisins dans la mesure où même si les prix négociés ne revêtent pas un caractère impératif, ils fournissent à chaque entreprise une indication sur les prix. Ce faisant, elles incitent les concurrents à aligner leur comportement sur celui des autres sans tenir compte de leurs propres coûts. Il en résulte que ces pratiques constituent, eu égard à leur nocivité, des restrictions de concurrence par objet au sens des articles 101, paragraphe 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce (pts. 251-253). En outre, l’Autorité retient que l’ensemble des pratiques mises en œuvre ont poursuivi un objectif anticoncurrentiel unique qui s’est matérialisé dans un plan d’ensemble (pt. 259). Ces pratiques ont débuté le 2 juillet 2008 pour s’achever le 16 novembre 2017 et ont été mises en œuvre de façon continue lors de chaque récolte (pts. 260-265). L’Autorité relève encore que la présence de l’administration aux réunions organisées par les organismes en cause ne saurait exonérer les organismes en cause de leur responsabilité dans la mise en œuvre des pratiques litigieuses (pt. 312).

S’agissant des pratiques relatives au prix du vin en vrac, l’Autorité, constatant que le CIVA publie, depuis 1980, à l’issue de chaque récolte de raisins destinée à la production de vins d’Alsace, des prix indicatifs sur le vin en vrac qui sera commercialisable à partir du mois de décembre de l’année de récolte, relève que les formules élaborées par le CIVA ne permettent pas une appréhension directe et personnelle du coût des exploitants pour la production du vin en vrac (pt. 344). En effet, le prix indicatif du vin en vrac n’est pas élaboré sur la base du prix de revient effectif du raisin par cépage et par exploitant pour l’année N, mais calculé à partir d’une moyenne des prix du raisin pratiqués par les exploitants (pt. 345). Ces formules conduisent en outre à appliquer un pourcentage identique chaque année par cépage au prix du kg de raisin, alors que les coûts effectifs d’exploitation diffèrent d’un exploitant viticole à un autre (pt. 346).

En diffusant un « prix indicatif du vin fait » au mois de décembre pour l’année suivante, le CIVA transmet à la profession un prix du vin en vrac à un moment où le produit en cours de production devient commercialisable. Ces recommandations tarifaires annuelles constituent une invitation à respecter un prix spécifique du vin en vrac pour l’année à venir et donc une orientation sur le prix futur du vin en vrac et présente un caractère normatif. Quoique non contraignantes, ces recommandations tarifaires détournent les opérateurs d’une appréhension directe et personnelle de leurs coûts, limitant ainsi le libre jeu de la concurrence (pts. 354-355).

Il en résulte que la pratique consistant, pour le CIVA, à élaborer et à diffuser, à chaque campagne viticole, le « prix indicatif du vin fait », constitue une pratique dont l’objet présente un caractère anticoncurrentiel, dès lors qu’elle a créé un point focal qui conduisait les exploitants à utiliser une même référence pour leurs prix futurs. Cette pratique constitue, de par sa nocivité, une restriction de concurrence par objet au sens des articles 101, § 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce (pts. 367-368). Les pratiques ont débuté le 31 décembre 1980 pour s’achever le 1er décembre 2018 et ont été mises en œuvre de façon continue lors de chaque cycle de production du vin en vrac (pts. 370-372).

Les pratiques litigieuses ont été mises en œuvre par une organisation interprofessionnelle, le CIVA, et deux organisations syndicales, l’AVA et le GPNVA, qui sont des unités économiques constituées de plusieurs personnes physiques ou morales. Ces entités sont des regroupements de syndicats ou de représentants de familles vitivinicoles qui sont sortis de leur rôle en participant à des pratiques anticoncurrentielles. Ce faisant, elles peuvent se voir imputer les pratiques, indépendamment de leurs membres (pt. 377).

Sur le sanctions, l’Autorité retient qu’en tant qu’organisation interprofessionnelle ou syndicat en charge de la représentation et de la défense des intérêts de leurs membres, le CIVA, l’AVA et le GPNVA ne disposent pas eux-mêmes d’un chiffre d’affaires relatif à la production et la commercialisation des vins d’Alsace. Toutefois, les organismes en cause disposent de ressources propres constituées notamment de cotisations perçues annuellement auprès de leurs membres. Par ailleurs, l’Autorité a tenu compte, dans le cadre de la détermination des sanctions, du fait que les organismes en cause ont la possibilité, au-delà de leurs ressources immédiatement disponibles, de faire appel à leurs membres pour lever les fonds nécessaires au paiement de leur sanction pécuniaire (pts. 386-388).

Retenant, à propos des pratiques relatives au prix du raisin que certaines caractéristiques propres aux pratiques en cause — absence de sophistication, absence de pression ou de représailles ou de sanction — permettent d’en atténuer la gravité (pts. 406-408) et qu’elles ont causé un dommage certain mais très limité à l’économie (pt. 421), l’Autorité inflige une sanction pécuniaire de 26 000 euros à l’égard de l’AVA, 2 000 euros à l’égard du GPNVA et 139 000 euros à l’égard du CIVA. À ce propos, l’Autorité indique que, dès lors que les mis en cause ne disposent pas eux-mêmes d’un chiffre d’affaires, la méthode prévue au paragraphe 48 du communiqué sanctions permettant une prise en compte d’une activité « mono-produit » n’est pas applicable au cas d’espèce (pts. 422-423).

Quant aux pratiques relatives au prix du vin en vrac, l’Autorité parvient à des conclusions sensiblement identiques en ce qui concerne la gravité des pratiques et le dommage causé à l’économie, qualifié de certain mais sans doute d’envergure limitée (pt. 443). En conséquence, l’Autorité sanctionne le CIVA, dont les ressources annuelles s’élèvent pour les années récentes à plusieurs millions d’euros de cotisations, à hauteur de 209 000 euros.

Par ailleurs, l’Autorité ordonne la publication, aux frais partagés des parties et au prorata des sanctions pécuniaires, dans l’édition papier et sur le site Internet du journal « L’Alsace » ainsi que dans la « revue des vins d’Alsace » du résumé de la présente décision (pt. 449).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l’Autorité de la concurrence.

INFOS : L’Autorité de la concurrence formule plusieurs recommandations en vue de l’ouverture à la concurrence, à compter du 1er janvier 2021, du réseau de bus Optile (lignes de moyenne et grande couronne)

 

Le 16 septembre 2020, l’Autorité de la concurrence a rendu un avis n° 20-A-08 à la demande d’Ile-de-France Mobilités, qui est l’autorité organisatrice des transports de la région Ile-de-France, à propos de l’ouverture à la concurrence, à compter du 1er janvier 2021, du secteur du transport public de personnes par autobus en Ile-de-France et plus particulièrement du réseau de bus Optile (lignes de moyenne et grande couronne), qui rassemble les opérateurs privés de transport routier de voyageurs actifs dans la région, principalement Transdev, Keolis, Cube, RATP Dev). La RATP conserve son monopole légal pour les transports routiers par bus jusqu’au 1er janvier 2025 sur son périmètre (Paris et petite couronne) et le conserve également au-delà, pour d’autres modes de transport (métro et tramway).

Jusqu’à présent, les services publics de transport concernés sont attribués aux opérateurs de transport sans mise en concurrence par IDFM, par inscription au plan régional de transport.
 
Afin de sécuriser les futures délégations de service publics (DSP) attribuées après mise en concurrence, IDFM demande à l’Autorité : i) s’il existe un risque d’atteinte à la concurrence résultant d’une candidature aux différents contrats de délégation de service public d’une ds filiales de l’Epic RATP, en l’occurrence sa filiale RATP Dev (la RATP ne candidatera pas directement) ; ii) quelles garanties devraient être apportées par l’EPIC à chaque stade de la procédure de passation des contrats de DSP afin d’éviter une offre entretenant la confusion entre les activités relevant du monopole et du champ concurrentiel ; iii) comment veiller à ce que la RATP n’utilise pas les ressources du monopole vers les marchés en concurrence. Les mêmes questions sont posées s’agissant de la candidature de KEOLIS, filiale de la SNCF. Par ailleurs, l’analyse a été étendue aux conditions d’organisation de l’ouverture à la concurrence par IDFM.
 
Au cours d’une phase transitoire de dix ans, prévue par la réglementation européenne, IDFM a mis en place un dispositif favorisant le processus d’ouverture à la concurrence, en allotissant le marché ouvert à la concurrence selon des périmètres redimensionnés, plus adaptés que les actuels contrats de lignes, et en assurant par la voie contractuelle la reprise des dépôts de bus stratégiques et du parc de véhicules des opérateurs sortants, en vue de leur mise à disposition aux opérateurs issus de la mise en concurrence. L’Autorité salue les orientations de ce plan d’ouverture à la concurrence qui contribueront à un processus ouvert et efficace.

Dans ce contexte, l’Autorité y rappelle les principes qui permettent à une entreprise en monopole légal de respecter les règles du droit de la concurrence dans le cadre de la diversification de ses activités sur des marchés ouverts à la concurrence. Elle a tout particulièrement pointé le risque d’effets de levier sur le marché concurrentiel tenant à une confusion des moyens entre l’entreprise en monopole légal et sa filiale : toute utilisation de ressources, quelles qu’elles soient, tirées d’une activité en monopole (notamment ressources matérielles et immatérielles, savoir-faire, ressources humaines, ressources informationnelles) aux fins de promouvoir les intérêts d’une filiale, en faisant levier sur un marché en concurrence, au stade des appels d’offre ou en cours d’exploitation, est susceptible de relever d’une pratique de confusion des moyens, qu’elle pourrait être amenée à sanctionner (pt. 75). Dans le cadre de la présente ouverture à la concurrence, il convient donc pour l’entreprise en monopole légal de ne pas avantager indûment sa filiale par un effet de levier tenant à des actifs ou à des informations en situation exclusive qui seraient mis à la disposition de l’entreprise soumissionnaire dans des conditions privilégiées (pt. 77).

L’Autorité y souligne également que la concurrence pouvait être affectée par les conditions d’organisation des appels d’offres, par une mise à disposition imparfaite des moyens d’exploitation indispensables aux futurs concessionnaires (dépôts de bus) ainsi que par une transparence relative des données utiles aux soumissionnaires pour répondre de manière pertinente aux appels d’offres. De fait, il ne pourra y avoir de concurrence équitable sans maîtrise des dépôts de bus stratégiques par l’autorité organisatrice, car celui qui le possède un avantage concurrentiel déterminant proportionné à la rareté du foncier et lié à la nature stratégique du dépôt. IDFM a identifié soixante dépôts stratégiques, représentant 60 % des dépôts exploités (pts. 133-135).

En principe, les dépôts repris par IDFM seront mis à la disposition des exploitants choisis après mise en concurrence, indépendamment de l’identité de l’exploitant actuel et de la propriété des dépôts concernés (pt. 151).

Il reste que, dans un certain nombre de secteurs géographiques, il n’existe pas de dépôt et qu’il sera nécessaire d’en construire. Sur qui pèsera cette obligation avec les délais qu’une telle construction implique.

À cet égard, l’Autorité considère que les dispositions du contrat de concession mettant à la charge de l’attributaire la construction de dépôts constituent une alternative peu satisfaisante d’un point de vue concurrentiel, dans l’hypothèse où IDFM n’aurait pu s’assurer de la maîtrise de l’ensemble des dépôts nécessaires au terme du processus de mise en concurrence. L’Autorité considère qu’IDFM pourrait, dans le cadre de la présente mise en concurrence, poursuivre sa politique de reprise des dépôts non stratégiques, afin de supprimer tout avantage tenant à la détention à titre exclusif d’une telle infrastructure. Par suite, elle invite IDFM à s’assurer de la mise à disposition de tout opérateur attributaire d’au moins un dépôt stratégique par lot. Il s’en suit que tout dépôt stratégique devrait être repris par IDFM, ce qui implique que les deux dépôts stratégiques existants et non repris le soient et que dans les six zones pour lesquelles il n’y pas encore de dépôt stratégique, IDFM reprenne pour le prochain appel d’offres le dépôt qui aura été identifié comme stratégique. Dans le cadre de futures concessions, dès lors que tous les dépôts stratégiques auront été repris par IDFM et que tout lot disposera d’au moins un dépôt stratégique, l’Autorité considère que toute disposition contractuelle relative à la fourniture de foncier ne sera plus nécessaire (pts. 162-165).

L’Autorité recommande donc à IDFM d’aller au terme de sa démarche pro-concurrentielle, en reprenant et en adaptant les dépôts non stratégiques qui peuvent constituer un avantage pour les opérateurs qui les détiennent. Cette reprise se révèle particulièrement opportune en zones foncières tendues (pt. 176).

L’autorité formule également des recommandations concernant le transfert du parc de véhicules aux nouveaux opérateurs, attributaires des contrats, ainsi que le partage des données y afférant (pts. 180-183).

Quant à l’accès aux données utiles pour candidater, l’Autorité estime nécessaire, pour assurer l’égalité de traitement entre opérateurs sortants et entrants, que tout candidat puisse être informé de la consistance exacte des obligations de reprise des personnels, inhérentes au changement d’exploitant et recommande en conséquence à IDFM de préciser de manière détaillée au niveau de chaque contrat les engagements relatifs à la reprise des personnels mis à la charge du nouvel exploitant (pts. 212-213). Il en va de même des données utiles relatives à la composition et à l’état réels du parc de véhicules à reprendre (pt. 216).

Afin d’éviter qu’en qualité de gestionnaire technique du réseau de transport public du Grand Paris (métro et RER), la RATP ne dispose d’un atout, considérable pour l’opérateur RATP Dev, qui pourrait bénéficier à ce titre « d’informations stratégiques relatives à l’avancement et aux caractéristiques de ce projet, l’Autorité recommande que les données sur l’avancement calendaire du projet du Grand Paris émanant de la Société du Grand Paris soient partagées en temps réel et en open data, à l’initiative d’IDFM, qui en dispose ès qualités, afin de permettre à tout opérateur de transport de formuler des offres en phase avec les évolutions prévisibles du projet (pt. 228). De même, afin d’assurer la neutralité des informations fournies sur leur itinéraire aux usagers, l’Autorité recommande qu’IDFM effectue la plus large publicité possible concernant son propre calculateur d’itinéraire, indépendant d’un opérateur spécifique, et notamment celui de la RATP (pt. 236).

Il en va de même des données d’interconnexion liées au monopole de la SNCF favorisant l’intermodalité train-bus urbain. À cet égard, l’Autorité considère que la mise à disposition par IDFM des horaires en temps réel en open data résout la question d’un éventuel accès privilégié de la filiale de la SNCF à ces données (pt. 245).
 
Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l’Autorité de la concurrence.

INFOS : Dans un avis rendu à l’Arcep dans le cadre du cycle d’analyse des marchés de gros du haut débit et du très haut débit fixe, l’Autorité de la concurrence esquisse une possible distinction entre haut débit et très haut débit et plaide pour la mise en œuvre de règles objectives et précises concernant la fermeture du réseau cuivre d’Orange

 

Le 15 septembre 2020, l’Autorité de la concurrence a rendu un avis n° 20-a-07 à la faveur duquel elle se prononce, à la demande de l’Arcep, sur quatre projets de décisions adoptés dans le cadre de la procédure d’analyse des marchés de gros du haut et très haut-débit fixes (le marché « 3a » de fourniture en gros d'accès local en position déterminée ; le marché « 3b » fourniture en gros d'accès central en position déterminée ; le marché « 4 » de fourniture en gros d'accès de haute qualité en position déterminée ; le marché de fourniture en gros d'accès aux infrastructures physiques de génie civil pour le déploiement de réseaux en fibre optique).

La demande d’avis porte, d’une part, sur l’identification des marchés de produits et de services pour lesquels une intervention ex ante est nécessaire pour développer la concurrence et, d’autre part, sur la désignation des opérateurs considérés comme étant « puissants » sur les marchés au regard de la règlementation applicable aux analyses de marchés.

L’Autorité de la concurrence se prononce également sur un projet de décision de l’Arcep précisant les modalités de l’accès aux lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique, applicable à tous les opérateurs exploitant des réseaux à très haut débit en fibre optique jusqu’à l’abonné (dits réseaux « FttH » pour Fiber to the Home).

Dans le cadre de la procédure d’analyse des marchés, l’Autorité a estimé possible de retenir l’existence d’un marché unique, regroupant les offres haut-débit (HD) et très haut-débit (THD), comme le propose l’Arcep, aussi bien sur le segment généraliste que sur le segment « entreprises ».

Toutefois, dans la perspective du développement de la 5G et la fermeture du réseau cuivre, elle estime que le critère du débit obsolète pourrait devenir obsolète, la qualité des accès étant alors évaluée à l’aune d’autres critères de performance. De sorte que la dynamique concurrentielle actuelle portée par le très haut-débit, et l’émergence potentielle de services disponibles exclusivement sur le très haut-débit, pourraient remettre en cause cette délimitation au cours du cycle à venir.

Concernant le marché de produits, l’Autorité se félicite que l’Arcep a choisi d’introduire, pour la première fois, une analyse séparée du marché de fourniture en gros d’accès aux infrastructures physiques de génie civil pour le déploiement des réseaux en fibre optique (qui était, lors des précédents cycles, intégrée au marché 3a) et d’étendre, par ailleurs, l’analyse aux offres de génie civil mobilisable pour le déploiement des réseaux de collecte, en plus des offres de génie civil mobilisable pour le déploiement des boucles locales optiques.

L’Autorité approuve en outre la délimitation géographique des marchés opérée par l’Arcep, qui a choisi d’exclure les zones très denses de son périmètre pour le présent cycle.

Quant à la désignation des opérateurs considérés comme étant « puissants » sur les marchés considérés, l’Autorité approuve la désignation d’Orange comme seul opérateur capable d’exercer une influence significative sur l’ensemble des marchés délimités, même elle envisage qu’à mesure que seront déployés les réseaux en fibre optique et de l’extinction progressive annoncée de la boucle locale cuivre, une éventuelle redéfinition de ce marché pourrait conduire à considérer que chaque opérateur d’infrastructure exerce une puissance significative sur l’ensemble des lignes FttH qu’il aura déployées sur la partie terminale du réseau en fibre optique et des prestations associées.

S’agissant des principales évolutions de la régulation, l’Autorité accueille favorablement la proposition de l’Arcep, sur le marché de l’accès au génie civil, d’imposer à Orange, lorsqu’il fait droit aux demandes raisonnables des opérateurs tiers de rénovation du génie civil, de s’engager sur une durée maximale et raisonnable de réalisation des travaux, mais suggère néanmoins à l’Arcep de préciser sa proposition sur un certain nombre de points.

S’agissant des modalités d’accompagnement de la fermeture du réseau cuivre d’Orange, enjeu majeur pour les cycles de régulation à venir, l’Autorité considère qu’il est de la plus grande importance que des règles soient définies de la manière la plus objective et précise possible, et suffisamment à l’avance pour que les opérateurs puissent s’organiser. Elle formule à cet égard un certain nombre de recommandations à l’attention de l’Arcep.

L’Autorité salue encore l’introduction d’un mécanisme d’obligations de qualité de service (seuils chiffrés, engagements contractuels avec pénalités et publication d’indicateurs) applicables à tous les opérateurs d’infrastructures proposant des offres FttH, tout en insistant sur la nécessité que ces obligations de qualité de service, qui répondent notamment aux besoins de la clientèle entreprises, laissent également aux opérateurs la capacité de se différencier sur le marché de détail.

On notera enfin que l’Autorité soutient les mesures, applicables à tous les opérateurs d’infrastructure ayant établi des réseaux FttH, visant à assurer la disponibilité de la fibre dans les zones moins denses.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l’Autorité de la concurrence.


INFOS PAC LOCALES : La DGCCRF met fin à une entente dans le secteur des prestations d’accompagnement vers l’emploi dans le département de la Loire

 


La DGCCRF vient de rendre publique une décision de PAC locale concernant une entente dans le secteur des prestations d’accompagnement vers l’emploi dans le département de la Loire.

Une enquête de la DGCCRF, réalisée en 2018, a permis d’établir que deux associations gestionnaires d’actions sociales, ayant candidaté pour plusieurs lots chacune en réponse à un marché public de prestations d’aide à l’insertion professionnelle, ont échangé des informations après le dépôt des offres mais avant l’attribution du marché.

À la suite de cet échange, et avant l’attribution du marché, l’une des deux association s’est désistée de trois lots sur les dix auxquels elle avait candidaté en précisant au département de la Loire qu’elle ne souhaitait pas entrer en concurrence avec l’association avec laquelle elle s’était entendue.

Tenant compte du caractère social de l’activité des associations en cause, mais aussi de leur bonne foi confinant sinon à la naïveté, du moins à une totale méconnaissance des règles de concurrence élémentaires (en particulier, elles n’ont pas caché l’existence de leurs échanges d’information à l’acheteur public), la DGCCRF n’a pas proposé d’amende transactionnelle. Bonne fille, elle s’est contentée d’enjoindre les associations en cause de ne pas recommencer…


La faute lucrative en droit de la concurrence »

Godefroy de Moncuit de Boiscuillé

 



L’ouvrage de Godefroy de Moncuit de Boiscuillé sur « La faute lucrative en droit de la concurrence » vient de paraître dans la collection Concurrences, avec un avant-propos de Laurence Idot et une Préface de Muriel Chagny.

L’étude cherche à démontrer pourquoi les agents économiques sont incités à enfreindre le droit de la concurrence. Le choix de l’infraction dépend de l’avantage retiré du manquement comparé au coût subi. La notion de « faute lucrative » illustre parfaitement l’espoir d’un lucre tiré du manquement à la loi.

En somme, Godefroy de Moncuit de Boiscuillé propose la construction d’un régime dissuasif par étapes, visant à renforcer à la fois l’effectivité et l’efficacité des règles de concurrence. Considérant que l’agent économique opère des prédictions sur le droit applicable, il faut non seulement faire en sorte que le droit de la concurrence s’applique effectivement, c’est-à-dire que le contrevenant soit confronté aux coûts de sa violation, mais efficacement, ce qui signifie que le coût du manquement doit être supérieur à son éventuel bénéfice.

L’ouvrage a été récompensé par le prix de thèse Concurrences ainsi que par le prix Jacques Lassier de la LIDC.

Le livre est disponible à la vente sur le site internet de Concurrences ainsi que sur Amazon.

 

Bonjour,

Le cabinet Compass Lexecon, en partenariat avec la Revue Concurrences et les cabinets Cleary Gottlieb et Orrick, a le plaisir de vous inviter au prochain webinaire de la série « Law & Economics » qui aura lieu le lundi 21 septembre 2020, à partir de 15h30 CEST :

« Tipping in digital platform markets »

Les intervenants sont :

— Marco Iansiti | David Sarnoff Professor of Business Administration - Codirector of the Laboratory for Information Science, Harvard Business School, Boston

— Antonio Nicita | Commissaire, Italian Communications Regulatory Authority (AGCOM), Rome | Full Professor of Economics, Lumsa University Rome

— Nicolas Petit | Professeur de Droit européen de la concurrence, European University Institute, Florence

— Thomas Graf | Avocat associé, Cleary Gottlieb, Bruxelles

— David Sevy | Vice-président exécutif, Compass Lexecon, Paris/Bruxelles

Modérateur : James Tierney | Avocat associé, Orrick, Washington D.C.

Les présentations seront en anglais.

Inscription libre et gratuite sur le site dédié.

Nous espérons vous accueillir — virtuellement — nombreux lundi pour ce webinaire.

Meilleures salutations,

David Sevy | Vice-président exécutif, Compass Lexecon, Paris/Bruxelles
Nicolas Charbit | Directeur, Concurrences, Paris/Londres/New York

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