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Hebdo n° 14/2021
12 avril 2021
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE QPC : Retour sur la décision du Conseil constitutionnel du 26 mars 2021 prononçant la non-conformité totale du second alinéa du paragraphe V de l'article L. 464-2 du code de commerce qui permet à l’Autorité de la concurrence de sanctionner les pratiques d’obstruction... ou quand le Conseil s’évertue à priver de tout effet utile sa propre décision

INFOS RENVOIS ARTICLE 22 : Estimant être en présence d’une procédure strictement européenne, placée sous le contrôle de la Cour de justice de l’Union, le juge des référés du Conseil d’État dit que le juge administratif n’est pas compétent pour connaître d’un recours contre la décision de l’Autorité de la concurrence de renvoyer à la Commission une opération de concentration en dessous des seuils

ANNONCE WEBINAIRES : « 5ème conférence Innovation Economics for Antitrust Lawyers » - du 27 au 30 avril 2021 [Message de Nicolas Charbit et Achet-Billa Saleh]

 

JURISPRUDENCE QPC : Retour sur la décision du Conseil constitutionnel du 26 mars 2021 prononçant la non-conformité totale du second alinéa du paragraphe V de l'article L. 464-2 du code de commerce qui permet à l’Autorité de la concurrence de sanctionner les pratiques d’obstruction... ou quand le Conseil s’évertue à priver de tout effet utile sa propre décision

 

Plus d’une semaine après son adoption, je vous propose de revenir sur la décision n° 2021-892 QPC du 26 mars 2021, à la faveur de laquelle le Conseil constitutionnel a prononcé la non-conformité totale du second alinéa du paragraphe V de l'article L. 464-2 du code de commerce, celui-là même qui permet à l’Autorité de la concurrence de prononcer des sanctions en cas d’obstructions. On se souvient que la non-conformité totale avait été déclarée au motif que les comportements sanctionnés par cette disposition le sont en partie déjà par le délit d’entrave de l'article L. 450-8 du code de commerce et donc en méconnaissance du principe de nécessité des délits et des peines, qui veut que les mêmes faits commis par une même personne ne puissent faire l'objet de poursuites différentes aux fins de sanctions identiques en application de corps de règles distincts.

Mais certaines subtilités nous avaient visiblement échappé à la lecture à chaud de la décision. Et il faut dire qu’après relecture, de subtilités cette décision n’en manque pas. On atteint même ici un degré de subtilités rarement égalé, lesquelles confinent, on le verra, à l’ubuesque, là où l’institution est censée veiller à l’intelligibilité de la loi...

Quand le Conseil constitutionnel isole — artificiellement — une période dans l’application d’une disposition adoptée en 2008 et restée inchangée depuis, dans le seul but de limiter la portée dans le temps de la non-conformité totale de cette disposition et d’en permettre le maintien pour l’avenir

Dans un article intitulé « Les sanctions pour délit d'entrave revisitées par le Conseil Constitutionnel » paru dans le numéro des Échos daté du 30 mars 2021 (p. 28) sous la plume de Laurence Boisseau, on peut lire : « De source proche du Conseil constitutionnel, on est convaincu que cette décision est sans conséquence car "les dispositions déclarées contraires à la Constitution, dans leur rédaction contestée, ne sont plus en vigueur" ». À la lecture de cet article, on marque une certaine surprise. On se dit qu’une simple comparaison sur Légifrance des versions du texte depuis son introduction en 2008, aurait permis à l’auteur de l’article de constater que le paragraphe V de l'article L. 464-2 du code de commerce dans son entièreté, et donc son second alinéa, n'a jamais été modifié et que l'on en est encore à la rédaction originelle de 2008. Mais, du même coup, on s’étonne que cette disposition figure encore sur Légifrance alors même que le Conseil constitutionnel l’a déclarée contraire à la Constitution. Pris d’un doute, on se replonge alors dans la lecture de la décision. Et là, on constate que le Conseil constitutionnel n’a pas estimé qu’il était saisi du second alinéa du paragraphe V de l'article L. 464-2 du code de commerce dans sa continuité en quelque sorte, alors même que le texte est resté strictement inchangé depuis son introduction en 2008 jusqu’à ce jour… Il retient dès l’abord que « la question prioritaire de constitutionnalité doit être considérée comme portant sur les dispositions applicables au litige à l'occasion duquel elle a été posée. Dès lors, le Conseil constitutionnel est saisi du second alinéa du paragraphe V de l'article L. 464-2 du code de commerce dans sa rédaction résultant de l'ordonnance [n° 2017-303] du 9 mars 2017 » (pt. 1). Immédiatement, on s’interroge : à quoi bon opérer une telle distinction puisque, de toute façon, la disposition déférée n’a jamais été modifiée depuis l’origine ? Et qu’est-ce que cette référence à l'ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017 relative aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles vient faire là ?

Cette référence résulte, semble-t-il, de la méthode appliquée par le Conseil pour déterminer la rédaction des dispositions dont il est saisi, lorsque ce point n'est pas précisé dans la décision de la juridiction de renvoi. Méthode qui repose sur un raisonnement par article de loi ou de code, et en vertu de laquelle le contrôle de la disposition législative s'effectue « dans la version, applicable au litige, de l'article qui contient cette disposition, sans "descendre" à un niveau inférieur de l'article (paragraphe, alinéa, phrase, etc.) » (v. comm. de la déc. n° 2019-812 QPC du 15 novembre 2019, § II-A-1, p. 8-9). De sorte que, « lorsqu'il lui revient de déterminer lui-même la rédaction applicable au litige des dispositions renvoyées, il retient la dernière loi qui, à la date pertinente pour déterminer cette applicabilité, a modifié l'article dans lequel figurent les dispositions qui font l'objet de la QPC, peu important le fait que cette loi ait modifié ou non les dispositions renvoyées » (ibid.).

Aussi, alors même que la disposition contestée et déclarée inconstitutionnelle n'a jamais été modifiée depuis son adoption par une ordonnance du 13 novembre 2008, on comprend que, parce que la sanction prononcée par l'Autorité de la concurrence l'a été par une décision du 22 mai 2019, l’article — L. 464-2 — dans laquelle figure la disposition déférée — le second alinéa de son paragraphe V — doit être visé dans sa rédaction en vigueur au moment de l’adoption de ladite décision. Or, la dernière modification en date de l’article L. 464-2 du code de commerce au 22 mai 2019 résultait de l'ordonnance du 9 mars 2017… Il reste que cette ordonnance s'est bornée à compléter par une phrase (invitant l’Autorité de la concurrence à prendre en compte dans le calcul de la sanction le fait que l’auteur de la pratique anticoncurrentielle a versé des dommages et intérêts à la victime en réparation de son dommage concurrentiel) le troisième alinéa du I de l'article L. 464-2. Par suite, l'ordonnance du 9 mars 2017 n'a eu stricto sensu aucune incidence rédactionnelle sur le second alinéa du paragraphe V de ce même article qui seul était visé par la QPC !!!

Résultat des courses, lorsque le Conseil constitutionnel affirme au point 24 de sa décision que « les dispositions contestées méconnaissent donc le principe de nécessité et de proportionnalité des peines [et qu’]elles doivent donc être déclarées contraires à la Constitution », il vise uniquement la version du second alinéa du paragraphe V de l’article L. 464-2 du code de commerce dans sa rédaction en vigueur à la date de l’adoption de l'ordonnance du 9 mars 2017. Seul petit souci, cette version de l’article L. 464-2 du code de commerce a été modifiée une nouvelle fois par la suite, précisément par la loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière, dite loi DDADUE, qui a entériné la suppression de l’avis de clémence au paragraphe IV de l’article L. 464-2. Tant et si bien que le Conseil constitutionnel constate dans le même élan, que les dispositions déclarées contraires à la Constitution, dans leur rédaction contestée, ne sont plus en vigueur (point 26). Bref, par sa décision, le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution des dispositions qui, selon lui, ne sont plus en vigueur. Subtile, très subtile, trop peut-être… En tous cas, il adopte là une conclusion contraire à toute réalité tangible puisqu’aussi bien la disposition déférée est, qu’on le veuille ou non, toujours en vigueur. Au surplus, cette subtilité conduit à une situation aberrante. Dès lors que le Conseil constitutionnel retient que les dispositions déférées, artificiellement cantonnées à la période allant du 9 mars 2017 au 3 décembre 2020, ne sont plus en vigueur, il laisse subsister les mêmes dispositions, dans leur version postérieure au 3 décembre 2020, alors même qu’elles sont strictement identiques, à la virgule près, à celles qu’il a déclarées contraires à la Constitution… En droit, donc, la version actuellement en vigueur du second alinéa du paragraphe V de l’article L. 464-2 du code de commerce n’a pas été déclarée contraire à la Constitution, ce que tend à confirmer la consultation de l'article L. 464-2 dans sa version actuellement en vigueur sur Légifrance, au sein duquel figurent toujours les dispositions du second alinéa du paragraphe V, sans mention particulière de l'intervention de la décision du Conseil constitutionnel… De sorte qu’il est en principe loisible à l’Autorité de la concurrence de faire aujourd’hui application des pouvoirs que lui reconnaissent le second alinéa du paragraphe V de l’article L. 464-2 !!!

Quand le Conseil constitutionnel renonce au principe selon lequel la déclaration d'inconstitutionnalité doit bénéficier à l'auteur de la QPC afin de priver de tout effet utile la non-conformité totale pourtant prononcée

Et pour être bien sûrs que la non-conformité totale du second alinéa du paragraphe V de l'article L. 464-2 du code de commerce prononcée par les neuf sages de la rue de Montpensier sera sans conséquence aucune, les rédacteurs de la décision ont ajouté une autre subtilité : si les dispositions déclarées inconstitutionnelles sont bien abrogées à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel, ce dernier décide, en revanche, dérogeant en cela au principe selon lequel la déclaration d'inconstitutionnalité doit bénéficier à l'auteur de la question prioritaire de constitutionnalité et la disposition déclarée contraire à la Constitution ne peut être appliquée dans les instances en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel, que, dans les procédures en cours fondées sur les dispositions contestées, la déclaration d'inconstitutionnalité peut être invoquée lorsque l'entreprise poursuivie a préalablement fait l'objet de poursuites sur le fondement de l'article L. 450-8 du code de commerce (pt. 27). Certes, le point 27 de la décision ne dit pas expressément que les justiciables faisant actuellement l’objet d’une procédure fondée sur les dispositions déclarées inconstitutionnelles ne peuvent pas se prévaloir de la décision commentée ou ne peuvent le faire que sous réserve d'avoir préalablement fait l'objet de poursuites sur le fondement de l'article L. 450-8 du code. Il ne dit pas non plus que les dispositions déclarées inconstitutionnelles demeurent un fondement valide dans le cadre de ces procédures. Néanmoins, en retenant une telle formulation, le Conseil semble ainsi limiter l'invocabilité de la déclaration d'inconstitutionnalité dans les procédures en cours. Si tel est le cas, le Conseil constitutionnel aura, sans fournir la moindre motivation à ce choix, déroger au principe selon lequel la déclaration d'inconstitutionnalité doit bénéficier à l'auteur de la QPC.

Or, dans les deux affaires d’obstruction sanctionnées par l’Autorité, les entreprises — Akka et Brenntag — n’ont pas été par ailleurs poursuivies au pénal pour délit d’entrave en application de l'article L. 450-8 du code de commerce.

Et pour cause ! Historiquement, le paragraphe V de l'article L. 464-2 du code de commerce a été ajouté par l’article 2 de l’ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence, semble-t-il, à la demande du président du Conseil de la concurrence de l’époque. Celui qui deviendra par la suite le premier président de l’Autorité de la concurrence aurait ainsi souhaité pouvoir maitriser de bout en bout la répression des pratiques d’obstruction, sans surtout avoir à passer par le juge pénal, dont l’intervention aurait été considérée comme trop aléatoire. Par suite, il n'a jamais été dans l'intention de l’Autorité de la concurrence de s'engager dans la voie d’une double qualification — administrative, par application de paragraphe V de l'article L. 464-2, et pénale, par application de l'article L. 450-8 — pour des mêmes faits d’obstruction, et ce, justement parce que l’Autorité a toujours voulu tout maîtriser, de A à Z, sans avoir recours au juge judiciaire. À l’époque, l’argument avancé pour justifier l’introduction du dispositif du paragraphe V de l'article L. 464-2 du code de commerce tenait, semble-t-il, au fait que la Commission disposait d’un pouvoir de sanction ad hoc des pratiques d’obstruction…

Et cette réalité, le Conseil constitutionnel ne pouvait l’ignorer…

De sorte qu’aujourd’hui, sauf interprétation audacieuse de la Cour de cassation, voire de la Cour d’appel de Paris, que l’on appelle de nos vœux, le groupe AKKA et les sociétés Brenntag SA et Brenntag AG ne devraient pas pouvoir invoquer la non-conformité totale du second alinéa du paragraphe V de l'article L. 464-2 du code de commerce dans le cadre des procédures pendantes qui les concernent et qui devraient se poursuivre.

Ce faisant, les dispositions transitoires retenues par le Conseil constitutionnel à l'encontre de Akka et de Brenntag ne sont pas sans poser de sérieuses questions. Puisque le doublon — et donc la violation du principe constitutionnel de nécessité — existe depuis l'origine — le 15 novembre 2008 —, on comprend mal pourquoi le Conseil n’a pas prononcé la contrariété totale du dispositif avec la Constitution de manière rétroactive et ne l’a pas non plus prononcé pour l’avenir, c’est-à-dire pour la version du second alinéa du paragraphe V de l'article L. 464-2 du code de commerce ultérieure au 3 décembre 2020. En effet, s’il venait à l’Autorité de la concurrence l’idée de mettre en oeuvre à nouveau cette disposition — toujours en vigueur —, quelle serait la réaction des juridictions judiciaires, forcément saisies par les entreprises de recours contre la décision de sanction à leur égard, lesquelles ne manqueraient pas évidemment d’invoquer la non-conformité totale du second alinéa du paragraphe V de l'article L. 464-2 du code de commerce, encore en vigueur ? Forcées de constater la contrariété de cette disposition à la Constitution, elles pourraient néanmoins être conduites à considérer que la déclaration d'inconstitutionnalité ne peut être invoquée au cas d’espèce puisqu’aussi bien l'entreprise poursuivie n’a pas préalablement fait l'objet de poursuites sur le fondement de l'article L. 450-8 du code de commerce… Tant et si bien que, dès lors qu’il n'existe à ce jour aucune situation avérée de cumul entre, d'une part, une sanction prononcée sur le fondement des dispositions contestées et, d'autre part, des poursuites engagées sur le fondement de l'article L. 450-8 du code de commerce, la déclaration d'inconstitutionnalité prononcée se trouve, de fait, privée de tout effet utile, et ce, aussi bien à l’égard des deux affaires pendantes qu’à celui d’éventuelles affaires à venir. Ce faisant, et comme il ne pouvait ignorer que le délit d'entrave n’a jamais été mis en jeu parallèlement et ne le sera assurément jamais, compte tenu du fait qu’il n’a jamais été dans l’intention de l’Autorité de la concurrence de dénoncer au juge pénal des faits d’obstruction à fonction, le Conseil constitutionnel maintient dans les faits une disposition qui, juridiquement, pourrait être mis en oeuvre efficacement, dont il a pourtant déclaré la non-conformité totale à la Constitution d’une version antérieure, pourtant strictement identique…

Ubuesque, je vous disais !!!

Incidemment se pose, à la suite de la présente décision du Conseil constitutionnel, la question de l’existence d’un recours effectif pour les entreprises sanctionnées sur le fondement d’une disposition dont la non-conformité totale a par ailleurs été prononcée…

Et maintenant ?

Quoi qu’il en soit et en dépit de la conviction de la source proche du Conseil constitutionnel que la décision n° 2021-892 QPC du 26 mars 2021 est sans conséquence, le pouvoir de sanction par l’Autorité des pratiques d’obstruction se trouve dans les faits irrémédiablement fragilisé, du moins tant que subsistera un doublon entraînant violation du principe constitutionnel de nécessité, et ce depuis l’origine.

Quid à présent de ce pouvoir de sanction par l’Autorité des pratiques d’obstruction ? Il ne fait guère de doute que celle-ci ne va pas si facilement renoncer à ce pouvoir propre de sanction… Alors comment sécuriser la disposition décriée ? Le plus probable est qu’il soit demandé au législateur de supprimer le doublon en faisant sauter l’article L. 450-8 sur le délit d’opposition à fonction !!! Du moins en partie, dans la mesure où l’Autorité n’est pas la seule à pouvoir mettre en œuvre l’article L. 450-8. La disposition vise l’opposition à l'exercice des fonctions dont les agents mentionnés à l'article L. 450-1 sont chargés. Or, parmi ces agents, figurent en bonne part, aux côtés des agents de l'Autorité, ceux de la DGCCRF, chargés notamment de lutter contre les pratiques anticoncurrentielles, y compris celles relevant des articles 101 et 102 TFUE, mais aussi contre les pratiques restrictives de concurrence. Il faut donc que les agents de la DGCCRF continuent de disposer d’une arme pour lutter contre les oppositions à fonction. Dans ces conditions — et dans la logique de l’Autorité visant à sauver le pouvoir autonome de sanction des pratiques d’obstruction — la solution pourrait être de modifier la rédaction de l’article L. 450-8 du code de commerce en précisant qu’« Est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 300 000 euros le fait pour quiconque de s'opposer, de quelque façon que ce soit, à l'exercice des fonctions dont les agents mentionnés au paragraphe II de l'article L. 450-1 sont chargés en application du présent livre »… laissant ainsi le délit d’opposition à fonction aux seuls agents de la DGCCRF.

Reste à trouver le bon véhicule. À cet égard, est-ce que la prochaine ordonnance qui doit être prise d’ici le 4 juin 2021, en application de l’article 37 de la loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière (DDADUE) qui a notamment habilité le gouvernement à transposer la directive 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur (ECN+) ne pourrait pas servir de véhicule à cette modification de l’article L. 450-8 sur le délit d’opposition à fonction ?

Il n’en reste pas moins que, même si cette modification pourrait éventuellement rentrer dans le champ de ladite ordonnance de transposition de la directive ECN+, le Parlement n’a pas eu connaissance, au moment où il a donné son habilitation à transposer ladite directive, de la perspective d’une telle modification, non plus du reste que cette modification n’aura été soumise à la consultation publique de quatre semaines organisée par la DGCCRF du 11 janvier au 5 février 2021…

INFOS RENVOIS ARTICLE 22 : Estimant être en présence d’une procédure strictement européenne, placée sous le contrôle de la Cour de justice de l’Union, le juge des référés du Conseil d’État dit que le juge administratif n’est pas compétent pour connaître d’un recours contre la décision de l’Autorité de la concurrence de renvoyer à la Commission une opération de concentration en dessous des seuils

 

À la faveur d’une ordonnance rendue le 1er avril 2021, le juge des référés du Conseil d’État est venu dire que le juge administratif nationale n’est pas compétent pour connaître d’un recours contre la décision de l’Autorité de la concurrence de renvoyer à la Commission européenne une opération de concentration en dessous des seuils, et ce, quels que soient les effets d'un tel renvoi pour les entreprises concernées. À cet égard, il estime que la demande, adressée par l'Autorité de la concurrence à la Commission européenne, sur le fondement des dispositions de l'article 22 du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 10 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, tendant à l'examen d'une opération de concentration, n'est pas détachable de la procédure d'examen de cette opération, menée par la Commission sous le contrôle de la Cour de justice de l'Union européenne.

La particularité de l'espèce tient au fait que l’Autorité ne faisait là que répondre à une requête formée le 19 février 2021 par la Commission européenne invitant les États membres, sur le fondement du paragraphe 5 de l'article 22 du règlement concentrations, à lui présenter une demande d'examen de l'opération d'acquisition de la société Grail par la société Illumina, au motif que cette opération répondait aux conditions énumérées au paragraphe l de cet article. Le fait que la première demande émane de la Commission renforce assurément le caractère européen de la procédure. Toutefois, il nous semble que la réponse du juge des référés aurait été la même si l'initiative première était venue de l'Autorité de la concurrence.

Déclinant ainsi toute compétence, le juge des référés du Conseil d’État ne se prononce ni sur la compétence de la présidente de l’Autorité de renvoyer l’opération à la commission, ni sur la régularité de la procédure suivie, notamment au regard du respect des droit de la défense, ni sur le caractère tardif du renvoi, ni sur la violation du principe de sécurité juridique découlant du fait que l’opération renvoyée se situe en dessous des seuils français de notification des opérations de concentrations, ni sur le point de savoir si l'opération en cause menace d'affecter de manière significative la concurrence ou si l’on est en présence d’un acte faisant grief, ou encore si la condition d'urgence était remplie.

On se souvient dans cette affaire que le 9 mars 2021, l’Autorité de la concurrence avait adopté une décision à la faveur de laquelle elle avait adressé à la Commission européenne, sur le fondement de l’article 22 du règlement n° 139/2004 sur les concentrations, une demande de renvoi concernant l’opération d’acquisition de la société Grail par la société Illumina.

L’acquéreur et la cible avaient donc toutes deux introduit une requête par laquelle elle demandait au juge des référés du Conseil d'État de suspendre, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la décision du 9 mars 2021 de l’Autorité de la concurrence. Ces requêtes sont donc rejetées.

Selon la presse économique, l’entreprise américaine Illumina, spécialiste du séquençage et de l’étude des variations génétiques a annoncé vers le 20 septembre 2020 qu’elle envisageait de racheter Grail, une startup basée sur la baie de San Francisco qui a mis au point des tests sanguins capables de détecter une cinquantaine de cancers en phase très précoce. Or, c’est précisément Illumina qui a lancé Grail en 2016 et en était à l’origine le principal actionnaire avec environ 14,5 % des parts sociales. Aujourd’hui, Illumina serait prête à dépenser 8 Md$ pour récupérer le contrôle de Grail.

 

Bonjour,
 
Concurrences et King's College London ont le plaisir de vous inviter à la 5ème édition de la conférence « Innovation Economics for Antitrust Lawyers » qui aura lieu en ligne par le biais d'une série de 4 webinaires entre le 27 et 30 avril 2021.

Olivier Guersent (Directeur général, Commission européenne - DG COMP) ouvrira cette édition 2021 à l'occasion du premier webinaire le mardi 27 avril à 17h.
 
Les quatre tables-rondes de la conférence aborderont les thèmes ci-dessous :

— « The DSA & DMA: A radical change in the EU »

— « Geopolitics of platforms regulation »

— « What’s holding back the EU & the UK from creating platforms? »

— « Sovereignty, strategy autonomy, industrial policy, Brexit… »
 
Parmi les intervenants figurent notamment : Reiko Aoki, Olivier Guersent, Alison Jones, William E. Kovacic, Thomas Kramler, Renato Nazzini, Pierre Régibeau, Christof Schoser, Mike Walker, Richard Whish, Christine Wilson...
 
Vous pouvez vous inscrire et consulter le programme complet ICI.

Pour toute question, merci de nous contacter par mél.

Nous espérons vous accueillir — virtuellement — nombreux pour cette 5ème édition.

Bien cordialement,
 
Nicolas Charbit | Rédacteur en chef, Concurrences
Achet-Billa Saleh | Global Events Manager, Concurrences

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