PROJET DE LOI SUR LA PROTECTION DES DONNÉES : Après l’échec de la Commission mixte paritaire, la Commission des lois de l’Assemblée nationale adopte un amendement du gouvernement supprimant le cavalier législatif anti-Google introduit par le Sénat

On se souvient que le 20 mars 2018, le Sénat avait adopté un amendement interdisant l’abus de position dominante consistant à lier l’installation d’un moteur de recherche et la vente d’un smartphone, lequel visait, de façon à peine violée, les pratiques de Google.

Nous n’avions pas eu de mots assez durs pour qualifier cette mauvaise pratique législative, qualifiant la tentative du Sénat d’inutile et de hors sujet.

À la suite de l’échec de la Commission mixte paritaire chargée de proposer un texte sur les dispositions restant en discussion du projet de loi relatif à la protection des données personnelles, dans le cadre de laquelle la question n’a du reste même pas été abordée, la balle est à nouveau dans le camp de l’Assemblée nationale pour une nouvelle lecture. D’ores et déjà, la Commission des lois a adopté un amendement n° CL94 présenté par le Gouvernement visant à supprimer l’article 17 ter introduit par le Sénat. Pour les auteurs de l’amendement cet article 17 ter constitue un « cavalier législatif » sans rapport avec l’objet du projet de loi. Il relève du droit de la consommation et de la concurrence.

Par ailleurs, estiment-ils, il a pour objet de viser une pratique anticoncurrentielle très précisément décrite qui est mise en œuvre par une entreprise en position dominante sur un marché spécifique. Cet article est donc, d’une part, inutile dès lors que l’article 420-2 du code de commerce permet de viser n’importe quelle pratique abusive mise en œuvre par une entreprise détenant une position dominante sur n’importe quel marché.

Cet article, ajoutent-ils, est, d’autre part, contreproductif parce que cibler un cas très spécifique dans la loi laisse entendre que si l’entreprise est en position dominante sur un marché légèrement différent ou que la pratique n’est pas exactement identique, sa pratique n’est pas appréhendable par le droit de la concurrence. Dans un secteur de forte innovation, une trop grande précision sur les pratiques ou les marchés ne peut que rendre une disposition rapidement obsolète ou facile à contourner.

Enfin, précisent-ils, l’application du droit de la concurrence est partagée entre les autorités de concurrence nationales (Autorité de la concurrence en France) et la Commission européenne. Les relations entre le niveau national et le niveau européen sont complexes et encadrées par le règlement 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002. Ce partage des tâches se retrouve dans le droit positif avec d’un côté, les articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, de l’autre, dans le code de commerce, leur transposition aux articles 420-1 et 420-2. Cette symétrie est rompue par l’article 17 ter, qui ne serait présent que dans le code de commerce, alors que les pratiques visées font l’objet d’un contentieux devant la Commission européenne.

On ne saurait mieux dire…

À présent, l’Assemblée nationale doit encore examiner le 12 avril 2018 en séance publique le texte issu du travail en Commission. Ceci fait, il appartiendra au Sénat de se prononcer pour une nouvelle lecture sur le texte de l’Assemblée nationale. Si le Sénat l’adopte sans modification, le projet de loi sera définitivement adopté. Dans le cas contraire, il sera transmis à l’Assemblée en vue de la lecture définitive, cette dernière ayant le dernier mot.

JURISPRUDENCE UE : Estimant que la protection de la confidentialité des correspondances entre avocats et clients n’a pas été violée, le Tribunal de l’Union valide le refus de la Commission de suspendre les inspections dans les affaires du bioéthanol et de l’éthanol

Le 10 avril 2018, le Tribunal de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire T-274/15 (Alcogroup et Alcodis contre Commission européenne).

Soupçonnant une entente entre entreprises actives dans les secteurs du pétrole brut, des produits pétroliers raffinés et des biocarburants visant à la manipulation d’une méthode d’évaluation des prix de l’éthanol, dénommée « market-on-close », la Commission a lancé des opérations d'inspection, notamment dans les locaux des requérantes, Alcogroup et sa filiale Alcodis, qui sont actives dans la production, la transformation et la commercialisation d’éthanol. À la suite de cette première inspection, de nombreux documents et courriels ont été échangés entre les requérantes et leurs avocats en vue de leur défense, lesquels, couverts par le secret professionnel des avocats, portaient la mention « legally privileged ».

Quelques semaines plus tard, la Commission, qui avait lancé une autre enquête relative à d’éventuels accords ou d’éventuelles pratiques concertées ayant pour objectif de coordonner le comportement des entreprises actives dans le secteur de la commercialisation du bioéthanol, a décidé de visiter à nouveau les locaux des requérantes. Au cours des opérations d’inspection, les requérantes se sont vertement opposées à la saisie des documents portant la mention « legally privileged ». Même si les fonctionnaires de la Commission et ceux de l’autorité belge de la concurrence qui les assistaient ont pu prendre connaissance d’un certain nombre d’entre eux, aucun des documents litigieux n’a, semble-t-il, été saisi par la Commission, à l’exception d’un document échangé avec ce que la Commission considère comme une juriste d’entreprise interne au groupe Alcogroup, lequel document a, semble-t-il, été retourné ultérieurement aux requérantes sous scellé.

Cette seconde enquête a finalement été clôturée par les services de la Commission.

À l’appui du recours, les parties requérantes invoquent un moyen unique tiré du fait que, en adoptant et en exécutant les décisions attaquées, c’est-à-dire d’une part la décision de lancer la seconde inspection et, d’autre part, la lettre du 8 mai 2015 par laquelle la Commission a refusé d’interrompre définitivement les actes d’enquête à l’égard des requérantes, cette dernière aurait violé leurs droits de la défense et leur droit à l’inviolabilité du domicile, ainsi que les principes de bonne administration et de proportionnalité.

Au terme de son analyse, le Tribunal de l’Union conclut à l’irrecevabilité du présent recours.

En premier lieu et s’agissant de la décision de lancer la seconde inspection, le Tribunal estime en substance, après avoir rappelé que des actes postérieurs à l’adoption d’une décision ne peuvent pas affecter la validité de celle-ci et que la légalité de l’acte doit être appréciée au regard des éléments de droit et de fait existant au moment où cette décision a été adoptée (pt. 61), que, dès lors, les griefs soulevés à l’égard du déroulement de l’inspection sont sans incidence sur la demande d’annulation de la seconde décision d’inspection (pt. 62) et que la seconde décision d’inspection n’a pas produit les effets juridiques allégués par les requérantes dans le cadre de leur recours (pt. 65).

Quant la lettre du 8 mai 2015 par laquelle la Commission a refusé d’interrompre définitivement les actes d’enquête à l’égard des requérantes, le tribunal considère en substance que l’on n'est pas là en présence d’un acte attaquable, c’est-à-dire une mesure produisant des effets juridiques obligatoires de nature à affecter les intérêts de la partie requérante en modifiant de façon caractérisée la situation juridique de celle-ci (pt. 73), mais plutôt en présence d’un acte préparatoire à un acte définitif (pt. 75). Estimant que la demande initiale des requérantes doit être interprétée comme visant à obtenir une décision définitive de clôture des procédures d’enquête à leur égard (pt. 78), le Tribunal constate que la lettre du 8 mai 2015 émanant de la la Commission doit dès lors être analysée comme un refus d’interrompre définitivement les actes d’enquête à l’égard des requérantes (pt. 79). Partant, estime-t-il, le refus ne peut pas être considéré comme le stade ultime de la procédure administrative à l’encontre des requérantes, mais, au contraire, n’est qu’un acte préliminaire laissant penser que les procédures d’enquête suivront leur cours et qu’un acte final sera adopté, qui fixera définitivement la position de la Commission et sera susceptible éventuellement de recours en annulation par les requérantes ou par un tiers, selon son contenu (pt. 80). Il s’ensuit que la demande d’annulation de la lettre du 8 mai 2015 refusant la suspension ou la clôture de la première et de la seconde enquête doit être rejetée comme irrecevable.

Pour le reste, le Tribunal estime que la lettre du 8 mai 2015 ne constitue pas un refus d’accorder la protection conférée par le droit de l’Union à la confidentialité des correspondances entre l’avocat et son client. Tout d’abord, dans la lettre du 8 mai 2015, la Commission ne se prononce pas sur la question de savoir si les documents en cause sont couverts ou non par le secret professionnel (pt. 87), de sorte que le simple fait d’avoir répondu à la lettre des requérantes du 21 avril 2015 ne peut pas être interprété comme une décision formelle de rejet d’une demande de protection de la confidentialité (pt. 88). En outre, ajoute-t-il, le contrôle juridictionnel sur les conditions dans lesquelles une inspection a été conduite relève d’un recours en annulation formé, le cas échéant, contre la décision finale adoptée par la Commission en application de l’article 101, § 1, TFUE (pt. 91).

JURISPRUDENCE UE : Estimant que le Tribunal devait procéder à un contrôle exhaustif de tous les contacts bilatéraux contestés par Infineon pour déterminer si le montant de l’amende infligée était proportionnée à la gravité de sa participation à l’entente des puces pour cartes, l’avocat général Wathelet suggère à la Cour de justice d’annuler l’arrêt du Tribunal et de lui renvoyer l’affaire afin qu’il examine l’intégralité des contacts bilatéraux contestés

Le 12 avril 2018, l’avocat général Wathelet a présenté ses conclusions dans l’affaire C-99/17 (Infineon Technologies / Commission).

Cette affaire concerne l’entente des puces pour cartes, qui a vu la Commission infliger des amendes d’un montant total d’environ 138 millions d’euros à quatre sociétés (Infineon Technologies, Philips, Samsung et Renesas) pour avoir coordonné, de 2003 à 2005, leur comportement sur ledit marché des puces pour cartes dans l’EEE. L’entente s’appuyait sur un réseau de contacts bilatéraux et d’échanges d’informations commerciales sensibles portant notamment sur les prix. S’agissant de la requérante, l’amende infligée par la Commission s’élevait à 82 784 000 euros.

Contestant l’existence de l’entente et le montant de l’amende, Infineon a saisi le Tribunal de l’Union, qui, par un arrêt du 15 décembre 2016 a rejeté son recours. Infineon a alors saisi la Cour de justice pour faire annuler l’arrêt du Tribunal.

Dans les présentes conclusions, l’avocat général Wathelet se concentre essentiellement sur l’un des moyens développés par cette société devant la Cour. Plus précisément, les questions de droit que la Cour souhaitait voir débattues concernent, d'une part, l'obligation de contrôle juridictionnel effectif — une question liée, en l'espèce, à l'exercice de la compétence de pleine juridiction — et, d'autre part, la contestation de l'authenticité des preuves utilisées par la Commission.

S’agissant en premier lieu de l’étendu du contrôle juridictionel opéré par le Tribunal, la requérante soutient que ce dernier aurait effectué un contrôle juridictionnel incomplet et sélectif de la décision attaquée. Bien que la requérante ait contesté les onze contacts bilatéraux qui lui sont opposés dans la décision de la Commission, le Tribunal en aurait vérifié moins de la moitié, sans motiver la sélection opérée. En outre, le Tribunal aurait commis une erreur de droit dans le calcul de l’amende en omettant d’examiner les conséquences sur le montant de l’amende du contrôle partiel des contacts bilatéraux contestés. Ce faisant, selon la requérante, le Tribunal aurait méconnu sa compétence de pleine juridiction.

Au terme des présentes conclusions, l’avocat général Wathelet suggère à la Cour de justice de l’Union d’annuler l’arrêt rendu par le Tribunal à l’encontre de la société Infineon et de lui renvoyer l’affaire.

Opérant une nette distinction (pt. 64) entre le contrôle juridictionnel « classique » de la légalité que le Tribunal doit effectuer pour démontrer la participation de la requérante à l’infraction et le contrôle de pleine juridiction auquel le Tribunal est tenu de procéder, sur la base de l'article 261 TFUE et à la demande des requérants, en ce qui concerne les sanctions infligées par la Commission en application des règle de concurrence, l’avocat général Wathelet considère que le fait que le Tribunal se soit contenté d’examiner cinq des onze contacts bilatéraux entretenus par Infineon avec les autres participants à l’entente, et, partant, n’ait pas examiné tous les arguments exposés par Infineon pour démontrer la légalité des contacts bilatéraux retenus à sa charge par la Commission n’est pas problématique, dès lors qu’il s’agit d’établir la participation de la requérante à une infraction unique et continue (pt. 65). En effet, même s’il s’avérait que les six contacts non vérifiés par le Tribunal ne sont pas anticoncurrentiels, il n'en demeurait pas moins que la Commission a suffisamment prouvé que la requérante a participé à l'infraction en cause (pt. 62). À cet égard, le fait qu'une entreprise n'ait pas participé à tous les éléments constitutifs d'une entente ou qu'elle ait joué un rôle mineur dans les aspects auxquels elle a participé n'est pas pertinent pour prouver l'existence d'une infraction. Le Tribunal n'a donc pas commis d'erreur de droit lorsque, au stade du contrôle de légalité, il a limité son examen à cinq contacts anticoncurrentiels réparties sur les trois années de la période infractionnelle  (pt. 69).

En revanche, précise l’avocat général Wathelet, il est nécessaire de prendre en compte le fait qu'une entreprise n'a pas participé à tous les éléments constitutifs d'une entente ou qu'elle a joué un rôle mineur dans les aspects auxquels elle a participé pour apprécier la gravité de l'infraction et, le cas échéant, fixer l'amende (pt. 69). Le fait que le contrôle de légalité n'ait révélé aucune illégalité n'implique pas qu'un contrôle spécifique ne devrait pas être exercé dans le cadre d'une compétence de pleine juridiction (pt. 73). Ainsi, pour déterminer le montant des amendes, la durée de l'infraction doit être prise en compte, ainsi que tous les facteurs susceptibles d'entrer dans l'appréciation de la gravité, tels que le comportement de chacune des entreprises et le rôle joué par chacune d'elles dans la mise en oeuvre des pratiques concertées, etc (pt. 76). Dès lors, il considère que, si le Tribunal n’a pas commis d’erreur en limitant son examen à ces cinq contacts pour déterminer l’existence d’une entente unique et continue, il aurait dû procéder à un contrôle exhaustif de tous les contacts contestés par Infineon pour déterminer si le montant de l’amende infligée par la Commission était conforme à la gravité de la participation de cette entreprise à l’entente : en effet, la prise en compte des onze contacts bilatéraux aurait pu amener le Tribunal à conclure qu’Infineon n’avait pas participé à tous les éléments constitutifs de l’entente ou qu’elle avait joué un rôle mineur dans l’entente et ainsi à réduire l’amende infligée par la Commission.
 
Considérant que le Tribunal n’a pas pris en considération tous les facteurs essentiels pour apprécier la gravité du comportement reproché à Infineon et qu’il n’a pas répondu à suffisance de droit à l’ensemble des arguments invoqués par cette société en vue de l’annulation ou de la réduction de l’amende, l’avocat général propose à la Cour d’annuler l’arrêt (pt. 84).

S’agissant en second lieu de la question de l'authenticité des preuves, l’avocat général Wathelet conclut au rejet du moyen soulevé par la requérante. Au cas d’espèce, celle-ci conteste l'authenticité d'un courrier électronique interne envoyé à Samsung par un de ses employés le 3 novembre 2003. Après avoir rappelé les règles qui président à l’appréciation des preuves en droit de l’Union et insisté sur la distinction entre l'authenticité d'une preuve et sa crédibilité, l’avocat général Wathelet retient que, dans la présente affaire, l'authenticité du message électronique de novembre 2003 était douteuse et, partant que le Tribunal a commis une erreur de droit en ne respectant pas le standard de preuve requis pour les amendes en cas de violation du droit de la concurrence. Toutefois, s’empresse-t-il d’ajouter, le Tribunal a constaté que d'autres documents confirmaient l'existence de discussions illicites entre les concurrents impliqués dans l'infraction en cause, de sorte qu’au final l'argument relatif à l'authenticité du courrier électronique du 3 novembre 2003 est dénué de pertinence. En tout état de cause, ajoute l’avocat général, même si les éléments utilisés par le Tribunal sont discutables, ce sont des appréciations factuelles qui échappent au pouvoir de contrôle de la Cour dans le cadre d'un pourvoi (pt. 103).

Finalement, ayant conclu que le Tribunal avait commis une erreur de droit en omettant d’examiner, pour le calcul de l’amende, chacun des arguments avancés par la requérante de prouver la légitimité des contacts considérés comme anticoncurrentiels par la Commission, l’avocat général Wathelet estime que l’affaire n’est pas en état d’être définitivement jugé par la Cour et lui suggère de renvoyer l'affaire devant le Tribunal afin qu’il examine l’intégralité des contacts concernés et en tire les conséquences qui s’imposent.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : L’avocat général Wathelet suggère à la Cour d’annuler l’arrêt aux termes duquel le Tribunal de l'Union a conclu que la Commission pouvait constater l'impossibilité absolue de récupérer une aide illégale au stade de la procédure administrative sans attendre l’adoption de la décision finale ordonnant la récupération, ainsi que la décision de la Commission qui a opéré un tel constat

Le 11 avril 2018, l’avocat général Melchior Wathelet a présenté ses conclusions dans les affaires jointes C-622/16 à C-624/16 (Scuola Elementare Maria Montessori Srl e.a) concernant la taxe municipale sur les biens immobiliers italienne.

Il y parvient à la conclusion que l’arrêt du 15 septembre 2016 (Scuola Elementare Maria Montessori/Commission) devrait être annulé en ce que le Tribunal y a décidé que la Commission européenne n’avait pas commis d’erreur de droit en constatant, dès le stade de la procédure formelle d’examen et avant l’adoption d’un ordre de récupération, l’impossibilité absolue pour la République italienne de récupérer les aides considérées comme illégales dans la décision de la Commission du 19 décembre 2012, en se fondant uniquement sur l’impossibilité d’extrapoler, avec effet rétroactif, à partir des bases de données cadastrales et fiscales disponibles, le type de données nécessaires pour entreprendre une démarche de récupération de l’aide alléguée. En conséquence, il suggère à la Cour de justice d’annuler du même coup la décision par laquelle la Commission a décidé qu’il était impossible pour les autorités italiennes de récupérer les aides considérées comme étant illégales et incompatibles avec le marché intérieur.

Pour parvenir à cette conclusion, et quoiqu’il estime que, même si elle n’intervient qu’exceptionnellement, la possibilité de ne pas ordonner la récupération d’une aide illégale au stade de la procédure formelle d’examen ne fait pas de doute (pt. 102), dès lors qu’à l’impossible nul n’est tenu (pt. 110), l’avocat général Wathelet insiste sur le fait que ce principe général du droit, parce qu’il est une exception à l’obligation d’ordonner la récupération d’aides illégales, doit être interprétée restrictivement (pt. 123), c’est-à-dire l’« impossibilité absolue » de récupérer une aide illégale au stade de l’exécution de la décision de la Commission (pt. 124). Or, des arguments relatifs à des difficultés juridiques, politiques ou administratives ne sauraient être acceptés au stade de la décision prise à l’issue de la procédure formelle d’examen (pt. 125), dès lors qu’il s’agit de difficultés internes imputables au propre fait ou aux omissions des autorités nationales (pt. 121). Par suite, l’avocat général Wathelet considère que le Tribunal a commis une erreur de droit en jugeant que la Commission n’avait pas commis d’erreur de droit en constatant, dès le stade de la procédure formelle d’examen et avant l’adoption d’un ordre de récupération, l’impossibilité absolue pour la République italienne de récupérer les aides considérées comme illégales dans la décision litigieuse en se fondant uniquement sur l’impossibilité d’extrapoler, avec effet rétroactif, à partir des bases de données cadastrales et fiscales disponibles, le type de données nécessaires pour entreprendre une démarche de récupération de l’aide alléguée (pt. 126).

En revanche, l’avocat général Wathelet invite la Cour à rejeter le pourvoi de la Commission, qui, aux termes d’un moyen unique, conteste la recevabilité des recours introduits par M. Ferracci et Scuola Elementare Maria Montessori devant le Tribunal, au motif que le Tribunal aurait commis des erreurs de droit en qualifiant la décision litigieuse de la Commission d’acte réglementaire, en cela attaquable par des personnes physiques et morales, en vertu de l’article 230, quatrième alinéa, CE. Pour, l’avocat général Wathelet, tout acte non législatif de portée générale est nécessairement un acte réglementaire (pt. 33). Dès lors, puisque les décisions de la Commission qui déclarent un régime d’aides compatible ou incompatible avec le marché commun sur la base de l’article 108, paragraphe 2, TFUE sont considérées comme des mesures de portée générale, elles constituent, à ce titre, des actes réglementaires au sens de l’article 263, quatrième alinéa, dernier membre de phrase, TFUE (pt. 46). Ainsi, estime-t-il, le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit en inférant le caractère réglementaire de la décision litigieuse de la portée générale des mesures nationales faisant l’objet de cette décision. Il considère en outre que le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit en concluant que les mesures visées par la décision litigieuse affectaient les situations juridiques de M. Ferracci et Scuola Elementare Maria Montessori et les concernaient directement (pt. 63), d’autant que la décision litigieuse ne comportait pas de mesures d’exécution à l’égard des requérants (pt. 81).

JURISPRUDENCE QPC : Audience du Conseil constitutionnel sur la QPC portant sur la conformité à la constitution de la disposition introduite par la loi Macron autorisant le président de l’Autorité de la concurrence à adopter seul les décisions visant notamment à agréer ou à refuser d’agréer la cession d’un actif conditionnant l’autorisation de la concentration

Le 10 avril 2018, le Conseil constitutionnel a tenu une audience publique dans l’affaire 2018-702 QPC, laquelle fait suite au renvoi le 1er février 2018 par le Conseil d’État de deux questions prioritaires de constitutionnalité portant sur la conformité à la constitution des mêmes dispositions législatives, à savoir la disposition introduite à la dernière phrase de l'article L. 461-3 du code de commerce par la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite loi Macron.

Cette disposition a étendu dans sa version issue de la loi Macron certaines prérogatives jusque-là cantonnées aux décisions en phase I du contrôle des concentrations à la phase II, qui, en principe, concerne des affaires plus complexes ou, du moins, plus problématiques. La dernière phrase de cette disposition autorise le président de l’Autorité de la concurrence ou un vice-président désigné par lui, à adopter seul des décisions de révision des mesures prises par le collège de l’Autorité à l’issue de la phase II — interdiction avec injonction de rétablir une concurrence suffisante ou autorisation avec remèdes — mais aussi des décisions nécessaires à la mise en œuvre de ces mesures, au nombre desquelles figure la décision visant à agréer ou à refuser d’agréer la cession d’un actif proposée par l’acquéreur dans le cadre des engagements qui ont conditionné l’autorisation d’une opération de concentration, laquelle fait l’objet de la discussion sur le fond dans la présente affaire devant le Conseil d’État.

Rappelons que la modification ainsi apportée à l'article L. 461-3 du code de commerce par la loi Macron visait à neutraliser les effets d’une décision du Conseil d’état rendue le 23 décembre 2013 dans l’affaire Société Métropole Télévision - Société Télévision Française. À la faveur de cette décision, le Conseil d'État avait annulé la décision n° 2012-DCC-101 du 23 juillet 2012 par laquelle l’Autorité de la concurrence avait autorisé le rachat de Direct 8 et Direct star par Vivendi Universal et groupe Canal + sous réserve de la réalisation effective des engagements pris par les parties, au motif, notamment, que l'Autorité de la concurrence avait violé les principes de la collégialité des décisions énoncés par le code de commerce lorsqu’elle avait accepté les ultimes propositions d’engagements présentée par l’acquéreur.

Ces deux QPC ont été renvoyées à la demande de la société Fnac Darty, à l'appui de son recours tendant à l'annulation des décisions du 28 juillet 2017 par lesquelles la présidente de l'Autorité de la concurrence a, d'une part, refusé d’agréer la cession au groupe Dray de 3 des 6 magasins imposée à la FNAC pour le rachat de Darty et, d’autre part, rejeté sa demande de prolongation des délais d'exécution des engagements annexés à la décision n° 16-DCC-111 du 27 juillet 2016 par laquelle l'Autorité a autorisé, sous réserve de ces engagements, la prise de contrôle exclusif de Darty par la FNAC et mis fin, à compter du 31 juillet 2017, à la mission du mandataire indépendant chargé du suivi desdits engagements.

Lors de l’audience publique du 10 avril, l’avocat de la société Fnac Darty, Me Pascal Wilhelm a soutenu, en premier lieu, que ces dispositions méconnaissent le principe constitutionnel d'égalité devant la loi protégé par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. À cet égard, il observe que la disposition contestée laisse au président de l’Autorité le soin de choisir, selon les affaires traitées en phase II, celles pour lesquelles la question de l’agrément du repreneur sera traitée par le Collège dans son ensemble et celles dans lesquelles la question relèvera de la décision solitaire du président de l’Autorité ou d’un vice-président désigné par lui. En second lieu, il estime que les disposition querellées sont entachées d'incompétence négative au regard des garanties qu'imposent la liberté contractuelle, la liberté d'entreprendre et le droit de propriété.

Parce qu’elles ont privé le candidat à la reprise des actifs d’accéder aux marchés et qu’elles ont empêché l’entité issue de l’opération de céder dans les délais trois magasins, plaçant cette dernière dans la situation de n’avoir pas exécuté ses engagements, alors même que le mandataire désigné par l’Autorité a considéré que le groupe Dray constituait un candidat sérieux, les décisions attaquées de la présidente de l’Autorité aurait affecté leurs droits fondamentaux et en particulier le droit de propriété et la liberté d’entreprendre. Or, selon Pascal Wilhelm, lorsqu’une décision touche aux droits fondamentaux, la collégialité s’impose. La collégialité est le principe. Cela est d’autant plus vrai lorsque le passage en phase II est décidé, ce qui est fort rare — en moyenne une fois par an… En pareil cas, compte tenue de la complexité des affaires, la diversité de la composition du collège de l’Autorité permet à des sensibilités et à des points de vue différents de s’exprimer, à un consensus d’émerger à partir de la diversité des approches.

Pour la représentante de l’Autorité de la concurrence, Me Elisabeth Baraduc, le texte en cause n’apporte aucune innovation puisque cette prérogative existait déjà pour les décisions de phase I prévues à l'article L. 430-5 du code de commerce. Cette extension à la phase II répondrait seulement à un impératif d’efficacité. En tous état de cause, selon elle, la prérogative en question du président de l’Autorité est largement encadrée par la décision initiale du collège d’autoriser une opération en phase II. Cette décision du collège constitue une feuille de route des plus précises pour le président de l’Autorité. Par ailleurs, Elisabeth Baraduc soutient que les pouvoirs propres du président ne sont pas par eux-mêmes susceptibles de porter atteinte à la liberté d’entreprendre. Ils relèvent davantage, par leur caractère accessoire, de la régulation. Au cas d’espèce, le Collège de l’Autorité a défini dans sa décision d’autorisation les qualités requises des candidats repreneurs et la présidente de l’Autorité n’aurait fait que mettre en oeuvre les directives du Collège. Ce faisant, la décision de la présidente de l’Autorité n’aurait rien ajouté à la décision du Collège.

Un membre du Conseil constitutionnel, Michel Pinault (ancien président de la commission des sanctions de l'AMF) a toutefois interrogé le représentant du premier ministre sur le point de savoir si la mesure tendant à l’agrément des repreneurs ne se distinguait pas des autres mesures que peut prendre seul le président de l’Autorité. En effet, selon le conseiller Pinault, la décision d’agrément est particulièrement lourde et le refus opposée par le président signifie que la solution recherchée ne colle pas. Ce faisant, il semble percevoir là, non pas une différence de degré entre la décision portant sur l’agrément et les autres mesures d’exécution, mais une différence de nature. Sur ce point, le représentant du premier ministre s’est contenté d’affirmer que le président, lorsqu’il statue seul sur la question de l’agrément, ne peut s’abstraire du cadre fixé par le Collège, de sorte que sa décision demeure une mesure d’exécution.

À l’inverse, Pascal Wilhelm a enfoncé le clou en insistant sur le fait que le législateur n’avait pas clairement fait le départ entre le pouvoir de décider seul d’agréer ou de refuser d’agréer la cession d’un actif et ce qui relève de simples mesures d’exécution, d’où l’incompétence négative…

Pour mémoire, l’incompétence négative, notion élaborée à l’origine en droit administratif et reprise par le juge constitutionnel, permet à ce dernier de faire respecter le domaine de la loi instaurée par l'article 34 de la Constitution. Il est susceptible d’y avoir incompétence négative lorsque le législateur n’a pas utilisé pleinement les pouvoirs que lui a attribué l'article 34 de la Constitution. Pour être sanctionnée, cette incompétence négative doit affectée la violation d'une liberté fondamentale. Au cas d’espèce, c’est la protection de la liberté d’entreprendre qui est mise en avant. Autrement dit, les dispositions litigieuses ne donnent-elles pas, par leur imprécision quant aux critères en vertu desquelles une cession d’actifs doit ou ne doit pas être agréée, un pouvoir excessif à son titulaire, de nature à porter atteinte à la liberté d’entreprendre ?

Il revient dès lors au Conseil constitutionnel de dire si le législateur, en octroyant au président de l’Autorité de la concurrence le pouvoir de décider seul d’agréer ou de refuser d’agréer la cession d’un actif proposée par l’acquéreur dans le cadre des engagements qui ont conditionné l’autorisation d’une opération de concentration, a prévu des garanties suffisantes, inscrites dans la loi, pour que ce pouvoir ne soit pas source d’arbitraire.

Réponse en principe le 20 avril 2018 !

JURISPRUDENCE OVS : L'Autorité de la concurrence de nouveau sanctionnée pour avoir interdit à l'entreprise visitée de solliciter l'assistance d'un avocat avant la fin de la pose de scellés

À la faveur d’une ordonnance rendue le 28 mars 2018 par le délégué du premier président de la Cour d’appel de Paris, l’Autorité de la concurrence se trouve à nouveau sanctionnée pour ses pratiques en matière d’opération de visites et saisies (OVS) et plus précisément pour avoir interdit à l'entreprise visitée de solliciter l'assistance d'un avocat avant la fin de la pose de scellés sur les bureaux à investiguer.

Si la solution adoptée le 28 mars 2018 en faveur de la société Darty et fils s’inscrit assurément dans le sillage de l’arrêt (16-81.071) rendu le 4 mai 2017 à propos de cette même enquête par la Chambre criminelle de la Cour de cassation mais au profit de la société Samsung Electronics France, arrêt qui a mis un terme à cette pratique mise en œuvre, semble-t-il spécifiquement, par l'Autorité de la concurrence, elle s’en distingue par un aspect spécifique.

En effet, dans l’affaire Darty qui a donné lieu à la présente ordonnance, l’Autorité de la concurrence, qui reconnaissait bien la violation du droit à l’assistance effective de l’avocat, contestait en revanche l’intérêt à agir de la société Darty et fils. Prenant acte de l’illégalité de sa pratique en matière d’OVS, l’Autorité soutenait qu’elle avait tiré les conséquences de l’arrêt du 4 mai 2017 en restituant à la société Darty l’ensemble des éléments saisis dans ses locaux lors de la visite domiciliaire du 17 octobre 2013, et demandait en conséquence au délégué du premier président de la Cour d’appel de Paris de constater le défaut d’intérêt à agir de Darty pour critiquer le déroulement des opérations de visite et saisie effectuées en exécution de l’ordonnance du 9 octobre 2013 et, au surplus, de constater la légalité de l’ordonnance d’autorisation du 9 octobre 2013.

De fait, à la suite du renvoi après cassation prononcé par la Chambre criminelle de la Cour de cassation aux termes de l'arrêt rendu le 4 mai 2017 dans l'affaire Darty (16-81.060), le délégué du premier président de la Cour d’appel de Paris devait statuer à la fois sur la légalité de l’ordonnance d’autorisation du 9 octobre 2013 et sur la légalité du déroulement des OVS effectuées en exécution de cette dernière ordonnance. Dès lors, donnant acte à l’Autorité de la concurrence de ce qu’elle a restitué le 9 octobre 2017 les documents et supports d’information saisis, le délégué du premier président de la Cour d’appel de Paris estime cependant que, nonobstant cette restitution, la société Darty avait intérêt à solliciter la nullité des dites opérations.

C’était en effet sans compter sur le fait qu’il avait été porté atteinte, lors du déroulement des opérations de visites et saisies, au principe selon lequel l'entreprise a le droit d'être assisté par un avocat dès la notification de la décision autorisant les opérations de visite et saisie et que cet impératif ne souffre aucun délai. Par suite, dans le sillage de la Chambre criminelle de la Cour de cassation, le délégué du premier président de la Cour d’appel de Paris prononce l’annulation des opérations de visite et de saisie du 17 octobre 2013, la restitution des pièces saisies et l’interdiction donnée à l’autorité de la concurrence de les utiliser en original ou en copie, ce qui, de fait, met fin aux poursuites contre société Darty. Et ce, même si l’ordonnance d’autorisation par le JLD du 9 octobre 2013 se trouve confirmée, le délégué du premier président de la Cour d’appel de Paris estimant la requête fondée, correctement instruite et non disproportionnée.

La présente ordonnance est la dernière péripétie en date d’une affaire dans laquelle l'Autorité de la concurrence soupçonne l'existence de pratiques de prix imposés dans le secteur de la distribution de produits « blancs » et « bruns ».

Dans cette affaire, l'Autorité avait obtenu, à la faveur de plusieurs ordonnances adoptées le 9 octobre 2013 par le juge des libertés et de la détention l'autorisation de procéder à des opérations de visite et de saisie dans les locaux de plusieurs entreprises dont les sociétés Miele, Darty, Samsung, Electrolux, SEB. Le 6 janvier 2016, le premier président de la Cour d'appel de Paris était venu confirmer en tous points les ordonnances du JLD. En tous points, à l'exception toutefois de l'ordonnance du JLD autorisant les opérations de visite et de saisie dans les locaux de Darty, seul distributeur parmi les entreprises visitées, que le premier président de la Cour d'appel de Paris avait infirmé au motif que le JLD aurait dû, pour autoriser les OVS, vérifier au préalable si la société en cause avait participé à la mise en place du système dénoncé et/ou à une entente avec les fabricants. À l'évidence, le premier président de la Cour d'appel de Paris, emporté par son élan, avait sauté une étape cruciale, celle de la recherche de preuves de pratiques anticoncurrentielles, qui est précisément l'objet des opérations de visite et de saisie, pour commencer à se prononcer d'emblée sur l'existence même de pratiques anticoncurrentielles. Dès lors, l'Autorité de la concurrence, qui avait introduit un pourvoi contre l'ordonnance infirmative du premier président de la Cour d'appel de Paris, avait eu beau jeu de remettre en cause son ordonnance.

Aux termes de l'arrêt rendu le 4 mai 2017 dans l'affaire Darty (16-81.060), la Chambre criminelle de la Cour de cassation avait donc fait droit, comme on pouvait s'y attendre, à la demande de l'Autorité : en énonçant que le JLD doit vérifier si la société en cause a participé à la mise en place du système dénoncé et/ou à une entente avec les fabricants, le premier président de la Cour d'appel de Paris a méconnu, alors qu'il ne lui appartenait pas de prononcer sur la réalité de pratiques anticoncurrentielles mais de s'assurer qu'il existait des présomptions de telles pratiques, l'article L. 450-4 du code de commerce et le principe selon lequel les opérations de visite et saisie sont justifiées dès lors qu'il existe des présomptions de pratiques anticoncurrentielles.

Par suite, la Chambre criminelle de la Cour de cassation avait cassé et annulé en toutes ses dispositions l'ordonnance querellée et renvoyé la cause et les parties devant la juridiction du premier président de la Cour d'appel de Paris autrement présidée, ce qui fut fait à la faveur de l’ordonnance du 28 mars 2018.

Mais un autre arrêt (16-81.071) rendu le même jour et dans cette même affaire par la Chambre criminelle de la Cour de cassation avait retenu l'attention. De fait, à la faveur de l’arrêt rendu à la suite du pourvoi introduit par la société Samsung Electronics France contre l'ordonnance n° 10 du premier président de la Cour d'appel de Paris, en date du 6 janvier 2016, que ce dernier avait prononcé sur la régularité des opérations de visite et de saisie effectuées par l'Autorité de la concurrence en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles, la Chambre criminelle de la Cour de cassation avait mis un terme à une pratique mise en œuvre, semble-t-il spécifiquement, par l'Autorité de la concurrence à l'occasion des opérations de visite et saisie lancées à son initiative.

Il est de pratique courante, quelle que soit l'autorité de concurrence à la manœuvre, de procéder, dès l'arrivée sur les lieux des visites et saisies, à la pose de scellés sur les portes des bureaux préalablement identifiés comme pouvant contenir des éléments susceptibles de démontrer l'existence de pratiques anticoncurrentielles. Il s'agit d'éviter, ce qui est bien compréhensible, tout risque de déperdition de preuves. Il reste que l'Autorité de la concurrence avait, semble-t-il, raffiné encore un peu le processus en assortissant cette première mesure de restrictions de l'accès aux locaux d'une interdiction subséquente faite à l'occupant des lieux d'appeler toute personne extérieure, y compris son ou ses avocats. Quoique l'on ait quelque mal à percevoir l'objectif d'une telle interdiction — tenir à l'écart des locaux l'avocat le temps de la « sécurisation » des lieux —, Samsung s'en est émue au point de demander au juge chargé de garantir la régularité des opérations de visite et de saisie l'annulation des OVS opérées en violation du principe du respect des droits de la défense, des articles L. 450-4 du code de commerce, 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et 593 du code de procédure pénale.

Observant toutefois que dans l'attente — de la sécurisation des lieux ? de l'arrivée des avocats ? — aucun acte n'avait été effectué par les rapporteurs de l'Autorité de la concurrence avant l'arrivée des conseils de l'entreprise visitée, le premier président de la Cour d'appel de Paris en avait déduit que s'il y avait eu inobservation des formalités en matière de visite domiciliaire, cette inobservation de la règle n'avait pas porté grief à la société. Or, a-t-il estimé pour écarter la demande d'annulation des OVS, il est exigé la démonstration d'un grief s'agissant des irrégularités relatives aux perquisitions et saisies.

Sur quoi l'entreprise visitée avait introduit un pourvoi devant la Chambre criminelle de la Cour de cassation sollicitant l'annulation de ladite ordonnance du premier président de la Cour d'appel de Paris.

Rappelant d'emblée qu'il résulte de l'article L. 450-4 du code de commerce que, dans les procédures fondées sur la violation du droit de la concurrence, les droits de la défense peuvent être exercés par l'occupant des lieux dès la notification de l'ordonnance autorisant les opérations de visite et saisie, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a retenu que le premier président avait méconnu le sens et la portée du principe. En clair, aucun motif, quel qu'il soit, ne peut justifier qu'il soit porté atteinte au principe selon lequel l'entreprise a le droit d'être assisté par un avocat dès la notification de la décision autorisant les opérations de visite et saisie. Cet impératif ne souffre donc aucun délai. Et il importe peu à cet égard que le délai qui lui a été imposé avant de pouvoir faire valoir ses droits de la défense ne lui ait causé aucun dommage. Le principe est absolu et se saurait supporter aucun tempérament. Du reste, la Chambre criminelle de la Cour de cassation avait prononcé la cassation de l'ordonnance sans renvoi, s'estimant en mesure d'appliquer directement la règle de droit et de mettre fin au litige, et décide ce faisant d'annuler purement et simplement les procédures de visite et saisie autorisées à l'encontre de la société visitée, ce qui, de fait, avait mis fin aux poursuites contre Samsung.

INFOS : L'Autorité de la concurrence donne le coup d’envoi de la révision de la carte d’installation des notaires via une consultation publique

Deux ans après son adoption, la carte d’installation des notaires doit faire l'objet d'une première révision, requise par la loi Macron.

Le 9 avril 2018, l’Autorité de la concurrence a donc donné le coup d’envoi de cette révision via une consultation publique sous la forme d’un sondage auquel toute personne intéressée par la question peut répondre avant le 10 mai 2018.

Constatant un fort intérêt de la profession à l'ouverture d’offices, l’Autorité estime que l’objectif de 1 650 nouveaux notaires libéraux installés d'ici septembre 2018 sera atteint.

Le questionnaire porte sur :

— le retour d'expérience des notaires nouvellement installés ;

— l'impact des nouvelles installations sur les différentes parties concernées (professionnels en place, notaires salariés, clercs de notaire, clientèle des offices) et le maillage territorial ;

— la procédure de nomination dans les offices créés ;

— l'accès à la profession notariale des femmes et des jeunes diplômés.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.