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Hebdo n° 28/2017
10 juillet 2017
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE UE : La Cour de justice de l'Union rejette le pourvoi de Toshiba dans l’affaire des appareillages de commutation à isolation gazeuse et confirme du même coup l’amende de 61,44 millions d’euros qui lui a été infligée

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : La Cour de justice de l'Union dit pour droit qu'une entreprise soumise, fût-ce à son initiative, le jour où le droit de recevoir des aides est conféré, à une procédure collective d’insolvabilité ne peut bénéficier d’une aide publique, mais que, si les difficultés ne sont apparues qu’après l'octroi de l’aide, le droit de l’Union n'en réclame pas le remboursement

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Rejetant les recours de la France et de la SNCM, le Tribunal de l’Union confirme que l’apport en capital et les mesures accordées lors de la privatisation de la SNCM constituent des aides d’État illégales et incompatibles avec le marché intérieur


JURISPRUDENCE OVS : La Chambre criminelle de la Cour de cassation refuse à l’entreprise visitée un droit d’accès direct au JLD et apporte, ce faisant, d’utiles précisions sur les rôles respectifs du JLD et de l’OPJ

JURISPRUDENCE : La Cour d'appel de Paris confirme le caractère confidentiel de la procédure de transaction et, partant, verrouille un peu plus encore le dispositif

JURISPRUDENCE : La Cour d'appel de Paris valide la décision de l’Autorité d’appliquer la méthode forfaitaire dans l’affaire du mannequinat, mais réduit l’amende de deux des trois requérantes


INFOS : L'Autorité de la concurrence présente à la presse son rapport annuel pour 2016

JURISPRUDENCE UE : La Cour de justice de l'Union rejette le pourvoi de Toshiba dans l’affaire des appareillages de commutation à isolation gazeuse et confirme du même coup l’amende de 61,44 millions d’euros qui lui a été infligée


Le 6 juillet 2017, la Cour de justice de l’union a rendu son arrêt dans l'affaire C-180/16.

Elle y conclut au rejet du pourvoi introduit par Toshiba contre l'
arrêt du Tribunal de l’Union rendu le 19 janvier 2016 dans l'affaire T-404/12 (Toshiba/Commission).

On se souvient qu'à la faveur de l'arrêt attaqué, le Tribunal de l'Union était venu confirmer la
décision rendue par la Commission le 27 juin 2012 à la suite de l'annulation partielle d'une première décision de la Commission en date du 24 janvier 2007, aux termes de laquelle elle avait infligé des amendes pour un montant total de 750,71 millions euros à vingt sociétés européennes et japonaises pour leur participation à une entente sur le marché des appareillages de commutation à isolation gazeuse (AIG) entre 1988 et 2004.

Par
arrêt du 12 juillet 2011, le Tribunal de l’Union européenne avait annulé les amendes infligées à Toshiba, estimant que la Commission avait violé le principe d’égalité de traitement lors du calcul de ces amendes. Plus précisément, le Tribunal avait relevé que la Commission n’avait pas utilisé la même année de référence pour Toshiba (2001) que pour les entreprises européennes (2003). Il en avait conclu que la Commission n'avait pas traité les producteurs japonais de manière égale avec les producteurs européens. En revanche, le Tribunal avait confirmé que Toshiba avaient bien participé à l’entente. Cet arrêt avait par la suite été confirmé par la Cour de justice de l'Union dans un arrêt du 19 décembre 2013, obligeant la Commission à statuer à nouveau sur le montant des amendes infligées aux deux producteurs japonais.

Dans sa décision du 27 juin 2012, la Commission avait sensiblement réduit la sanction puisque l'amende finalement infligées à Toshiba s’élevait à 56,79 millions d’euros (au lieu de 86,25 millions d’euros). En revanche, le montant à payer solidairement par Toshiba et Mitsubishi Electric était demeuré inchangé à 4,65 millions d’euros.

Le pourvoi introduit par Toshiba contre l'arrêt du 19 janvier 2016 portait d'abord sur le point de savoir si la Commission était tenue de procéder à une nouvelle communication des griefs avant de ré-adopter une décision annulée par le Tribunal. Il soulevait ensuite des questions relatives au calcul de l’amende au regard du principe d’égalité de traitement.

Sur le premier point, le Tribunal de l'Union avait considéré que la Commission, en notifiant à Toshiba, avant l’adoption de la décision attaquée, non pas une nouvelle communication des griefs, mais une lettre de faits, n’avait pas violé les droits de la défense de Toshiba. La communication des griefs de 2006 donnait à Toshiba les informations nécessaires pour lui permettre de se défendre correctement, dès lors qu’elle exposait les éléments essentiels permettant de déterminer le montant de l’amende. La véracité, la pertinence ou le bien-fondé desdits éléments n’avaient pas été mis en cause dans l’arrêt de 2011. Dans la décision attaquée, la Commission ne s’était pas fondée sur des éléments autres que ceux exposés dans la communication des griefs de 2006. Selon Toshiba, en revanche, la Commission était tenue de procéder à une communication des griefs, dès lors que la Commission devait fournir des éléments supplémentaires s’agissant des modalités de mise en œuvre de son intention d’assurer l’effet dissuasif de l’amende.

À l’instar des
conclusions rendues par l’avocat général Evgeni Tanchev dans la présente affaire, la Cour de justice de l’union estime que la Commission n’était pas tenue de procéder à une nouvelle communication des griefs avant d’adopter la décision attaquée. Premièrement, l’annulation par le Tribunal de la décision de 2007 n’a pas eu d’effet sur la validité de la communication des griefs de 2006. Deuxièmement, la Commission n’était soumise à aucune obligation de fournir des éléments s’agissant des modalités de mise en œuvre de son intention d’assurer l’effet dissuasif de l’amende dans la décision attaquée.

Sur la validité de la communication des griefs de 2006, la Cour, rappelant que l’annulation d’un acte de l’Union n’affecte pas nécessairement les actes préparatoires (pt. 24), la procédure visant à remplacer l’acte annulé pouvant en principe être reprise au point précis auquel l’illégalité est intervenue, relève que les motifs de l’arrêt de 2011 indiquent que la décision de 2007 a été annulée en raison d’une violation du principe d’égalité de traitement dans le calcul de l’amende et que la communication des griefs de 2006 ne comportait pas de précisions concernant les années de référence à utiliser pour le calcul des amendes infligées aux producteurs japonais et aux producteurs européens, de sorte que le vice initial sanctionné par le Tribunal ne se trouvait pas dans la communication des griefs de 2006 et que l’annulation de la décision de 2007 n’a pas affecté la validité des mesures préparatoires de celle-ci qui sont antérieures au stade où ce vice est intervenu (pts. 25-26).

S'agissant à présent du point de savoir si la Commission est tenue d’expliquer dans la communication des griefs les modalités de mise en œuvre de son intention d’assurer l’effet dissuasif de l’amende, la Cour estime que la Commission n’était pas obligée, dès lors qu’elle a indiqué les éléments de fait et de droit sur lesquels elle fonderait son calcul du montant des amendes, de préciser la manière dont elle se servirait de chacun de ces éléments pour la détermination du niveau de l’amende (pt. 21). Partant, selon elle, la Commission n’est soumise à aucune obligation d’expliquer dans la communication des griefs les modalités de mise en œuvre de son intention d’assurer l’effet dissuasif de l’amende : un tel principe ne ressort pas de la jurisprudence de la Cour (pt. 30). Par suite, à l'instar de la Commission, la Cour estime que le Tribunal a commis une erreur de droit en considérant, au point 74 de l’arrêt attaqué, que, à la suite de l’adoption de la communication des griefs de 2006, la Commission était tenue de fournir à Toshiba des éléments supplémentaires s’agissant des modalités de mise en œuvre de son intention d’assurer l’effet dissuasif de l’amende. Toutefois, le dispositif de l'arrêt attaqué lui paraissant fondé pour d’autres motifs de droit (pt. 31), la Cour rejette le premier moyen.

Sur le deuxième moyen, tiré d’une violation du principe d’égalité de traitement en ce qui concerne la détermination du montant de départ de l’amende infligée à Toshiba à la suite de l'annulation partielle de la première décision de la Commission, la Cour considère que les producteurs européens et Toshiba ne se trouvaient pas dans la même situation, dès lors que les premiers avaient effectué des ventes d’AIG en 2003, alors que tel n’a pas été le cas de Toshiba (pts. 51-52). De sorte que l’amende de Toshiba ne pouvait pas être calculée « exactement de la même manière » que celle des producteurs européens : l’amende qui lui a été infligée devait être calculée à partir du chiffre d’affaires effectif tel que réalisé par TM T&D en 2003 et non pas à partir d’un chiffre d’affaires virtuel obtenu par un fractionnement du chiffre d’affaires de TM T&D (pt. 52). À cet égard, elle observe que la Commission a pris une part du montant de départ de TM T&D (la filiale commune de Toshiba et Mitsubishi Electric), correspondant à la part de Toshiba dans les ventes effectuées par Toshiba et Melco au cours de l’année précédant la création de TM T&D, au lieu de prendre une part du montant de départ de TM T&D correspondant à la participation de Toshiba dans l’entreprise commune (à savoir 50 %). Par ailleurs, la Cour relève que le Tribunal a expliqué pourquoi la méthode alternative qu’elle proposait était, selon ses termes mêmes, « moins appropriée » que celle de la Commission : la méthode de calcul que propose Toshiba, en ce qu’elle conduirait à comparer un chiffre d’affaires virtuel pour Toshiba avec des chiffres d’affaires réels pour les entreprises européennes, ne permettrait d’ailleurs pas de déterminer pour Toshiba et Mitsubishi un montant de départ de l’amende qui reflète de manière appropriée leur poids dans l’infraction en 2003, plus particulièrement le poids combiné que ces entreprises ont exercé par l’intermédiaire de TM T&D (pt. 54). elle en conclut que le Tribunal n’a pas enfreint le principe d’égalité de traitement en considérant que le montant de départ de Toshiba pouvait être calculé à partir du montant de départ de TM T&D (pt. 56) et rejette le deuxième moyen.

Quant au troisième moyen tirée d’une violation du principe d’égalité de traitement en ce qui concerne la détermination du niveau de responsabilité de Toshiba par rapport aux participants européens à l’infraction, la Cour jugeant le moyen recevable (pts. 67-80), considère que, dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a jugé, sans commettre d’erreur de droit, que, dès lors que la participation des entreprises japonaises à l’accord commun était une « condition préalable » pour la mise en œuvre effective de l’accord EQ auquel seules les entreprises européennes ont participé et que, ainsi, le respect par les entreprises japonaises de leurs engagements en vertu de l’arrangement commun constituait une « contribution nécessaire » au fonctionnement de l’infraction, il devait être conclu que la contribution de Toshiba à l’infraction est comparable à celle des entreprises européennes (pt. 81). Comme le fait que Toshiba n’a pas participé à l’accord EQ est une simple conséquence de sa participation à l’arrangement commun et n’implique donc pas que son comportement était moins grave que celui des producteurs européens, Toshiba ne pouvait reprocher à la Commission de ne pas lui avoir accordé de réduction du montant de son amende en raison du fait qu’elle n’a pas participé à l’accord EQ (pts. 83-84).

 

Ce Faisant, la Cour de justice de l’Union rejette le pourvoi de Toshiba et confirme du même coup l’amende de 61,44 millions d’euros qui lui a été infligée (dont 4,65 millions d’euros à titre solidaire avec Mitsubishi) pour sa participation à l’entente sur le marché des appareillages de commutation à isolation gazeuse.


Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : La Cour de justice de l'Union dit pour droit qu'une entreprise soumise, fût-ce à son initiative, le jour où le droit de recevoir des aides est conféré, à une procédure collective d’insolvabilité ne peut bénéficier d’une aide publique, mais que, si les difficultés ne sont apparues qu’après l'octroi de l’aide, le droit de l’Union n'en réclame pas le remboursement

 

Le 6 juillet 2017, la Cour de justice de l’Union a rendu son arrêt dans l'affaire C-245/16 (Nerea SpA/Regione Marche) qui concerne une demande de questions préjudicielles formées par le Tribunal administratif régional de la région des Marches.

Dans le litige à l'origine de la demande formée par la juridiction de renvoi italienne, une entreprise avait dans un premier temps obtenu de l’administration régionale italienne une aide publique au titre des fonds européen de développement régional (FEDER). Cette aide avait dans un second temps été révoquée, l'entreprise en question ne remplissant plus l'une des conditions posées par l’appel à projets, à savoir ne pas être une entreprise en difficulté. Au cas d'espèce, la bénéficiaire de l'aide avait demandé en décembre 2013 l’ouverture d’un « concordat préventif ». Estimant que cette demande marquait l'ouverture d'une procédure collective d’insolvabilité au sens du
règlement général d’exemption par catégorie n° 800/2008, l’organisme chargé de gérer ces aides avait en conséquence réclamer le montant de l’aide à l’entreprise bénéficiaire.

Précisons d'emblée que l'article 6, sous c) du règlement général d’exemption par catégorie ne s’applique pas aux aides aux entreprises en difficulté. Ces aides ne bénéficient donc pas de l'exemption par catégorie et ne sont pas dispensées de notification par les États membres.

Toute la question est alors de savoir si la demande d'ouverture d’un « concordat préventif » doit conduire à qualifier l'entreprise qui l'a sollicitée d’« entreprise en crise ». À cet égard, les parties s’opposaient sur la nature de la procédure de règlement collectif du passif introduite par Nerea ainsi que sur sa qualification d’« entreprise en crise ». Le débat s’était également étendu au moment où il faut apprécier l’existence d’une éventuelle situation (originaire ou acquise) de crise.

La juridiction de renvoi décelait « une éventuelle contradiction interne du système qui, d’une part, au nom de la protection de l’économie globale du territoire de l’Union, permet aux entreprises qui sont en difficulté mais qui conservent néanmoins des marges objectives de productivité de se restructurer en bénéficiant d’avantages concurrentiels certains et qui, d’autre part, permet de priver ces entreprises, y compris a posteriori, de financements publics qui, jusqu’à preuve du contraire […], devraient être considérés comme servant justement à poursuivre l’objectif d’assainissement et de relance. »

Dans ces conditions, le Tribunal administratif régional de la région des Marches a décidé de poser deux questions préjudicielles :

À titre liminaire, l’article 1er, paragraphe 7, sous c), du règlement (CE) n° 800/2008 de la Commission du 6 août 2008 déclarant certaines catégories d’aide compatibles avec le marché commun en application des articles 87 et 88 du traité (Règlement général d’exemption par catégorie) concerne-t-il uniquement les procédures que les autorités administratives et juridictionnelles des États membres peuvent ouvrir d’office (comme la procédure de faillite en Italie) ou également celles qui peuvent être lancées à la seule initiative de l’entrepreneur intéressé (comme le concordat préventif dans le droit national), étant donné que cet article mentionne la « soumission » à une procédure collective d’insolvabilité ?
 
Si la Cour devait considérer que le règlement n° 800/2008 concerne toutes les procédures collectives, en ce qui concerne en particulier le régime du concordat préventif en vue de la poursuite de l’exploitation prévu à l’article 186 bis du décret royal n° 267 du 16 mars 1942, faut-il interpréter l’article 1er, paragraphe 7, sous c), du règlement n° 800/2008 en ce sens que la réunion des conditions de soumission à une procédure collective par l’entrepreneur qui demande un financement à la charge des fonds structurels est suffisante pour faire obstacle à l’octroi du financement ou pour imposer à l’autorité nationale de gestion de révoquer le financement déjà octroyé ou, au contraire, y a-t-il lieu d’établir concrètement la situation de difficulté en tenant compte, par exemple, de la durée de la phase d’ouverture de la procédure, du respect de ses engagements par l’entrepreneur et de toutes les autres circonstances pertinentes ?

S'agissant en premier lieu de la notion de « procédure collective d’insolvabilité » au sens de l’article 1er, paragraphe 7, sous c), du règlement n° 800/2008, la Cour de justice de l’Union, rappelant que ce règlement ne s’applique pas aux aides aux entreprises en difficulté et qu’une PME doit être considérée comme une entreprise en difficulté lorsqu’elle remplit, selon le droit national qui lui est applicable, les conditions de soumission à une procédure collective d’insolvabilité (pts. 24-25), considère que cette disposition renvoie au droit national pour ce qui est de la détermination des conditions dans lesquelles une PME est soumise à une procédure collective d’insolvabilité (pt. 26). Toutefois, la Cour insiste sur le fait que ni cette disposition ni aucune autre disposition du règlement n° 800/2008 n’établissent de distinction entre les différentes procédures collectives d’insolvabilité existantes dans les différents ordres juridiques nationaux, selon que ces dernières sont ouvertes pas les autorités administratives et juridictionnelles des États membres ou qu’elles le sont à l’initiative de l’entreprise (pt. 27). Par suite, elle retient que, même si l’article 1er, paragraphe 7, sous c), du règlement n° 800/2008 se réfère aux « conditions de soumission » à une procédure collective d’insolvabilité, cette disposition ne saurait pour autant être interprétée en ce sens qu’elle ne viserait que les procédures ouvertes d’office à l’encontre des entreprises, à l’exclusion des procédures ouvertes à l’initiative de ces dernières (pt. 28).

Par conséquent, conclut la Cour, l’article 1er, paragraphe 7, sous c), du règlement n° 800/2008 doit être interprété en ce sens que la notion de « procédure collective d’insolvabilité » qu’il vise couvre toutes les procédures collectives d’insolvabilité des entreprises prévues par le droit national, que ces dernières soient ouvertes d’office par les autorités administratives ou juridictionnelles nationales ou qu’elles le soient à l’initiative de l’entreprise concernée.

Quant à la seconde question question, par laquelle la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 1er, paragraphe 7, sous c), du règlement n° 800/2008 doit être interprété en ce sens que le fait pour une entreprise de réunir les conditions de soumission à une procédure collective d’insolvabilité est suffisant pour faire obstacle à ce qu’une aide d’État lui soit octroyée en application dudit règlement ou pour imposer qu’elle soit révoquée si elle a déjà été octroyée, ou s’il doit être concrètement établi, à ces fins, que l’entreprise est en difficulté, la Cour de justice de l’Union commence par rappeler que le règlement n° 800/2008 exclut de son champ d’application les aides aux entreprises en difficulté, c’est-à-dire, notamment, aux entreprises remplissent, selon le droit national qui leur est applicable, les conditions de soumission à une procédure collective d’insolvabilité (pt. 31). Toutefois, précise-t-elle, cette appréciation doit être faite au moment où le droit légal de recevoir des aides est conféré au bénéficiaire en vertu de la réglementation nationale applicable : c’est à ce même moment que doit être appréciée, au regard des conditions fixées par le règlement n° 800/2008, l’éligibilité d’une entreprise à l’octroi d’une aide (pts. 32-33). En pratique, ajoute la Cour, les autorités compétentes des États membres pour décider de l’octroi, en application du règlement n° 800/2008, d’une aide d’État à une entreprise ne sont pas tenues d’apprécier elles-mêmes concrètement, au moment où elles examinent l’éligibilité de celle-ci au bénéfice de l’aide, si l’entreprise en question est en difficulté (pt. 35). Elles doivent se contenter de ne pas octroyer une aide à une entreprise qui remplit les conditions de soumission à une procédure collective d’insolvabilité (pt. 36).

Au cas d’espèce, une entreprise, telle que Nerea, qui, à la date à laquelle une aide lui a été octroyée, ne remplissait pas les conditions de soumission à une procédure collective d’insolvabilité prévues par le droit national qui lui était applicable, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de constater, ne saurait être considérée comme une entreprise en difficulté relevant de l’article 1er, paragraphe 6, du règlement n° 800/2008 (pt. 37).

En revanche, les autorités gestionnaires nationales sont-elles obligées de révoquer l’aide lorsqu’une procédure collective d’insolvabilité est ouverte postérieurement à son octroi (comme dans le cas présent) ? À cette question posée par la juridiction de renvoi, la Cour de justice répond par la négative. Parce que l’éligibilité doit être appréciée au moment où le droit légal de recevoir des aides est conféré, une aide octroyée à une entreprise dans le respect du règlement n° 800/2008, et notamment de la condition négative posée à l’article 1er, paragraphe 6, de ce règlement, ne saurait être révoquée au seul motif que cette entreprise a été soumise à une procédure collective d’insolvabilité postérieurement à la date à laquelle elle lui a été octroyée (pt.38). Dès lors, si Nerea n’est devenue une « entreprise en crise » qu’après que l’aide lui a été accordée, aucune disposition du règlement n° 800/2008 n’impose la révocation de l’aide. Dans des cas comme celui-ci, le droit de l’Union ne réclame pas le remboursement de l’aide.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Rejetant les recours de la France et de la SNCM, le Tribunal de l’Union confirme que l’apport en capital et les mesures accordées lors de la privatisation de la SNCM constituent des aides d’État illégales et incompatibles avec le marché intérieur

 

À la faveur de deux arrêts rendus le 6 juillet 2017, le Tribunal de l’Union européenne, rejetant dans leur intégralité les recours introduit d’une part par la SNCM dans l’affaire T‑1/15 et d’autre part par la République française dans l’affaire T‑74/14 contre la décision de la Commission du 20 novembre 2013, vient confirmer que l’apport en capital et les mesures de privatisation adoptés par la France en faveur de la SNCM sont des aides d’État illégales et incompatibles avec le marché intérieur.
 
Lors de sa privatisation en 2006, le contrôle de la Société Nationale Corse-Méditerrané (SNCM), qui assure certaines obligations de service public de transport en échange d’une compensation financière de l’État français, a été transféré à hauteur de 66 % aux sociétés Butler Capital Partners et Veolia Transport, cependant que 25 % du capital restaient aux mains de la CGMF, détenue à 100 % par l’État français, et que 9 % étaient réservés aux salariés.

Aux termes d’une première
décision rendue du 8 juillet 2008, la Commission a d’abord estimé que les mesures du plan de restructuration de 2002 constituaient des aides d’État illégales mais étaient compatibles avec le marché intérieur et que les trois mesures du plan de privatisation de 2006 — i) cession de la SNCM à un prix négatif de 158 millions d’euros (recapitalisation) ; ii) apport supplémentaire en capital d’un montant de 8,75 millions d’euros et, iii) avance en compte courant pour un montant de 38,5 millions d’euros visant à financer un éventuel plan social mis en place par les repreneurs — ne constituaient pas des aides d’État.

À la suite du recours contre cette première décision introduit par le principal concurrent de la SNCM, Corsica Ferries, le Tribunal de l’Union a, par
arrêt du 11 septembre 2012, annulé la décision, estimant que la Commission avait commis plusieurs erreurs d’appréciation, ce que la Cour de justice de l’Union a confirmé à la faveur d’un arrêt rendu le 4 septembre 2014 dans les affaires jointes C-533/12 et C-536/12. Sur quoi, la  Commission a adopté le 20 novembre 2013 une nouvelle décision aux termes de laquelle elle qualifie d’aides d’État illégales et incompatibles avec le marché intérieur l’apport en capital de 15,81 millions ainsi que les mesures du plan de privatisation, enjoignant à la SNCM de rembourser à l’État français 220 millions d’euros.

Chacune de leur côté, la France et la SNCM ont introduit un recours contre cette décision.

À l’appui de leur recours, la République française et la SNCM avançait à titre principal un moyen tiré de ce que la Commission aurait violé leurs droits de la défense en refusant de rouvrir la procédure formelle d’examen à la suite de l’arrêt du 11 septembre 2012. Selon les requérantes, une réouverture de la procédure formelle d’examen aurait permis de recueillir les informations nécessaires pour se conformer aux motifs de l’arrêt du 11 septembre 2012. Par ailleurs, elles soutenaient que la Commission ne disposait pas des informations nécessaires pour procéder à la nouvelle analyse requise par le Tribunal dans l’arrêt du 11 septembre 2012.

En pratique, la Commission a décidé de fonder la décision attaquée, à titre principal, uniquement sur les éléments disponibles à la date du 8 juillet 2008, date de la décision initiale. Toutefois, à titre subsidiaire, elle a décidé d’introduire dans son analyse les observations déposées par la République française et la SNCM à la suite de l’arrêt du 11 septembre 2012 (pt. 49).

Sur quoi, relevant qu’il ne ressort aucunement de la jurisprudence qu’une annulation en raison d’erreurs de droit ou d’erreurs manifestes d’appréciation, et non d’un défaut de motivation, implique nécessairement la réouverture de la procédure formelle d’examen (pt. 50), le Tribunal retient que la Commission ne pouvait considérer d’emblée qu’elle devait exclusivement fonder sa nouvelle analyse sur les informations dont elle disposait au moment de l’adoption de la décision de 2008. En effet, l’appréciation de la nécessité de rouvrir la procédure formelle d’examen ne pouvait reposer que sur une appréciation conjointe des motifs de l’arrêt du 11 septembre 2012 et des circonstances de l’espèce (pt. 52). Toutefois, relève-t-il immédiatement, cette erreur de la Commission est sans effet sur la décision attaquée, dans la mesure où, en tout état de cause, il n’y avait pas lieu, pour mener l’analyse requise par le Tribunal dans l’arrêt du 11 septembre 2012 de reprendre l’instruction de l’affaire et donc de rouvrir la procédure formelle d’examen (pt. 53). En effet, précise-t-il, le Tribunal, dans l’arrêt du 11 septembre 2012, a clairement identifié les erreurs d’analyse de la Commission et les nouvelles analyses à produire au regard, en particulier, du test de l’investisseur privé, de sorte que la Commission devait ainsi ajouter dans son analyse des éléments dont elle disposait déjà ou intégrer dans son analyse des appréciations portées par le Tribunal lui-même dans l’arrêt du 11 septembre 2012 (pt. 54). Et ce d’autant que le Tribunal, dans l’arrêt du 11 septembre 2012, n’a remis en cause ni les actes d’instructions effectués par la Commission lors de la procédure formelle d’examen, ni d’ailleurs la décision d’ouverture de 2006 elle-même, les illégalités constatées dans ledit arrêt ne remontant pas à l’ouverture de la procédure formelle d’examen (pt. 56). Et si les motifs de l’arrêt du 11 septembre 2012 n’imposaient donc pas de rouvrir la procédure formelle d’examen, le Tribunal insiste sur le fait que les autorités françaises et la SNCM, ainsi, d’ailleurs, que les autres tiers intéressés, ont pu communiquer leurs observations à la Commission, s’agissant des mesures en cause, à de nombreuses reprises sur une période de plus de cinq ans (pt. 59), des sorte que le droit de la République française et des tiers intéressés d’être entendus et associés à la procédure ayant été respecté lors de l’adoption de la décision de 2008, il n’y avait pas lieu de les consulter de nouveau en l’espèce (pt. 60). Au surplus, relève le Tribunal, la Commission a donné la possibilité à la République française et à la SNCM de déposer leurs observations à la suite de l’arrêt de 2012. Au final, la Commission n’a pas violé les droits de la défense de la République française.

Sur le fond de l’affaire à présent, la SNCM soutenait, à titre principal, que la Commission avait commis une erreur de droit et une erreur manifeste d’appréciation en concluant que la cession à prix négatif constituait une aide d’État et violé son obligation de motivation ainsi que le principe d’égalité de traitement. Plus précisément, la SNCM reprochait à la Commission de ne pas avoir correctement appliqué le « test de l’investisseur privé en économie de marché ».

À cet égard, le Tribunal rappelle que, s’il incombe bien à la Commission de prouver l’existence d’une mesure susceptible d’être qualifiée d’aide d’État, il appartient en revanche à l’État membre concerné de lui fournir l’ensemble des éléments pertinents lui permettant de mener un examen diligent et impartial des conditions d’application du test de l’investisseur privé.

En pratique, le Tribunal relève qu’il ne peut être reproché à la Commission de ne pas avoir défini à suffisance de droit les activités économiques pertinentes dans la décision attaquée. Ainsi, la Commission a correctement pu considérer que les activités économiques à prendre en compte dans le cadre de ce test étaient l’économie de marché dans son ensemble, le comportement de la France devant ainsi être comparé à celui d’un holding diversifié, cherchant à maximiser ses profits et à protéger son image de marque en tant qu’investisseur global (pts. 110-112). De même, la Commission a pu valablement considérer que la SNCM et les autorités françaises sont restées en défaut de démontrer l’existence, parmi les investisseurs privés, d’une pratique suffisamment établie en matière de plans sociaux dans des cas comparables à celui de la SNCM (pts. 121-122), d’autant plus qu’aucune quantification des éventuels coûts sociaux n’a été engagée avant la mise en œuvre des mesures de privatisation (pt. 131). À cet égard, le Tribunal observe que la Commission avait seulement demandée aux pouvoirs publics de démontrer le caractère « significatif » des éventuels coûts sociaux, sans en imposer une quantification exacte. Ce faisant, elle avait seulement exigé des éléments chiffrés permettant d’évaluer un ordre de grandeur (pt. 132), d’où il suit que la Commission n’a pas cherché à imposer un standard de preuve trop élevé (pt. 133).

Le Tribunal valide en outre l’appréciation de la Commission selon laquelle un investisseur privé avisé n’aurait pas pu procéder à la cession à prix négatif, pour un montant de 158 millions d’euros, dans le seul but d’éviter une action en comblement de passif. Alors qu’il appartenait aux autorités françaises de fournir les éléments suffisants pour conclure qu’il existait une probabilité réelle de condamnation de la République française au titre d’une procédure en comblement de passif (pt. 152), le Tribunal, constatant, à la suite de la Commission que les quatre conditions cumulatives nécessaires au succès d’une telle action n’étaient pas réunies au cas d’espèce (pts. 166-186), entérine la conclusion de la Commission selon laquelle « [il] n’est pas établi à suffisance de droit que les autorités françaises auraient été, avec un degré suffisant de probabilité, condamnées par une juridiction nationale en dommages et intérêts au titre du comblement de passif, et encore moins qu’une telle condamnation aurait dépassé le prix négatif auquel la SNCM a été “vendue” » (pt. 187).

Le Tribunal en conclut que la Commission a correctement appliqué le test de l’investisseur privé.

S’agissant de l’apport supplémentaire en capital d’un montant de 8,75 millions d’euros, le Tribunal parvient là encore à la conclusion que la Commission a correctement appliqué le test de l’investisseur privé. Observant que la comparabilité des conditions des investissements privés et des investissements publics n’a pas été démontrée en l’espèce (pt. 201), le Tribunal relève, à propos de la question de savoir si un investisseur privé avisé aurait pu adopter le comportement de l’État dans des circonstances similaires, qu’aucune analyse visant à établir que le taux de rémunération de 10 % de l’apport de 8,75 millions d’euros de la CGMF aurait été acceptable pour un opérateur privé n’a été menée avant la mise en œuvre de la mesure concernée, et que la requérante n’a apporté aucun élément convaincant à même de démontrer qu’un investisseur privé avisé aurait considéré qu’un rendement fixe de 10 % était suffisant, au regard des antécédents de la requérante, du contexte de privatisation et des risques majeurs créés par l’existence de la clause résolutoire de cession (pts. 211-212).

S’agissant, enfin, de l’avance en compte courant pour un montant de 38,5 millions d’euros, le Tribunal estime que la Commission a pu valablement conclure que cette aide a créé un avantage pour la SNCM en lui permettant de ne pas supporter l’intégralité du coût du départ éventuel et futur de certains salariés. Alors que cette avance en compte courant vise à financer le coût des indemnités complémentaires de licenciement futures d’un éventuel plan social mis en œuvre par les repreneurs, la requérante n’a avancé aucun élément convaincant susceptible de démontrer que l’avance en compte courant, pour un montant de 38,5 millions, ne lui conférait pas d’avantage. En particulier, elle n’a pas remis en cause le fait que l’avance en compte courant faisait partie du protocole d’accord, de sorte qu’elle pouvait en tirer un certain bénéfice, quand bien même il aurait été pris acte du départ des salariés en question au moment de la conclusion du protocole de vente. En outre, quand bien même l’octroi d’indemnités complémentaires de licenciement n’aurait aucun caractère obligatoire, l’on ne saurait accepter l’idée que l’existence du compte séquestre ne crée pas une incitation pour les salariés de la requérante à quitter l’entreprise, ou à la quitter sans négocier leur départ, toutes choses qui créeraient un avantage économique indirect pour celle-ci. Cela est d’autant plus à même de jouer un rôle dans le cas d’un plan social mis en place par des opérateurs privés à la suite d’une privatisation, c’est-à-dire dans un contexte de changement important de l’entreprise et de désengagement de l’État (pts. 230-231).

Au final, le Tribunal rejette les recours de la France et de la SNCM et confirme ainsi que les 220 millions d’euros en cause constituent des aides d’État illégales et incompatibles avec le marché intérieur.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de presse du Tribunal.

JURISPRUDENCE OVS : La Chambre criminelle de la Cour de cassation refuse à l’entreprise visitée un droit d’accès direct au JLD et apporte, ce faisant, d’utiles précisions sur les rôles respectifs du JLD et de l’OPJ

 

Le 28 juin 2017, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu deux arrêts fort intéressants confirmant, tant sur l’autorisation judiciaire que sur le déroulement des OVS, les opérations de visite et saisie (OVS) réalisées dans les locaux d’ITM.

À la faveur de ces arrêts, la Chambre criminelle de la Cour de cassation met un terme (définitivement ?) aux prétentions d’un droit d’accès direct de l’entreprise visitée au juge des libertés et de la détention (JLD) pendant le déroulement des OVS. Ce faisant, la Cour apporte d’utiles précisions sur le rôle de l’officier de police judiciaire (OPJ) chargé de représenter le JLD lors des OVS et de le saisir en cas de difficultés mettant en cause les droit de la défense de l’entreprise visitée.

D’aucuns estimeront sans doute que, sans accès direct au juge pendant le déroulement des opérations, lequel est renvoyé à la saisine du premier président de la Cour d’appel, mais seulement au terme des opérations de visite et saisie, un recours effectif ne saurait être assuré.

Pour bien comprendre les tenants et aboutissants de cette affaire, il est essentiel de lire les deux arrêts rendus le 28 juin 2017 en contemplation des deux ordonnances rendues — l’une sur
l’autorisation judiciaire et l’autre sur le déroulement des OVS — dans la même affaire le 18 novembre 2015 par le premier président de la Cour d’appel de Paris. En effet, la Chambre criminelle de la Cour de cassation, qui n’est guère explicite dans ses réponses aux moyens développés par ITM, procède implicitement par renvoi au raisonnements et motifs adoptés par le premier président de la Cour d’appel qu’elle valide en tous points.

À l’origine de cette affaire se trouve l’enquête demandée par le Ministre de l’économie à la suite d’une lettre ouverte de l’Association Nationale des Industries Alimentaires (ANIA), de la Fédération Nationale des Syndicats d’exploitants Agricoles (FNSEA) et COOP de France, représentant les producteurs et fournisseurs de la grande distribution publiée dans le magazine LSA dénonçant les pratiques mises en œuvre par la société ITM alimentaire international. Celle-ci aurait demandé depuis le mois de mars 2014 à ses fournisseurs des avantages financiers ou commerciaux supplémentaires non prévus à la convention annuelle au titre de la « compensation de sa perte de rentabilité due à la « guerre des prix » actuelle dans le secteur de la grande distribution. En outre, ces demandes de compensation faites aux fournisseurs seraient accompagnées, dans certains cas, de pressions formalisées par des arrêts de commande ou des déréférencements, ou par des menaces d’arrêts de commande ou de déréférencement.

Par ordonnance en date du 16 juillet 2014, le juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance d’Evry a autorisé le directeur régional adjoint des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi d'Ile de France, à procéder ou à faire procéder dans les locaux de l'entreprise ITM Alimentaire International, aux visites et aux saisies prévues par les dispositions de l’article L. 450-4 du code de commerce afin de rechercher la preuve de ces agissements. Les opérations de visite et de saisies se sont déroulées le 22 et 23 juillet 2014.

À la suite de ces OVS, la société ITM Alimentaire International a donc saisi le premier président de la Cour d’appel de Paris d’une part pour voir prononcer la nullité de l’ordonnance autorisant les opération de visite et saisie et d’autre part à l’annulation des opérations de visite et de saisie des 22 et 23 juillet 2014.

Le premier président de la Cour d’appel de Paris ayant rejeté dans leur intégralité les deux recours de la société ITM alimentaire international, cette dernière a donc introduit deux pourvois en cassation.

S’agissant d’abord du
pourvoi concernant la légalité du déroulement des opérations de visite et saisie, la société ITM alimentaire international faisait principalement valoir que le premier président de la Cour d’appel de Paris ne pouvait rejeter la demande d’annulation des OVS sans violer ensemble les articles 6, 8, 41 et 46 de la Convention européenne des droits de l’homme, les articles L. 450-2, L. 450-3, L. 450-4 et R. 450-1 du code de commerce, les articles 3, 4 et 66-2 de la loi du 31 décembre 1971 et les articles 14, 16, 17, R2-16 et 593 code de procédure pénale. En effet, l’ordonnance d’autorisation n'organisait pas l'accès au juge en contradiction avec ces textes.

À cet égard, la demanderesse soutenait en premier lieu que, dès lors que le principe du contradictoire doit être respecté dès le début d’une enquête, l’ordonnance autorisant les OVS devait mentionner, outre les voies de recours ultérieures, la possibilité immédiate pour l’occupant des lieux de susciter un contrôle du juge des libertés lors du déroulement des OVS. Elle soutenait encore que l’arrêt Ravon imposait l’obligation légale de faire connaître aux entreprises visitées leur droit de soumettre toute difficulté au juge pendant le déroulement des opérations ; que l’article L. 450-4 du code de commerce prévoit formellement une intervention du juge « à tout moment » que la présence sur les lieux d’un officier de police judiciaire (OPJ) ne saurait utilement suppléer.

La demanderesse contestait en second lieu que l’OPJ puisse être l'unique juge de l'opportunité de la saisine du juge des libertés et de la détention et puisse refuser de communiquer les coordonnées téléphoniques du JLD. Elle contestait encore le fait que la communication avec le JLD n’ait pu se faire que par le truchement de l’OPJ et donc de façon non contradictoire. Elle faisait également valoir qu’en refusant un accès direct et immédiat au JLD et en renvoyant l’exercice de ses droits de la défense à un recours ultérieur, le premier président de la Cour d’appel de Paris l’avait privé d’un recours effectif dans la mesure où un éventuel recours effectif n’était pas de nature à empêcher un dommage de se commettre. La demanderesse contestait par ailleurs que l’OPJ dispose d’une simple faculté de saisir le JLD, libre à lui de ne pas le saisir.

Sur quoi la Chambre criminelle de la Cour de cassation répond au grief selon lequel l’ordonnance n’organiserait pas un accès effectif au juge, que l’article L. 450-4 du code de commerce ne prévoit pas que l'occupant des lieux dans lesquels ont été autorisées, par le juge des libertés et de la détention, des opérations de visite et saisie aux fins de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles doive avoir connaissance des coordonnées du juge ni qu'il doive être informé de la possibilité de recourir à celui-ci afin qu'il exerce son contrôle sur la régularité des mesures en cours. Que d’autre part, l'occupant des lieux ne dispose pas du droit de saisir lui-même le juge qui a délivré l'autorisation, les officiers de police judiciaire chargés d'assister aux opérations devant, au cours de la visite, tenir ce magistrat informé des difficultés rencontrées.

En clair, si l’article L. 450-4 du code de commerce prévoit que la visite et la saisie s'effectuent sous l'autorité et le contrôle du juge qui les a autorisées, il ne prévoit pas l’assistance personnelle du juge aux opérations, mais la faculté, pour les officiers de police judiciaire chargés d’assister à celles-ci, de le saisir en cas de difficultés d’exécution. Qu’en outre, en cas de saisine du juge par l’officier de police judiciaire, aucune procédure contradictoire permettant aux parties d’exposer elles-mêmes leurs arguments n’est prévue par la loi. Au final,   il résulte du présent arrêt que les entreprises visitées ne peuvent pas saisir directement le juge, seul l’officier de police judiciaire disposant de cette faculté. Les impératifs d’efficacité de l’enquête lourde, qui doit se dérouler dans une certaine urgence, seraient définitivement compromis si toute contestation portant sur le déroulement des opérations pouvait être sur le champ portée devant le juge des libertés et de la détention dans le cadre d’un débat contradictoire, alors qu’existe par ailleurs un recours prévu par la loi devant le premier président de la cour d’appel, après les opérations, dont la mention figure, sous peine de nullité, dans l’ordonnance autorisant les OVS. Dès lors, ni la mention selon laquelle les parties pourraient en référer au juge pendant le déroulement des opérations, ni les coordonnées du juge et surtout son numéro portable n’ont à figurer sur ladite ordonnance. Enfin, si l’officier de police judiciaire est seul juge de l’opportunité de saisir du juge des libertés et de la détention, il est tenu de l’informer, mais aussi de veiller au respect des droits de la défense. On comprend qu’il est tenu d’en référer au juge en cas de problème affectant les droits de la défense de l’entreprise visitée. Du reste, seule la méconnaissance des droits de la défense pourraient ainsi être reprochée à l’officier de police judiciaire et pourrait être de nature à entraîner l’annulation des opérations. En tout état de cause, c’est au juge des libertés et de la détention, contacté par l’officier de police judiciaire, de décider si une difficulté est sérieuse et de donner ses instructions à l’OPJ.
 
Dans le cadre du présent pourvoi concernant la légalité du déroulement des opérations de visite et saisie, la demanderesse contestait également le déroulement des saisies informatiques. Elle dénonçait le caractère illicite des saisies informatiques effectuées par les enquêteurs au motif que l'article L. 450-4 alinéa 8 du code de commerce vise à garantir à la personne visitée qu’elle pourra prendre connaissance des pièces et documents « avant leur saisie » avec la possibilité, en cas de nécessité de procéder au placement des éléments saisis dans des scellés fermés provisoires, alors que la mise sous scellés provisoires lui avait été refusée.

Sur quoi la Chambre criminelle de la Cour de cassation répond que, dés lors que la confection de scellés provisoires est une faculté laissée à l'appréciation des enquêteurs, agissant sous le contrôle du juge, le premier président a justifié sa décision.

S’agissant à présent du
pourvoi concernant la légalité de l’ordonnance autorisant les opérations de visite et saisie, la société ITM alimentaire international faisait valoir par son troisième moyen qu’en rejetant la demande d’annulation de l’ordonnance tirée de ce qu’elle reposerait sur une enquête préalable irrégulière de l’administration, le premier président aurait violé ensemble les articles 6, 8, 41 et 46 de la Convention européenne des droits de l’homme, les articles L. 450-2, L. 450-3, L. 450-4 et R. 450-1 du code de commerce, les articles 3, 4 et 66-2 de la loi du 31 décembre 1971 et les articles 14, 16, 17, R2-16 et 593 code de procédure pénale.

En substance, la société ITM alimentaire international soutenait que l'enquête préalable était irrégulière en ce qu’elle reposerait sur des rapports d’enquête transmis au JLD, là où, selon elle, il y avait lieu d'établir un procès-verbal par acte d’enquête. L’absence de procès-verbaux s’expliquait par la nécessité de recueillir les témoignages anonymes des fournisseurs venant corroborer les dires des organisations professionnelles, afin de les soustraire à d’éventuels représailles de la part du grand distributeur. Le demanderesse au pourvoi soutenait qu’à tout le moins le JLD, à défaut des procès-verbaux, aurait dû avoir connaissance de l’identité des auteurs des témoignages anonymes afin de pouvoir s’assurer de la réalité de ces derniers.

Sur quoi la Chambre criminelle de la Cour de cassation répond, d’une part, que toute contestation sur les éléments de l’enquête relève du contentieux au fond, et, d’autre part, que le juge peut faire état de déclarations anonymes, dont l’article l’article 450-2 du code de commerce n’impose pas qu’elles soient consignées dans un procès-verbal, dans la mesure où elles lui sont soumises au moyen de documents établis signés par les agents de l'administration permettant d'en apprécier la teneur et qu'elles sont corroborées par d'autres éléments d'information et, enfin, que le juge doit s’assurer du caractère suffisant des présomptions qui résultent des éléments d’informations qui sont en possession du demandeur et produites aux fins de justifier la visite, et qu’en l’état de ces constatations, le premier président a pu, sans méconnaître les principes conventionnels et légaux invoqués, souverainement apprécié par des motifs exempts d’insuffisance comme de contradiction, à partir de l’ensemble des éléments qui étaient soumis, l’existence de présomptions d’agissements anticoncurrentiels à l’encontre de la société ITM.

Enfin, la société ITM alimentaire international se plaignait du caractère incomplet de dossier présenté par l’administration  et de n’avoir pas eu accès aux déclarations anonymes, dans le but de préserver cet anonymat, alors qu’il incombait au juge, pour respecter l’équité du procès, de prévoir toute mesure appropriée en vue de concilier les intérêts en présence et notamment d’ordonner l’occultation des mentions éventuellement non communicables.

Sur quoi la Chambre criminelle de la Cour de cassation répond que le premier président a pu considérer, pour rejeter la demande d’annulation de l’ordonnance en raison du caractère incomplet du dossier présenté par l’administration, que les documents versés à l’appui de la requête qui contenaient les déclarations faites aux enquêteurs étaient synthétisés dans les rapports de l’administration et corroboraient les lettres ouvertes publiées par les fédérations de fournisseurs et que l’anonymat des fournisseurs devait être préservé en raison des risques de représailles, notamment économiques, pouvant être encourus ; et que, dès lors qu’il n’est pas compétent pour statuer sur une demande de communication de pièces et que l'exécution d'une opération de visite et saisie autorisée par le juge des libertés et de la détention ou, en appel, par le premier président de la cour d'appel en application de l'article L. 450-4 du code de commerce, réalisée sous le contrôle du juge et dont le déroulement donne lieu à recours judiciaire, n'est pas subordonnée aux règles définies par la loi 17 juillet 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, le premier président a justifié sa décision.

JURISPRUDENCE : La Cour d'appel de Paris confirme le caractère confidentiel de la procédure de transaction et, partant, verrouille un peu plus encore le dispositif

 

À la faveur d’un arrêt rendu le 6 juillet 2017 sur le recours introduit par la société Direct énergie contre la décision n° 17-D-06 rendue le 21 Mars 2017 de l’Autorité de la concurrence, la Cour d’appel de Paris est venue confirmer le caractère confidentiel de la procédure de transaction et, partant, verrouiller un peu plus encore le dispositif auquel l’Autorité et les entreprises semblent si attachées.

On se souvient que, dans cette affaire, l’Autorité de la concurrence avait, au terme d’une procédure de transaction, infligé à Engie 100 millions d’euros d’amende pour avoir, lors de l’ouverture à la concurrence des marchés de détail du gaz et de l’électricité, utilisé l’ensemble des moyens matériels et immatériels résultant de son ancien monopole de fourniture de gaz et de son activité de service public de fourniture de gaz au tarif réglementé de vente, et notamment mais pas seulement la base de données clients que l’opérateur historique a constituée essentiellement sous l’empire de son statut d’ancien monopole, laquelle n’était pas reproductible – ou alors dans des conditions de coût et de temps déraisonnables – par ses concurrents, et ce, pour commercialiser auprès des consommateurs ses offres de marché de gaz et d’électricité.

Visiblement peu satisfaite du montant de la transaction, Direct énergie, concurrente d’Engie et à l’origine de la saisine de l’Autorité, soupçonnait une espèce de détournement de la procédure de transaction, qui, on le sait, repose sur l’absence de contestation des griefs notifiés à l’entreprise mise en cause. Au cas d’espèce, il semble qu’avant de solliciter le bénéfice de la procédure de transaction, la société Engie avait déposé des observations à la suite de la notification de griefs aux termes desquelles elle avait vraisemblablement contesté les griefs notifiés, voire remis en cause leur portée. À ce stade, Direct énergie voulait s’assurer que, ce faisant, la société Engie n’était pas parvenu à convaincre les rapporteurs de l’inutilité d’une prolongation de l’accès aux données qui avait été ordonnée à titre conservatoire, ainsi que de l’inutilité d’une séparation structurelle, alors que la discussion au cours de la procédure de transaction ne saurait porter sur les griefs et sur les montants de l’amende. Direct énergie voulait aussi s’assurer que, lors des discussions, n’avait pas été évoquée la possibilité de clôturer sans amende, mais avec des engagements, une autre saisine portant sur le même marché mais relative à des pratiques connexes.

Pour ce faire, la société Direct énergie souhaitait obtenir communication d’un certain nombre de pièces et notamment les observations d’Engie en réponse à la notification des griefs, le procès-verbal de transaction du 14 novembre 2016, ainsi que la proposition de transaction faite par les services d’instruction en application de l’article L. 464-2 du code de commerce, comprenant l’ensemble des éventuels échanges entre la société Engie et les services d’instruction relatifs à cette demande de transaction et au délai pour l’accepter. Il a en a donc sollicité la communication par lettre du 18 avril 2017 adressée à la présidente de l’Autorité. Seul le procès-verbal de la séance du 18 janvier 2017 lui a été communiqué. Dans sa réponse, la présidente de l’Autorité lui a indiqué que « le procès-verbal de transaction du 14 novembre 2016 (...) dans sa version confidentielle, n’était pas communicable à la partie saisissante » et que « le dossier de procédure ne contient ni d’observations d’Engie en réponse à la notification des griefs, ni proposition écrite de transaction, ni note des services de l’instruction sur les sanctions ».

La société Direct énergie a donc sollicité, dans la cadre de son recours en annulation et réformation formé devant la Cour d’appel de Paris à l’encontre de la décision de l’Autorité de la concurrence n° 17-D-06 du 21 mars 2017, la communication de pièces que l’Autorité lui avait refusée, non seulement pour qu’elle ait elle-même accès auxdites pièces, mais également pour que ces pièces figurent au dossier transmis à la Cour d’appel de Paris.

Sur ce dernier point, la Cour d’appel, rappelant qu’en application de l’article R. 464-15, alinéa 2, du code de commerce, lorsqu’un recours est formé contre une décision de l’Autorité de la concurrence, celle-ci « (...) transmet au greffe de la cour le dossier de l’affaire qui comporte les procès-verbaux et rapports d’enquête, les griefs, les observations, le rapport, les documents et les mémoires mentionnés à l’article L. 463-2 », relève qu’en l’espèce l’Autorité de la concurrence s’est acquittée de ses obligations en adressant au greffe de la cour, le 20 avril 2017, une copie intégrale de la procédure, dans sa version confidentielle, et en adressant à la société Direct énergie et à la Cour une version non-confidentielle dudit dossier, occultant cette fois les pièces protégées par le secret des affaires et excluant le procès-verbal d’acceptation de la proposition de transaction.

S’agissant à présent de la demande d’accès aux pièces formée par la société Direct Energie, la Cour d’appel de Paris répond, à propos de la demande de production des observations d’Engie en réponse à la notification des griefs, que cette demande ne peut être satisfaite, dès lors que la société Engie a choisi de ne pas contester la réalité des griefs qui lui ont été notifiés et d’accepter la proposition de transaction que lui a soumise le rapporteur général. Ce faisant, précise la Cour, Engie a renoncé aux observations précédemment déposées, par lesquelles elle avait contesté les griefs. C’est donc à juste titre que ce document, devenu sans objet et sans portée procédurale, a été retiré du dossier dans lequel il avait été coté lors de sa réception par les services de l’Autorité. La cour relève au surplus que la consultation de ce document ne permettrait pas de tirer, en dehors de conjectures et de suppositions sans portée juridique, de conclusion sur d’éventuelles transactions entre les rapporteurs, le rapporteur général et la société Engie dès lors qu’en tout état de cause, seul importe le résultat final de la non-contestation des griefs effective et actée tant par le procès-verbal de transaction que par le collège de l’Autorité dans la décision attaquée.

Quant à la demande de production de la proposition de transaction effectuée par les services d’instruction en application de l’article L. 464-2 du code de commerce, comprenant l’ensemble des éventuels échanges entre la société Engie et les services d’instruction relatifs à cette demande de transaction et au délai pour l’accepter, la Cour d’appel de Paris opère une distinction entre, d’une part, la discussion sur les éléments de fait qui sont de nature à rapporter la preuve de l’existence des pratiques poursuivies ainsi que ceux qui sont susceptibles de démontrer leur inanité ou encore l’absence de participation des personnes poursuivies, lesquelles relèvent de la procédure contradictoire, et, d’autre part, les échanges des parties mises en cause avec les services d’instruction afin d’aboutir à une transaction, qui sont d’une toute autre nature et doivent demeurer confidentiels, ce que justifient les impératifs de la mission de protection de l’ordre public économique, dont est investie l’Autorité. La renonciation par l’entreprise qui transige à ses droits de la défense et à son droit au recours sur les griefs notifiés et sur le montant même de la sanction infligée, requiert pour être efficace, estime la Cour, que cette partie puisse bénéficier d’une confidentialité des échanges qui se déroulent entre elle et l’Autorité, confidentialité du reste confirmé par les dispositions de l’article L. 483-5 du code de commerce transposant la directive « dommages » 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014.

Au surplus, la Cour d’appel de Paris estime que leur consultation ne serait, en tout état de cause, nullement nécessaire à l’exercice du recours effectif de la société Direct Energie, dans la mesure où cette dernière est, dans le cadre de son recours, parfaitement en mesure de contester le montant de la sanction et l’absence d’injonction de communication des fichiers des clients aux TRV, par des éléments objectifs relatifs tant aux pratiques reprochées qu’aux éventuels effets qu’elle a pu subir du fait de ces pratiques, sans avoir à connaître le contenu des échanges ayant abouti à la transaction.

S’agissant enfin de la demande de production du procès-verbal de transaction du 14 novembre 2016, la Cour de Paris, écartant d’emblée le lien entre la confidentialité de la transaction et la procédure de protection du secret des affaires, relève qu’aucune disposition légale ou réglementaire n’impose d’adresser aux autres parties, avant le rapport ou avant la séance, ce procès-verbal, qui n’engage que l’entreprise qui le signe. Du reste, si le Collège de l’Autorité se trouvait en désaccord avec la proposition de transaction faite par le rapporteur général, il ne serait pas lié par ce procès-verbal et pourrait renvoyer l’affaire à l’instruction. Les pièces relatives à la procédure de transaction, dont le procès-verbal qui le consigne, n’ont pas vocation à être communiquées aux autres parties, qui ne bénéficient que d’un droit à être informées de la proposition qu’entend formuler le rapporteur général à l’Autorité de faire application des dispositions du III de l’article L. 464-2 du code de commerce.

JURISPRUDENCE : La Cour d'appel de Paris valide la décision de l’Autorité d’appliquer la méthode forfaitaire dans l’affaire du mannequinat, mais réduit l’amende de deux des trois requérantes

 

Le 6 juillet 2017, la Cour d’appel de Paris a également rendu un arrêt dans l’affaire dite du mannequinat.

On se souvient que le 29 septembre 2016, l’Autorité de la concurrence avait rendu une
décision n° 16-D-20 par laquelle elle avait imposé des amendes, pour un montant total de 2 381 000 euros, au Syndicat National des Agences de Mannequins (SYNAM) ainsi qu’à 37 agences de mannequins, dont les principales du secteur et qui représentaient la quasi-totalité du marché, pour avoir élaboré et diffusé du début de l’année 2000 à la fin de l’année 2010, des grilles de tarifs des prestations d’agences de mannequins. Les agences avaient participé à des réunions statutaires à l'occasion desquelles elles avaient notamment voté l'augmentation des tarifs syndicaux et/ou s’étaient entendues sur une règle portant sur l'interdiction de diffuser leurs propres grilles tarifaires.

On se souvient également qu’au stade de la détermination de la sanction, l’Autorité avait choisi d'emblée de s'écarter de la méthode décrite dans le communiqué sanctions de 2011 pour adopter une méthode forfaitaire reposant en grande partie sur le poids économique des différentes agences sanctionnées, alors regroupées en plusieurs catégories de taille.. Pour justifier un tel écart, l’Autorité avait indiqué qu’elle avait pris en compte les caractéristiques propres des pratiques reprochées et la grande disparité, notamment de taille, entre les entreprises impliquées qui, pour certaines d’entre elles, ont également connu une forte baisse de leur chiffre d’affaires. Pour tout dire, l'explication avait à l’époque paru un peu courte et la motivation pour le moins lapidaire.

C’est précisément cette méthode forfaitaire qui se trouve au cœur des contestations des trois entreprises sanctionnées par l’Autorité qui ont décidé d’introduire un recours contre cette décision devant la Cour de Paris.

En substance, deux des trois requérantes dénonçaient le caractère insuffisant de la motivation d’une part de la décision de l’Autorité de ne pas appliquer le communiqué sanctions et d’autre part de la décision d’appliquer la méthode forfaitaire.

S’agissant d’abord de la décision de renoncer à l’application du communiqué sanctions, la Cour d’appel estime, en dépit du caractère pour le moins lapidaire de la motivation, que l'Autorité a exposé quelles étaient les « circonstances particulières » qui l'ont conduite à en écarter l'application au cas d’espèce, à savoir les « caractéristiques propres des pratiques reprochées », lesquelles s'inscrivaient dans le « contexte réglementaire particulier encadrant la rémunération des mannequins ». Par ailleurs, la Cour observe que l'Autorité a relevé la « grande disparité, notamment de taille, entre les entreprises impliquées qui, pour certaines d'entre elles, ont également connu une forte baisse de leur chiffre d'affaires ». Ce faisant, la Cour de Paris considère que l’Autorité a ainsi satisfait à son obligation de motivation.

Quant à la décision d’appliquer la méthode forfaitaire, la Cour d’appel estime que l’Autorité a suffisamment motivé son choix, en prenant en compte, conformément aux dispositions de l'article 464-2 du code de commerce, la gravité des faits en cause, mais aussi en déterminant l'importance du dommage causé à l'économie et en modulant les amendes en fonction de la durée de la participation à l’infraction et surtout du poids économique des différentes agences, en fonction duquel celles-ci ont été classées dans l'une des sept catégories, les sociétés sanctionnées ne pouvaient douter, même en l'absence de précision dans la décision attaquée, que l'Autorité s'était fondée, pour procéder à cette caractérisation, sur la valeur des ventes réalisée par chaque agence sanctionnée.
 
Répondant par ailleurs au moyen développé par la société Metropolitan, la Cour d’appel de Paris estime que l'Autorité a satisfait à son obligation de motivation, en énonçant les considérations de fait et de droit fondant sa décision de retenir la participation de la société Metropolitan aux pratiques relevant du second grief, cette société étant, dès lors, à même de comprendre la portée de celui-ci. Est donc sans incidence le fait que, comme le soutient la société Metropolitan, l'Autorité n'ait pas expressément répondu à tous les arguments qu'elle dit avoir développés dans son mémoire en réponse et, ces arguments étant soutenus dans le cadre du présent recours, dont il appartiendra à la cour d'apprécier le bien-fondé. Sur ce dernier point, enfin, la cour observe que c'est à tort que la société Metropolitan invoque le principe, consacré par la jurisprudence tant de la Cour européenne des droits de l'Homme que de la Cour de cassation, selon lequel « le défaut de réponse à un moyen essentiel et décisoire constitue une cause de nullité par défaut de motif », puisque ce principe trouve à s'appliquer aux jugement des tribunaux, mais non, comme en l'espèce, aux décisions des autorités administratives.

Sur la détermination des sanctions pécuniaires, la Cour d’appel de Paris fait droit aux demandes de réduction d’amendes de deux des trois requérantes. S’agissant en premier lieu de la société Marilyn, cette dernière soutenait que la sanction prononcée contre elle violait les principes d'égalité de traitement et de non-discrimination, consacrés en droit de la concurrence tant par les juridictions nationales que de l'Union, puisque son classement dans la catégorie de sanctions du montant le plus élevé n'est pas justifié par son poids économique. Visiblement, la société Marilyn a gonflé la valeur de ses ventes lorsqu’elle a répondu aux demandes des services d’instruction. La valeur des ventes de la société Marilyn serait en réalité plus de deux fois inférieure à ce que la société avait initialement déclarée. La Cour d’appel de Paris, acceptant la rectification, ramène la sanction pécuniaire infligée à la société Marilyn à 300 000 euros au lieu de 600 000 euros.

La Cour de Paris fait également droit à la demande de réduction d’amende formée par la société Smith & Smith. Elle tient compte, sans vraiment s’expliquer dans le détail, du fait que la société Smith & Smith n’a participé qu’à la seule assemblée générale constitutive du Synam, le syndicat professionnel au cœur de la présente affaire. Estimant que l'intensité de sa participation à l’entente a été limitée, la Cour réduit la sanction initial de 20 000 euros à 15 000 euros. En revanche, la Cour de Paris se refuse à prendre en compte le caractère mono-service de son activité. À cet égard, la Cour d’appel de Paris ne répond pas vraiment, nous semble-t-il, au grief concernant le caractère mono-service de l’activité de la société Smith & Smith. En effet, elle se contente, pour rejeter l’argument, de comparer le montant de la sanction avec le chiffre d’affaires réalisé par l’entreprise sanctionnée, là où, nous semble-t-il, il convenait de comparer la valeur des ventes au chiffre d’affaires global pour vérifier s’il y a ou non activité mono-produit…

En revanche, la Cour d’appel de Paris rejette la demande de réduction d’amende formée par la société Metropolitan en faisant valoir la « particulière faiblesse » de sa participation aux pratiques en cause. Pour la Cour, si l’entreprise n’a participé qu’a deux réunions, les assemblées générales des 6 février et 7 décembre 2009, auxquelles elle a participé, ont revêtu une importance particulière dans la mise en œuvre de cette entente, puisque c'est au cours des débats qui s'y sont tenus que, d'une part, a été adopté, à l'unanimité et sans réserve, le règlement intérieur contenant la clause anticoncurrentielle ci-dessus évoquée, dont les effets se sont prolongés dans le temps et, d'autre part, que les agences se sont accordées sur les barèmes tarifaires à appliquer pour les années 2009 à 2010.

Par suite, la Cour estime que la société Metropolitan est mal fondée à reprocher à l'Autorité de ne pas avoir réduit la sanction qu'elle lui a infligée à un montant symbolique au titre du principe d'individualisation des sanctions.

INFOS : L'Autorité de la concurrence présente à la presse son rapport annuel pour 2016

 

Le 3 juillet 2017, la présidente Isabelle de Silva a, pour la première fois depuis sa nomination à la tête de l’institution, présenté à la presse le rapport d'activité annuel de l'Autorité de la concurrence, celui de l'année 2016, et accessoirement le huitième depuis la création de l’institution. 2016 a été une  année de transition, puisqu’elle a été marquée par le départ de son président, Bruno Lasserre, et l’arrivée de Mme de Silva.

Comme les années précédentes, la présidente de Silva a commencé par présenter le bilan de l'activité de l'année passée et de celle du premier semestre de l'année en cours.

2016 a été marqué par une forte activité en matière de contrôle des concentrations avec pas moins de 230 décisions d’autorisation. Du côté des sanctions, l’Autorité a infligé en 2016 203 millions d’euros d’amende. Toutefois,  à elle seule, la décision n° 16-D-24 du 08 novembre 2016 sanctionnant la pratique de Gun jumping, c’est-à-dire la réalisation anticipée du rachat NC/SFR, pèse dans ce bilan pour pas moins de 80 millions d’euros, sans compter la décision n° 16-D-07 du 19 avril 2016 sanctionnant Numéricable à hauteur de 15 millions d’euros pour non-respect des engagements de cessions en outre-mer souscrits à l’occasion du rachat de SFR… Par la décision Gun jumping, l’Autorité a entendu envoyer aux entreprise un message fort sur l’importance du respect des règles.

Cette année, le
rapport annuel est marqué par l’absence d’études thématiques, pourtant fort utiles, consacrées à l’étude de notions tantôt juridiques, tantôt économiques. Espérons qu’il ne s’agit là que d’une absence provisoire et qu’ils feront leur réapparition dans les prochains rapports annuels de l’Autorité…

Passons à présent aux dossiers à venir.

Dans l’
éditorial du rapport annuel pour 2016, la présidente Isabelle de Silva insiste sur un certain nombre de chantiers en cours.

Elle évoque à cet égard la montée en puissance de la nouvelle procédure de transaction, qu’elle qualifie d’« innovation procédurale majeure ». Au-delà des gains procéduraux qu’en retire l’Autorité, Isabelle de Silva y voit un nouveau mode de relation moins « conflictuel » et une meilleure effectivité de l’action de l’institution : la sanction qui donne lieu à transaction a une valeur pédagogique forte et revêt une exemplarité renforcée.

Elle insiste également sur la priorité que constitue pour l’Autorité l’économie numérique. Elle évoque à cette égard l’innovation dont a su faire preuve l’institution dans son approche lors de l’examen du rapprochement entre la Fnac et Darty, où, pour la première fois en Europe, il a été tenu compte de la pression concurrentielle que les ventes en ligne exercent sur les enseignes physiques dans la définition des marchés pertinents. Elle a aussi évoqué l’enquête sectorielle en cours consacrée à la publicité en ligne. À cet égard, elle a indiqué qu’une vaste consultation publique serait lancée au mois de juillet 2017 pour réunir les observations de l'ensemble des acteurs sur le secteur, et ce, dans la perspective d’une remise de l’avis de l’Autorité à l’automne 2017, consistant en un diagnostic du secteur et des recommandations afin de favoriser la concurrence sur le marché.

La présidente de Silva a également évoqué les nouvelles compétences de l’Autorité sur les professions réglementées. Proposant une espèce de bilan d’étape, elle a indiqué que, dans les zones vertes, un tirage au sort avait déjà effectué dans 167 zones sur 247, permettant la création de 708 offices de notaires (sur les 1002 offices et 1650 notaires prévus). Toutefois, compte tenu des délais nécessaires à l’instruction des dossiers, seuls 25 offices ont été créés à ce jour et 26 nouveaux notaires ont été nommés.

Quant à l’activité consultative de l’Autorité, toujours soutenue, elle a notamment été marquée par l’enquête sectorielle sur les audioprothèses. À cet égard, la présidente de Silva a indiqué que le numerus clausus avait été rehaussé de 22 % par un arrêté 04 avril 2017 et que 244 étudiants ont été admis en première année pour l’année 2017/2018 contre 200 à la rentrée dernière.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture de la
synthèse du rapport 2016.

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