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Hebdo n° 24/2018
11 juin 2018
SOMMAIRE
 
INFOS : Après cinq ans de silence, l’Autorité de la concurrence prononce à nouveau un non-lieu à poursuivre la procédure dans l’affaire des vedettes vendéennes

INFOS : Adoptant sa première décision contentieuse, l’Autorité polynésienne de la concurrence accepte les engagements de l’opérateur historique des télécoms polynésien mettant fin des pratiques identiques à celles déjà sanctionnées par l’Autorité de la concurrence métropolitaine

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : L'Autorité de la concurrence suggère l’introduction d’un système de contrôle des concentrations hybride sur le modèle suédois, allège sensiblement la procédure de notification en créant une procédure de notification ultra simplifiée et dématérialisée et en élargissant le champ de la procédure simplifiée et lance une consultation publique sur la révision de ses lignes directrices

INFOS : L'Autorité de la concurrence lance une consultation publique sur la liberté d'installation des avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation

INFOS : L’Autorité polynésienne de la concurrence présente son rapport pour 2017, première année complète d’activité depuis sa création, tandis que l’Autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie publie une recommandation visant à modifier la loi sur la concurrence et les prix en Nouvelle-Calédonie

ANNONCE COLLOQUE : « Helping or harming : Competition law and healthcare, including pharmaceuticals », Paris — 15 juin 2018 [message de Jacqueline Riffault-Silk]

ANNONCE : « Soirée de lancement de L'Entente (asbl), association des professionnels français du droit de la concurrence à Bruxelles », Bruxelles — 20 juin 2018 [message de Simon Genevaz]

INFOS : Après cinq ans de silence, l’Autorité de la concurrence prononce à nouveau un non-lieu à poursuivre la procédure dans l’affaire des vedettes vendéennes

Quand on pense que l’Autorité de la concurrence ose solliciter la suppression d’une étape de contradictoire écrit — celle du rapport — dans la procédure de droit commun devant elle, comme elle l’a fait à la faveur du cavalier législatif d’origine gouvernemental déposé lors de la discussion du projet de loi « Agriculture et alimentation », mais finalement retiré avant la discussion en séance publique à l’Assemblée, et qu’elle le fait au nom de l’impératif de réduction des délais de traitement des dossiers !

Le 31 mai 2018, l’Autorité de la concurrence a rendu une
décision dans la vielle affaire des vedettes vendéennes concluant qu’il n’y avait pas lieu de poursuivre la procédure. La présente décision fait suite à l’arrêt rendu le 20 décembre 2012 par la Cour d’appel de Paris, 12 ans après le début de l’affaire. Elle y annulait pour la première fois, après deux arrêts de rejet, successivement censurés par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, la décision n° 04-D-79 du 23 décembre 2004 relative à des pratiques mises en œuvre par la Régie départementale des passages d’eau de la Vendée (RDPEV) et y renvoyait le dossier à l’instruction.

Or, il apparaît que la proposition de non-lieu n’a été notifiée à la saisissante et à la RDPEV que le 19 décembre 2017, soit la veille de l’acquisition de la prescription, presque 5 ans jour pour jour après l’arrêt de la Cour de Paris ! Quid de l’impératif de réduction des délais de traitement des dossiers par l’Autorité ! À l’évidence, le rapporteur général, fraîchement nommé, ne pouvait décemment pas commencer son mandat par une décision d’irrecevabilité de la saisine en raison de la prescription des faits. Après la
décision AFER du 20 octobre 2016 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de contrats d’assurance vie sur internet et la décision n° 17-D-10 du 24 juillet 2017 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la billetterie de spectacles, une nouvelle décision d’irrecevabilité aurait envoyé un fort mauvais signal…

Ainsi, un nouvel examen au fond de l’affaire a, semble-t-il, été mené par les services d’instruction de l’Autorité de la concurrence, même si, à la lecture de la présente décision, on ne perçoit guère l’apport de cette nouvelle instruction. De fait, l’Autorité de la concurrence, ne voyant toujours pas, après une annulation en appel et deux censures en cassation, en quoi la présente affaire peut poser problème, se contente, dans sa décision, de camper sur ses positions. Ce faisant, elle se refuse à répondre aux objections de la Cour d’appel, qui avait d’abord estimé que le Conseil n’avait pas correctement défini le niveau des coûts incrémentaux liés à l’exploitation de l’Amporelle d’avril à septembre, notamment s’agissant de la prise en compte des loyers payés par la Régie au département, faute d’avoir fait une juste appréciation de la nécessité pour la RDPEV d’utiliser l’Amporelle pour accomplir ses missions de service public, puis avait précisé que, même dans l’hypothèse retenue par la décision contestée, suivant laquelle les prix auraient été supérieurs aux coûts incrémentaux, ils étaient, en tout état de cause, inférieurs aux coûts totaux, de sorte que le Conseil aurait dû rechercher l’existence d’effets anticoncurrentiels.

De même, elle se refuse à répondre à l’
objection formulée, le 17 juin 2008, par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, considérant que, pour parvenir à la conclusion que la Régie avait fixé, de 1998 à 2000, les tarifs du transport de passagers sur la vedette rapide « l'Amporelle » d'avril à septembre, à un niveau supérieur à celui des coûts incrémentaux propres à la fourniture de ce service, encore fallait-il s'assurer que la mise à disposition de « l'Amporelle » par le Conseil général de Vendée était nécessaire, indispensable à la Régie pour assurer la mission de service public de continuité territoriale à elle confiée toute l'année par ce dernier.

Aux termes de la présente décision, l’Autorité se contente de rappeler : i) les limites de sa compétence pour connaître de pratiques tarifaires mises en œuvre par les personnes publiques dans le cadre de leur activité concurrentielle, ii) que la méthode des coûts incrémentaux repose sur la prise en compte des seuls coûts qui auraient pu être évités en l’absence d’activité concurrentielle et iii) que les coûts à prendre en compte pour la réalisation dudit test de coût sont les coûts effectivement subis par l’entreprise en cause, et non les coûts supportés par ses concurrents actuels ou potentiels.

Dès lors, l’application cumulée de ces trois éléments permet à l’Autorité de considérer que ni les charges d’assurances propriétaires et de grosses réparations, ni les loyers des navires ne constituaient des coûts incrémentaux, donc des coûts évitables si la Régie n’avait pas exercé d’activité concurrentielle. Ainsi, la présente décision énonce qu’il n’appartient pas à l’Autorité de la concurrence de se prononcer sur l’opportunité des choix opérés par le Conseil général de Vendée quant à l’organisation de service public, s’agissant notamment de la décision d’acquérir lui-même des navires, de supporter les charges d’assurances et de grosses réparations s’y rapportant, d’imposer l’utilisation de ses navires à l’entité chargée de l’exécution des missions de service public et de fixer pour ces navires un loyer qui tenait compte de la compensation de service public qu’il entendait attribuer à ladite entité (pt. 44). Dès lors et s’agissant d’abord des coûts des assurances et des grosses réparations, l’Autorité estime qu’ils n’étaient pas effectivement subis par la Régie, puisque les contrats d’affrètement des navires utilisés par la Régie faisaient état d’une prise en charge du coût de l’assurance propriétaire et des grosses réparations par le Conseil général (pt. 64). Quant aux loyers des navires, l’Autorité décide de neutraliser l’intégralité des loyers pour déterminer convenablement le coût incrémental moyen. Pour ce faire, elle constate que la Régie était contrainte d’utiliser l’Amporelle pour ses missions de service public, de sorte que le coût de location de ce navire et des autres navires ne constituait pas un coût incrémental de l’activité concurrentielle pendant les périodes estivales des années 1998 à 2000 (pt. 69). Là  encore l’affectation de l’Amporelle aux missions de service public confiées à la RDPEV résultait d’actes administratifs du Conseil général de Vendée, qui s’imposaient à elle, et non d’un choix propre de la Régie (pt. 70). De sorte que la régie, contrainte d’utiliser l’Amporelle pour exécuter ses missions de service public, ne pouvait pas échapper au coût du loyer de l’Amporelle, de sorte qu’il est dénué de pertinence de déterminer si l’Amporelle était surdimensionnée au regard des activités de la Régie ou si elle aurait dû, en l’absence d’activité concurrentielle, être remplacée par un navire plus adapté (pt. 71).

Aux termes de la mise en œuvre au cas d’espèce de la méthode des coûts incrémentaux sans droit de regard sur le dimensionnement de l’Amporelle par rapport aux activités de service public et en concurrence de la Régie, il allait de soi que les prix pratiqués par la Régie lui permettaient de couvrir le coût incrémental moyen qu’elle subissait (pt. 77).

Sans doute elle-même gênée aux entournures par ses propres conclusions, l’Autorité, qui aurait dû en toute logique s’arrêter là, consent néanmoins à envisager l’hypothèse dans laquelle le loyer aurait été, contrairement à son analyse, considéré comme un coût incrémental, à savoir un coût qui serait évité si la Régie n’exerçait pas d’activité concurrentielle. Or, en pareil cas, explique-t-elle, les prix pratiqués par la Régie seraient également être considérés comme licites (pt. 78). Même dans l’hypothèse où les loyers annuels des navires acquittés par la Régie seraient totalement imputés à l’activité concurrentielle, les prix se situaient au-dessus du coût incrémental moyen de l’Amporelle et du coût incrémental moyen de l’ensemble de la flotte de la RDPEV (pt. 79).

Et dans sa grande générosité, l’Autorité de la concurrence consent donc à intégrer dans son test de coût incrémental moyen un loyer totalement affecté à l’activité estivale de 410 440 francs… Le seul petit hic, c’est que cette somme de 410 440 francs de frais de loyer correspond précisément à celle que le Conseil général, propriétaire des navires utilisés par la Régie, facturait à cette dernière et dont l’Autorité elle-même relève au point 66 de la présente décision qu’elle était manifestement sous-évaluée. Du reste, au point 34 de la première
décision du Conseil, celle du 23 décembre 2004, il est indiqué qu’en 2000, à la suite d’observations formulées par la Chambre régionale des comptes de Pays de Loire, les charges de service public, le coût des navires supporté par le département et la participation du département ont été réestimés. Des chartes parties (contrats d’affrètement) ont ainsi été conclues entre le département, propriétaire des bateaux, et la Régie avec pour conséquence les réévaluations des loyers, lesquels sont passés de 410 440 francs à 2 050 000 francs… Il est clair qu’en appliquant dans son calcul les loyers — manifestement sous-évalués  — pratiqués pendant les années 1998 à 2000, les tarifs pratiqués par la RDPEV pendant ses périodes ne pouvaient que rester en « zone blanche ». Il est tout aussi clair que si l’Autorité avait retenu les loyers réévalués appliqués à partir de 2001, les résultats du test de coût incrémental moyen auraient été tout autres… Mais enferrée dans les limites de sa compétence, l’Autorité n’a pas pu ou pas voulu se départir de l’application combinée des décisions du Conseil général et des statuts de la RDPEV adoptés par le même Conseil général.

Restait à envisager, comme l’y invitait maladroitement la Cour d’appel, l’existence d’effets anticoncurrentiels. Sur quoi l’Autorité répond qu’il n’est pas nécessaire de rechercher l’existence d’effets d’éviction à l’égard des concurrents, dès lors que les prix se situaient en « zone blanche », c’est-à-dire au-dessus du coût incrémental moyen (pt. 84). Là encore, l’Autorité aurait pu s’en tenir là. Mais dans un ultime sursaut, elle se sent obligée d’ajouter qu’en tout état de cause, l’évolution du marché ne conduit pas à constater l’existence d’effets anticoncurrentiels d’éviction. En effet, sur les trois concurrents présents au moment de la saisine, la Compagnie Vendéenne est toujours active aujourd’hui. En outre, si les deux autres concurrents, dont la saisissante, sont sortis du marché, leur sortie a eu lieu près de quinze ans après le début des pratiques reprochées à la Régie. À la réflexion, l’argument de l’Autorité, péremptoire, semble un peu léger. En quoi le fait que deux concurrents de la Régie sur trois soient sortis du marché seulement au bout de quinze ans empêche de conclure à l’existence d’effets d’éviction ? Dans l’esprit de l’Autorité, le seul fait que ces deux concurrents se soient battus pendant quinze ans pour rester sur le marché, en dépit des conditions pour le moins peu favorables que leur imposait la Régie, semble écarter l’hypothèse de l’abus d’éviction… À tout le moins, l’Autorité, qui, dans cette affaire, s’est visiblement accordée un peu de temps, aurait-elle pu rechercher si, à la suite de la sortie des deux concurrents et spécialement de celle de la saisissante, les prix des billets n’ont pas subi une augmentation sensible, ce qui, si tel était le cas, pourrait accréditer l’idée d’une stratégie prédatrice.

Au final, quel message l’Autorité de la concurrence délivre-t-elle aux opérateurs publics engagés dans des activités de diversification et à leur concurrents sur le marché concurrentiel ? Aux premiers, elle semble dire : « allez-y franchement ! Vous êtes protégés par la méthode des coûts incrémentaux qui m’interdit de prendre en compte les coûts rattachés aux intrants utilisés pour exécuter des missions de service public et de les considérer comme des coûts incrémentaux de l’activité concurrentielle. De toute façon, ma compétence m’interdit d’apprécier la légalité des actes administratifs d’organisation du service public ou manifestant l’exercice de prérogatives de puissance publique et, partant, d’apprécier le dimensionnement d’une infrastructure aux nécessités du service public ».

Si l’on ne saurait s’opposer à la diversification des activités des opérateurs publics dominants, une telle diversification ne saurait toutefois se faire au détriment des autres acteurs du marché qui doivent pouvoir développer leur activités à armes égales.

INFOS : Adoptant sa première décision contentieuse, l’Autorité polynésienne de la concurrence accepte les engagements de l’opérateur historique des télécoms polynésien mettant fin des pratiques identiques à celles déjà sanctionnées par l’Autorité de la concurrence métropolitaine

 

Comme il était attendu, l’Autorité polynésienne de la concurrence (APC) vient d’adopter sa première décision contentieuse. Il s’agit de la décision n° 2018-PAC-01 du 6 juin 2018 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la téléphonie mobile à destination de la clientèle résidentielle.

En Polynésie, le secteur des télécommunications mobiles se caractérise depuis juin 2013 par un duopole, constitué de Vini, filiale de l’opérateur historique OPT, et Pacific Mobile Telecom (PMT), qui commercialise des offres de services mobiles sous la marque Vodafone.

PMT a saisi en 2016 l’Autorité polynésienne de la concurrence de diverses  pratiques mises en œuvre par OPT et sa filiale Vini, saisine assortie d’une demande de mesures conservatoires. En octobre 2017, PMT a introduit une saisine complémentaire à la faveur de laquelle elle dénonçait les trois pratiques  d’abus de position dominante qui, après disjonction des autres pratiques qui n’étaient pas comprises dans la demande de mesures conservatoires et pour lesquelles l’instruction se poursuit au fond, font l’objet de la présente affaire.

Selon PMT, Vini pratiquerait une différenciation tarifaire abusive entre les appels vocaux et SMS on-net (entre deux clients appartenant à son réseau) et off-net (entre un client appartenant à son réseau et un client appartenant à un réseau concurrent) dans ses offres de forfaits postpayés et dans ses offres de cartes prépayées, cette pratique n’étant pas justifiée par les coûts sous-jacents encourus par Vini.

De plus, Vini verrouillerait durablement ses clients via des pratiques de fidélisation abusive de sa clientèle « forfait » sous la forme de durée d’engagements excessives, jusqu’à 24 mois, lors de la migration sur une nouvelle offre, ou encore en cas d’utilisation des points acquis dans le cadre du programme de fidélité Vini’Ura pour l’achat d’un terminal mobile.

En outre, l’OPT opposerait un refus discriminatoire de distribuer les produits et services de PMT dans son réseau d’agences postales alors qu’elle en fait bénéficier sa filiale Vini.
Lors de la séance du 9 février 2018, consacrée à l'examen des faits et pratiques visés par cette demande de mesures conservatoires, Vini a indiqué son souhait d'entrer dans une procédure d'engagements pour mettre fin aux pratiques susceptibles d’être prohibées par le droit de la concurrence polynésien. Alors que les choses n’allaient pas de soi, dans la mesure où, si elles étaient avérées, les pratiques en cause étaient de celles que l’Autorité de la concurrence métropolitaine avait déjà sanctionnées, le Collège de l’Autorité polynésienne de la concurrence a accepté le principe de la procédure d’engagements.

À cet égard, la saisissante s’opposait à la mise en œuvre de la  procédure d’engagements, évoquant la lettre du communiqué de procédure du 2 mars 2009 relatif aux engagements en matière de concurrence de l’autorité de la concurrence métropolitaine, qui écarte ladite procédure d’engagements dans les cas où l’atteinte à l’ordre public économique impose le prononcé de sanctions pécuniaires, « ce qui exclut notamment a priori les ententes particulièrement graves comme les cartels et certains abus de position dominante ayant déjà causé un dommage à l’économie important ». Sur quoi, l’APC répond que, bien qu’il puisse constituer un guide d’analyse utile pour l’Autorité polynésienne de la concurrence, ce communiqué ne la lie pas dans la mesure où, contrairement à la jurisprudence de la cour d’appel et de la Cour de cassation, il s’agit d’un texte non contraignant (dit de « soft law » ou de « droit mou » ou encore « droit souple »), l’Autorité pouvant définir sa propre politique de poursuite (pt. 229). Pour elle, la procédure d’engagements apparaît particulièrement appropriée au contexte du cas d’espèce, dans la mesure notamment où la présente affaire constitue la première décision contentieuse de l’Autorité polynésienne de la concurrence et où elle contribue à l’objectif de sensibilisation (ou d’« advocacy ») de l’ensemble des acteurs, privés et publics, de l’économie polynésienne aux règles de concurrence. Cette première décision est en effet le véhicule de la démonstration des méthodes et des standards juridiques qui s’imposent à l’Autorité dans l’exercice de sa mission contentieuse (pt. 230).

S’agissant des deux premières pratiques — différenciation tarifaire on-net et off-net et politique de fidélisation de Vini —, l’APC a accepté les engagements améliorés proposés par Vini à l’issue de la phase de test de marché à laquelle n’ont répondu que la saisissante et la Direction générale de l’économie numérique, l’Autorité estimant que ces mesures étaient nécessaires et suffisantes pour répondre aux préoccupations de concurrence qu’elle avaient identifiées.

En revanche, et s’agissant de la troisième pratique dénoncée, celle de refus opposé par l’opérateur historique à la saisissante de la distribution des offres de cette dernière dans son réseau d’agences postales, l’Autorité polynésienne de la concurrence a estimé que les faits dénoncés par PMT n’étaient pas appuyés d’éléments suffisamment probants pour supposer que l’OPT se serait appuyé sur son monopole postal légal pour accorder à sa filiale un avantage concurrentiel substantiel et exclusif via un accès à des facilités provenant de son monopole et non réplicable par ses concurrents (pt. 184).

S’agissant des engagements définitifs proposés par Vini et acceptés par l’APC concernant la pratique de différenciation tarifaire on-net/off-net des appels et des SMS susceptible d’être anticoncurrentielle identifiée par l’évaluation préliminaire, ils portent sur les futures offres de Vini comme sur les offres actuellement commercialisées. Ces mesures permettent la cessation concomitante de la pratique de différenciation tarifaire identifiée et de ses effets, notamment ses effets de réseau (de club). Elles évitent en outre que la migration des clients (en partie immédiate et en partie progressive) vers les offres des nouvelles gammes cross-net générée par la mise en œuvre des engagements de Vini, ne s’accompagne d’une nouvelle période minimale d’engagement et ne verrouille les clients. Enfin, à l’issue des durées résiduelles d’engagement des clients toujours en vigueur à la date de mise en œuvre des engagements, la disparition du marché des offres postpayées visées par l’évaluation préliminaire est garantie (pt. 261). Par ailleurs, les engagements proposés et acceptés comportent des mesures d’information de ses clients actuels et potentiels portant sur la teneur et des conséquences de l’engagement n° 1 (pt. 264).

Quant aux engagements concernant la politique de fidélisation de Vini, les modifications apportées aux conditions et modalités d’utilisation du programme de fidélisation sont de nature à élargir les possibilités de choix qui se présentent à l’adhérent lorsqu’il souhaite valoriser les points acquis au titre de sa fidélité passée et à lui permettre, au moment de ces choix, de faire davantage jouer la concurrence, notamment lorsqu’il souhaite renouveler son terminal. Elles contribuent ainsi à déverrouiller le marché de détail des services de téléphonie mobile, et en particulier sur le segment très rémunérateur des clients postpayés (95 % de ceux-ci étant adhérents du programme de fidélisation)(pt. 269). Par ailleurs, les engagements visent à rendre  transparents, pour l’adhérent au programme de fidélisation, d’une part la récompense dont il bénéficie au titre de sa fidélité passée (l’à-valoir) et d’autre part l’avantage qui lui est octroyé en contrepartie de son engagement futur (la subvention), améliore le degré d’information du client de Vini et partant sa capacité d’arbitrage (pt. 271). En outre, Vini s’engage à libérer, dès l’entrée en vigueur de ses engagements, de leur durée résiduelle d’engagement les clients ayant été réengagés au cours des deux dernières années par l’intermédiaire de l’avantage multi-lignes, ce qui a pour effet de mettre immédiatement fin aux effets de l’avantage multi-lignes identifiés sur le marché, ce qui contribue à le fluidifier en redonnant à ces clients l’opportunité de faire jouer la concurrence (pt. 274).

Par ailleurs, l’APC a obtenu des engagements de Vini permettant une meilleure information sur les durées d’engagement, une rationalisation de ces durées d’engagement. Pour l’Autorité polynésienne de la concurrence, ces mesures diminueront les coûts de sortie et les coûts de changement d’opérateur auxquels font actuellement face les consommateurs, ce qui est nécessaire à la fluidification du marché et à l’instauration d’une dynamique concurrentielle (pt. 287).

L’ensemble des engagements souscrits seront mis en œuvre dans un délai de trois mois après la décision de l’Autorité polynésienne de la concurrence les acceptant, et ce, pour une durée de dix ans selon une chronologie retenue par l’APC (pt. 294), au respect de laquelle l’Autorité s’attachera (pt. 295). Enfin, Vini s’est engagé à établir, pour toute la durée d’exécution de ses engagements, un rapport de suivi annuel à l’APC sur la mise en œuvre de ceux-ci.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de presse de l’APC.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : L'Autorité de la concurrence suggère l’introduction d’un système de contrôle des concentrations hybride sur le modèle suédois, allège sensiblement la procédure de notification en créant une procédure de notification ultra simplifiée et dématérialisée et en élargissant le champ de la procédure simplifiée et lance une consultation publique sur la révision de ses lignes directrices

 

C’est donc vers un système de contrôle des concentrations hybride principalement inspiré du modèle suédois vers lequel on s’oriente !

C’est en tout cas le vœu et l’une des principales conclusions auxquelles est parvenue l’Autorité de la concurrence, le 7 juin 2018, à l’issue de la
consultation publique lancée le 20 octobre 2017 sur la modernisation et la simplification du droit des concentrations.

Pour mémoire, le document de consultation portait sur trois aspects du contrôle des concentrations :

— l’opportunité de créer un nouveau cas de contrôle des concentrations pour traiter les opérations susceptibles de poser des problèmes de concurrence et échappant aujourd’hui au contrôle des concentrations ;

— la simplification des procédures en matière de concentrations, notamment sous l’angle de l’adaptation de la procédure simplifiée ;

— le rôle des mandataires en contrôle des concentrations.

Seuls les deux premiers aspects font aujourd’hui l’objet d’une communication de l’Autorité. Le rôle des mandataires n’est pas évoqué.

S’agissant en premier lieu de la question de la contrôlabilité des opérations de concentrations, l’Autorité de la concurrence estime d’abord que des quatre seuils actuels — le seuil de droit commun et les trois autres seuils spécifique aux opérations réalisées dans le secteur du commerce de détail, dans l’outre-mer, et dans le secteur du commerce de détail outre-mer — sont correctement proportionnés et doivent en conséquence être maintenus en l’état, écartant toutes idées de relèvement de ces seuils.

Sur la façon d’appréhender les acquisitions d’entreprises innovantes à haute valeur mais faible chiffre d’affaires, l’Autorité fait le constat d’une insuffisance du contrôle en vigueur. Toutefois, il écarte l’introduction d’un « seuil alternatif fondé sur la valeur de la transaction avec comme nexus local une activité significative de la cible dans l’État membre », selon le modèle adopté récemment par les autorités de concurrence allemande et autrichienne. Elle estime en effet que la contrainte induite pour les entreprises par l’instauration d’un seuil en valeur de transaction serait trop lourde au regard du faible nombre d’opérations concernées, d’autant que ce système ne permettrait  même pas de traiter toutes les opérations potentiellement problématiques aujourd’hui non contrôlées.

C’est la raison pour laquelle l’Autorité suggère l'introduction dans le droit français d'un nouveau contrôle « ex post » et ciblé, à l’instar du système de contrôle des concentrations hybride à l’œuvre en Suède : cette solution présente l'avantage de permettre à l'Autorité de contrôler, à son initiative, un nombre très limité d'opérations qui pourraient s'avérer problématiques en terme de concurrence, notamment en ce qu'elles conduisent à des positions dominantes ou monopolistiques sur des marchés identifiés, ou lorsqu'elles peuvent conduire à diminuer sensiblement la concurrence.

Pour ce faire, et à dessein de présenter au législateur une proposition de réforme du cadre législatif en vigueur, l’Autorité lance une deuxième phase de consultation publique, jusqu’au 28 septembre 2018, sur cette piste de modification législative.

Qu’en est-il du modèle hybride suédois ? Celui-ci prévoit, à côté d’une notification obligatoire, une possible intervention ex-post de l’autorité de concurrence en cas de franchissement d’un seuil plus bas et l’existence de préoccupations substantielles de concurrence, étant précisé qu’il est toujours loisible aux parties de notifier volontairement leur opération afin d’obtenir le feu vert de l’autorité de concurrence et ainsi sécuriser la transaction. Si l’on comprend bien les intentions de l’Autorité, il s’agirait d’instaurer un droit d’évocation lui permettant de contrôler, à son initiative, ex post des opérations de concentration non notifiables mais susceptibles de soulever des préoccupations de concurrence. L’avantage de cette solution est qu’elle applicable à toutes les opérations problématiques et pas seulement à celles concernant les rachats de start-up et autres licornes, entreprises innovantes à haute valeur mais faible chiffre d’affaires. Elle permettrait également d’appréhender des opérations passées sous les seuils en chiffre d’affaires car réalisées sur des marchés de niche.

Afin de rassurer sur l’insécurité juridique que ferait naître pour les entreprises ce nouveau cas de contrôle « ex post », l’Autorité indique que, s’il devait être mis en oeuvre, ce nouveau contrôle « ex post » serait ciblé et ne concernerait qu’un nombre très limité d’opérations. À cet égard, le rapporteur général de l’Autorité, Stanislas Martin, avait indiqué lors de
la conférence du 28 septembre 2017 organisée par l’Association des avocats pratiquant le droit de la concurrence (APDC) sur les « Enjeux et actualité du contrôle des concentrations » que les services d’instruction avaient repéré une vingtaine d’opérations non notifiables susceptibles chaque année de soulever des préoccupations de concurrence, concernant tous les secteurs économiques et pas seulement le secteur des IT ou de la pharma. Quant aux Suédois, il semble qu’ils fassent un usage modéré de leur dispositif de contrôle ex-post puisqu’ils ne l’ont mis en oeuvre que cinq fois en vingt ans pour quatre autorisations et un retrait.

Quoique le système de contrôle hybride envisagé repose, semble-t-il, sur la seule initiative de l’Autorité et qu’il ait été conçu comme un contrôle « ex post », il est clair que les entreprises devraient, en cas de doute, pouvoir notifier ex ante, si elle le souhaite leur opération, située par hypothèse en dessous des seuils, afin d’obtenir un feu vert et ainsi sécuriser leur transaction. Il serait judicieux, à cet égard, que l’Autorité envisage une procédure l’obligeant à répondre rapidement à ces notifications volontaires…

À lire les
différentes contributions rendues dans le cadre de la consultation d’octobre 2017, les principales objections adressées à ce système de contrôle hybride « ex post » sont, d’une part, que l’existence d’un vide juridique n’est pas suffisamment démontrée et, d’autre part, que l’article L. 430-9 du code de commerce, qui permet à l’Autorité d’enjoindre à une entreprise reconnue coupable d’un abus de position dominante « de modifier, de compléter ou de résilier, dans un délai déterminé, tous accords et tous actes par lesquels s'est réalisée la concentration de la puissance économique qui a permis les abus » suffit déjà à discipliner le comportement des entreprises dominantes qui procèdent à des acquisitions sous les seuils de contrôlabilité français.

Pour le reste, l'Autorité annonce une simplification — applicable immédiatement du dispositif de notification.

En substance, les entreprises jusqu’a présent éligibles à la procédure simplifiée — absence de chevauchement, absence de changement d’enseigne — bénéficient désormais d’une nouvelle procédure de notification ultra simplifiée et dématérialisée, au moyen d'un formulaire en ligne.

Quant à la procédure simplifiée, elle bénéficie désormais à une série d’opérations peu susceptibles de poser des problèmes de concurrence :

— en cas de chevauchement horizontal d'activité (les entreprises évoluent sur les mêmes marchés), lorsque la part de marché cumulée des entreprises concernées est inférieure à 25 % ;

— en cas de marchés verticalement liés (les entreprises évoluent sur des marchés différents mais liés), lorsque la part de marché des entreprises concernées sur l'un ou l'autre de ces marchés est inférieure à 30 % ;

— en cas de chevauchement horizontal, lorsque la part de marché cumulée des entreprises concernées est inférieure à 50 % et l'accroissement de part de marché à la suite de l'opération est inférieur à 2 points ;

— en cas d'acquisition de contrôle exclusif d'entreprises, lorsque l'acquéreur détient déjà le contrôle en commun de la cible avec un autre opérateur ;

— lorsque l'opération porte sur la création d'une entreprise commune de plein exercice exclusivement active en dehors du territoire national ;

— lorsque l'opération concerne la prise de contrôle conjoint d'un actif immobilier en vente en l'état futur d'achèvement (VEFA).

Enfin, l'Autorité annonce qu’elle engage un travail de révision et de mise à jour de ses lignes directrices relatives au contrôle des concentrations et lance à cet effet une consultation publique, là encore, jusqu’au 28 septembre 2018.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS : L'Autorité de la concurrence lance une consultation publique sur la liberté d'installation des avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation

 

L'Autorité de la concurrence a lancé, le 7 juin 2018, une consultation publique d’un mois en vue de préparer le deuxième avis relatif à la liberté d'installation des avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation, prévu par la loi Macron, tous les deux ans.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS : L’Autorité polynésienne de la concurrence présente son rapport pour 2017, première année complète d’activité depuis sa création, tandis que l’Autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie publie une recommandation visant à modifier la loi sur la concurrence et les prix en Nouvelle-Calédonie

 

L’Autorité polynésienne de la concurrence a présenté le 1er juin 2018 son rapport d’activité pour 2017, qui est la première année complète d’activité depuis sa création en 2015. Celle-ci est essentiellement marquée par son activité consultative et son activité en matière de contrôle des concentrations. La première décision contentieuse adoptée par l’Autorité polynésienne de la concurrence est attendue pour juin 2018.

Dans son « mot » d’introduction du rapport, le président de l’Autorité polynésienne de la concurrence, Jacques Mérot, plaide pour un cadre juridique stabilisé, appelant de ses vœux une rapide ratification de l’ordonnance n° 2017-157 du 9 février 2017 étendant et adaptant à la Polynésie française certaines dispositions du livre IV du code de commerce relatives aux contrôles et aux sanctions en matière de concurrence, ainsi qu’une rapide publication du décret d’application concernant les voies de recours tant pour ses décisions en matière de pratiques anticoncurrentielles que pour celles en matière de concentration ou de surfaces commerciales. Par ailleurs, Jacques Mérot souhaite que des améliorations soit apportées au cadre juridique à la faveur d’une modification de la loi du pays, notamment pour mettre la procédure devant l’Autorité en conformité avec les exigences de la Convention européenne des Droits de l’Homme.

Par ailleurs, l’Autorité polynésienne de la concurrence lance sa
newsletter intitulée « Ia ora na Concurrence ». Le premier numéro, daté de mai 2018 traite de l’avis relatif au transport aérien international et de l’autorisation de l’opération de création de surface commerciale Gémo.
 



De son côté, l’Autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie vient de rendre publique une recommandation aux termes de laquelle elle invite le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie à modifier le livre IV du code de commerce relatif à la liberté des prix et à la concurrence et d’adopter des dispositions diverses et transitoires qui lui paraissent utiles à l’exercice de ses missions, conformément à son statut d’autorité administrative indépendante.

En premier lieu, l’Autorité recommande certaines évolutions législatives afin d’améliorer l’efficacité des procédures au bénéfice des entreprises, notamment à travers la consécration législative de la procédure accélérée de traitement des notifications de concentration ou de création/extension de surfaces commerciales les plus simples ; l’introduction d’une procédure de sanction en cas de non-respect des engagements ou injonctions figurant dans la décision de l’Autorité ayant statué sur une opération de création ou d’extension d’une surface commerciale de plus de 350 m², à l’instar de ce qui est actuellement prévu dans le cadre des opérations de concentration ; la transformation, en matière de pratiques restrictives de concurrence, des sanctions pénales en sanctions administratives, dans le cadre d’une nouvelle procédure contradictoire, simple et efficace devant l’Autorité plutôt que l’actuelle procédure de la transaction pénale devant le tribunal de première instance de Nouméa. Par ailleurs, elle recommande la simplification de nombreuses dispositions en vigueur pour améliorer l’intelligibilité de la loi et la suppression de l’exemption individuelle au titre d’éventuels abus de position dominante.

En deuxième lieu, l’Autorité recommande l’adoption de diverses mesures susceptible de renforcer la concurrence sur les prix entre les entreprises au bénéfice du consommateur dans le cadre de la lutte contre la vie chère — suppression de l’interdiction des prix abusivement bas de la part d’un concurrent non dominant, suppression de l’interdiction de la facturation de remises différées et suppression de l’interdiction de revente à perte.

Enfin, l’Autorité recommande de garantir les conditions de son indépendance par référence aux garanties prévues par la loi n° 2017-55 portant statut général des autorités administratives indépendantes en métropole, notamment à travers notamment la limitation du nombre de renouvellement du mandat des membres de l’Autorité (un mandat de cinq ans, renouvelable une fois) et la nomination du rapporteur général après un avis simple des membres du collège.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de l'Autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie.

Helping or harming : Competition law and healthcare, including pharmaceuticals

Paris — 15 juin 2018

 

Bonjour,

Nous avons le plaisir de vous annoncer que du 14 au 16 juin 2018 se tiendra la 17eme conférence annuelle de l’Association de Juges en droit européen de la concurrence « AECLJ », co-organisée par l’Association et la Commission européenne, avec le soutien du Ministère de la justice, de l’Association française d’étude de la concurrence (AFEC) et de la Ligue internationale du droit de la concurrence (LIDC).

Le thème de la conférence est : “Helping or harming : Competition law and healthcare, including pharmaceuticals”.

Vous trouverez le programme complet
ICI. La langue de travail est l’anglais.

Les personnes intéressées à participer aux sessions de travail prévues le vendredi 15 juin, à la Grand Chambre de la Cour de cassation sont priées de s’inscrire auprès du secrétariat de l’Association, sous réserve des places disponibles et du paiement des frais.

Droits d’inscription (sous réserve des places disponibles) :
- 300 euros pour les professionnels ;
150 euros pour les universitaires, ainsi que pour les membres de l’AFEC et de la LIDC.

Un droit d’entrée supplémentaire de 152,00 euros par personne est demandé pour la participation à la soirée de gala organisée le vendredi 15 juin à l’Automobile Club de France, Place de la Concorde à Paris.
 
Pour une inscription par internet, merci de prendre contact avec le secrétariat de l’Association, qui est assuré par le Competition Appeal Tribunal (CAT) :  
soit par
E-MAIL à l’adresse de l’Association ;
soit par téléphone, via le Competition Appeal Tribunal : +44 20 7979 7979 ;
soit par
E-MAIL auprès de Jacqueline Riffault-Silk, présidente de l’Association.

Bien cordialement,

Jacqueline Riffault-Silk,
Présidente de l’Association de Juges en droit européen de la concurrence

Soirée de lancement de L'Entente (asbl), association des professionnels français du droit de la concurrence à Bruxelles

Bruxelles — 20 juin 2018

 

Bonjour,

Nous avons le plaisir de vous annoncer la soirée de lancement de L'Entente (asbl), association des professionnels français du droit de la concurrence à Bruxelles le mercredi 20 juin 2018 à la Résidence de France (Ambassade de France, 65 rue Ducale - 1000 Bruxelles) à 18h, en présence de Madame Claude-France Arnould, ambassadeur de France auprès du Royaume de Belgique, Madame Isabelle de Silva, Présidente de l'Autorité de la concurrence, et Monsieur Guillaume Loriot, Directeur au sein de la DG concurrence de la Commission européenne.

Les personnes intéressées souhaitant recevoir une invitation à cette soirée sont priées de le signaler par le biais du
formulaire de contact disponible sur le site de L'Entente. Une confirmation de présence sera requise pour accéder aux locaux de l’ambassade.

Vous trouverez de plus amples renseignements sur nos activités et nos prochains événements, ainsi que tous les détails nécessaires pour adhérer,  sur le
site de L'entente.

Nous vous espérons nombreux le 20 juin 2018 !

Bien cordialement,

Simon Genevaz

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